Pres. P. Turco – Est. R. Panunzio
Santoru Maria e Noce Anna (Avv.ti I. Masala e A. Ortu) c. ERSAT di Cagliari (Avv. Stato), Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cagliari (n.c.)

l’accertamento del diritto di un lavoratore pubblico davanti al Giudice del Lavoro non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi su cui tale diritto si fonda

1. Giurisdizione e competenza – pubblico impiego – riparto fra giudice amministrativo ed ordinario – fattispecie in tema di modifica di profilo professionale

2. Giustizia amministrativa – ricorso – provvedimento identificato solo in base ai suoi effetti sostanziali noti al ricorrente –necessità di espressa impugnazione avverso il provvedimento formale emanato in corso di giudizio – non sussiste

1. Il giudicato formatosi davanti al Giudice del Lavoro, in ordine all’accertamento di un diritto del lavoratore pubblico, ancorché detto diritto si fondi su atti amministrativi illegittimi ma efficaci in quanto non annullati o revocati, non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi stessi.

2. In caso di impugnazione di provvedimento implicito o non conosciuto al momento della proposizione del ricorso, ed identificato in relazione ai suoi effetti noti al ricorrente, non è necessario proporre ulteriore ricorso, ovvero motivi aggiunti, contro l’atto formale, conosciuto o emanato in corso di giudizio, e avente quelle sostanziali connotazioni già individuate nella prospettazione originaria.

L’accertamento del diritto di un lavoratore pubblico davanti al Giudice del Lavoro non copre i profili di illegittimità degli atti amministrativi su cui tale diritto si fonda

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1196/98 proposto da

Santoru Maria e Noce Anna rappresentate e difese dagli avvocati Italo Masala ed Alessandra Ortu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

l’ERSAT di Cagliari, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

il Presidente in carica del medesimo Ente e il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Cagliari, non costituiti in giudizio;

e nei confronti

delle dottoresse Simona Fadda e Simonetta Varrucciu, rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Andreozzi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

e della dottoressa Elisabetta Corona, non costituita;

per l’annullamento
1) della delibera n. 82 del 11/3/98 adottata dal Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’ERSAT, in esecuzione della delibera dello stesso Consiglio n. 822/97 del 22/12/97 (liquidazione di onorari e diritti di avvocato);
2) del provvedimento implicito o espresso (non conosciuto) di modifica del profilo professionale da Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche (VII q. f.) a Istruttore direttivo in materia legale (VII q.f.) delle Dott.sse Fadda, Varrucciu e Corona;
3) del provvedimento autorizzativo all’iscrizione delle suddette all’Albo speciale degli Avvocati di Enti Pubblici e della relativa iscrizione;
4) della determinazione del Sostituto del Direttore Generale del Servizio Affari Generale e Personale n. 379 del 12/7/2000, che ha disposto la modifica del profilo professionale delle controinteressate (atto impugnato con motivi aggiunti).

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 23 giugno 2004 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI i legali delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti e le controinteressate, con decorrenza 1/6/96, sono state assunte dall’ERSAT per aver superato un pubblico concorso per 20 posti di Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche (VII q.f.).
Tutte erano, al momento dell’assunzione, abilitate all’esercizio della professione legale, ma, mentre le ricorrenti sono state assegnate a settori amministrativi, le controinteressate sono state assegnate al settore Affari Legali presso la sede centrale di Cagliari.
A seguito di tale assegnazione, alle stesse, con delibera presidenziale n. 82/98 sono state liquidate delle somme a titolo di onorari e diritti di avvocato maturati nel mese di marzo 1998.
Contro tale delibera, nonché contro un eventuale provvedimento di modifica della pianta organica (non conosciuto) propongono, le interessate, ricorso giurisdizionale, notificato il 9/06/98 e depositato l’1/07/98, deducendo il seguente motivo di censura: violazione di legge, specificamente degli artt. 97 e 3 della Costituzione per le seguenti ragioni.
a) L’amministrazione ha modificato il profilo professionale di tre dipendenti, senza l’esperimento di una procedura concorsuale che avrebbe garantito la partecipazione degli altri dipendenti aventi lo stesso titolo, quali le ricorrenti. In tale comportamento può ravvisarsi una disparità di trattamento avente rilievo anche sotto il profilo economico.
b) Il provvedimento di modifica della pianta organica, che aumenti i posti del Settore legale, non esiste, pur essendo un atto presupposto del nuovo inquadramento attribuito alle controinteressate.
A seguito di rinuncia al mandato dell’avvocato Masala, si è costituita in giudizio in difesa della ricorrente dott.ssa Noce, l’avv. Alessandra Ortu, che, con memoria notificata alle controparti in data 15 ottobre 2002 e depositata il 7 novembre 2002, ha ampliato il thema decidendum chiedendo la disapplicazione degli atti di assegnazione delle controinteressate al Settore affari legali e chiedendo l’annullamento della determinazione del Sostituto del Direttore Generale del Servizio Affari Generale e Personale n. 379 del 12 luglio 2000, che ha disposto la modifica del profilo professionale delle sole controinteressate da “Istruttore direttivo in materie amministrative e giuridiche” ad “Istruttore direttivo in materia legale” ed il loro inserimento nella pianta organica del settore legale, ignorando che, nel frattempo, anche la dott.ssa Noce era stata assegnata al Settore Affari Legali.
Quest’ultima chiede anche il risarcimento del danno per non aver potuto godere di un trattamento economico più favorevole.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che le controinteressate dott.sse Fadda Simona e Varrucciu Simonetta; le parti, per il tramite dei loro difensori eccepiscono, pregiudizialmente, l’inammissibilità del gravame e, nel merito, controdeducono alle tesi esposte in ricorso e ne chiedono il rigetto, con vittoria di spese.
Con sentenza n. 409/2004, decidendo in parte il ricorso, il Tribunale ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti ed ha ordinato alle ricorrenti di integrare il contraddittorio. La sentenza è stata eseguita il 30/4/2004.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

DIRITTO

Prima di procedere all’esame dei motivi di censura dev’essere delimitato l’ambito del presente giudizio.
Gli atti indicati in epigrafe sub 1) e sub 3) non hanno natura provvedimentale, atteso che si limitano a dare esecuzione a precedenti determinazioni; in relazione all’atto indicato sub 4) il Tribunale si è già espresso con sentenza parziale n. 409/2004 (inammissibilità dei motivi aggiunti).
L’unico atto da esaminare avente natura provvedimentale, perchè incide effettivamente nella sfera giuridica delle ricorrenti, è la determinazione indicata sub 2) di modifica del profilo professionale delle controinteressate, da Istruttore Direttivo in materie amministrative e giuridiche a Istruttore Direttivo in materia legale.
L’esame delle Collegio sarà, quindi, incentrato sulle censure dedotte contro tale provvedimento, con una precisazione preliminare.
Al momento della proposizione del ricorso, l’amministrazione non aveva assunto un provvedimento formale nei confronti delle controinteressate (di modifica del loro profilo professionale), ma si era limitata ad assegnarle al Settore Affari Legali dell’Ente, perché ricoprissero tre dei quattro posti di Istruttore Direttivo in materia legale previsti in pianta organica, e con tale (sostanzialmente) mutato profilo professionale le stesse hanno iniziato a svolgere l’attività di rappresentanza in giudizio dell’Ente.
Il provvedimento espresso di modifica del profilo professionale è intervenuto solo in data 12 luglio 2000, in corso di causa, con determinazione n. 379/2000 del Sostituto del Direttore del Servizio degli AA.GG. dell’Ente.
Questo atto è stato impugnato con motivi aggiunti, ma tale impugnativa è stata ritenuta inammissibile dal questo Tribunale, con sentenza n. 409/2004.
Si tratta, pertanto, di valutare se possa ritenersi validamente impugnato un provvedimento conosciuto nei suoi contenuti e nei suoi effetti, ma non formalmente adottato o se si debba necessariamente attendere, e quindi impugnare, l’atto formale anche attraverso la proposizione di motivi aggiunti.
Ad avviso del Collegio, in caso di impugnazione di provvedimento implicito o non conosciuto al momento della proposizione del ricorso, ed identificato in relazione ai suoi effetti noti al ricorrente, non è necessario proporre ulteriore ricorso, ovvero motivi aggiunti, contro l’atto formale, conosciuto o emanato in corso di giudizio, e avente quelle sostanziali connotazioni già individuate nella prospettazione originaria.
In questo caso il ricorso si deve intendere proposto contro l’atto espresso, ancorché abbia una veste formale diversa da quella ipotizzata in ricorso.
Ciò premesso, devono essere esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate sia dalla difesa dell’amministrazione intimata, sia dalle controinteressate.
Assume, la difesa erariale, che le ricorrenti sono state, nel mese di settembre 2003, autorizzate dall’Ente all’iscrizione all’Albo speciale degli Avvocati presso gli Enti pubblici e che, pertanto, non hanno più alcun interesse alla decisione del ricorso, avendo ottenuto il bene della vita cui aspiravano.
L’eccezione è infondata.
Nonostante l’Ente abbia deciso di accogliere le istanze delle ricorrenti, tuttavia non vi è dubbio che la data dalla quale le stesse hanno potuto svolgere l’attività legale è sicuramente successiva a quella delle controinteressate, con possibili ricadute negative sulla loro carriera, non solo all’interno dell’Ente ma anche, più specificamente, all’interno dello stesso Ufficio legale: queste mantengono, quindi, interesse all’annullamento dell’atto impugnato.
La difesa delle controinteressate ha sollevato, a sua volta, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in relazione agli atti indicati in epigrafe sub 1) e 3).
Il Collegio ritiene di non dovere esaminare tale eccezione in quanto riguarda atti dei quali si è sopra affermata la natura non provvedimentale.
Nel merito, assume, la difesa attrice, la violazione dei principi generali in materia di accesso al pubblico impiego, avendo l’amministrazione modificato il profilo professionale delle controinteressate, senza l’esperimento di una procedura concorsuale.
La censura è fondata.
In effetti con l’assegnazione di queste ultime al Servizio Affari Legali, con compiti di patrocinio dell’Ente, l’amministrazione ha modificato nella sostanza il loro status, attribuendo loro un indubbio vantaggio sia per la specialità delle funzioni sia per l’esistenza di un diritto a quote degli onorari, e tutto questo senza fare ricorso ad una procedura selettiva interna o pubblica, volta a consentire a tutti gli aventi diritto di partecipare alla selezione e finalizzata all’accertamento del possesso dei requisiti professionali necessari per l’esercizio della professione legale.
Obietta, la difesa delle controinteressate, che ormai si è formato il giudicato, sulla legittimità del loro nuovo inquadramento, in base alla sentenza del Giudice del lavoro del Tribunale di Cagliari n. 1542/2003.
La tesi non può essere accolta.
Il Giudice, adito perché l’Ente (dubitando della legittimità del proprio operato) aveva sospeso l’assegnazione alle interessate degli incarichi giudiziali, ha affermato il loro diritto a continuare a svolgere tutte le mansioni già svolte, in quanto assegnate all’ufficio legale come Istruttori Direttivi in materia legale. La sentenza ha, tuttavia, anche sottolineato: “La posizione giuridica delle ricorrenti si fonda su provvedimenti adottati dagli organi dell’ente e consolidati nel tempo, che conservano validità finchè non vengono revocati, sempre che ciò sia possibile in violazione dei diritti acquisiti dalle ricorrenti con il prolungato esercizio delle funzioni legali pur non legittimamente assegnate.”. Ed ancora: “L’ERSAT non ha deliberato di revocare per accertata illegittimità l’attribuzione alle ricorrenti di un profilo professionale diverso da quello di assunzione..”.
E’ evidente che, a parte i dubbi espressi dal G.O. in ordine alla validità degli atti attributivi delle funzioni legali alle controinteressate, nessun giudicato si è formato, né si poteva formare, sulla legittimità degli atti impugnati in questa sede, essendo l’oggetto del giudizio davanti al Giudice del lavoro l’accertamento di un diritto, ancorché fondato su provvedimenti amministrativi illegittimi (tuttavia efficaci, finché aventi giuridica esistenza).
Devono, quindi, essere annullati i provvedimenti impliciti o espliciti di modifica del profilo professionale delle controinteressate.
Chiede, ancora, la difesa attrice, con memoria depositata il 7.11.2002, il risarcimento del danno patrimoniale in misura pari all’importo degli onorari pro-quota che sarebbero spettati alla dott.ssa Noce se avesse esercitato l’attività legale dal 11.3.98, cioè da quando le controparti hanno cominciato a svolgerla.
La domanda deve essere respinta, in quanto dall’accoglimento del ricorso non deriva l’obbligo, in capo all’amministrazione, di attribuire alle ricorrenti il profilo professionale richiesto, né dalla data sopra indicata né successivamente, ma consegue solo l’annullamento del profilo attribuito illegittimamente alle altre dipendenti.
Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è, pertanto, in parte accolto ed in parte respinto.
Attesa la parziale soccombenza della parte ricorrente (v. anche la sentenza parziale n. 409/2004), le spese di giudizio vengono compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
in parte accoglie il ricorso indicato in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti di modifica del profilo professionale delle controinteressate ed in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23.6.2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/9/2004 n.1397 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est. T. Aru
Circolo Ippico Paolo Dettori (Avv. G. Tavolacci) c. 14° Direzione Genio Militare – Cagliari (Avv. Stato), Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando – Servizio Amministrativo (avv. Stato), Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna per il Ministero delle Finanze (Avv. Stato)

le liti in tema di indennità di occupazione sine titulo di beni demaniali sono devolute alla giurisdizione ordinaria

Giurisdizione e competenza – Demanio – occupazione sine titulo – controversie in tema di indennità di occupazione – Giurisdizione A.G.O.

La controversia concernente la quantificazione delle somme spettanti, a titolo risarcitorio, all’Amministrazione per abusiva occupazione di demanio è demandata alla cognizione dell’A.G.O. Non può infatti revocarsi in dubbio la totale assenza di qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere o di valutazione amministrativa discrezionale, con conseguente riconducibilità delle posizioni soggettive azionate, piuttosto che al binomio potere/interesse legittimo, alla categoria dei rapporti obbligatori e delle connesse posizioni di diritto/obbligo.

Le liti in tema di indennità di occupazione sine titulo di beni demaniali sono devolute alla giurisdizione ordinaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1302/1998 proposto dal

Circolo Ippico Paolo Dettori, in persona del legale rappresentante sig. Roberto Rossi, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Gianmarco Tavolacci ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Carbonia n. 22, presso lo studio del medesimo legale,

contro

– 14° Direzione Genio Militare – Cagliari, in persona del Direttore pro-tempore,

– Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando – Servizio Amministrativo, in persona del Capo servizio pro-tempore,

– Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna per il Ministero delle Finanze, in persona del Direttore pro-tempore,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,

per l’annullamento
– del provvedimento n. D/4201/G1-3 del 1° giugno 1998, col quale il Direttore della 14° Direzione Genio Militare di Cagliari ha invitato il Circolo Ippico Paolo Dettori a provvedere al pagamento di lire 68.554.000, da maggiorarsi degli interessi calcolati a cura dell’Ufficio riscossore, a titolo di indennità per l’utilizzo senza titolo del “Campo Rossi” dal 1° gennaio 1982 al 31 gennaio 1996;

– della nota n. 4032/97/Dem del 22 aprile 1998, con la quale la Direzione Compartimentale del Territorio della Sardegna del Ministero delle Finanze ha determinato la misura delle indennità da richiedere al Circolo ricorrente per l’utilizzo in tale periodo del predetto bene demaniale;

– del provvedimento n. SA/3824/33-21 del 2 giugno 1998, col quale il Servizio Amministrativo del Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando, ha chiesto al medesimo circolo ippico il pagamento della somma di lire 1.846.835 a titolo di pagamento dei canoni di luce ed acqua;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ed in particolare della nota n. SA/5281/S33-21 del 17 settembre 1997 del Servizio Amministrativo del Comando Regione Militare della Sardegna – Reparto Comando.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 l’avv. Gianmarco Tavolacci per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Giandomenico Tenaglia per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 16 luglio 1998 e depositato il successivo giorno 18, il Circolo Ippico ricorrente espone di aver utilizzato a titolo gratuito, in forza di una specifica convenzione del 30 settembre 1973, per il periodo di 9 anni, gli impianti ippici esistenti presso il campo ostacoli “Generale Rossi”.

Alla scadenza del predetto titolo concessorio, malgrado prolungate trattative volte a concordare il prolungamento del rapporto convenzionale, non si è mai addivenuti ad una nuova formalizzazione del titolo per l’utilizzazione degli impianti.

Precisa peraltro il ricorrente che dal 1° gennaio 1989 (data di sottoscrizione di un verbale di consegna provvisoria destinato a disciplinare l’utilizzo degli impianti) gli stessi impianti non vennero più gestiti in esclusiva bensì in regime di couso col Circolo Militare.

In data 9 agosto 1995 l’Amministrazione Militare invitava il Circolo ricorrente a rilasciare l’area occupata sine titulo entro il 30 novembre 1995.

Per ragioni organizzative il rilascio degli impianti avveniva solo nel gennaio 1996.

Sennonchè, in data 17 settembre 1997, il Comando Regione Militare della Sardegna richiedeva al medesimo circolo ricorrente il pagamento dell’importo di lire 1.846.835 quale quota relativa al “consumo di energia elettrica ed idrica” per l’anno 1997, come da lettura allegata.

Successivamente, in data 1° giugno 1998, la medesima Amministrazione Militare richiedeva l’importo di lire 68.554.000 (oltre gli interessi sino al saldo), determinato dall’Amministrazione finanziaria, a titolo di indennità per l’utilizzo senza titolo del predetto bene demaniale per il periodo 1-1-1982 – 31-12-1996.

Avverso i menzionati provvedimenti è insorto il Circolo ricorrente che li ha impugnati per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere: omessa e/o errata applicazione delle convenzioni tra CONI e FF.AA. in tema di utilizzo degli impianti militari da parte delle società sportive civili – Illogicità – Perplessità – Contraddittorietà – Difetto di istruttoria: in quanto in mancanza di uno specifico contratto il rapporto tra il Circolo Ippico ricorrente ed il Comando Militare doveva ritenersi regolato dalle norme dettate dalle convenzioni stipulate tra il CONI e le FF.AA., che consentivano un uso gratuito delle aree.
2) Difetto di motivazione – Erroneità nei presupposti – Carenza d’istruttoria: non sarebbe esplicitata con adeguata motivazione la relazione tra l’accertamento dei costi e la misura della tariffa, nonchè l’effettiva misura della superficie concessa al ricorrente che, tra l’altro, ha provveduto col contributo finanziario del CONI a realizzare gli impianti e le infrastrutture esistenti nel complesso sportivo;
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 165/90: in quanto tale disposizione, riferita alle sole aliquote di importo fisso dei tributi ed ai tributi in misura fissa i cui importi siano stati stabiliti anteriormente al 30 settembre 1989, sarebbe inapplicabile alla fattispecie in esame;
4) Violazione dell’art. 32 della legge 23.12.1974 n. 724.
Il circolo ricorrente ha inoltre eccepito inoltre la prescrizione quinquennale del credito azionato dall’Amministrazione ex art. 2948 n. 4 c.c. per i canoni maturati fino al 1° gennaio 1993.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.
Per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione intimata che ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza n. 480/98 del 28 luglio 1998, il Tribunale adito ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ulteriormente illustrato, con scritti difensivi, le proprie argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 7 luglio 2004, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In conformità alla più recente giurisprudenza amministrativa formatasi in materia (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, n. 1389 del 7 giugno 2004), il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Invero, la presente controversia concerne la quantificazione delle somme spettanti, a titolo risarcitorio, all’Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio.
L’atto gravato va, dunque, qualificato come un atto paritetico complesso, con il quale l’Amministrazione ha definito il proprio presunto credito e ne ha intimato il pagamento, costituendo in mora il debitore ( cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 4 aprile 2002, n. 1269).
Non può revocarsi in dubbio la totale assenza di qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere o di valutazione amministrativa discrezionale, con conseguente riconducibilità delle posizioni soggettive azionate, piuttosto che al binomio potere/interesse legittimo, alla categoria dei rapporti obbligatori e delle connesse posizioni di diritto/obbligo.
Né appaiono configurabili i presupposti operativi di ipotesi di giurisdizione esclusiva: quanto all’art. 5 della legge 1034/1971, la causa, in ragione del suo esaurirsi su problematica relativa a rapporti di dare – avere, senza alcuna interferenza su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, spetta alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 19 novembre 2001, n. 14543).
Peraltro, sotto diverso profilo, trattandosi di conseguenze risarcitorie di comportamenti privati, a giudizio del Collegio, la cognizione della controversie attinenti alla quantificazione dei danni per abusiva occupazione di demanio, esula anche dall’ambito di applicabilità della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 34 D.Lgs. n. 80/1998 ( cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 9 dicembre 2002, n. 4500).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 luglio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Manfredo Atzeni, Presidente,
– Rosa Panunzio, Consigliere,
– Tito Aru, Primo Referendario, estensore.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/9/2004 n.1399 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
G. Serra (avv. M. G. Murgia) c. l’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Stato), il Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Stato) ed il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica (Avv. Stato)

il ricercatore non confermato ha nove mesi di tempo per passare ad altra amministrazione

Università – ricercatore – esito negativo del giudizio di conferma – passaggio ad altra amministrazione – termine ex art. 120 D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 come modificato dall’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705 – natura perentoria.

A seguito di esito negativo del giudizio di conferma il ricercatore universitario che abbia richiesto il passaggio ad altra amministrazione ha diritto a permanere nel proprio status di ricercatore sino alla conclusione del procedimento di passaggio ovvero fino ad un massimo di nove mesi dall’avvio del procedimento stesso, come previsto dall’art. 120 D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 come modificato dall’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705. Deve pertanto essere rimeditato alla luce dell’art. 2 L. 7 agosto 1990, n. 241 l’orientamento giurisprudenziale volto ad attribuire a detto termine natura meramente ordinatoria.

il ricercatore non confermato ha nove mesi di tempo per passare ad altra amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1400/2004
Ric. n. 421/1999

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 421/99 proposto dalla
sig.ra Gabriella Serra rappresentata e difesa dall’avv. Maria Giovanna Murgia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

l’Università degli Studi di Cagliari in persona del rettore in carica, il Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari ed il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica in persona del Ministro in carica rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono per legge domiciliati;

per l’annullamento
del decreto n. 725 in data 8/2/1999 con il quale il Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari ha disposto la cessazione dal ruolo dei ricercatori della dr.ssa Gabriella Serra.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 28 aprile 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e sentiti i legali di parte, come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso a questo Tribunale, notificato l’8/3/1999 e depositato il successivo 16/3 la dr.ssa Gabriella Serra impugna il decreto n. 725 in data 8/2/1999 con il quale il Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari ha disposto la sua cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione art. 120 D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382.

La ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, vinte le spese.
Con ordinanza n. 169 in data 14 aprile 1999 è stata accolta l’istanza cautelare, per l’effetto sospendendo il provvedimento impugnato nella parte in cui impedisce la corresponsione del trattamento economico in godimento
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato chiedendo, con memoria depositata il 5/4/2004, il rigetto del ricorso.
In data 16/4/2004 la ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

D I R I T T O

La ricorrente, ricercatrice presso la Facoltà di Economia dell’Università degli Studi di Cagliari, non ha superato per due volte il giudizio di conferma nel ruolo. Ha quindi presentato istanza di passaggio ad altra Amministrazione, ai sensi dell’art. 120 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 (le amministrazioni indicate sono state l’Assessorato al Lavoro e l’Ufficio CEE della Regione Autonoma della Sardegna, il Ministero del Lavoro e l’Agenzia Regionale del Lavoro).
L’Università ha trasmesso l’istanza della ricorrente alle suddette amministrazioni con distinte note in data 22/7/1998; nessuna delle amministrazioni interpellate ha dato riscontro.
Con il provvedimento impugnato il Rettore ha ritenuto decorsi i termini utili per la definizione del procedimento di transito ad altra amministrazione ai sensi dell’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705, che ha modificato il predetto art. 120, ed ha quindi disposto la cessazione della ricorrente dal ruolo dei ricercatori.
Il ricorso in epigrafe ha per oggetto quest’ultimo provvedimento, la cui esecuzione è stata sospesa con l’ordinanza di cui in narrativa.
A seguito dell’ordinanza, la ricorrente è stata reintegrata nelle funzioni, ed è stata chiamata a svolgere anche attività di docenza.
La controversia deve, nonostante ciò, essere decisa nel merito, in quanto la ricorrente è stata reintegrata nelle funzioni in esecuzione del provvedimento cautelare di questo Tribunale, la cui esecutività è limitata all’ambito del presente processo.
Di conseguenza, in caso di accoglimento del ricorso il provvedimento impugnato perderà definitivamente efficacia, mentre in caso di rigetto perderà efficacia l’ordinanza cautelare, e gli effetti del provvedimento impugnato si consolideranno definitivamente.
Il collegio deve, in conclusione, ritenere il giudizio.
Sostiene la ricorrente che il termine di cui all’art. 120 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, come modificato dall’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705, ha carattere meramente ordinatorio e che comunque, una volta correttamente dato impulso al procedimento per il passaggio ad altra amministrazione, l’interessato non può fare altro che attendere la sua definizione, permanendo, nel frattempo, nel precedente status.
La tesi è conforme alla giurisprudenza prevalente (la ricorrente cita C. di S., VI, 20 giugno 2001, n. 3286, C.G.A. 5 dicembre 1994, n. 413, C. di S., VI, 8 ottobre 1992, n. 747; di questo Tribunale, n. 728 in data 17 maggio 1995; cita anche A.P. 13 febbraio 1994, n. 3, che peraltro riguarda il diverso problema del diritto dei docenti incaricati che non hanno conseguito l’idoneità per l’inquadramento come professori associati al mantenimento nell’incarico degli docenti incaricati).
Il collegio ritiene, peraltro, che l’autorevole orientamento debba essere rimeditato.
Ad avviso del collegio, infatti, il ragionamento deve tenere conto del principio dettato dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale ogni procedimento amministrativo deve essere concluso con un provvedimento espresso ed entro termini certi.
La tesi proposta dalla ricorrente palesemente confligge con il principio appena enunciato.
Occorre rilevare che il procedimento di cui all’art. 120 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, viene attivato nei confronti del ricercatore già due volte dichiarato inidoneo allo svolgimento delle mansioni relative.
In altri termini, il procedimento si basa sul presupposto dell’impossibilità del mantenimento dell’interessato nella qualifica di ricercatore; la norma gli attribuisce il beneficio di conservare un rapporto di pubblico impiego, ma con un’amministrazione diversa da quella universitaria.
Il ragionamento della ricorrente, secondo la quale la vicenda relativa al passaggio ad altra amministrazione può protrarsi per un tempo indefinito, porta alla illogica conseguenza del mantenimento, per un tempo ugualmente indefinito, di un dipendente nello svolgimento di mansioni che è stato giudicato inidoneo a svolgere (è bene sottolineare come nel caso di specie la ricorrente non abbia impugnato i due giudizi di inidoneità, ai quali ha quindi fatto acquiescenza, sostanzialmente accettandoli ).
Afferma, quindi, il collegio che il termine per la conclusione del procedimento, previsto dal sesto comma del richiamato art. 120, introdotto dall’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705, appare dettato nell’interesse dell’Amministrazione ad escludere dai propri ruoli il personale inidoneo, per cui non può essere considerato meramente ordinatorio.
Più precisamente, la mancata conclusione della procedura entro i nove mesi stabiliti dalla legge impedisce all’università di conservare il ricercatore nel proprio ruolo; tale conseguenza non pregiudica la possibilità, per il ricercatore, di conseguire il nuovo inquadramento successivamente, fermo restando il suo allontanamento dall’università.
In conclusione, il contenuto della norma può essere così riassunto:
1) in sede di prima attuazione del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, gli aventi titolo (individuati da altre norme) possono partecipare a concorsi di idoneità per la qualifica di ricercatore (o di associato, ma tale qualifica non interessa la presente controversia);

2) quanti non superino due giudizi d’idoneità possono chiedere di essere inquadrati presso altre amministrazioni;

3) l’istanza comporta l’obbligo di provvedere; in particolare, le amministrazioni indicate devono dare risposta, secondo le procedure previste dal medesimo art. 120, entro nove mesi dalla presentazione dell’istanza;

4) solo sino a tale termine, gli interessati sono conservati nel ruolo e nella sede di appartenenza.

Occorre anche osservare come l’interessato non sia privo di tutela nei confronti dell’amministrazione presso la quale intende prestare servizio, nei confronti della quale egli è legittimato ad esperire il rimedio di cui all’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (è estraneo alla presente controversia il problema del ritardo dell’università di appartenenza nel dare corso alla pratica, in quanto nessuna contestazione è stata mossa, a questo riguardo, nei confronti dell’Università oggi intimata).
Non può, invece, trovare accoglimento la pretesa di permanere indefinitamente a ricoprire un posto relativo a mansioni al cui svolgimento il dipendente è stato dichiarato inidoneo.
La tesi dell’odierna ricorrente risulta quindi infondata; ciò comporta il rigetto del ricorso.
Atteso che le argomentazioni dedotte hanno trovato accoglimento in giurisprudenza, le spese devono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 28 aprile 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Rosa Panunzio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi 27/09/2004

il termine di cui all’art. 120 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, come modificato dall’art. 17 della legge 9 dicembre 1985, n. 705, ha carattere meramente ordinatorio e che comunque, una volta correttamente dato impulso al procedimento per il passaggio ad altra amministrazione, l’interessato non può fare altro che attendere la sua definizione, permanendo, nel frattempo, nel precedente status.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/9/2004 n.1400 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Buonvino
Consorzio ZENIT a r.l. (Avv. A. Antonucci) c. Comune di FIRENZE (Avv.ti M. A. Lorizio e C. Visciola), “IL CARDINE” s.c. a r.l. (Avv. L. Barsotti)

sull’illegittimità della nota della P.A. che, recependo le proposte del concorrente risultato poi aggiudicatario, compensa le carenze dell´offerta del medesimo

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Offerta inidonea – Nuove proposte del concorrente – Recezione delle proposte da parte della P.A. – Illegittimità – Motivi – Condizioni

È illegittima la nota dell’Amministrazione che compensa, recependo le proposte del concorrente risultato poi aggiudicatario, le carenze dell’offerta del medesimo. Infatti la nota in questione modifica in maniera sostanziale l’offerta economica e progettuale avanzata dal concorrente, con la conseguenza che l’accettazione delle nuove e più favorevoli condizioni in essa contenute costituisce manifesta e grave violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di rispetto della par condicio tra i concorrenti (nel caso di specie, pur trattandosi di una trattativa privata, non di meno la stessa è stata articolata come vera e propria procedura concorrenziale, in base ad apposita lettera d’invito, a seguito di precedente gara pubblica andata deserta, sicché non poteva la stazione appaltante consentire la modifica dei contenuti dell’offerta, tanto più dopo che già erano noti i contenuti di entrambe le offerte presentate).

sull’illegittimità della nota della P.A. che, recependo le proposte del concorrente risultato poi aggiudicatario, compensa le carenze dell´offerta del medesimo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5499/2000, proposto da

Consorzio ZENIT a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo ANTONUCCI presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via dei Villini 4,

CONTRO

il Comune di FIRENZE, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Athena LORIZIO e Claudio VISCIOLA e presso la prima elettivamente domiciliato in Roma, via Dora 1,

E NEI CONFRONTI

della “IL CARDINE” s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano BARSOTTI con il quale elettivamente domicilia in Roma, via Giolitti 118, presso Rocco Bianco,

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del TAR della Toscana, Sezione II, 13 aprile 2000, n. 658;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza dell’11 maggio 2004, il Cons. Paolo BUONVINO;
udito l’avv. BRUNORI, per delega dell’avv. ANTONUCCI, per l’appellante e l’avv. LORIZIO per il Comune appellato;
visto il dispositivo n. 298 del 12 maggio 2004.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dal Consorzio qui appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione alla società cooperativa appellata di una gara, a licitazione privata, indetta per l’affidamento dei servizi socio-assistenziali della struttura ex ONIG per un periodo biennale.
Per i primi giudici, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente Consorzio, non sussistevano i requisiti per escludere l’offerta dell’aggiudicataria, ma solo per ridurne il punteggio in termini tali, peraltro, da non comportare alterazione nel risultato finale della gara.
2) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea sotto ogni profilo; chiede, quindi, l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, con la condanna del Comune di Firenze al risarcimento del danno.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune appellato che la società risultata aggiudicataria, che insistono per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dal Consorzio qui appellante per l’annullamento dell’aggiudicazione alla società cooperativa appellata di una gara, a licitazione privata, indetta per l’affidamento dei servizi socio-assistenziali della struttura ex ONIG per un periodo biennale.
Per i primi giudici, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente Consorzio, non sussistevano i requisiti per escludere l’offerta dell’aggiudicataria, ma solo per ridurne il punteggio in termini tali, peraltro, da non comportare alterazione nel risultato finale della gara.
Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea, in primo luogo, laddove ha riconosciuto che la cooperativa aggiudicataria avesse dimostrato il possesso di idonei requisiti di partecipazione.
Sul punto va rilevato che l’avviso/lettera d’invito a partecipare prevedeva, in particolare, per quanto attiene ai requisiti di partecipazione (in conformità con la delibera di Giunta Comunale 3 novembre 1998, di indizione della procedura concorrenziale), che il soggetto concorrente avesse maturato un’esperienza almeno triennale nell’erogazione di servizi quali quelli messi a concorso e che tale esperienza avesse “riguardato almeno negli ultimi due anni strutture di dimensione simile o superiore a quella oggetto della presente selezione, con un importo di aggiudicazione annuo relativo pari o superiore a £. 600.000.000”; il periodo in parola era quello corrente tra il 2 dicembre 1996 e il 2 dicembre 1998, data, quest’ultima, di pubblicazione dell’avviso di gara.
La disposizione, a ben vedere, poneva l’accento sull’esigenza che il concorrente non solo avesse avuto esperienze, nell’ultimo biennio, in strutture assimilabili a quella di cui alla gara in questione, ma anche che tali esperienze fossero correlate ad appalti per importi non inferiori a quello stesso messo a concorso.
Ciò, evidentemente, per assicurare non solo, da parte del concorrente stesso, la maturazione di esperienze in strutture di caratteristiche e portata non inferiori, ma anche e soprattutto che tali esperienze fossero direttamente correlabili a gare di pari o superiore importo.
Con la conseguenza che non potevano essere logicamente prese in considerazione – proprio in funzione di quanto previsto dalla lex specialis della gara – esperienze pur maturate in strutture adeguate, tutte le volte in cui i singoli appalti non soddisfacevano il requisito economico minimo di almeno £. 600.000.000 annue.

2) – Ciò premesso, la società aggiudicataria non risulta in possesso del requisito economico ora detto.
Viene attestato, infatti, per il biennio in questione, l’importo di £. 1.108.338.000 (presso la Casa di riposo E. Giglioli di Certaldo) nel periodo corrente tra il 1° dicembre 1996 e il 31 dicembre 1998 e l’importo di lire 1.023.715.548 (presso la Casa di Riposo Villa Serena di Montaione) nel periodo corrente tra il 5 maggio 1997 e il 30 settembre 1998.

2.1) – Quanto al primo di tali appalti, esso non può essere ritenuto utile in quanto, per il periodo 1° dicembre 1996/31 dicembre 1998, si indica un importo pari, globalmente, a £. 1.108.338.000; in particolare, per il periodo 1° dicembre 1996 – 31 dicembre 1997, si indica un importo di £. 643.338.000, mentre per il periodo successivo si attesta un importo differenziali pari a £. 465.000.000.
Quanto al primo di detti periodi, va, però, da esso dedotto l’importo riferibile al giorno 1° dicembre 1996 (giorno che precede il biennio preso in considerazione dalla lex specialis della gara, che decorre dal 2 dicembre 1996) e quello relativo al periodo dal 2 al 31 dicembre 1998, successivo al biennio stesso e, perciò, parimenti non utile.
Sottraendo, quindi, dall’importo di £. 643.338.000, quello relativo ai trentuno giorni ora detti (di importo corrispondente a circa £. 50.360.000), si perviene ad un valore pari a circa £. 593.000.000, inferiore al prescritto valore annuo minimo di £. 600.000.000.
Quanto all’importo di £. 465.000.000, relativo al periodo successivo, esso è manifestamente inferiore rispetto a quello prescritto.

2.2) – Neppure sono utilizzabili, poi (anche a volerli ritenere, in ipotesi, cumulabili), gli importi relativi ai vari appalti espletati presso la casa di riposo Villa Serena, dal momento che essi attestano, secondo la stessa dichiarazione resa dall’interessata, un importo pari a £. 1.023.715.548 per il periodo 5 maggio 1997/30 settembre 1998; trattandosi, infatti, di appalti per importi pari a circa £. 68.250.000 al mese, gli stessi possono ritenersi utili solo per il periodo successivo al 2 dicembre 1997, ma non per il periodo precedente, che non raggiunge le prescritte £. 600.000.000 (dal 5 maggio al 2 dicembre 1997 corrono circa 7 mesi; moltiplicando l’importo mensile ora detto per 7 si perviene ad un importo pari a circa £. 477.000.000, inferiore, quindi, a quello prescritto).

2.3) – In conclusione, l’aggiudicataria ha dimostrato solo in parte il possesso del requisito economico-finanziario in questione, con la conseguenza che non avrebbe potuto essere ammessa alla gara.

3) – Il motivo ora detto è fondato e assorbente e potrebbe esimere dall’esame degli ulteriori profili di gravame.
Il Collegio ritiene, peraltro, utile esaminare, per completezza, anche il secondo motivo d’appello, con il quale si denuncia l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria fosse da escludere in quanto contenente l’indicazione di un numero di ore (monte ore ragguagliato all’impegno giornaliero di ciascun addetto ai servizi assistenziali moltiplicato per il numero delle giornate lavorative), non corrispondente al fabbisogno stabilito nel capitolato (superiore di almeno il 20%).
Con il ricorso introduttivo l’originario ricorrente censurava il fatto che l’offerta dell’aggiudicataria indicasse un numero di ore – 30.000 – non corrispondente al fabbisogno stabilito nel CSA, così risultandone falsato il costo orario e impossibile il relativo controllo.
Con motivi aggiunti, lo stesso Consorzio ricorrente in primo grado deduceva, poi, una volta conosciuti gli atti di gara – che dall’offerta economica della cooperativa “il Cardine” si sarebbe ricavato che il monte ore offerto era pari, complessivamente, a 30.451 ore per gli operatori di III e IV livello e di 1602 ore per il coordinatore; con uno scarto, quindi, di 4889 ore rispetto a quanto prescritto dal CSA per ciò che attiene agli operatori addetti all’assistenza e di 209,3 ore per il coordinatore; sicché l’offerta non avrebbe potuto essere accettata.
Sul punto, il TAR ha ritenuto che l’offerta della cooperativa “il Cardine” fosse correttamente compilata, avendo rilevato come la stessa assicurasse un ammontare complessivo di ore lavorative pari a 35.340, superiore, per 378 ore annue, al limite di 34.962 ore riveniente dalle indicazioni di cui all’art. 3 del capitolato di gara (in particolare, erano previste, secondo i primi giudici, al mattino dei giorni feriali, 14.496 ore, al pomeriggio 9.060 e di notte 7.248 ore; nei giorni festivi, 1.890 ore al mattino, 1.134 ore al pomeriggio e 1.512 ore di notte; oltre al servizio degli educatori e a quello del coordinatore).

4) – Il convincimento così maturato dal TAR, è contestato dall’appellante.
Per quest’ultimo, infatti, l’offerta dell’aggiudicataria, presa in considerazione dalla Commissione valutatrice in data 18 dicembre 1998, prevedeva la messa a disposizione di 8 operatori di III livello con un monte ore pari a 12.821,6; di 11 operatori di IV livello per un monte ore di 17.629,7 e di uno di VII livello con monte ore pari a 1.602,7.
Ne conseguiva un monte ore totale largamente carente rispetto a quello prospettato come minimo dal CSA.
Sul punto, si osserva che l’offerta dell’aggiudicataria era perplessa.
Se è vero, infatti, che quest’ultima ha presentato un progetto di organizzazione dei turni di lavoro astrattamente conforme (e, per certi versi, persino eccedente) rispetto al minimo prescritto dalla lex specialis della gara (sia per quanto attiene al numero di dipendenti da mettere a disposizione per i servizi assistenziali, educativi e di coordinamento, sia per ciò che attiene ai relativi orari di servizio), è anche vero che l’offerta economica dalla stessa formulata non corrispondeva, per difetto, al progetto stesso.
Giova premettere che, in base alla disciplina di gara, avrebbero dovuto essere assicurate, nel minimo, le seguenti presenze giornaliere, con turni, comunque, non superiori alle sei ore lavorative: per i servizi assistenziali, nei giorni feriali, non meno di 13 presenze giornaliere in fascia diurna e 2 in fascia notturna; nei giorni festivi, non meno di 10 presenze in fascia diurna e 2 in fascia notturna; per il servizio educativo e di animazione, almeno 2 operatori in fascia diurna nei giorni feriali ed 1 in quelli festivi; per il coordinamento, 1 operatore presente tutti i giorni (senza precisazione se si trattasse solo di quelli feriali, come presumibile, o anche di quelli festivi).
Quindi:
– per i servizi assistenziali, complessive ore 27.180 nei 302 giorni feriali (302 x 15 x 6) e ore 3.780 nei 63 giorni festivi (63 x 10 x 6), per un totale di ore 30.960;
– per il servizio educativo e di animazione, ore 3.624 nei giorni feriali (302 x 2 x 6) e ore 378 (63 x 1 x 6) in quelli festivi, per un totale di ore 4002.Il progetto dell’aggiudicataria, quanto all’organizzazione dei turni di lavoro, era articolato assicurando la presenza (per i servizi assistenziali – voci da 1 a 10 della lettera d’invito) di 11 operatori di III livello e 8 di IV livello, di 3 operatori di VI livello per i servizi educativi e di un operatore con funzione di responsabile inquadrato nel VII livello.
Subito dopo il progetto stesso prevedeva:
per i giorni feriali – fascia diurna: 8 operatori al mattino e 5 al pomeriggio;
per i giorni feriali – fascia notturna: 4 operatori;
per i giorni festivi – fascia diurna: 8 operatori;
per i giorni festivi – fascia notturna: 4 operatori;
per il servizio educativo-animazione: 2 operatori tutti i giorni (feriali e festivi).
Poiché ciascun operatore non poteva essere utilizzato per più di sei ore giornaliere, ne conseguivano, sempre stando al detto progetto, i seguenti monti ore complessivi:
– servizi assistenziali:
per i giorni feriali (302): 302 x (17 x 6) = 30.804;
per i giorni festivi (63) : 63 x (12 x 6) = 4.536;
per un totale, quindi, di ore 35.340;
– servizi educativi e di animazione:
giorni feriali e festivi: 365 x 2 x 6 = 4380;
– coordinamento:
302 x 1 x 6 = 1812.
A fronte di questo progetto l’aggiudicataria presentava, peraltro, un’offerta economica articolata, quanto a numero di operatori, monte ore e costo orario, come segue:
a) – 8 operatori di III livello; 12.821,6 ore; costo orario 26.017,58;
b) – 11 operatori di IV livello; 17.629,7 ore; costo orario 28.043,00;
quindi, complessivamente, un monte ore pari a 30.451,3 ore;
c) – 3 educatori di VI livello; 4.808 ore; costo orario 31.506;
d) – 1 operatore di VII livello; 1.602,7 ore; costo orario 33.655.
Ne conseguiva un’offerta economica pari a £. 1.129.900.750 (corrispondenti ad un ribasso del 6,5% sulla base d’asta di £. 1.208.450.000), con un costo economico, quanto al predetto personale, pari a circa £. 1.033.000.000.
Un’offerta economica siffatta non corrispondeva, però, a quella presente nel progetto, presentando un monte ore complessivo, quanto ai servizi assistenziali, inferiore di 4.900 ore rispetto al progetto stesso; quanto al servizio educativo e di animazione, presentava una eccedenza di oltre 400 ore rispetto al progetto; mentre, quanto al servizio di coordinamento, era deficitaria di oltre 200 ore.
La stessa offerta economica, inoltre, prevedeva, per ciò che attiene agli operatori di III e IV livello addetti ai servizi assistenziali, un monte ore di circa 500 ore inferiore rispetto al minimo di ore desumibile dalla disciplina di gara anzidetta; anche per ciò che attiene al coordinatore, l’offerta economica era carente, rispetto alla lex specialis della gara, di oltre 200 ore; con una carenza complessiva, quindi, di circa 700 ore, non compensabile con le ore offerte in eccedenza rispetto al minimo per il distinto e affatto autonomo servizio educativo e di animazione.
Per ciò stesso, l’offerta economica risultata aggiudicataria avrebbe dovuto portare all’esclusione della concorrente dalla gara, presentando significative carenze rispetto alla consistenza minima del servizio da assicurare.
Che se, poi, si volesse, in astratta ipotesi, assegnare rilevanza preminente al “progetto” presentato dall’aggiudicataria medesima, allora l’offerta economica avrebbe dovuto essere significativamente corretta, con un aumento di circa 5.500 ore rispetto alla predetta offerta economica ed un necessario aumento della stessa che, per arrotondamento, può essere quantificato in £. 27.000/ora per operatore x 5.500 ore, pari a £. 148.500.000; ciò che avrebbe portato ad un’offerta in aumento che, se pure lo si volesse ritenere in ipotesi ammissibile, avrebbe, comunque, portato all’assegnazione per la voce “prezzo” di un punteggio, a tutto concedere, non superiore a punti 4 su 40 (punti 4 erano attribuibili a ribassi da 0 a 0,49%); ciò che avrebbe collocato l’offerta in parola molto al di sotto, quanto a punteggio totale, rispetto a quella del Consorzio appellante.
Si aggiunga infine, per completezza, che, avendo preso per buona (salvo quanto ora si dirà) l’offerta economica dell’aggiudicataria, allora l’assegnazione del punteggio tecnico avrebbe dovuto tenere conto della più modesta entità del servizio da essa assicurato rispetto al “progetto” di cui si è detto, con la conseguenza che il punteggio complessivamente assegnatole per le voci “merito tecnico organizzativo” e “qualità del progetto e del servizio”(complessivamente, punti 46) non avrebbero potuto non risentire, in ribasso, di un’offerta di servizi inferiore rispetto al minimo stabilito dalla lex specialis della gara.
L’Amministrazione ha ritenuto di poter compensare le carenze dell’offerta della cooperativa il Cardine accogliendo la proposta dalla stessa avanzata con nota del 21 dicembre 1998, con la quale vengono garantite 1872 per il servizio di coordinamento, 13.377 ore per il personale di III livello e 18.393 ore per quello di IV livello, nonché un miglioramento del ribasso d’asta, che viene portato al 7%.
Ora, da un lato la nota in questione modifica in maniera sostanziale l’offerta economica e progettuale avanzata dalla cooperativa in questione, con la conseguenza che l’accettazione delle nuove e più favorevoli condizioni in essa contenute costituisce manifesta e grave violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di rispetto della par condicio tra i concorrenti; pur trattandosi di una trattativa privata, non di meno la stessa è stata articolata come vera e propria procedura concorrenziale, in base ad apposita lettera d’invito, a seguito di precedente gara pubblica andata deserta, sicché non poteva la stazione appaltante consentire la modifica dei contenuti dell’offerta, tanto più dopo che già erano noti i contenuti di entrambe le offerte presentate (e, in ogni caso, un’analoga possibilità non è stata accordata, in sede di eventuale negoziazione, anche all’odierna appellante).
Dall’altro lato, la stessa porta ad un aumento di 280 ore complessive per il coordinatore e, quindi, ad un aumento della relativa voce economica, pari a £. annue 9.423.000 circa; quanto al personale di III livello, ad un aumento di 556 ore, pari a £. 14.465.000 circa; per quello di IV livello, ad un aumento di 764 ore circa e, quindi, pari, approssimativamente, a £. 21.425.000.
Si tratta, perciò, di un accrescimento di costi economici pari, approssimativamente, a £. 45.000.000, corrispondenti al 4% circa della base d’asta, che sarebbe andato ad aggiungersi all’offerta originaria; con la conseguente significativa modificazione dei punteggi relativi al prezzo (l’offerta Zenit sarebbe risultata persino più favorevole rispetto a quella dell’aggiudicataria).
Ebbene, non è neppure dato comprendere, sul piano logico, né è in qualche modo precisato, come, a fronte di costi oggettivamente in aumento, la concorrente stessa possa aver prodotto – al di fuori della procedura concorsuale – persino un ulteriore ribasso dello 0,5%.

5) – La fondatezza, per i motivi ora detti, dell’appello porta all’accoglimento dell’originario ricorso e all’annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’originaria aggiudicataria (la cui offerta avrebbe dovuto essere esclusa o, comunque, ampiamente sopravanzata, nel punteggio, da quella del Consorzio appellante) e, per converso, all’aggiudicazione della gara a favore del medesimo Consorzio appellante, la cui legittima partecipazione alla gara non è stata oggetto di contestazione.
Poiché il servizio di cui si tratta è, però, ormai esaurito, il Consorzio stesso non può essere risarcito in forma specifica, ma solo per equivalente e con le modalità che seguono.
Si tratta, nella specie, di stabilire, in particolare, l’entità del lucro cessante, nulla essendo stato addotto per quantificare quella dell’eventuale danno emergente, ovvero per documentare la perdita di altre occasioni di stipula di contratti simili o identici a quello non concluso, imputabili al mancato espletamento dell’appalto di servizi di cui si tratta.
In proposito, va, invero, rilavato (cfr. tra le altre, sul punto, Sezione IV, 27 ottobre 2003, n. 6666) che il lucro cessante di cui qui si discute, vale a dire l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa – generalmente reputato pari al 10% del valore dell’appalto, criterio cui fa riferimento la giurisprudenza in applicazione analogica dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, ora sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99, che quantifica in tale misura il danno risarcibile a favore dell’appaltatore in caso di recesso della P.A. (ciò sia allo scopo di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie sia allo scopo di cautelare la P.A. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive) – la giurisprudenza riconosce la spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10% qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta – come nella specie è avvenuto – è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture (anche per servizi e forniture essendo ritenuti estensibili i criteri ora detti), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa (cfr. Cons. St., 8 luglio 2002, n. 3796; Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; v. pure Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l’utilizzo dell’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare).
Sulle somme così liquidate, che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono, perciò, in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest’ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
Sulle somme progressivamente e via via rivalutate sono, altresì, dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all’epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della presente decisione; ciò in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.
Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo.

6) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento del ricorso di primo grado, vanno annullati i provvedimenti in quella sede impugnati e condannato il Comune di Firenze al risarcimento del danno nei termini e limiti testé precisati.
Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla gli atti in quella sede impugnati e condanna il Comune al risarcimento del danno nei termini di cui in motivazione.
Condanna le parti appellate al pagamento delle spese del doppio grado, che liquida in complessivi € 4000,00(quattromila/00), di cui € 2000,00(duemila/00) a carico del Comune di Firenze ed € 2000,00(duemila/00) a carico della “il Cardine” s.c.a r.l..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma l’11 maggio 2004, dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
AGOSTINO ELEFANTE – Presidente
GIUSEPPE FARINA – Consigliere
PAOLO BUONVINO–Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere
NICOLINA PULLANO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/9/2004 n.6302 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano.
S. Vignolo (Avv.ti M. Vignolo e M. Massa) c. l’Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari (Avv. S. Segneri)

i medici specialisti accreditati non sono soggetti ad alcun limite di età

1. Giurisdizione e competenza – cessazione del rapporto convenzionale – impugnativa – giurisdizione amministrativa – sussiste

2. Servizio Sanitario Nazionale – medici specialisti convenzionati in regime di accreditamento – limite di età – non sussiste

1. La controversia, riguardante l’impugnativa di un provvedimento che incide su un rapporto convenzionale con un medico specialista che opera in regime di accreditamento, disponendo autoritativamente la cessazione del rapporto, rientra nella giurisdizione del G.A. sia ai sensi del previgente art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sia in relazione all’art. 33 comma secondo lettera e) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come (re)introdotto dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (e ciò anche in base all’art. 5 c.p.c. ed al principio di perpetuactio jurisditionis, per il quale, in ipotesi di giurisdizione “sopravvenuta”, la controversia, per ovvie ragioni di economia processuale, non può spostarsi verso il giudice non più fornito di giurisdizione).

2. Nel nostro ordinamento non esiste alcuna norma che ponga un limite di età per lo svolgimento dell’attività di medico specialista accreditato a erogare prestazioni nell’ambito del Servizio sanitario nazionale. Qualunque soggetto in possesso dei requisiti tecnici, della professionalità e delle attrezzature stabiliti dalla normativa, dopo che la sussistenza dei requisiti sia stata accertata dall’amministrazione con conseguente accreditamento, può offrire le proprie prestazioni professionali agli utenti del Servizio sanitario, secondo le tariffe predisposte dall’amministrazione.

i medici specialisti accreditati non sono soggetti ad alcun limite di età

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1404/2004
Ric. n. 455/2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 455/00 proposto da
Silvio Vignolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa presso lo studio dei quali in Cagliari, viale Merello n. 41, è elettivamente domiciliato;

contro

l’Azienda sanitaria locale n. 8 di Cagliari, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Segneri, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Cagliari, via XX settembre n. 25;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 47568/1 del 21/12/1999, con il quale il Direttore Generale della Asl n. 8 ha disposto la cessazione, in considerazione del compimento del 70° anno d’età, del rapporto convenzionale in atto tra il ricorrente e la Asl medesima, e la cancellazione del nome dello stesso ricorrente dagli elenchi regionali dei Medici specialisti esposti al pubblico.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio della Azienda sanitaria locale n. 8;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 30 giugno 2004 il consigliere Francesco Scano ;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Il ricorrente, dott. Silvio Vignolo, è medico specialista di Ginecologia.

In passato era titolare di rapporto convenzionale con l’amministrazione sanitaria. Il rapporto, in base alla legge n. 724 del 1994, si è trasformato in accreditamento provvisorio, ed in virtù del D.P.R. 14.1.1997, in accreditamento transitorio.
Con il provvedimento impugnato il Direttore Generale della Azienda sanitaria locale n. 8 ha disposto la cessazione del rapporto di accreditamento per il compimento del 70° anno di età da parte del ricorrente.

Avverso di esso ha proposto i seguenti motivi di impugnativa:
1) falsa applicazione dell’art. 12 del D.P.R. 119/1988;

2) erronea applicazione di norma, punto 11 del D.P.R. 119/88, annullata dal TAR del Lazio, sez. I, con la sentenza 19.5.1992 n. 739;

3) violazione e falsa applicazione degli articoli 8, 8 bis e 8 quater del D.Lgs n. 502/92, in quanto non coglie la differenza tra medici convenzionali e medici accreditati, ed estende ai secondi i limiti d’età previsti solo per i primi;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 quater, comma 3, del D.Lgs 502/92.

L’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del TAR adito, chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato.
Alla pubblica udienza del 30 giugno 2004 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame il dott. Silvio Vignolo, medico specialista in ginecologia, impugna il provvedimento, descritto in epigrafe, con il quale il Direttore Generale della Azienda sanitaria locale n. 8 ha disposto la cessazione del rapporto di accreditamento per aver egli compiuto il 70° anno di età.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione del TAR adito, sollevata dalla Amministrazione resistente.
A sostegno dell’eccezione il difensore della Azienda sanitaria richiama la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 10960 del 8 agosto 2001, che non appare conferente al caso di specie.
La sentenza della Suprema Corte riguarda infatti una controversia sul diritto al pagamento dei corrispettivi per gli assistiti, che pacificamente non poteva che rientrare nella giurisdizione del G.O.. L’odierna controversia riguarda invece un provvedimento che incide sul mantenimento del rapporto convenzionale.
Al riguardo la Corte regolatrice (Cass., SS.UU., 22 ottobre 2001, n. 12940) ha avuto modo di chiarire come nel passaggio dalle convenzioni a quello del c.d. accreditamento “…i rapporti fra le strutture private e gli enti pubblici preposti all’attività sanitaria, pur dovendosi qualificare come concessioni ex lege di attività di servizio pubblico, non hanno mutato la loro natura concessoria; pertanto, le controversie che abbiano per oggetto principale la determinazione del contenuto di tali concessioni rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto rappresentano cause pregiudiziali rispetto a quelle riguardanti il pagamento dei corrispettivi, e quindi attraggono queste ultime nella propria giurisdizione” (principio affermato in relazione a fattispecie in cui non era applicabile, ratione temporis, la nuova disciplina in materia di pubblici servizi di cui all’art. 7 della legge n. 205 del 2000; nel senso che le sole controversie sui compensi instaurate prima dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000 appartengano alla giurisdizione dell’A.G.O. vedi anche Cass., SS.UU., 8 agosto 2001, n. 10957).
Pertanto i rapporti convenzionali per le prestazioni specialistiche di diagnostica e terapia configurano concessione di servizio pubblico, per cui già rientravano nella giurisdizione del G.A. ai sensi dell’originaria disposizione dell’art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, salvo che per le controversie concernenti indennità, canoni e corrispettivi (come nella fattispecie di cui alla sentenza richiamata dalla difesa dell’Amministrazione).
Peraltro, con l’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, che all’art. 7 ha reintrodotto l’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, dichiarato incostituzionale per eccesso di delega dalla Consulta (Corte Cost., 17 luglio 2000, n. 292), rientrano nella giurisdizione del G.A. “…tutte le controversie in materia di pubblici servizi…(ivi comprese quelle) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità” (art. 33 comma secondo lett. e).
L’odierna controversia, riguardante l’impugnativa di un provvedimento che incide su un rapporto convenzionale con un medico specialista che opera in regime di accreditamento, disponendo autoritativamente la cessazione del rapporto, rientra pertanto nella giurisdizione del G.A. sia ai sensi del previgente art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sia in relazione all’art. 33 comma secondo lettera e) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come (re)introdotto dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (e ciò anche in base all’art. 5 c.p.c. ed al principio di perpetuactio jurisditionis, per il quale, in ipotesi di giurisdizione “sopravvenuta”, la controversia, per ovvie ragioni di economia processuale, non può spostarsi verso il giudice non più fornito di giurisdizione).Nè incide sulla controversia, andata in decisione in data 30/6/2004, la successiva sentenza della corte Costituzionale 5 luglio 2004 n. 204 pubblicata su G.U. 14 /7/2004.
Nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento.
Il Direttore Generale dell’Azienda sanitaria n. 8, con l’impugnato provvedimento, ha disposto la cessazione del rapporto di accreditamento, “in applicazione del disposto di cui all’art. 12, ed alla norma finale n° 1 punto 11 del D.P.R. n. 119 del 23.3.1988…alla data del compimento del 70° anno di età” da parte del ricorrente.
Con il primo motivo viene censurata l’errata applicazione della norma richiamata nel provvedimento, che in effetti riguarda la, non pertinente, previsione di durata triennale dell’accordo recepito con il D.P.R. medesimo.
L’Amministrazione si difende sostenendo che, poiché la controversia riguarda la sussistenza di diritti soggettivi, non ha alcun rilievo il vizio di difetto di motivazione. Precisa, quindi, che la cessazione del rapporto del convenzionamento esterno è stata disposta sulla base dell’art. 6 lettera e) del D.P.R. 29 luglio 1996, n. 500.
Anche la disposizione richiamata dalla Amministrazione non appare pertinente. Essa riguarda infatti i medici specialisti ambulatoriali, mentre il ricorrente svolge la propria attività di specialista esterno sulla base di un rapporto di accreditamento.
Come esattamente rilevato in ricorso, nel nostro ordinamento non esiste alcuna norma che ponga un limite di età per lo svolgimento dell’attività di medico specialista accreditato a erogare prestazioni nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.
Qualunque soggetto in possesso dei requisiti tecnici, della professionalità e delle attrezzature stabiliti dalla normativa, dopo che la sussistenza dei requisiti sia stata accertata dall’amministrazione con conseguente accreditamento, può offrire le proprie prestazioni professionali agli utenti del Servizio sanitario, secondo le tariffe predisposte dall’amministrazione. I pazienti, dal canto loro, hanno piena libertà di scelta tra i diversi soggetti, pubblici e privati, che offrono le prestazioni.
Il ricorso deve pertanto essere accolto ed annullato l’impugnato provvedimento.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi 1500,00 Euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 30 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi:27/09/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 27/9/2004 n.1404 proviene da Giustamm.

Pres. E. Frascione, Est. C. Lamberti
Supporti Logistici S.r.l (avv.ti B. Spallina e G. Giugni) c. Comune di Pietrasanta (avv.ti R. Gracili e M. Orzatesi) e Società La Città del Sole S.c.r.l (n.c)

sull’anomalia dell’offerta per prestazioni tipiche del contratto di lavoro non rispondenti ai servizi richiesti dall’appalto

Contratti della P.A – Gara d’appalto – Aggiudicazione offerta prezzo più basso – Non corrispondenza tra prestazioni tipiche del contratto di lavoro delle società in gara e servizi richiesti – Conseguenze – Anomalia dell’offerta

Nella licitazione privata per appalto di servizi con aggiudicazione a favore dell’offerta con il prezzo più basso, si ha anomalia della stessa qualora le prestazioni tipiche del contratto di lavoro che la società concorrente intenda applicare non siano conformi ai servizi richiesti dall’appalto.Questo determina, infatti, sia un’ovvia riduzione dei costi del datore di lavoro, quanto soprattutto, un detrimento per l’Amministrazione che viene a subire una prestazione difforme da quella richiesta e comunque non in grado di soddisfare le esigenze alle quali è finalizzata.Nella licitazione privata per appalto di servizi con aggiudicazione a favore dell’offerta con il prezzo più basso, si ha anomalia della stessa qualora le prestazioni tipiche del contratto di lavoro che la società concorrente intenda applicare non siano conformi ai servizi richiesti dall’appalto.Questo determina, infatti, sia un’ovvia riduzione dei costi del datore di lavoro, quanto soprattutto, un detrimento per l’Amministrazione che viene a subire una prestazione difforme da quella richiesta e comunque non in grado di soddisfare le esigenze alle quali è finalizzata.

sull’anomalia dell’offerta per prestazioni tipiche del contratto di lavoro non rispondenti ai servizi richiesti dall’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6307/04REG.DEC.
N. 1364 REG.RIC.
ANNO 2001

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 1364/2001, proposto dalla
società Supporti Logistici S.R.L., in persona del Presidente pro-tempore Giuseppe Catassi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bartolo Spallina e Giovanni Giugni con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Sallustio, n. 9;

contro

il Comune di Pietrasanta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti. Rino Gracili e Marco Orzalesi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

e nei confronti

della Società La Città del Sole S.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore non costituita;

per la riforma
della sentenza del TAR della Toscana Sez. II, 20 novembre 2000, n. 2181, con la quale:
– è stato dichiarato inammissibile il ricorso n. 3214/1999, proposto avverso l’atto di aggiudicazione della gara bandita dal predetto Comune per l’affidamento in appalto del servizio di sorveglianza e riordino dei locali per il centro culturale “L. Russo”
– è stato rigettato il ricorso n. 263/2000, proposto avverso la determinazione dirigenziale n. 2765 del 24/11/1999, recante l’aggiudicazione della gara bandita dal predetto Comune per l’affidamento in appalto del servizio di sorveglianza e riordino dei lo

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione dell’appellato;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 aprile 2004, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed udito, altresì, l’avv. Gracili.

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 13 5 1999, il Comune di Pietrasanta (Lucca) ha indetto una licitazione privata, ai sensi dell’art.89 del RD n. 827/1924 e dell’art. 10, comma 8 del d.leg.vo n.157/1995, per l’appalto dei servizi di sorveglianza, riordino ed informazioni turistiche da svolgersi presso il Centro culturale “G.Carducci”, precisando che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta a favore dell’offerta con il prezzo più basso. La ditta Supporti logistici è stata invitata alla procedura ed ha presentato la propria offerta, risultata la più vantaggiosa. Prima di procedere all’aggiudicazione, la Commissione di gara ha invitato l’appellante a presentare, ai sensi dell’art. 13 del D.P.R. n. 573/1994 ed in relazione all’art. 7 del capitolato speciale d’appalto, gli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto presentava una percentuale di ribasso superiore del 20 % (un quinto) alla media di tutti i ribassi offerti ed ha richiesto pareri in merito ad alcune OO.SS..
Forniti i chiarimenti, all’appellante è stato comunicato, con nota 21 9 1999, che la Giunta, recependo analogo orientamento della Commissione, non aveva ritenuto ammissibile la sua offerta, in relazione al Contratto collettivo da essa indicato con riferimento ai propri dipendenti (portierato), perché non applicabile al tipo di servizio oggetto dell’appalto. L’appalto era stato aggiudicato alla società cooperativa “La città del sole”. Con successiva determinazione dirigenziale, il Comune di Pietrasanta ha approvato l’aggiudicazione del servizio alla predetta società cooperativa.
I provvedimenti sono stati impugnati al Tar della Toscana con distinti ricorsi, precisamente il n. 3214/1999, avverso l’atto di aggiudicazione della gara e il n. 263/2000, avverso la determinazione dirigenziale n. 2765 del 24/11/1999, recante l’aggiudicazione della gara bandita. Ambedue sono sorretti dai motivi di irragionevolezza ed illogicità manifesta, violazione dei criteri di valutazione delle offerte e violazione della legge n. 241/90. il CCNL categoria B/1 applicato per calcolare l’offerta è quello più ripondente alla natura dei servizi di cui consta la gara, alla quale è estraneo il CCNL delle imprese di pulizia. Contrariamente a quanto rappresentato in merito alle esigenze di celerità della gara, la Commissione non ha concluso sollecitamente i propri lavori. L’amministrazione non ha infine dato sufficientemente conto delle ragioni dell’esclusione.
Costituitosi il contraddittorio, il Tar della Toscana, con la sentenza in epigrafe, dichiarava inammissibile il ricorso n. 3214/1999 e respingeva il ricorso n. 263/2000.
Nei confronti della sentenza ha interposto appello la società Supporti Logistici a.r.l., chiedendo il risarcimento del danno. Si è costituito in giudizio il Comune di Pietrasanta, che ha eccepito l’intervenuta formazione del giudicato sulla declaratoria d’inammissibilità del ricorso n. 3214/1999 e l’inammissibilità dei motivi per genericità nonché l’inammissibilità della richiesta risarcitoria perché non formulata in prime cure.

DIRITTO

La presente materia del contendere impinge l’aggiudicazione alla controinteressata Città del Sole a.r.l. della gara indetta dal Comune di Pietrasanta per il servizio di sorveglianza e riordino dei locali per il centro culturale “L. Russo” e la Casa natale “G. Carducci” e di organizzazione delle informazioni turistiche. La decisione impugnata ha respinto il primo motivo del ricorso proposto dalla società a r.l. Supporti logistici ritenendo legittimo l’operato dell’Amministrazione sotto l’aspetto della logica laddove ha ritenuto applicabile il CCNL per le imprese di pulizia in luogo di quello di portierato sulla scorta delle mansioni previste dal primo dei suddetti con la consistenza dei servizi richiesti, come risultanti dal capitolato speciale. Circa le ulteriori due censure, il tribunale ha respinto la prima di violazione dell’art. 10 del D.lgs. n. 157/1996 in quanto rivolto ad accelerare i tempi di svolgimento della gara anteriori all’aggiudicazione, mentre il ritardo lamentato dalla ricorrente attiene alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ed ha disatteso il secondo motivo, data l’espressa menzione delle ragioni che hanno determinato l’esclusione dell’offerta della ricorrente contenute nel provvedimento della Giunta Comunale e nel verbale di aggiudicazione in data 17.9.1999.
Nessuna delle ragioni addotte nell’appello appaiono in grado di contrastare efficacemente tali assunti.
L’amministrazione, costituita in giudizio, ha dato atto che la Commissione di gara, constatata l’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 7 del capitolato, ha chiesto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta dell’appellante ai fini di valutarne la congruità. In tale sede è emerso che per la determinazione dei compensi orari agli addetti al servizio, quest’ultima aveva richamato il contratto di portierato, in merito alla cui applicabilità sono stati richiesti chiarimenti alle organizzazioni sindacali di categoria. Ad avviso di queste ultime, le prestazioni proprie di tale tipologia di contratto non avrebbero consentito all’offerente di rispettare durante l’esecuzione dell’appalto le condizioni richiesta dall’art. 21 del capitolato. Le associazioni sindacali interpellate avevano infatti evidenziato come i servizi di allestimento sala, collocazione libri, visita guidata, organizzazione dell’uso delle sale delle attrezzature, book shop, informazione ed organizzazione di promozione turistica richiesti dalla stazione appaltante, non potevano essere ricondotti nell’ambito di tale tipo di contratto collettivo.
Nel che l’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, che è stata esclusa dalla gara non tanto perché il ribasso fosse eccessivo, quanto perché le prestazioni tipiche del contratto di lavoro che la società Supporti logistici intendeva applicare non erano confacenti ai servizi richiesti nell’appalto. Ciò avrebbe portato senz’altro a una riduzione dei costi per il datore di lavoro, ma sicuramente un detrimento per l’amministrazione che avrebbe dovuto subire una prestazione difforme da quella richiesta e comunque non in grado di soddisfare le esigenze per il cui soddisfacimento era stata indetta la gara. E’ pertanto del tutto privo di significato il confronto operato dall’appellante con la migliore offerta qualificatasi per seconda, risultata poi aggiudicataria e questo, sia perché la medesima offerta non è mai risultata anomala ai sensi dell’art. 7 del capitolato sia perché la differenza del costo orario con quella dell’appellante, pari a lire 930 oltre Iva sul prezzo base d’asta (di lire 25.000) deve considerarsi essenziale, tenuto conto dell’entità complessiva del servizio appaltato. Risulta quindi confermata l’infondatezza del primo motivo, non essendo ravvisabile alcuna illogicità nelle scelte dell’amministrazione. Lo svolgimento dei tre tipi di servizi complessivamente considerati, travalicavano i compiti del portierato indipendentemente dal loro costo: l’aggiudicazione del servizio ad un prezzo inferiore non collima solo in apparenza con l’obiettivo di conseguire un minor esborso per l’Amministrazione, che è quello di pagare un prezzo economicamente più conveniente in rapporto al servizio, ferma però restando la necessità che il servizio stesso sia, quanto alle modalità, conforme alle sue esigenze.
L’esame delle capitolato speciale d’appalto evidenzia poi come i criteri di valutazione e delle offerte siano stati ben definiti e pubblicizzati, sì rendere del tutto inconferente il richiamo alla procedura accelerata della gara adottata in base all’articolo 10 del D.Lgs. n. 157/1995. Correttamente al proposito, la sentenza impugnata ha collocato l’eventuale ritardo nella conclusione dell’intera procedura nella fase della comunicazione dell’esito della gara e non nell’aggiudicazione, come è proprio della norma citata. Ma a parte tutto ciò, va ancora una volta precisato che i tempi dell’istruttoria non hanno inciso sulla par condicio dei partecipanti e sono stati idonei ad assicurare la maggior trasparenza in sede di scelta del concorrente, comprando, anche con l’aiuto delle organizzazioni sindacali di categoria, il contenuto delle offerte e i relativi parametri con le esigenze del Comune esplicitate nel bando di gara. Ciò premesso, risulta infondata anche la terza censura di difetto di congrua motivazione, atteso l’attento operato dell’amministrazione locale, da condividere anche sotto questo profilo.
L’appello deve complessivamente essere respinto perché infondato, senza che sia necessario prendere in esame le eccezioni di inammissibilità delle domande ivi formulate, di genericità di taluni suoi profili e di violazione del divieto di jus novorum per il risarcimento del danno, richiesto per la prima volta in apppello.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’appellante alle spese del presente grado di giudizio che liquida nella misura di euro 3.000,00 complessivi oltre Iva, C.A.P. e spese generali in favore del Comune di Pietrasanta.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 aprile 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Nicolina Pullano Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27 settembre 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/9/2004 n.6307 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, est. Meschino

sullo schema di decreto del Presidente del consiglio dei Ministri concernente “CONSIP S.p.A. – Linee guida generali per la trasparenza nelle procedure non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350

1. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Schema di decreto del Presidente del consiglio dei Ministri concernente “CONSIP S.p.A. – Linee guida generali per la trasparenza nelle procedure non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350” – Non è atto di recepimento della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Schema di decreto del Presidente del consiglio dei Ministri concernente “CONSIP S.p.A. – Linee guida generali per la trasparenza nelle procedure non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350” – Designazione dei componenti delle commissioni giudicatrici – Competenza – È dei dirigenti, non del Presidente del Consiglio dei Ministri

3. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Schema di decreto del Presidente del consiglio dei Ministri concernente “CONSIP S.p.A. – Linee guida generali per la trasparenza nelle procedure non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350” – Procedure di gara in corso – Sospensione – Insussistenza di una norma di legge regolatrice – Conseguenze – Applicabilità della disciplina generale dell’autotutela della P.A. – Presupposti – Illegittimità o sopravvenuta inopportunità dei provvedimenti – Cambiamento delle condizioni di contesto dei procedimenti competitivi, eventualmente prodottosi sotto il profilo economico-produttivo – Esigenze delle amministrazioni per il tempo trascorso, nonché indotto dalla intervenuta evoluzione della normativa sulle convenzioni quadro – Alternativa – Prosecuzione dei procedimenti dalla fase di sospensione – Condizioni – Ammissione di nuovi concorrenti – È preclusa – Ragioni

1. Poiché la Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 ha portata generale, concernendo il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed il termine per il suo recepimento è stabilito al 31 gennaio 2006, essa non può essere recepita da un atto normativo riferito soltanto ad una amministrazione aggiudicatrice, ma deve esserlo con normativa generale di rango primario efficace per tutti i soggetti aggiudicatori, né detto atto amministrativo può qualificarsi come autoapplicativo nelle more della scadenza del detto termine del 31 gennaio 2006

2. La designazione dei componenti delle commissioni giudicatrici è atto tipico di esercizio della funzione amministrativa in quanto comportante valutazioni di carattere tecnico e rientrante perciò nella competenza e responsabilità proprie dei dirigenti; essa non può quindi essere adottata dal titolare della più elevata funzione di indirizzo politico, quale è il Presidente del Consiglio dei ministri, stante il codificato principio della distinzione fra le funzioni di indirizzo politico – amministrativo e quelle di gestione

3. Poiché non vi è una normativa di rango primario che disponga e regoli la sospensione dei procedimenti di gara, non può prevedersi in sede di regolamento recante le linee guida generali per la trasparenza nelle procedure della Consip S.p.A. non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, un regime di sospensione siffatto, e la disciplina da applicare è quella di carattere generale dell’autotutela amministrativa, che prevede l’annullamento o la revoca d’ufficio dei provvedimenti se ne ricorrano, rispettivamente, la illegittimità o la sopravvenuta inopportunità, fermo l’interesse pubblico concreto e attuale alla loro eliminazione. Su questi presupposti, dunque, l’amministrazione dovrà riscontrare, nella propria responsabilità, se ricorrano i presupposti per l’annullamento o la revoca d’ufficio dei procedimenti o provvedimenti relativi alle procedure sospese, quand’anche giunte all’aggiudicazione, ed assumere espressamente le coerenti, motivate determinazioni; e ciò considerato anche il cambiamento delle condizioni di contesto dei procedimenti competitivi, eventualmente prodottosi sotto il profilo economico-produttivo e delle esigenze delle amministrazioni per il tempo trascorso, nonché indotto dalla intervenuta evoluzione della normativa sulle convenzioni quadro; qualora l’amministrazione non ritenga di rinnovare i procedimenti, valutando che possano proseguire dalla fase in cui sono stati sospesi, resta fermo che è preclusa l’ammissione di nuovi concorrenti, oltre a quelli che abbiano già partecipato, poiché sarebbe violato il principio della par condicio essendo conoscibili le offerte eventualmente presentate ed essendo comunque ammessi i nuovi concorrenti a presentare le loro in un tempo successivo a quello assegnato ai partecipanti precedenti, con il possibile mutamento dei fattori incidenti sulle rispettive condizioni di offerta.

sullo schema di decreto del Presidente del consiglio dei Ministri concernente “CONSIP S.p.A. – Linee guida generali per la trasparenza nelle procedure non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350”

CONSIGLIO DI STATO
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza del 27 settembre 2004

N. della Sezione: 8776/2004
OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Schema di decreto del Presidente del
Consiglio dei Ministri concernente
“CONSIP S.p.A.-Linee guida generali
per la trasparenza nelle procedure
non ancora concluse, ai sensi dell’articolo 3,
comma 87, della legge 24 dicembre 2003, n. 350”.

La Sezione
Vista la relazione trasmessa con nota prot. USG/2567/04/IV.38 del 5 luglio 2004, pervenuta il successivo 7 luglio,con cui la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ufficio del Segretario Generale – Servizio funzioni istituzionali, ha chiesto il parere sullo schema di regolamento in oggetto;
Visto il parere interlocutorio n. 8776/2004 reso nell’adunanza del 12 luglio 2004;
Vista la relazione trasmessa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con nota prot. USG/3275/04/IV.38 dell’8 settembre 2004 pervenuta il 10 settembre 2004;
Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Maurizio Meschino;

PREMESSO

1. Con il comma 3 dell’articolo 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, legge finanziaria 2003 (come modificato dall’art. 5 del decreto legge 24 giugno 2003, n. 143, convertito nella legge 1° agosto 2003, n. 212) fu stabilito l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni di cui alla tabella C allegata alla medesima legge e per gli enti pubblici istituzionali, di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla Consip S.p.A. per l’acquisto di beni e per l’approvvigionamento di pubblici servizi caratterizzati dall’alta qualità dei servizi e dalla bassa intensità di lavoro; con il comma 3-bis del medesimo articolo (aggiunto dall’art. 5 del citato decreto n. 143 del 2003), fu altresì disposto che le tipologie di tali servizi avrebbero dovute essere individuate con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, da emanarsi entro il 31 ottobre 2003.
Successivamente, con l’articolo 3, comma 166, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria 2004), il citato articolo 24 della legge finanziaria 2003 è stato abrogato (ad eccezione dell’ultimo periodo del comma 3, e dei commi 6-bis e 7, non rilevanti ai fini del parere sul testo in esame).
Contestualmente peraltro l’articolo 3, comma 87, della medesima legge n. 350 del 2003 ha disposto che “Il decreto previsto dal comma 3-bis dell’articolo 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni, è emanato dal Presidente del Consiglio dei Ministri entro il 31 marzo 2004, anche al fine di indicare le linee guida generali per assicurare la massima trasparenza nelle procedure non ancora concluse”.
2. L’amministrazione, nella relazione trasmessa il 5 luglio scorso, considerato che all’abrogazione del citato comma 3-bis dell’art. 24 della legge n. 289 del 2002 si è accompagnata la conferma della necessità di adottare il decreto ivi previsto cambiando l’autorità competente (il Presidente del Consiglio dei Ministri invece del Ministero dell’economia e delle finanze), il termine di adozione (il 31 marzo 2004 in luogo del 31 ottobre 2003) e, in parte, il contenuto (relativo anche alla indicazione delle linee guida generali per assicurare la massima trasparenza nelle procedure non ancora concluse), riferisce di averne dedotto che il contenuto del d.P.C.M. debba essere individuato nella definizione, con le linee guida per assicurare la trasparenza delle procedure non ancora concluse, altresì dei principi e degli indirizzi generali a cui devono uniformarsi le procedure di gara della Consip S.p.A., anche alla luce delle profonde e radicali modifiche apportate dalla legge n. 350 del 2003 al sistema di acquisti di beni e servizi per le amministrazioni pubbliche e delle recenti disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi; e ciò, viene soggiunto, dovendosi inoltre considerare che le norme succedutesi nel tempo hanno abrogato le disposizioni recanti il riferimento ai servizi di alta qualità ed a bassa intensità di lavoro, e che è perciò venuto a mancare l’interesse attuale del legislatore alla individuazione di tale tipo di servizi.
Nella medesima relazione l’amministrazione considera altresì, alla luce di quanto sopra, che il provvedimento da emanare possa avere natura regolamentare in quanto recante, con la disciplina transitoria delle gare non ancora concluse, anche i detti principi e indirizzi generali dell’attività della Consip S.p.A e conclude, rispetto al parere del Consiglio di Stato, che si è ritenuto di doverlo acquisire, stante la oggettiva complessità della materia, quale parere obbligatorio ovvero facoltativo a seconda che l’atto sia considerato o meno di natura regolamentare.

3. Il testo dello schema di regolamento, trasmesso con la citata relazione ai fini del parere della Sezione, era composto di sei articoli recanti: l’ambito di applicazione del decreto (art. 1); i principi generali a cui devono conformarsi i procedimenti di gara svolti dalla Consip S.p.A. anche in attuazione della recente direttiva comunitaria, 2004/18/CE del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (art. 2); la composizione e nomina delle commissioni giudicatrici (art. 3); la definizione dei ‘servizi a rilevanza nazionale’ di cui al comma 1 dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 (art. 4); la facoltà per le amministrazioni pubbliche di fare ricorso alle convenzioni stipulate dalla Consip S.p.A. (art. 5); la disciplina da applicarsi alle gare non ancora concluse, con la previsione della possibilità di riaprirle, salvo quelle per cui vi sia stata l’aggiudicazione, consentendo la partecipazione di altri soggetti interessati oltre quelli che vi abbiano già aderito (art. 6).
4. La Sezione nell’adunanza del 12 luglio 2004, osservato in via preliminare che l’oggetto del decreto, alla luce della normativa primaria, non risulta individuabile nella definizione dei principi generali di indirizzo per la trasparenza di tutte le gare bandite dalla Consip S.p.A. ma soltanto di quelle non ancora concluse, ha sospeso l’emissione del parere chiedendo di acquisire dall’amministrazione le seguenti informazioni e valutazioni, riguardanti:
-a) l’incidenza sulla normativa primaria alla base dello schema di decreto, e perciò, sul fondamento, funzione e contenuto dello stesso, dell’art. 1, comma 4, del decreto legge 12 luglio 2004, n. 168 (poi convertito in legge 30 luglio 2004, n. 191), inter
-b) quale sia l’ambito oggettivo della fattispecie regolata dal decreto trasmesso dall’amministrazione e cioè, più precisamente e specificamente, quali siano le più volte citate procedure di gara non ancora concluse e quale la fase procedimentale in cui r
-c) in tale ambito, quali siano quindi le esigenze di massima trasparenza da soddisfare attraverso le linee guida generali da introdurre con il testo in esame, espressamente ed analiticamente motivando la normativa proposta, con la specifica illustrazione
5. L’8 settembre 2004 l’amministrazione riferente ha quindi trasmesso un nuovo testo del decreto accompagnato da relazione.
Tale testo, oggi all’esame, consta di cinque articoli in luogo dei sei del testo precedente a seguito della espunzione dell’articolo 4 recante la definizione dei “servizi a rilevanza nazionale”, essendo stata nel frattempo soppressa questa locuzione contenuta nella normativa primaria (art. 26 della legge n. 488 del 1999) ai sensi della citata norma del decreto legge n. 168 del 2004.
Per la parte restante il testo è identico al precedente salvo talune limitate modifiche.
Riguardo alle richieste istruttorie formulate dalla Sezione l’amministrazione così in sintesi riferisce:
-a) l’effetto della normativa disposta in materia dal decreto legge n. 168 del 2004 ha comportato esclusivamente la soppressione dell’articolo 4 del testo;
-b) in allegato viene fornito l’elenco, trasmesso dal Ministero dell’economia e delle finanze, delle procedure di gara non ancora concluse con la indicazione della fase del procedimento in atto al momento della sospensione di ciascuna di esse;
-c) la normativa proposta con l’art. 5 (già 6 nel testo precedente) è opportuna poiché: consente la riapertura delle gare sospese prevedendo che vi possono partecipare, oltre ai soggetti che già vi hanno aderito, anche, per esigenze di chiarezza e traspar
In allegato l’amministrazione riporta anche il contributo trasmesso dal Vice Ministro delegato all’economia e finanze, al quale sono annesse note recanti considerazioni tecnico-giuridiche sui quesiti posti dalla Sezione insieme con una conseguente proposta di d.P.C.M..

CONSIDERATO

1. Dalla successione delle norme richiamata più sopra, recante l’abrogazione della normativa sull’acquisto di servizi di alta qualità ed a bassa intensità di lavoro, e, con ciò, della previsione della individuazione della loro tipologia con il decreto di cui al comma 3-bis dell’art. 24 della legge n. 289 del 2002, consegue che la fonte e l’oggetto del decreto in esame sono stati innovati dall’articolo 3, comma 87, della legge n. 350 del 2003, che ne ha individuato il contenuto nella definizione dei principi disciplinanti le gare non ancora concluse allo scopo della loro massima trasparenza. La Sezione ritiene peraltro che, anche al fine della più esaustiva regolazione di tale fattispecie, nulla osta al richiamo e ricognizione nel testo del decreto delle disposizioni e principi di fonte comunitaria e nazionale cui la Consip S.p.A. deve comunque e in linea generale conformarsi in quanto amministrazione aggiudicatrice, ferma ovviamente la impossibilità di apportare a tali disposizioni e principi modifiche o integrazioni non consentite dalla natura dell’atto in esame.

2. Sulle singole disposizioni si osserva quanto segue.
-Art. 1: in conseguenza di quanto precisato nel precedente punto 1) le parole “e detta” devono essere sostituite dalle parole “nel quadro dei”.
-Art. 2:
-nel comma 1 le parole “e in particolare alla Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004.” devono essere espunte. La Direttiva infatti ha portata generale, concernendo il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed il termine per il suo recepimento è stabilito al 31 gennaio 2006; essa non può perciò essere recepita con atto relativo soltanto ad una amministrazione aggiudicatrice, ma deve esserlo con normativa generale di rango primario efficace per tutti i soggetti aggiudicatori, né può qualificarsi come autoapplicativa nelle more della scadenza del detto termine del 31 gennaio 2006;
-nel comma 2: a) le parole “dovranno essere” devono essere sostituite con la parola “sono”; b) si rimette alla valutazione dell’amministrazione riferente l’opportunità di integrare il comma con quanto disposto alle lettere h) ed i) del corrispondente art. 2, comma 2, della sopra citata proposta di d.P.C.M., allegata al contributo del Vice Ministro delegato, riguardo ad ulteriori modalità di pubblicità delle informazioni.
-Art. 3: i commi 1 e 2, relativi ai componenti delle commissioni giudicatrici, ne determinano le categorie di appartenenza (inclusi “i magistrati ordinari, amministrativi e contabili (anche) in quiescenza”), la ripartizione tra esse, la designazione da pa
Riguardo a tali norme (sulla cui ragion d’essere, a fronte della disciplina del regolamento della Consip in materia, nulla è specificato dall’amministrazione) si osserva:
-comma 1: a) ai sensi dei d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418 e 27 luglio 1995, n. 388, recanti norme regolamentari sugli incarichi dei magistrati, rispettivamente, amministrativi e della Corte dei conti, i detti magistrati, se in servizio, non possono partecip
b) la designazione dei componenti delle commissioni giudicatrici è atto tipico di esercizio della funzione amministrativa in quanto comportante valutazioni di carattere tecnico e rientrante perciò nella competenza e responsabilità proprie dei dirigenti; esso non può quindi essere adottato dal titolare della più elevata funzione di indirizzo politico, quale è il Presidente del Consiglio dei Ministri, stante il codificato principio della distinzione fra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e quelle di gestione;
-comma 2: la prevista sostituzione o integrazione dei membri delle commissioni già costituite contrasta con il principio della continuità della composizione di tali collegi perfetti, necessaria per garantire la omogeneità delle valutazioni per tutti i sog
– quanto al comma 3, valuterà l’amministrazione riferente se mantenerlo, poiché ripetitivo di principi comunque di necessaria applicazione nonché già richiamati nell’articolo 2, dovendosi comunque espungere le parole “garantendo, al contempo, la più ampia
Art. 4: identica valutazione farà l’amministrazione sulla opportunità del mantenimento della disposizione in esame in quanto esclusivamente ripetitiva della normativa primaria.
-Art. 5:
– i procedimenti di gara in questione sono stati sospesi in esecuzione della determinazione n. 115434 del 28 novembre 2003 del Capo del Dipartimento dell’Amministrazione generale, del Personale e dei Servizi del Tesoro del Ministero dell’economia e delle- l’amministrazione riferente prospetta l’opportunità della normativa proposta al riguardo con l’art. 5 in esame argomentando, come specificato nella premessa del presente parere, che le esigenze di chiarezza e trasparenza risultano utilmente perseguite c
La Sezione, ben consapevole dell’esigenza di trasparenza dei procedimenti in questione fondata, ancor prima del richiamo specificamente fatto al riguardo dall’amministrazione riferente, su un prioritario, generale principio di legalità, nonché individuata quale scopo della normativa primaria portata ad esecuzione con il regolamento in esame, osserva in merito quanto segue:
– non essendosi ritenuto di disporre e regolare la sospensione dei procedimenti di gara con normativa di rango primario (come invece previsto dal citato art. 5, comma 3, decreto legge n. 143 del 2003, attuato per due di tali procedimenti), la disciplina d
– e ciò in particolare a fronte, oltre che del richiamo di principio alle esigenze di chiarezza e trasparenza, di quello, anche fatto dall’amministrazione, a non specificate “perplessità su eventuali presunte irregolarità che potevano aver determinato – a
– su questa base l’amministrazione, verificate anche le richiamate ipotesi su presunte irregolarità, dovrà quindi riscontrare, nella propria responsabilità, se ricorrano i presupposti per l’annullamento o la revoca d’ufficio dei procedimenti o provvedimen
– qualora l’amministrazione non ritenga di rinnovare i procedimenti, valutando che possano proseguire dalla fase in cui sono stati sospesi, resta fermo che è preclusa l’ammissione di nuovi concorrenti, oltre a quelli che abbiano già partecipato, poiché sa
Ad avviso della Sezione l’articolo 5 deve dunque essere riformulato secondo quanto ora considerato.

P.Q.M.

Nelle suesposte considerazioni è il parere della Sezione.
Per estratto dal verbale
Il Segretario della Sezione
(Licia Grassucci)

Visto
Il Presidente della Sezione
(Pasquale de Lise)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 27/9/2004 n.8776 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Cacace
ANAS – Ente Nazionale per le Strade (Avv. Stato) c. IMMOBILIARE BELLUCI s.r.l e B.Zattin (Avv.ti G.Sindaco e R.Titomanlio)

non sussiste, dopo la Sent. C. Cost. 204 del 2004, la giurisdizione del G.A. in materia di occupazione appropriativa

Processo amministrativo – Effetti della Sentenza C. Cost. n. 204/2004 –Comportamenti della P.A. – Giurisdizione del G.O. – Condizioni – Insussistenza dell’esercizio di un potere autoritativo della P.A. – Fattispecie della occupazione appropriativa

In virtù della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, dall’ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo devono intendersi esclusi i comportamenti della P.A non collegati all’esercizio di un potere autoritativo, quali, in tema di occupazione c.d. appropriativa ( o accessione invertita, o occupazione usurpativa, o espropriazione sostanziale o occupazione acquisitiva), le fattispecie relative ai casi in cui alla procedura di occupazione d’urgenza di un immobile non abbia fatto seguito la procedura di espropriazione entro il termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza. Per detti comportamenti, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo, deve pertanto essere ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, posto che principio fondamentale nell’ordinamento italiano è quello secondo cui, salvi i casi espressamente previsti da specifiche disposizioni di legge, la tutela dei diritti soggettivi è esercitata davanti al giudice ordinario.

non sussiste, dopo la Sent. C. Cost. 204 del 2004, la giurisdizione del G.A. in materia di occupazione appropriativa

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 5664 del 2002, proposto da

ANAS – Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante p.t., ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

c o n t r o

– IMMOBILIARE BELLUCCI s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t.;

– GAIANI Cesare Pietro;

– TURATI Giorgio;

– SCHIATTI Giuliano;

– CI.ME. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;

– COLOMBO Sandra;

– SANGALLI Giuseppe,
costituitisi in giudizio unitamente alla sig.ra Zattin Bruna, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Sindaco e Raffaelle Titomanlio ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo, in Roma, via G.G. Porro, 8,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. II, n. 1199/2002.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché ricorso incidentale, degli appellati e della sig.ra Bruna Zattin;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 13 luglio 2004, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Vincenzo Rago dello Stato per l’appellante e l’avv. Benincasa, in sostituzione dell’avv. Raffaele Titomanlio, per gli appellati e ricorrenti incidentali;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato in data 6 settembre 2000 e depositato il successivo 3 ottobre 2000, la IMMOBILIARE BELLUCCI s.r.l. in liquidazione ( nella sua qualità di proprietaria di alcuni fondi interessati dal progetto relativo ai lavori di riqualificazione lungo la S.S. n. 36 – lotto n. 1 “Monza – Desio” approvato con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici n. 2382 in data 9 agosto 1990 ), i sigg.ri GAIANI Cesare Pietro, TURATI Giorgio, SCHIATTI Giuliano, COLOMBO Sandra e SANGALLI Giuseppe, nonché la CI.ME. s.r.l. ( tutti cessionarii ed aventi causa della predetta Immobiliare Bellucci ) e la sig.ra Bruna Zattin ( coltivatrice diretta affittuaria di detti fondi ) hanno chiesto al T.A.R. per la Lombardia il risarcimento del danno spettante loro, per quanto concerne i primi, per la perdita del diritto di proprietà dei terreni originariamente occupati dalla Impresa Torno S.p.A. ( quale mandataria dell’A.T.I. Torno – Cariboni – Ines ), per conto dell’ANAS, in forza di valido decreto di occupazione poi scaduto, in quanto irreversibilmente trasformati a séguito della realizzazione dell’opera pubblica anzidetta; per quanto riguarda la seconda, per la perdita subìta quale coltivatrice diretta, così privata dell’area a lei affittata.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per La Lombardia, Milano, sez. II, con sentenza n. 1199/2002, ritenuta preliminarmente sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, ha accolto la domanda avanzata dai primi, mentre ha rigettato la domanda proposta dalla seconda.
Con ricorso notificato il 24 giugno 2002 e depositato il successivo 19 luglio 2002, l’ANAS ha proposto appello avverso la indicata sentenza, denunciandone l’erroneità sotto due diversi profili.
Gli appellati, unitamente alla sig.ra Bruna Zattin, si sono costituiti in giudizio con atto depositato in data 25 luglio 2002, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale autonomo avverso il capo della sentenza che ha respinto la domanda risarcitòria della sig.ra Bruna Zattin.
Con memorie depositate rispettivamente in data 7 e 2 luglio 2004 l’appellante e gli appellanti incidentali hanno insistito sulle rispettive tesi e domande.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 13 luglio 2004.

D I R I T T O

1. – I ricorrenti originarii hanno chiesto al T.A.R. per la Lombardia il risarcimento del danno spettante: a) alla società proprietaria ed ai suoi cessionarii ed aventi causa per la perdita della proprietà dei terreni originariamente occupati dalla Impresa Torno S.p.A. (quale mandataria dell’A.T.I. Torno – Carboni – Ines ), per conto dell’ANAS, in forza di valido decreto di occupazione poi scaduto, in quanto irreversibilmente trasformati a séguito della realizzazione dell’opera pubblica, cui l’occupazione stessa era preordinata; b) alla coltivatrice diretta affittuaria di detti fondi, per la perdita subìta con la sottrazione e trasformazione dell’area a lei affittata.
Il T.A.R., con la sentenza appellata, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, ha accolto la domanda di cui al precedente punto a), mentre ha rigettato la domanda di cui al precedente punto b).
Deve d’ufficio dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in questione.
La domanda di risarcimento avanzata dagli originarii ricorrenti, in quanto attinente a danni derivanti da occupazione divenuta illegittima perché protrattasi oltre il términe di legge senza che ad essa abbia fatto séguito il tempestivo decreto di esproprio, poteva infatti farsi rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto riconducibile alle previsioni contenute nel primo comma dell’art. 34 della legge n. 80 del 1998(come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b) della legge 21 luglio 2000, n. 205), a norma del quale erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia; proprio con esclusivo riferimento a tale disposizione, infatti, la prevalente giurisprudenza amministrativa si era pronunciata nel senso che rientrasse nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia, in cui la pretesa azionata riguardasse la declaratòria dell’avvenuta acquisizione del diritto di proprietà in forza della c.d accessione invertita, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (cfr., in particolare, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 14 giugno 2001, n. 296; Cons. St.: sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 6921 ; Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4).
Orbene, tale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è venuta meno per effetto della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che ha affermato, sub 3.4.3, che l’art. 34 cit. “si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre gli atti e i provvedimenti attraverso i quali le pubbliche amministrazioni (direttamente ovvero attraverso soggetti alle stesse equiparati) svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche i comportamenti, la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere”.
Ne consegue che dall’àmbito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo devono intendersi esclusi i comportamenti della P.A. non collegati all’esercizio di un potere autoritativo, quali, appunto, in tema di occupazione c.d. appropriativa (o occupazione usurpativa, o accessione invertita, o espropriazione sostanziale o occupazione acquisitiva), le fattispecie (qualificate dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio come ipotesi di occupazione usurpativa), relative ai casi, come quello in esame, in cui alla procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non abbia fatto séguito la procedura di espropriazione nel términe di validità del decreto di occupazione d’urgenza (v. Cons. St., VI, 20 maggio 2004, n. 3267).
Per detti comportamenti, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo, deve pertanto essere ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, posto che principio fondamentale, nel nostro ordinamento, è quello secondo cui, salvi i casi espressamente previsti da specifiche disposizioni di legge, la tutela dei diritti soggettivi è esercitata davanti al giudice ordinario.
In tali ipotesi non è invero ravvisabile neppure la giurisdizione generale di legittimità dello stesso giudice amministrativo (nell’àmbito della quale egli pur sempre “conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”: primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), in quanto nell’occupazione usurpativa non sono configurabili situazioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo, bensì solo situazioni di diritto soggettivo (quando, come nel caso di specie, si tratti di azioni restitutorie o risarcitòrie correlate al diritto di proprietà od alla qualità di fittavolo, mezzadro, colono o compartecipante coltivatore del fondo), oppure situazioni possessorie, la cui tutela è demandata, come s’è detto, in assenza di norme che ne affidino la cognizione ad altro giudice, al giudice ordinario (v. Cons. St., VI, n. 3267/2004, cit.).
Né è possibile ritenere che il mutamento di legge in tema di giurisdizione, risultante dalla citata pronuncia della Corte costituzionale, possa non valere nel presente processo.
Va osservato, infatti, che le sentenze della Corte Costituzionale, che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una norma, hanno efficacia retroattiva, poiché operano una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma stessa, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta, per effetto di abrogazione, in virtù di altra norma sopravvenuta (Cass. 757-92).
Del resto l’art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, nella parte in cui stabilisce che “le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione” deve essere interpretato (Cass. 9604-94) nel senso che la decisione dichiarativa di incostituzionalità ha efficacia anche relativamente ai rapporti giuridici insorti anteriormente purché ancora pendenti (Cass. n. 5004-96).
Nessun ostacolo a codesto atteggiarsi della efficacia della pronunzia d’incostituzionalità si rinviene nella regola dell’irrilevanza ai fini della competenza dei “mutamenti della legge successivi alla proposizione della domanda” (art. 5, nuovo testo, cod. proc. civ.), in quanto l’intervento della Corte Costituzionale non segna un cambiamento od una variazione del quadro normativo, né è equiparabile ad una legge sopraggiunta con contenuto modificativo, ma elimina in tutto od in parte, con forza retroattiva (ancorché con il limite del precorso verificarsi di definitività del rapporto), la norma già presente nell’ordinamento a causa di un contrasto “ab origine” con precetti della Costituzione (Cass. n. 6487-2002; n. 3352-1997; n. 7445-1996).
Anche in tal caso resta, peraltro, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (v. Cass. n. 6487/2002, cit.); ma il fatto che, nella fattispecie, il giudice di primo grado si sia pronunciato con una espressa statuizione sulla giurisdizione e che la stessa non sia stata specificamente impugnata non assume a tal fine rilevanza, poiché si deve escludere, fino a quando il rapporto processuale resti pendente e sempreché sulla giurisdizione non sia intervenuta una decisione della Corte di cassazione, che tale statuizione sia passibile di passare in giudicato, non essendo preclusiva della declaratoria in sede di appello una pronuncia espressa del giudice di merito non specificamente impugnata dalla parte soccombente (v. Cons. Stato, sez. IV: 2 luglio 2002, n. 3606; 8 giugno 2000, n. 3215; 1 dicembre 1999, n. 2052; 4 febbraio 1999, n. 112; sez. VI, 10 aprile 2002, n. 1939; 23 novembre 1999, n. 1922; 11 giugno 1999, n. 774; 25 marzo 1998, n. 390; Sez. V, 15 marzo 2001, n. 1519; Ad. plen., 28 ottobre 1980, n. 42).

2. – In conclusione, va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e, per l’effetto, l’impugnata sentenza va annullata senza rinvio.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 luglio 2004 ed il 31 agosto 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE – Presidente
Antonino ANASTASI – Consigliere
Anna LEONI – Consigliere
Bruno MOLLICA – Consigliere
Salvatore CACACE – Consigliere, rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/09//2004
(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/9/2004 n.6328 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato – Rel. P. Severini
Sol. Edil. S. r. l. (Avv. Carmine Di Mauro) c/ Comune di Mugnano di Napoli (non costituito)

Edilizia ed Urbanistica – Attività edilizia – Denuncia inizio attività in sanatoria – Possibilità.

E’ improcedibile il ricorso presentato avverso l’ordinanza di demolizione dopo la presentazione di una D.I.A. in sanatoria, atteso che con la presentazione delle denuncie d’inizio attività “in sanatoria” (rectius: relative a “varianti a permessi di costruire”) è possibile legittimare, ex post, le difformità riscontrate dalla P.A. rispetto ai grafici di progetto.

Sulla possibilità di presentare una DIA in sanatoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
SECONDA SEZIONE

composto dai magistrati:
Presidente, dott. Antonio Onorato;
Primo Referendario, dott. Vincenzo Cernese;
Referendario, dott. Paolo Severini, est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

sul ricorso n. 8517 del 2004, proposto
dalla Sol. Edil. S. r. l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avv. Carmine Di Mauro, e con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Giustiniano 136;

contro

il Comune di Mugnano di Napoli, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio; per l’annullamento
a) dell’ordinanza di demolizione prot. n. 4628 del 12.03.2004, emessa dal Comune di Mugnano di Napoli;

b) d’ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, all’udienza del 15 luglio 2004, il Referendario dr. Paolo Severini;Uditi i difensori presenti, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Com’è stato rappresentato ai difensori delle parti, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso può essere immediatamente definito nel merito, con sentenza in forma semplificata, adottata in camera di consiglio.
Tanto, perché lo stesso risulta chiaramente improcedibile, per le ragioni che di seguito si esporranno.
L’impugnata ordinanza di demolizione n. 35/2004, prot. n. 4628 del 12.03.2004, emessa dal Dirigente del IV° Settore del Comune di Mugnano di Napoli, concerne due fabbricati, siti alla via Crispi di quel Comune, acquistati, dalla società ricorrente, da privati che li avevano abusivamente edificati, e sanati con c. e. nn. 398, 399, 400, 401, 402 e 403, già volturate in favore della stessa società ricorrente; detti immobili erano stati, in particolare, completati dalla Sol Edil s. r. l., ma in data 1.03.2004, nel corso di un sopralluogo eseguito dalla Polizia Municipale, erano emerse talune difformità, rispetto ai grafici di progetto allegati alle suddette concessioni in sanatoria, cui era seguita l’emanazione dell’ordinanza di demolizione impugnata; al fine di regolarizzare le suddette difformità (relative alle aree esterne, ai balconi, ai terrazzi, alle recinzioni e ad altro), la società ricorrente aveva presentato, al Comune di Mugnano di Napoli, due denunce d’inizio attività “a sanatoria”, n. 37/04 e n. 38/04, ai sensi dell’art. 2 comma 60 della l. 662/96, cui aveva fatto seguito, da parte del Comune, una richiesta d’integrazione documentale, prontamente assolta dalla società ricorrente; avverso la suddetta ordinanza di demolizione, erano articolate censure di violazione di legge (artt. 32 l. 1150/42 e 15 l. 10/77; 2 l. 662/96; 3 e ss. l. 241/90; 7 e 12 l. 47/85), nonché d’eccesso di potere sotto vari profili (erronea determinazione dei presupposti in fatto e in diritto, difetto di motivazione e d’istruttoria), di violazione del giusto procedimento e del principio dell’affidamento; ed era formulata domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento impugnato, quantificati in € 5.000,00.L’Amministrazione intimata non si costituiva in giudizio; all’udienza in camera di consiglio del 15.07.2004 il ricorso era trattenuto in decisione.
Rileva il Tribunale che – riguardo alle difformità riscontrate dalla Polizia Municipale con il verbale dell’1.03.2004 – la società ricorrente ha presentato, in data 1.04.2004, quindi dopo l’emanazione e la notifica dell’ordinanza di demolizione impugnata, due denunce (prot. n. 6006 e 6007) d’inizio attività, ai sensi dell’art. 22 del d.P.R. 380/2001, concernenti in particolare “varianti in corso d’opera”, ai sensi del co. 2° del citato art. 22 del T. U. sull’edilizia, che testualmente prevede: “Sono, altresì, realizzabili mediante denuncia di inizio attività le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Ai fini dell’attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini del rilascio del certificato di agibilità, tali denunce di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale e possono essere presentate prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori”.
A proposito di tali denunce d’inizio attività, l’Ufficio Tecnico del Comune intimato ha richiesto, in data 13.04.2004, alla società ricorrente, la produzione di documentazione integrativa, consegnata in data 26.05.2004 (prot. n. 9462 e n. 9463);
Tale essendo la disciplina legislativa, cui espressamente la società ricorrente ha inteso fare riferimento, onde regolarizzare gli abusi edilizi riscontrati dai vigili municipali, ne consegue la palese improcedibilità del ricorso, notificato il 28.05.2004, proposto avverso l’ordinanza di demolizione di cui in epigrafe.
L’improcedibilità, a parere del Tribunale, deriva dal difetto genetico dell’interesse a ricorrere, atteso che con la presentazione delle citate denuncie d’inizio attività “in sanatoria” (rectius: relative a “varianti a permessi di costruire”, che non incidano tuttavia sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modifichino la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterino la sagoma dell’edificio e non violino le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire), la società ricorrente ha inteso legittimare, ex post, le difformità riscontrate dal Comune rispetto ai grafici di progetto, allegati alle concessioni edilizie in sanatoria già rilasciate (si tenga presente, infatti, che a termini di legge “tali denunce di inizio attività costituiscono parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell’intervento principale”).
L’ordinanza di demolizione, concernente tali difformità, ha perso quindi ogni capacità di ledere l’interesse della società ricorrente.
Ciò non implica, ovviamente, che il Comune debba necessariamente condividere la convinzione, espressa dalla società ricorrente con la presentazione delle due denunce d’inizio attività in oggetto, che gli interventi realizzati rientrino tra quelli che – a norma del predetto art. 22 d.P.R. 380/2001 – sono subordinati unicamente alla presentazione dei predetti strumenti di semplificazione del procedimento di rilascio del titolo ad aedificandum.
In particolare, resta ferma e salva, naturalmente, la possibilità dell’esercizio, da parte dello stesso Ente locale, dei poteri riconosciuti dall’art. 23 co. 6° del T. U. sull’edilizia al “dirigente” o al “responsabile del competente ufficio comunale”, i quali nel termine di trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, ove riscontrino l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notificano all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informano l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza (fatta comunque salva, ancora, la facoltà dell’interessato di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia).
Tanto basta per ritenere che è il ricorso è improcedibile.
La preliminare dichiarazione in tal senso osta all’esame dei motivi di ricorso e della domanda di risarcimento del danno, azionata dalla società ricorrente.
Ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 15 luglio 2004. IL PRESIDENTE
(dott. Antonio Onorato)

IL REFENDARIO EST.
(dott. Paolo Severini)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 27/9/2004 n.12804 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Sestini
Todaro (Avv. Capitella) c. Comune di Roma (Avv. Onofri)

sull’applicabilità delle norme sull’autocertificazione ex L.15/68 per documentare l’esistenza dei requisiti richiesti col bando di concorso

Concorsi pubblici – Prove del concorso – Certificazione dello stato di disoccupazione per l’attribuzione di maggior punteggio – Ricorso all’autocertificazione ex L.15/68 – Utilizzabilità

Qualora il bando di concorso non imponga espressamente di allegare la certificazione dello stato di disoccupazione, questo può ben essere dimostrato attraverso il ricorso all’autocertificazione ex L.15/68, non apparendo dubbia la sua generale applicabilità nel nostro ordinamento.

sull’applicabilità delle norme sull’autocertificazione ex L.15/68 per documentare l’esistenza dei requisiti richiesti col bando di concorso

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 6189/1996 proposto da
Todaro Vincenzo, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonio Capitella ed elettivamente domiciliato presso il di lui studio in Roma, Piazza del Risorgimento n. 36;

C O N T R O

– il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Onofri ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21;

– i Signori Giorgio Pierini e Fabio Toto, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della graduatoria del concorso per il conferimento di 500 licenze taxi relativamente alla aliquota del 25% pari a 125 licenze, approvata con deliberazione della Giunta comunale n. 349 del 10 febbraio 1995;
– della deliberazione della Giunta comunale n. 446 del dell’8.2.1996 avente ad oggetto:”Determinazione in merito ai punteggi relativi ai rimanenti 86 posti di cui alla graduatoria approvata con deliberazione della Giunta comunale n. 349 del 10 febbraio 19
– di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 9 giugno 2004 il dott. Raffaello Sestini;
Nessuno comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente partecipava al concorso per l’assegnazione di 125 licenze per il servizio taxi che il Comune di Roma aveva indetto con delibera di Giunta n. 5127 del 17.2.1992 per un totale di 500 licenze, il 75% delle quali riservato ai sostituti alla guida di autopubbliche da piazza ed il restante 25%, pari per l’appunto a 125 licenze, aperto a chiunque fosse in possesso dei previsti requisiti di abilitazione professionale.
La graduatoria approvata con deliberazione della Giunta comunale n. 349 del 10 febbraio 1995, lo vedeva collocato al 294° posto, e quindi in posizione non utile, avendo l’Amministrazione, narra il ricorrente, errato più volte nel calcolo del punteggio e disconosciuto il punteggio relativo allo stato di disoccupazione, per carenza di documentazione.
La successiva delibera di Giunta comunale n. 446 dell’8.2.1996, nel rideterminare la posizione di numerosi concorrenti, continuava a disconoscere il punteggio vantato dal ricorrente, che veniva collocato all’86° posto della graduatoria.
Il ricorrente impugnava dunque le due predette delibere, deducendo le censure di violazione di legge, con particolare riguardo alle norme in materia di autocertificazione, nonché di violazione del bando di gara, ed inoltre di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.
L’Amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso ed argomentava la legittimità del proprio operato, volto a garantire la correttezza della graduatoria finale.
A seguito della pubblica udienza del 14.1.2004, con sentenza interlocutoria n. 1706/2004, questa Sezione disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati, vale a dire dei vincitori utilmente collocati in graduatoria, suscettibili di venire pregiudicati dall’accoglimento dei ricorsi stessi.
In considerazione dei medesimi fattori che avevano causato l’errore scusabile intervenuto nella mancata notifica a tutti i controinteressati (vastità della platea dei controinteressati e non evidenza del possibile pregiudizio nei confronti degli stessi), il Collegio autorizzava altresì la notifica per pubblici proclami, che avveniva regolarmente mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Alla pubblica udienza del 9.6.2004, verificata la costituzione del contraddittorio fra tutte le parti necessarie del giudizio, il ricorso veniva introitato dal Collegio per la decisione.

D I R I T T O

Il ricorso in epigrafe è proposto da uno dei partecipanti al concorso per l’assegnazione di 125 licenze per il servizio taxi nel Comune di Roma, contro le delibere di Giunta comunale nn. 349 del 10.2.1995 e 446 dell’8.2.1996 e contro tutti gli atti presupposti e connessi. I predetti provvedimenti, approvando e poi riformando la graduatoria del concorso, assegnano un punteggio non utile all’interessato, che deduce al riguardo molteplici censure.
La suddetta sentenza istruttoria n. 1706/2004 ha già esaminato l’eccezione di tardività, eccepita dall’Amministrazione comunale, in relazione ala mancata tempestiva impugnazione della prima delibera n. 349/1985, che aveva già determinato l’attribuzione dell’impugnato punteggio.
E’ stato, quindi, chiarito che l’eccezione va respinta, in quanto il ricorso risulta essere stato proposto in termini rispetto alla successiva delibera n. 446/1996, che, se da un lato ha meramente confermato il punteggio del ricorrente, così come dedotto dall’Amministrazione, dall’altro lo ha fatto a seguito di una rinnovata valutazione, ed in un rinnovato contesto, caratterizzato dalla pretermissione di numerosi concorrenti rispetto al ricorrente, e quindi tale da rendere determinante la differenza di punteggio riconducibile alla lamentata illegittimità, sorgendo solo allora l’interesse attuale e concreto dello stesso ricorrente ad impugnare.
Nel merito, le censure proposte concernono le molteplici illegittimità in cui l’Amministrazione sarebbe incorsa nel valutare i titoli del ricorrente.
Il medesimo afferma, in particolare, che nessuna norma del bando imponeva di allegare la certificazione dello stato di disoccupazione ai fini dell’ottenimento del relativo punteggio, in conformità alla possibilità di ricorrere all’autocertificazione riconosciuta dalla legge n. 15/1968, discendendone l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione sia per la violazione delle predette disposizioni, sia per l’erroneità nei presupposti e per il travisamento che avrebbero caratterizzato l’istruttoria svolta.
Le suddette censure sono, a giudizio del Collegio, fondate, non apparendo dubbia la generale applicabilità, nel nostro ordinamento, delle norme sull’autocertificazione contenute, all’epoca dei fatti, nella legge n. 15/1968, che risulta conseguentemente violata, e discendendone altresì la contestata erronea valutazione dei presupposti da parte dell’Amministrazione.
L’accoglimento delle medesime censure esonera, altresì, il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso, attinenti a profili procedurali e formali dell’operato dell’amministrazione, in quanto determina l’inserimento in graduatoria del ricorrente in posizione utile ai fini dell’ottenimento del titolo sperato.
Il ricorrente ha, certamente, un interesse attuale e differenziato a far valere la predetta pretesa in giudizio, indipendentemente dalla definizione dei ricorsi, all’esame di questa Sezione, proposti da altri concorrenti e volti ad ottenere l’annullamento in loro favore della summenzionata seconda delibera, previa espunzione dal bando di gara del criterio relativo allo stato di disoccupazione, di cui il ricorrente chiede invece la valorizzazione in proprio favore.
L’amministrazione aveva, infatti, l’obbligo di valutare correttamente i titoli autocertificati dal ricorrente, facendo univoca applicazione dei criteri di valutazione prefissati, al momento della predisposizione e, poi, della correzione della graduatoria generale. A seguito dell’accoglimento del ricorso, il ricorrente ha, quindi, diritto a fare ingresso nella graduatoria, indipendentemente da un suo eventuale successivo annullamento in sede giurisdizionale, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di disporre il tempestivo ed incondizionato rilascio del titolo ora per allora, parificando la posizione del ricorrente a quella dei soggetti a suo tempo dichiarati vincitori e quindi già operanti sul mercato del servizio taxi.
Al riguardo, il Collegio ritiene altresì opportuno precisare l’assenza di una norma imperativa della vigente disciplina delle autopubbliche da piazza o di un apprezzabile interesse pubblico, idonei ad impedire tale tutela, eventualmente in soprannumero rispetto alla prevista pianificazione temporale.
Per i medesimi motivi, non appare, parimenti, configurabile la necessità di una previa revoca del titolo del soggetto escluso dalla graduatoria conseguentemente all’ingresso del vincitore, il quale non potrà, a sua volta, dolersi della presenza di ulteriori operatori sul mercato, avendo la giurisprudenza amministrativa ormai chiarito che il fisiologico dispiegarsi della concorrenza non può determinare alcuna lesione giuridicamente apprezzabile.
In base alle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto. Sussistono, tuttavia, giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Todaro Vincenzo, come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla per quanto d’interesse gli atti impugnati.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda – nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente

Francesco RICCIO Consigliere

Raffaello SESTINI Primo ref. est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 27/9/2004 n.9808 proviene da Giustamm.