Pres. Varrone, est. Minicone
COMPAGNIA ITALIANA PER IL GAS (Avv.ti P. Vaiano e F. Todarello) c. Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Attività produttive (Avv. Stato)

sulla possibilità per l’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas di prorogare oltre il 1 gennaio 2003 le preesistenti condizioni e modalità di vendita del gas

Servizi pubblici – Settori – Energia – Liberalizzazione del mercato del Gas – Poteri dell’Autorità dopo il 1 gennaio 2003 – Possibilità di esercitare poteri in tema di determinazione delle tariffe – Sussiste – Presupposti

A decorrere dal 1 gennaio 2003, data fissata dall’art. 22 D. Lgs. 164 del 2000 per la liberalizzazione del mercato del gas, l’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas non può più determinare le tariffe di vendita. Ciònonostante, l’Autorità può legittimamente esercitare il potere di prorogare le modalità e le condizioni di vendita del gas oltre la suddetta data, in virtù del D.L. 193 del 2002, qualora ricorrano quelle esigenze di straordinaria necessità ed urgenza finalizzate ad assicurare l’ordinato passaggio al regime liberalizzato ed a tutelare i clienti finali nella prima fase di contrattazione delle condizioni di fornitura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3268 del 2005, proposto da
COMPAGNIA ITALIANA PER IL GAS (già METAGAS S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vaiano e Fabio Todarello, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

l’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti
della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Attività produttive, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono per legge domiciliati, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 6517 del 27 dicembre 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 giugno 2005 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. Diego Vaiano per delega dell’avv. Paolo Vaiano e l’avv. dello Stato Ventrella;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 27 e 28 gennaio 2003, la Società METAGAS s.r.l., operante nel settore del gas e, in particolare, in quello della vendita ai clienti finali, impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia:
– in via principale, la deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, in data 12 dicembre 2002, n. 207/2002, recante “Direttiva agli esercenti l’attività di vendita del gas naturale ai clienti finali ai sensi dell’art. 2, comma 12 lett. h)
– in via subordinata, il D.P.C.M. 31 ottobre 2002 recante criteri generali integrativi per la definizione delle tariffe dell’elettricità e del gas”.
La ricorrente deduceva i seguenti motivi di censura:
a) l’impugnata direttiva, con il protrarre le condizioni di fornitura previste per i clienti vincolati anche dopo il 1 gennaio 2003 (data di liberalizzazione dei prezzi, essendo da quella data tutti i clienti divenuti idonei a stipulare contratti di fornitura con il gestore preferito), avrebbe esorbitato dai poteri dell’Autorità – che, in materia tariffaria, erano cessati con il 31.12.2002, ai sensi del d. lgs. n. 164/2000 -, in erronea applicazione del DPCM 31.10.2002 e del D.L. 4 settembre 2002 n. 193, convertito in legge n. 238/2002;
b) in via subordinata, sarebbe illegittimo il DPCM 31.10.2002, perché, anziché disporre direttamente in ordine alle tariffe, avrebbe affidato tale compito all’Autorità;
c) l’anzidetto DPCM sarebbe ulteriormente illegittimo, perché incompatibile con la disposta liberalizzazione del mercato: né lo stesso potrebbe trovare la sua fonte legittimante nel d.l. n. 193/2002, il quale avrebbe autorizzato l’introduzione di criteri integrativi per la determinazione delle tariffe dei servizi pubblici solo per quegli aspetti ancora soggetti a regolamentazione dopo il 1.1.2003 e, cioè, solo per la distribuzione del gas;
d) il DPCM 31.10.2002 violerebbe, inoltre, l’art. 23 d. lgs 164/2000, in base al quale la determinazione delle tariffe per la vendita ai clienti non idonei deve realizzare una adeguata ripartizione dei benefìci tra clienti ed imprese ed assicurare a queste ultime una congrua remunerazione del capitale investito;
e) dall’illegittimità del DPCM 31.10.2002, deriverebbe quella della impugnata delibera dell’Autorità;
f) sarebbe stato, infine, violato il giusto procedimento, per non essere stato seguito il procedimento in contraddittorio previsto, in materia, dalla stessa Autorità.
Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso sul rilievo di fondo che l’Autorità non aveva esercitato, nella specie, il potere tariffario, ma quello, di cui all’art. 2, comma 12, lett. h della l. n. 481 del 1995, di emanare le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, potere sussistente anche in regime liberalizzato, irrilevante dovendosi considerare il richiamo al DPCM 31.10.2002, effettuato dal provvedimento solo per sottolineare l’urgenza dell’intervento, urgenza che renderebbe anche irrilevante il mancato espletamento della procedura in contraddittorio.
Avverso detta decisione ha proposto appello la Compagnia Italiana per il gas (già METAGAS s.r.l.), la quale, nel criticare la ricostruzione del T.A.R. circa l’esercizio di un potere non tariffario da parte dell’Autorità (essendo diverso l’ambito di operatività dell’art. 2, comma 12, lett. h della l. n. 481 del 1995), ha riproposto le doglianze già svolte in primo grado.
Si è costituita l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, che ha chiesto il rigetto dell’appello, in quanto infondato.
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La Compagnia Italiana per il Gas (già METAGAS s.r.l.) si duole della sentenza con la quale il T.A.R. della Lombardia ha respinto il suo ricorso contro la delibera n. 207/2002 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, volta ad imporre, agli esercenti l’attività di vendita del gas naturale, di continuare ad applicare ai clienti finali, che, alla data del 31 dicembre 2002, si trovavano nella condizione di clienti non idonei, le condizioni e le modalità praticate alla stessa data, ai sensi della deliberazione n. 237/00 e della deliberazione n. 195/02, in attesa che detti clienti potessero stipulare nuovi contratti di fornitura, sulla base di offerte contrattuali (da pubblicarsi entro il 31 marzo 2003), recanti condizioni economiche determinate alla luce di criteri stabiliti dalla stessa Autorità con successivo provvedimento.
1.1. Deduce, in sintesi, l’appellante che l’Autorità, con tale deliberazione, avrebbe esercitato il potere di stabilire la tariffa di vendita del gas anche successivamente al 31 dicembre 2002, laddove tale potere sarebbe venuto definitivamente meno, a far tempo da tale data, in virtù del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, il cui art. 22 ha sancito l’attribuzione a tutti i clienti finali della idoneità a stipulare contratti in regime liberalizzato.
2. Il primo giudice ha disatteso tale tesi sul rilievo che, nella specie, la medesima Autorità non aveva esercitato un potere tariffario, ma il diverso potere, ad essa riconosciuto dall’art. 2, comma 12, lett. h della l. n. 481 del 1995, di emanare, nell’esercizio dell’attività di vigilanza, direttive “concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente”.
3. Una siffatta impostazione, ad avviso del Collegio, è giustamente criticata dall’appellante.
Ed invero, la delibera n. 207/2002, nello stabilire che gli esercenti l’attività di vendita del gas avrebbero dovuto continuare ad applicare le condizioni di fornitura praticate al 31 dicembre 2002, ai sensi della precedente deliberazione 28 dicembre 2000 n. 237, ai clienti non idonei, non fa altro che prorogare il regime determinato da quest’ultima deliberazione, che concerneva, appunto, la fissazione delle tariffe di fornitura ai clienti del mercato vincolato, ai sensi dell’art. 12, comma 12, lett. e, della legge n. 481/1995.
A fronte di tale inoppugnabile constatazione, del tutto irrilevante appare la circostanza, valorizzata dal T.A.R., che la deliberazione n. 207/2002 richiami, nelle premesse, la lettera h del comma 12 della citata legge n. 481/1995, essendo pacifico che l’individuazione del potere esercitato dall’Amministrazione, in sede provvedimentale, deve avvenire sulla base del contenuto sostanziale dell’atto e non dei richiami formali che esso, eventualmente, rechi nelle sue premesse.
4. Ciò posto, deve, tuttavia, osservarsi come l’appello non meriti, ugualmente, accoglimento.
Ed invero, l’assunto dell’istante, secondo il quale il potere tariffario non sarebbe stato legittimamente esercitabile dall’Autorità successivamente alla liberalizzazione del mercato, fissata, dall’art. 22 del d. Lgs. n. 168/2000, a decorrere dal 1 gennaio 2003, non tiene adeguato conto del d.l. 4 settembre 2002 n. 193, convertito in L. 28 ottobre 2002 n. 238, il quale, sul dichiarato presupposto della “straordinaria necessità ed urgenza di intervenire in materia di tariffe di pubblici servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481, con particolare riferimento alla necessità che il Governo stabilisca criteri generali per la determinazione delle tariffe stesse, che integrino quelli già predeterminati ai sensi di legge, anche alla luce del processo di privatizzazione in itinere dei servizi pubblici”, ha demandato ad un apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di stabilire detti criteri.
Ed è fuor di dubbio che il potere di integrazione dei “criteri generali per la determinazione delle tariffe”, conferito dal legislatore rechi in sé, alla luce della affermata (dal legislatore stesso) “straordinaria necessità ed urgenza di intervenire in materia di tariffe di pubblici servizi”, la natura tariffaria di tale potere, sia pure con il limite derivante dalla parallela esigenza di consentire l’attuazione della liberalizzazione del settore, confermata dello stesso legislatore, attraverso la premessa di cui all’art. 1 del d.l. n. 193/2002 (“Fermo quanto disposto dalla normativa vigente…”).
5. Ciò che va verificato, dunque, è se il DPCM 31 ottobre 2002, che ha dato attuazione all’art. 1 del più volte citato d.l. n. 193/2002, nel dettare i “criteri integrativi”, non abbia inteso perpetuare la disciplina dirigistica in materia di tariffe di vendita del gas, successivamente al 31 dicembre 2002, ma si sia ispirato solamente all’intento di assicurare l’ordinato passaggio al regime liberalizzato, tutelando i clienti finali nel momento in cui ad essi (privi di esperienza concreta) veniva attribuito per la prima volta il potere di contrattare le condizioni di fornitura, senza privare l’esercente della parallela libertà di stabilire (secondo le indicazioni dell’Autorità) le condizioni stesse.
Ed è sufficiente la lettura del decreto presidenziale in questione, per rilevare come tale intento sia stato rispettato, essendo stato, appunto, attribuito all’Autorità il compito “di definire, calcolare e aggiornare le tariffe relative…al gas, anche successivamente alla apertura dei mercati ai clienti idonei, al fine di consentire un ordinato e graduale passaggio al mercato liberalizzato da parte degli utenti finali che si trovano nella condizione di cliente vincolato”.
6. Che, poi, tale finalità sia stata perseguita non direttamente dal Governo (come pretenderebbe l’appellante), bensì mediante l’attribuzione di poteri all’Autorità, discende naturalmente dall’essere quest’ultima il soggetto deputato istituzionalmente, nel mercato vincolato, alla determinazione delle tariffe e l’unico, quindi, competente a determinare le fasi di aggiornamento graduale di tali tariffe.
7. Ugualmente rispettosa della lettera e della ratio dei provvedimenti normativi sopra citati, appare, d’altra parte, l’impugnata deliberazione n. 207/2002 dell’Autorità, la quale, proprio muovendo dal presupposto dell’avvenuta liberalizzazione delle tariffe, si è preoccupata di garantire la effettività delle scelte dei clienti finali, da un lato, mantenendo fermo il riferimento alle condizioni di fornitura in essere, dall’altro, operando tale “congelamento” per il tempo strettamente necessario (fino al 31 marzo 2003) a che gli esercenti elaborassero e rendessero conoscibili a tutti i clienti offerte contrattuali recanti condizioni economiche trasparenti e non discriminatorie, determinate sulla base di criteri generali indicati dalla stessa Autorità (criteri che non formano oggetto del presente giudizio).
8. Una volta ancorato il potere esercitato dall’Autorità ai presupposti legislativi primari e secondari sopra citati, non vi è evidentemente spazio per le ulteriori doglianze, mosse dall’appellante, la quale, nell’invocare i principi del libero mercato tutelati anche a livello costituzionale, trascura di considerare che tali principi (tenuto anche conto della natura di servizio pubblico essenziale della fornitura del gas) possono trovare piena applicazione solo dando per presupposta la compiuta attuazione di un libero mercato nel settore; il che non può darsi per avvenuto automaticamente solo per la scadenza del termine del 31 dicembre 2002, essendo necessaria anche la realizzazione (che non è da essa dimostrata) delle condizioni minime di una effettiva concorrenza, contrassegnata da una pluralità di fornitori e dalla pubblicità delle condizioni da essi praticate nel mercato rilevante per ciascun gruppo di utenti.
9. Resta, a questo punto, da esaminare la censura di omissione del procedimento previsto dal DPR 9 maggio 2001, n. 244, con specifico riferimento alla mancata instaurazione del contraddittorio con i soggetti destinatari della deliberazione impugnata.
Sennonché, nel caso di specie, essendo stata l’Autorità investita del potere provvedimentale solo a seguito del DPCM 31 ottobre 2002, è evidente l’assoluta assenza di uno spazio temporale sufficiente a consentire la partecipazione degli esercenti al procedimento, stante la scadenza imminente del 31 dicembre 2002, onde ricorrevano, nel caso di specie, quelle ragioni di qualificata urgenza che non permettevano di instaurare il contraddittorio, a pena di vanificazione dell’interesse pubblico cui il provvedimento impugnato era preordinato.
10. Per tutte le considerazioni svolte, l’appello deve essere respinto.
Avuto riguardo a tutti gli elementi del caso concreto, le spese di questo grado di giudizio possono essere equamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 24 giugno 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

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