1. In linea generale, le regole dettate in tema di trasparenza della p.A. e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico e che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, tanto in sede cognitoria quanto in sede esecutiva, qualunque pretesa in tema di accesso sia fatta valere nei confronti di un soggetto privato operante nel pubblico interesse. Tuttavia, normalmente la giurisdizione sulle controversie relative ad un accesso, in via immediata e diretta riferibile ad un rapporto di lavoro interamente disciplinato dal diritto privato anche se intrattenuto con un ente pubblico o una pubblica Amministrazione, sono appannaggio del giudice ordinario e non di quello amministrativo.
 
2. Il Gestore dei Servizi Energetici (GSE), pur essendo persona giuridica di diritto privato, è società  “in mano pubblica” (partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle finanze) che esercita funzioni di natura pubblicistica.
 
3. I dipendenti di società  pubbliche possono accedere agli atti inerenti il proprio rapporto lavoro se sono significativamente connessi con interessi pubblici (nella specie, il nesso è stato ritenuto evidente a cagione della natura dell’incarico e del livello dirigenziale del richiedente l’accesso, finalizzato non tanto a profili inerenti ad un rapporto di lavoro contrattualizzato, ma alla conoscenza delle cause che hanno determinato la revoca di un incarico, quale quello di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, caratterizzato da una forte valenza istituzionale ed esterna.
 
 

Pubblicato il 27/08/2020
N. 05252/2020REG.PROV.COLL.
N. 09889/2018 REG.RIC.

 
SENTENZA
 
sul ricorso in appello numero di registro generale 9889 del 2018, proposto dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
contro
 
il signor Fabrizio T. , rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiana Seghini e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
per la riforma
 
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza ter, n. 10428 del 2018, resa tra le parti, concernente il diniego di accesso agli atti relativi alla revoca dell’incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Fabrizio T. ;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, svoltasi in video conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo ed udito l’avvocato Aristide Police, ai sensi e per gli effetti dell’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. Il signor Fabrizio T. ha impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, la nota prot. GSE/P20180049285 del 7 giugno 2018, di diniego di accesso agli atti richiesti al Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) con istanza del 9 maggio 2018.
1.1. In particolare, il signor T.  ha chiesto copia dei seguenti documenti:
“a) ordine del Giorno del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 15 marzo 2018;
b) verbale del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 15 marzo 2018;
c) ordine del Giorno del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 11 aprile 2018;
d) verbale del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 11 aprile 2018;
e) ordine del Giorno del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 23 aprile 2018
f) verbale del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 23 aprile 2018;
g) verbale di audizione giustificativa del Dott. T.  del 23 aprile 2018;
h) ordine del Giorno del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 3 maggio 2018;
i) verbale del Consiglio di Amministrazione del GSE tenutosi in data 3 maggio 2018;
j) eventuale nota di trasmissione da parte del GSE all’Autorità  Nazionale Anticorruzione del provvedimento di revoca dell’incarico di Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza comprensiva di tutti gli allegati, come si evince dalla lettera a firma del dott. Francesco S. n. prot. AD/20180000034 del 7 maggio 2018 avente ad oggetto atto di revoca dall’incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza;
k) ogni ulteriore atto annesso e connesso“.
1.2. La suddetta richiesta di accesso è stata presentata a seguito della revoca dall’incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza comunicata al ricorrente con nota prot. n. AD/20180000034 del 7 maggio 2018. Per questa ragione il 9 maggio 2018 il signor T.  inoltrava al GSE la relativa istanza, ai sensi della legge n. 241del 1990, al fine di prendere visione ed estrarre copia, per esigenze di difesa, dei predetti atti, tutti relativi alla revoca dell’incarico.
1.3. In riscontro all’istanza, con nota prot. n. GSE/P20180049285 del 7 giugno 2018, il GSE comunicava il rigetto della richiesta di accesso, rilevando che: "gli atti presupposti, connessi e comunque collegati al provvedimento con cui è stata disposta la revoca dall’incarico di Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT), lungi dal configurarsi quale espressione di un potere autoritativo di natura pubblicistica soggetto all’applicazione delle regole e dei principi contenuti nella L. n. 241/90, costituiscono espressione delle capacità  e dei poteri che il privato datore di lavoro è tenuto ad esercitare in conformità  alle disposizioni di cui al Capo I, titolo II, del libro V del codice civile e alle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa" – "norme che non riconoscono al lavoratore il diritto di accesso connotato dell’intensità  e dell’estensione che contraddistinguono l’accesso agli atti di cui agli artt. 22 e ss. della L. n. 241/90" – "Per completezza si rappresenta che il documento indicato alla lett. g) «Verbale di audizione giustificativa del dott. T.  del 23 aprile 2018» risulta essere stato già consegnato, in originale, all’istante, in occasione della sottoscrizione del medesimo".
2. Il T.a.r. per il Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso, ritenendo sussistenti le condizioni per l’accesso ai sensi dell’art. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990. In particolare, lo stesso Tribunale ha rilevato che: “nella fattispecie qui in esame il diritto di accesso ai documenti richiesti deve essere riconosciuto in capo al dipendente che vanta un interesse qualificato (personale, attuale e concreto) in relazione al procedimento disciplinare concluso ed in relazione alla disposta revoca dell’incarico dirigenziale, ai fini di consentirgli la possibilità  di reagire in sede giurisdizionale (amministrativa o ordinaria) ovvero procedimentale interna; inoltre, il rapporto di impiego che lega l’interessato al gestore di pubblico servizio (GSE) ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica a mente delle disposizioni su richiamate per come costantemente interpretate dalla giurisprudenza che attrae alla disciplina del diritto di accesso qualunque documento, anche di natura privatistica, che sia funzionalizzato all’esercizio di poteri latu sensu amministrativi“.
2.1. Il T.a.r. ha quindi ordinato al GSE di provvedere all’ostensione degli atti richiesti, annullando il diniego di cui alla nota del GSE del 7 giugno 2018 e compensando le spese di lite.
3. Il GSE ha quindi impugnato la predetta sentenza sulla base di un unico ed articolato motivo di gravame.
3.1. Secondo l’appellante la decisione del Tar sarebbe erronea per quattro differenti profili:
– la legge 241 non consentirebbe l’acceso ad atti privatistici inerenti la fase esecutiva del rapporto di lavoro alle dipendenze di una società  per azioni, sebbene a totale partecipazione pubblica;
– non potrebbe ammettersi accesso ai verbali del consiglio di amministrazione della s.p.a. non potendo essere considerati gli stessi documenti amministrativi;
– vi sarebbe una carenza di interesse ad agire del ricorrente in quanto sia il provvedimento di revoca che la sanzione disciplinare non sono stati successivamente contestati in sede giudiziaria;
– la sentenza ha anche ordinato l’esibizione di atti già in possesso dell’interessato o di cui comunque lo stesso ha avuto piena contezza (sub lettere g) e j) della istanza di accesso).
4. Il signor Fabrizio T.  si è costituito in giudizio il 7 marzo 2019, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato ulteriori memorie rispettivamente il 24 marzo 2020 e il 6 aprile 2020 (in quest’ultima ha rinunciato alla discussione orale rimettendosi agli scritti).
5. Il GSE ha depositato una memoria il 9 giugno 2020 e note di udienza il 24 giugno 2020 con richiesta di passaggio in decisione del ricorso, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge n. 28 del 2020.
6. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nella camera di consiglio tenutasi in video conferenza il 25 giugno 2020.
8. Preliminarmente, il Collegio evidenzia come normalmente la giurisdizione sulle controversie relative ad un accesso, in via immediata e diretta riferibile ad un rapporto di lavoro interamente disciplinato dal diritto privato anche se intrattenuto con un ente pubblico o una pubblica amministrazione, siano appannaggio del giudice ordinario e non di quello amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 2397 del 2014).
Tuttavia, nel caso di specie, non è stato proposto un pertinente motivo di appello ex art. 9 c.p.a.
8.1. E’ altrettanto vero che, in linea generale, le regole dettate in tema di trasparenza della p.a. e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico e che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, tanto in sede cognitoria quanto in sede esecutiva, qualunque pretesa in tema di accesso fatta valere nei confronti di un soggetto privato operante nel pubblico interesse (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 5 del 2005 e sez. IV, n. 1420 del 2010).
9. Ciò premesso, l’appello è infondato.
10. I primi tre profili evocati nel ricorso non possono essere condivisi. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2019 ha infatti chiarito che il GSE, pur essendo persona giuridica di diritto privato, è società  “in mano pubblica” (partecipazione totalitaria del Ministero dell’economia e delle finanze) che esercita funzioni di natura pubblicistica.
10.1. Inoltre, alla luce della precedente Adunanza plenaria n. 16 del 2016, i dipendenti di società  pubbliche possono accedere agli atti inerenti il proprio rapporto lavoro se sono significativamente connessi con interessi pubblici.
Nella specie il nesso, come detto, è evidente a cagione della natura dell’incarico e del livello dirigenziale del richiedente l’accesso, finalizzato non tanto a profili inerenti ad un rapporto di lavoro contrattualizzato, ma alla conoscenza delle cause che hanno determinato la revoca di un incarico, quale quello di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, caratterizzato da una forte valenza istituzionale ed esterna (cfr. l. n. 190 del 2010 e d.lgs. n. 33 del 2013).
10.2. Quanto all’accessibilità  ai verbali dei consigli amministrazione vale richiamare la citata Adunanza plenaria n. 5 del 2005, mentre sulla consistenza dell’interesse ad agire, può essere rilevato che l’interesse all’accesso deve essere valutato in astratto, essendo escluso ogni apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità  della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso.
Ne discende pertanto:
a) che la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua della legittimazione alla pretesa sostanziale, con l’ovvio limite che il diritto di accesso non può essere indiscriminatamente esteso ad atti e documenti del tutto indifferenti rispetto alle esigenze di garanzia della tutela;
b) che la domanda tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale all’interno del quale venga fatta valere l’anzidetta situazione soggettiva, sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale;
c) che è irrilevante che sia il giudice, nell’ambito del processo nel quale si vuole fare uso dei documenti oggetto di accesso, a poterli richiedere all’amministrazione (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 1470 del 2010 cit.; 10 aprile 2009, n. 2243; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896; sez. V, 7 aprile 2003, n. 1837).
11. Relativamente ai documenti già conosciuti dall’appellato (sub g) e j) dell’istanza di accesso), non essendo stato contestato da quest’ultimo il relativo profilo di appello, gli stessi possono essere esclusi dal novero di quelli che il GSE dovrà  mettere a disposizione di quest’ultimo.
12. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata con la precisazione che i predetti documenti sub g) e j) devono esser esclusi dall’elenco di quelli da ostendere.
13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto lo respinge con le precisazioni di cui in motivazione.
Condanna il GSE al pagamento delle spese del presenta grado di giudizio in favore dell’appellato nella misura di euro 3.000,00(tremila/00), oltre agli altri oneri di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza ex art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere

Pubblicato il 27/08/2020
N. 05260/2020REG.PROV.COLL.
N. 07292/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7292 del 2019, proposto da P. A., V. Agostino, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Manfrellotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marzia Rositani in Roma, via F. Cesi, n. 72;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 923 del 2019;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marano di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Dario Simeoli;
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
L’avvocato Raffaele Manfrellotti, ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, ha depositato istanza di passaggio in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fattoche:
– la signora A. P. è proprietaria di un immobile sito nel Comune di Marano di Napoli in via Castel Belvedere n. 3, ricevuto per successione dal coniuge Carandente Carmine, il quale realizzava sull’immobile in questione un manufatto abusivo per il quale richiedeva permesso di costruire in sanatoria ai sensi della legge n. 724 del 1994;
– l’immobile è attualmente condotto in locazione dal signor Di V. Antonio, titolare della ditta O.;
– la predetta istanza di condono veniva rigetta dall’Amministrazione comunale, con provvedimento n. 11477 del 4 aprile 2018, adducendo la mancata presentazione della documentazione necessaria a consentire la verifica della titolarità  e del corretto inquadramento urbanistico-edilizio del manufatto;
– il diniego da ultimo citato veniva impugnato dai signori A. P. e Di V. Agostino, lamentando la violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e dell’art.6 della legge n. 241 del 1990, nonchè il difetto di integro contraddittorio e l’eccesso di potere;
– il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. 923 del 2019, respingeva il ricorso, rilevando quanto segue:
«2. Nella fattispecie in esame la Sezione ritiene, ai fini della reiezione del ricorso e come peraltro anticipato in fase cautelare, di osservare come il diniego di sanatoria oggetto di impugnazione tragga origine dalla Legge n. 724 del 1994 che sostituì la documentazione necessaria ai fini della sanatoria con una dichiarazione resa dal richiedente ai sensi dell’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, così¬ gravando sull’interessato l’onere di presentare, a corredo dell’istanza, oltre alla prova del versamento degli acconti dovuti in conto oblazione e oneri concessori, la prescritta dichiarazione circa la consistenza e le caratteristiche dell’opera abusiva. Nello specifico la superficie da condonare era pari a mq.146,64 come realizzata in assenza di licenza edilizia in zona sismica, con oblazione pari a £ 7.918.560 ed oneri concessori per £ 17.242.595; risulta in atti che la documentazione è stata presentata il 16/4/2018, dopo che l’avvio del procedimento di diniego del 15/2/2018 era stato notificato il 1°/3/2018 ed il provvedimento impugnato risale al 6/4/2018.
2.1 Peraltro in tema questa stessa Sezione (3.9.2014, n.4682) ha avuto modo di affermare che la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 39 della Legge n.724/1994 richiede non solo il decorso del termine concesso per l’adozione di un provvedimento negativo, ma anche precisi adempimenti quali il pagamento dell’oblazione, la dichiarazione sostitutiva della documentazione da allegare alla domanda, la documentazione fotografica, l’eventuale progetto di adeguamento statico e la denuncia catastale; non ricorre neanche la perplessità  del provvedimento, posto che gli atti repressivi degli illeciti edilizi e la stessa ordinanza n.11 del 7/6/2018 di cessazione dell’attività  commerciale hanno natura doverosa e rigorosamente vincolata – essendone il presupposto costituito unicamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità  o assenza del titolo abilitativo (il che è in questa sede fuori discussione) – e che, in ogni caso, a ben vedere l’Amministrazione ha addotto con chiarezza la natura abusiva delle opere sanzionate. D’altronde il carattere vincolato dei provvedimenti repressivi in materia non richiede motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 8.4.2014, n. 1650; VI, 5.8.2013, n. 4075; IV, 28.12.2012, n. 6702).
2.2 Di riflesso, il fatto che l’attività  repressiva dell’attività  edilizia sprovvista di titolo abilitativo ha natura doverosa e vincolata comporta che è onere dell’interessato di chiedere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per accertamento di conformità  – i cui requisiti, dunque, non debbono formare oggetto di accertamento di ufficio; infatti la natura interamente vincolata del provvedimento esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività . Per il resto il Collegio ritiene di far proprio quanto di recente ribadito dall’Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.9), ovvero che il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione non determina l’insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all’amministrazione uno specifico onere di motivazione, ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento (Cons. Stato, VI, 27.3.2017, n. 1386; 6.3.2017, n. 1060). Il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività  dell’intervento) fa sì¬ che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione; infatti il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus (Cons. Stato, VI, 21.3.2017, n.1267). Nemmeno occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione: infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività  del costruttore realizzata contra legem (in tal senso Cons. Stato, IV, 28.2.2017, n. 908; VI, 13.12.2016, n. 5256). L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede nè una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, nè una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile, ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può in alcun modo legittimare (Cons. Stato, 28.2.2017, n. 908; IV, 12.10.2016, n. 4205; 31.8.2016, n. 3750).
3. Gli ulteriori motivi di impugnazione, quali si prestano ad una trattazione congiunta, non sono meritevoli di positiva valutazione ove si consideri che la regolarità  urbanistico-edilizia dell’immobile è prescritta per ogni attività  commerciale, stante la stretta connessione esistente tra le relative discipline (cfr. in particolare la Legge regionale n. 1 del 2014); il legittimo esercizio dell’attività  commerciale è, dunque, ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità  sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell’Autorità  amministrativa di inibire l’attività  commerciale esercitata in locali rispetto ai quali sono stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l’abusività  delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un’attività  commerciale (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880). L’esercizio di tale potere ha carattere essenzialmente vincolato e privo di contenuti discrezionali, essendo da escludere qualsiasi possibilità  logica e giuridica di ammettere la continuazione di un’attività  commerciale in locali per i quali l’autorità  amministrativa ha ordinato la demolizione; non è neanche possibile che l’agibilità  venga ammessa solo per una parte dell’immobile trattandosi di un requisito unico ed inscindibile, non suscettibile di essere frazionato per le parti in cui esso si compone, poichè l’utilizzo della parte abusiva si riflette sull’incompatibilità  dell’attività  nel complesso.
Come già accennato, un vizio meramente procedimentale relativo all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, in base all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, non è idoneo a provocare l’annullamento di un atto il cui contenuto dispositivo non potrebbe essere diverso da quello contestato dalla società  ricorrente. Inoltre la chiusura di un’attività  a seguito di un’ingiunzione di demolizione dei relativi locali è sufficientemente sorretta dalla mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto da cui scaturisce la determinazione, senza che possano avere considerazione la ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, ovvero l’affidamento generato dai titoli abilitativi caducati, che comunque non possono consentire la disapplicazione delle sanzioni inflitte per le opere abusive realizzate»;
– avverso la predetta sentenza, i signori A. P. e Di V. Agostino hanno proposto appello riproponendo nella sostanza le medesime questioni già sollevate nel giudizio di primo grado, sia pure adattate all’impianto motivazione della sentenza gravata, e segnatamente:
i) con il primo motivo di appello viene dedotta l’omessa pronunzia da parte del giudice di prime cure in ordine alla mancata integrazione del contraddittorio da parte del provvedimento impugnato, nella parte in cui si rivolge solo alla ricorrente A. P. e non anche agli altri eredi del de cuius;
ii) con il secondo motivo di appello i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724 del 1994, nella parte in cui farebbe obbligo all’amministrazione comunale di richiedere l’integrazione della documentazione prima di poter pronunziarsi negativamente sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria, censura sulla quale il giudice di prime cure non si sarebbe neppure espresso;
iii) con il terzo motivo di appello, complementare al secondo, viene censurata la violazione dell’art. 6, della legge n. 241 del 1990;
iv) con il quarto e il quinto motivo di appello ci si duole della circostanza che la sentenza impugnata si sarebbe espressa in ordine a motivi di ricorso non presenti nell’atto introduttivo del giudizio di prime cure;
– resiste in giudizio il Comune di Marano Di Napoli, insistendo per il rigetto del gravame;
– con ordinanza cautelare n. 5000 del 2019, la Sezione – ritenuto sussistente il fumus boni iuris e rilevato che dalla esecuzione della gravata sentenza derivasse un danno grave ed irreparabile con riferimento all’ordinanza n. 1 del 7 giugno 2018 di cessazione di tutte le attività  commerciali svolte nell’immobile per cui è causa – ha sospeso l’esecutività  della sentenza impugnata;
Ritenuto in diritto che:
– l’appello deve essere accolto;
– il Collegio, a conferma della delibazione cautelare, ritiene fondata la censura con la quale viene dedotta la mancata richiesta di integrazione documentale da parte del Comune prima dell’adozione del diniego di condono impugnato, in violazione dell’art. 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, come modificato dal capo d), comma 37, dell’art. 2 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, il quale, al penultimo periodo, recita che: «La mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune comporta l’improcedibilità  della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione»;
– la tesi dell’Amministrazione comunale – secondo cui la predetta disposizione introdotta dalla legge n. 662 del 1996 sarebbe inapplicabile nel caso in esame, in quanto l’istanza di permesso di costruire in sanatoria era stata presentata in data 1 marzo 1995, prima della novella legislativa che sarebbe quindi applicabile ai soli rapporti sorti successivamente alla sua entrata in vigore – è destituita di fondamento, in quanto non tiene conto delle regole che presiedono alla successione delle norme amministrative nel tempo;
– nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta infatti che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità  del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. III, 29 aprile 2019, n. 2768);
– nel caso in esame, poichè la domanda in sanatoria è stata scrutinata solo nell’anno 2018, sotto il vigore della nuova formulazione dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724 del 1994, l’Amministrazione era quindi tenuta a chiedere, prima di determinarsi negativamente, l’integrazione della documentazione ritenuta mancante;
– peraltro, diversamente opinando, l’emanazione della novella del 1996 risulterebbe priva di “causa” normativa, dal momento che, alla data della sua entrata in vigore, era già scaduto il termine per la presentazione delle domande (1 marzo 1995);
– l’illegittimità  sopra accertata consente di assorbire le restanti censure, aventi parimenti natura procedimentale, e quindi insuscettibili di garantire agli appellanti il conseguimento di utilità  ulteriori;
– le spese di lite del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza, secondo la regola generale;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando:
– accoglie l’appello n. 7292 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla gli atti impugnati;
– condanna l’Amministrazione appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, che si liquida in € 3.500,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

1.Il cd. Piano casa, costituisce disciplina dichiaratamente straordinaria e temporanea (art. 1 L.r. Puglia nr. 14/2009) la cui operatività  è infatti limitata alle istanze: a) prodotte entro un certo termine previsto dalla legge (pìù volte prorogato), b) complete sotto il profilo documentale alla data di scadenza del relativo termine di presentazione; c) rispettose dei presupposti e delle condizioni specificamente indicati dalla LR 14/09 cit. .
 
 
2. Per gli interventi edilizi previsti dal Piano casa, è dubbia la stessa ammissibilità  in astratto del meccanismo del silenzio assenso previsto dal T.U edilizia, concepito ed operante unicamente con riferimento al rilascio dei titoli edilizi "ordinari" .
 

Pubblicato il 27/08/2020
N. 01115/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01426/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1426 del 2019, proposto da Società  Agricola-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Rucireta e dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio digitale come da p.e.c da Registri di Giustizia, e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carmine Rucireta in Bari alla D. Nicolai n. 29;
contro
Comune di Terlizzi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Lofoco, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Bari, alla via Pasquale Fiore n. 14;
per l’annullamento
– del provvedimento di diniego di permesso di costruire prot. n. 18176/2019, notificato in data 17.9.2019, relativo alla realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con aumento volumetrico ai sensi dell’art. 4 l.r. 14/09, nonchè di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e consequenziale ed, in particolare, della delibera di C.C. n. 36/2019, notificata in pari data, avente ad oggetto l’esclusione dall’applicazione della disciplina di cui alla l.r. 14/09 delle aree produttive di tipo D del PRG comunale nonchè ove occorra, nei limiti dell’interesse della ricorrente, della del.ne di C.C. n. 54 del 28.9.2019, con cui il Comune di Terlizzi ha ammesso la zona De1 del PRG nell’ambito di applicazione dell’art. 8 bis della l.r. 33/2007, consentendo interventi di demolizione e ricostruzione dei fabbricati legittimamente esistenti con mutamento di destinazione d’uso non comportanti incrementi volumetrici eccedenti le previsioni dello strumento urbanistico nell’ambito delle zone D1.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terlizzi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Rosaria Palma e uditi per le parti i difensori nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 tenutasi telematicamente mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso iscritto al n. rg. 1426 del 2019 la società  ricorrente ha adito l’intestato Tar per l’annullamento del diniego di permesso di costruire (prot. n. 18176/2019) relativo alla realizzazione, ex art. 4 L.R 14/2009 (cd. Piano Casa) di un importante intervento di demolizione dei corpi di fabbrica esistenti e collocati in zona De1 del Prg del Comune di Terlizzi (un oleificio, un opificio e l’abitazione per il custode) e di ricostruzione di tre corpi di fabbrica – tutti da destinare ad uso residenziale- con la realizzazione di un aumento di volumetria pari al 35% di quella esistente, per un volume complessivo pari a circa 11.871,360 mc al netto delle aree da destinare a parcheggio (cfr: la relazione tecnica allegata all’istanza di permesso di costruire del 2017).
2. Parte ricorrente ha impugnato, in via subordinata, la delibera di C.C. n. 36/2019 e, per quanto di interesse, la deliberazione di C.C. n. 54 del 28.9.2019.
3. Deduce, in particolare, l’istante che il Comune di Terlizzi avrebbe adottato, nonostante la formazione del titolo edilizio tacito ai sensi dell’art. 20 T.U edilizia, il diniego impugnato ritendo ostativa alla realizzazione del progetto l’esistenza della delibera di Consiglio Comunale n. 36 del 26.06.2019.
Con tale ultimo atto l’Amministrazione civica si è determinata, invero, in applicazione dell’art. 6 comma 2 lettera a) L.R. n. 14/2009, per l’esclusione dall’applicazione della LR 14/2009 sia delle parti di territorio comunale destinate dal P.R.G. ad attività  produttive di tipo D tra cui rientrano i suoli oggetto dell’intervento progettato, sia delle aree destinate ad attrezzature pubbliche di interesse generale di tipo F (relative alle attrezzature commerciali, annonarie e simili) di cui agli artt. 2.4, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12 delle NTA del PRG.
4. Parte ricorrente ha, quindi, censurato in via subordinata la predetta delibera 36/2019 unitamente alla successiva deliberazione di C.C. n. 54 del 28.9.2019 in quanto con tale ultimo atto, adottato poco dopo il gravato diniego, il Comune di Terlizzi ha ammesso la zona De1 del PRG nell’ambito di applicazione dell’art. 8 bis della l.r. 33/2007, consentendo, a suo dire, interventi di demolizione e ricostruzione dei fabbricati legittimamente esistenti con mutamento di destinazione d’uso non comportanti incrementi volumetrici eccedenti le previsioni dello strumento urbanistico nell’ambito delle zone D1.
5. Questi i motivi di ricorso: I. Violazione dell’art. 20 dpr 380/01. Violazione del principio di imparzialità  e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, contraddittorietà , illogicità . Illegittimità  propria e derivata. II. Violazione dell’art. 6 l.r. 14/06. Violazione del principio di imparzialità  e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, contraddittorietà , illogicità .
6. Con ordinanza n. 566/2019 la Sezione, nella contumacia del Comune intimato, ha accolto la domanda cautelare ai limitati fini del riesame del provvedimento gravato alla luce dei motivi di ricorso in considerazione del consistente lasso temporale intercorrente tra la data di presentazione dell’istanza di permesso di costruire (del 15.7.2017) e l’adozione del provvedimento gravato (notificato alla società  ricorrente in data 17.9.2019).
7. In data 24.2.2020 si è costituito il Comune di Terlizzi per resistere al ricorso insistendo per l’infondatezza della impugnativa.
8. In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato ulteriori difese scritte a conferma delle rispettive posizioni e conclusioni.
9. Non risultano provvedimenti di riesame adottati dall’Amministrazione civica in esecuzione dell’ordinanza n. 566/2019.
10. All’udienza pubblica del 17.6.2020 la causa, sentite le parti ex art. 84 d.l. 18/2020, è stata introitata in decisione.
11. Si premette che le disposizioni regionali che legittimavano gli interventi, come quelli oggetto di causa, di demolizione e ricostruzione ex art. 4 LR 14/2009 con modifiche planovolumetriche (in particolare, per quanto qui interessa, l’art. 2 LR 59/2018, recante l’interpretazione autentica dell’art. 4 della l.r. 14/09, nonchè, a partire dal 19 aprile 2019, l’art. 7 LR 5/2019, n. 5, che ha introdotto il comma 5 ter nel corpo dello stesso art. 4 LR 14/09) sono state recentemente dichiarate incostituzionali dalla Consulta con sentenza n. 70/2020.
Sicchè, se è vero che gli effetti delle pronunce di incostituzionalità  in ordine ai giudizi pendenti derivanti dall’efficacia erga omnes ed ex tunc delle sentenze della Corte Costituzionale trovano limite pacifico nei rapporti giuridici ormai definiti, è altrettanto indubitabile, nel caso in esame, che le predette norme regionali, contrariamente a quanto ritenuto da parte ricorrente, non abbiano prodotto effetti irreversibili in termini di intangibilità  del titolo edilizio che il ricorrente assume essersi formatosi tacitamente, stante l’assenza di un giudicato sull’esistenza del predetto titolo assentivo tacito, il cui accertamento costituisce, appunto, l’oggetto principale del presente giudizio.
12. Con il primo motivo di ricorso, infatti, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  dell’operato dell’Amministrazione civica per violazione dell’art. 20 dpr 380/01, siccome l’atto negativo sarebbe stato assunto in un momento in cui il potere comunale si era esaurito per effetto della formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire risalente al 2017.
Il Comune di Terlizzi, conclude la società  ricorrente, avrebbe, quindi, potuto al pìù – ricorrendone le condizioni- provvedere in autotutela rispetto al provvedimento tacito ormai consolidatosi in applicazione delle specifiche disposizioni contenute nel T.U Edilizia.
13. Le doglianze prospettate dalla società  ricorrente non meritano positivo scrutinio.
14. Il Collegio, alla valutazione pìù approfondita, propria della presente fase, della disciplina eccezionale e temporanea che governa la fattispecie in esame (LR 14/09, cd. Piano Casa), esaminate, altresì¬, le controdeduzioni formulate dall’Amministrazione civica dopo la pronuncia cautelare n. 566/2019, ritiene di dover rimeditare e disattendere l’indirizzo interinalmente assunto nella sede cautelare.
15. Parte ricorrente ha inteso ottenere lo speciale permesso di costruire previsto dall’art. 4 della L.r 14/2009, che legittima – nei limiti temporali previsti dalla legge- eccezionali interventi di demolizione e ristrutturazione di edifici preesistenti con bonus volumetrico del 35%, al dichiarato scopo – e nei limiti- del miglioramento del patrimonio edilizio esistente.
15.1. Il cd. Piano casa, costituisce, invero, disciplina dichiaratamente straordinaria e temporanea (art. 1 Lr 14/09) la cui operatività  è infatti limitata alle istanze: a) prodotte entro un certo termine previsto dalla legge (pìù volte prorogato), b) complete sotto il profilo documentale alla data di scadenza del relativo termine di presentazione; c) rispettose dei presupposti e delle condizioni specificamente indicati dalla LR 14/09.
15.2. Difatti, ai sensi dell’art. 7 della citata LR 14/2009, nel testo vigente ratione temporis, “Tutti gli interventi previsti dalla presente legge sono realizzabili solo se la segnalazione certificata di inizio attività  in alternativa al permesso di costruire o l’istanza per il rilascio del permesso di costruire risultano presentate, complete in ogni loro elemento, entro il entro il 31 dicembre 2017″ (oggi 31 dicembre 2020).
15.3. L’art. 5, poi, “subordina” la formazione del titolo abilitativo per la realizzazione degli interventi previsti dagli articoli 3 e 4 (permesso di costruire o segnalazione certificata di inizio attività  in alternativa al permesso di costruire) alla corresponsione del contributo di costruzione di cui all’articolo 16 d.p.r. 380/2001, alla cessione delle aree a standard in misura corrispondente all’aumento volumetrico previsto; al reperimento di spazi per parcheggi pertinenziali nella misura prescritta; all’acquisizione di tutti gli assensi ordinariamente prescritti; al rispetto delle normative tecniche per le costruzioni con particolare riferimento a quelle antisismiche, nonchè al rispetto delle norme che disciplinano il condominio negli edifici (art. 5 comma 3 L.R 14/2009).
15.4. La LR 14/09, infine, pur ammettendo l’ampliamento dei volumi nei limiti indicati dall’art. 3 e 4, non autorizza, a seguito della riforma del 2015 ( LR 33/2015), la deroga alla pianificazione comunale: per tali motivi, anche gli interventi di cui all’art. 4 (demolizione e ristrutturazione) non possono essere assentiti se si pongono in contrasto con le scelte di pianificazione (art. 1 comma 2 LR 14/09).
16. Ciò posto, premessa l’istanza di permesso di costruire del 15.7.2017 formulata ai sensi dell’art. 4 LR 14/09, al momento della richiesta da parte dell’Amministrazione civica (aprile del 2019) delle integrazioni documentali, parte ricorrente non aveva correttamente adempiuto alle prescrizioni rinvenienti dal combinato disposto degli artt. 4, 5, 7 e 1 della LR 14/2009.
16.1. L’istante, infatti, ha dedotto ma non provato in giudizio che alcuni dei documenti richiesti fossero già in possesso della PA (relazione fotografica, relazione geologica, dichiarazione sul bilancio dei rifiuti); la difesa di parte ricorrente, poi, non dà conto, tra l’altro, dell’effettiva corresponsione del contributo di costruzione di cui all’articolo 16 del DPR 380/01, nonchè di essere in regola con tutte le prescrizioni previste dall’art. 5 cit., ancorchè al corretto adempimento delle stesse la legge “subordini” la formazione dei titoli edilizi previsti dalla LR 14/2009.
17. L’intervento progettato, infine, non è coerente con la destinazione produttiva delle aree quale impressa dal prg e quindi non era realizzabile senza un preventivo procedimento di variante.
17.1. Se è vero, infatti, che l’art. 4 consente di destinare la complessiva volumetria risultante a seguito dell’intervento, non solo ai medesimi usi, ma altresì¬ ad uso residenziale e/o a usi strettamente connessi con le residenze, è anche vero, perà², che l’esecuzione di interventi di demolizione e ricostruzione soggiacciono alle prescrizioni contenute nell’art. 1 comma 2 LR 14/09, che, come già detto, non consente la realizzazione degli interventi del Piano casa in deroga alla pianificazione locale, ma esclusivamente in deroga agli indici e parametri prescritti dalla pianificazione urbanistica locale (art. 1 comma 2 LR 14/09).
17.2. Il che postula, coerentemente all’orientamento espresso dalla Sezione in altre fattispecie analoghe, che “la logica incentivante e migliorativa del Piano casa nella Regione Puglia non può stravolgere scelte urbanistiche di governo del territorio, a meno che una deroga di così¬ rilevante portata non sia licenziata favorevolmente dal massimo organo di governo dell’ente locale, cioè il Consiglio Comunale” (T.A.R. Bari, sez. III, 27/01/2020, n.96).
18. In conclusione, in difetto della documentazione richiesta specificamente dalla LR 14/09 e altresì¬ dei presupposti richiesti ai fini della conformità  urbanistico/edilizia dell’intervento edilizio non può dirsi formato, come invece sostenuto da parte ricorrente, il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 dpr 380/01 sulla richiesta di permesso di costruire presentata dalla società  ricorrente.
18.1.Ciò alla luce del consolidato arresto giurisprudenziale, cui il Collegio intende dare continuità , secondo cui ai sensi dell’art. 20, comma 8, d.p.r. n. 380/2001, il silenzio assenso previsto in tema di permesso di costruire non si forma per il solo fatto dell’inutile decorso del termine prefissato per la pronuncia espressa dell’Amministrazione e dell’adempimento degli oneri documentali necessari per l’accoglimento della domanda, ma occorre altresì¬ la prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi a cui è subordinato il rilascio del titolo edilizio, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, la conformità  dell’intervento progettato alla normativa urbanistico-edilizia (T.A.R. Bari, sez. III, 07/01/2019, n.11, Cons. Stato, sez. IV, 7 gennaio 2019, n. 113).
18.2. Il silenzio assenso, invero, costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, per cui esso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto (Cons. Stato Sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 569).
19. In realtà , per gli interventi edilizi previsti dal Piano casa, è dubbia la stessa ammissibilità  in astratto del meccanismo del silenzio assenso previsto dal T.U edilizia, concepito ed operante unicamente con riferimento al rilascio dei titoli edilizi "ordinari" (cfr:T.A.R. Napoli, sez. VIII, 17/03/2020, n.1173).
19.1. Nel caso di specie, infatti, il lamentato mancato rispetto dei termini procedimentali per il rilascio del provvedimento finale è piuttosto riconducibile ad una fattispecie di silenzio inadempimento. Ciò in considerazione della natura eccezionale della LR 14/09, delle mancanza di un espresso rinvio alla disciplina dell’art. 20 comma 8 dpr 380/01, e soprattutto della prescrizione secondo cui la formazione del titolo edilizio è inibita dal mancato rispetto delle condizioni previste dall’art. 7 LR 14/09.
20. Posta, quindi, la mancata formazione del permesso di costruire tacito, il provvedimento di diniego (oggetto dell’odierna impugnativa) ha natura vincolata, tenuto conto delle prescrizioni contenute nella delibera 36/2019, con la quale il Consiglio comunale ha deciso, ai sensi dell’art. 6 della LR 14/09, l’inapplicabilità  della disciplina del Piano Casa a tutte le zone produttive del Comune di Terlizzi, e, quindi, anche a quelle classificate De1, ove insistono gli immobili oggetto del progetto di demolizione e ristrutturazione presentato dal ricorrente.
20.1. Tanto in ossequio del principio tempus regit actum trattandosi di disciplina approvata prima della conclusione del procedimento, dal momento che gli atti e i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalla normativa vigente all’epoca della loro emanazione, “da rinvenirsi nel momento conclusivo della fase costitutiva, atteso che la legittimità  di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione” (T.A.R. Roma, sez. I, 10/10/2019, n.11701).
21. Quanto, poi, all’illegittimità , dedotta in via subordinata, della predetta delibera 36/2019, il Collegio ritiene anzitutto infondata la tesi di parte ricorrente secondo cui il Comune di Terlizzi sarebbe decaduto dalla facoltà  prevista dall’art. 6 L.R 14/09.
21.1. Al riguardo, sia sufficiente considerare che la norma da ultimo citata nel testo risultante a seguito delle modifiche apportate dall’art. 8 LR 28/2016 – vigente al momento dell’adozione degli atti impugnati- prevede la facoltà  dei Comuni di disporre motivatamente con deliberazione del Consiglio comunale “l’esclusione di parti del territorio comunale dall’applicazione della presente legge in relazione a caratteristiche storico-culturali, morfologiche, paesaggistiche e alla funzionalità  urbanistica” (art.6 comma 2 lett. a LR 14/2009), laddove l’originaria formulazione della norma limitava, a pena di decadenza, l’esercizio di tale facoltà  nel termine di 45 giorni dall’entrata in vigore della LR 14/2009.
21.2. Ebbene, ad avviso del Collegio, il testo novellato della disposizione predetta consente non solo di esercitare in qualsiasi momento il potere attribuito dalla legge regionale al Consiglio comunale senza incorrere in alcuna decadenza, ma anche la possibilità  di modificare nel tempo – ove non ritenute pìù attuali- le scelte già operate dall’Amministrazione comunale.
Ben poteva, pertanto, il Comune di Terlizzi procedere, a mezzo della gravata delibera 36/2019, alla modifica ed alla integrazione della precedente deliberazione di C.C. n. 52/2009, con la quale si era in precedenza ritenuto di non apporre alcun limite all’applicazione dei benefici premiali previsti dal Piano casa.
21.3. Tanto premesso, la delibera di Consiglio comunale n. 36/2019 sfugge alle censure di violazione di legge e di macroscopica illogicità  e irragionevolezza contestati nel ricorso introduttivo.
In primo luogo, infatti, la citata delibera in quanto motivata in riferimento all’alterazione degli equilibri previsti dal PRG tra residenza e impianti produttivi (che potrebbero ulteriormente alterarsi per effetto dell’applicazione della l.r. 14/09 alle zone D), è conforme alla ratio sottesa all’art. 6 della LR 14/09 secondo cui la speciale disciplina del Piano casa deve essere necessariamente raccordata con il PRG, a mezzo di una valutazione discrezionale rimessa dal legislatore regionale ai singoli Comuni, al fine di evitare che la normativa speciale operi in danno dell’assetto pianificatorio del territorio comunale.
21.4. Difatti l’impianto originario del PRG del Comune di Terlizzi, come risulta dalla motivazione del deliberato n. 36/2019 e non contestato da parte ricorrente, ha previsto l’insediamento di tutte le zone produttive (zone De1 – De2 (impianti produttivi esistenti), De3 (strutture alberghiere esistenti), D1 (aree produttive di nuovo impianto), D2 (zona cimiteriale), in ampie zone “eccentriche”, lontane, quindi, dal centro della città .
E’ quindi del tutto coerente con le scelte di pianificazione comunale l’esclusione delle zone produttive dalla sfera di operatività  del Piano Casa, tenuto anche conto della concentrazione delle aree produttive fuori dal centro abitato e dell’attuale tendenza al decremento demografico (circostanza non efficacemente smentita da parte ricorrente), circostanze, queste ultime, che certamente consentono di ipotizzare un minor fabbisogno di edifici ad uso residenziale ed una contrazione della relativa domanda.
22. Sotto altro aspetto, la successiva deliberazione di C.C. n. 54/2019 (adottata ai sensi dell’art. 8 bis, comma 2 della LR 33/07 e genericamente contestata da parte ricorrente), sebbene dia atto dell’esistenza nell’area oggetto di causa – anche per effetto dei condoni- di residenze di tipo casa-lavoro ovvero impianti di tipo commerciale/direzionale dotati di residenza per il custode, nondimeno in relazione alle zone De1:
– conferma che ai fini del cambio di destinazione d’uso degli immobili esistenti è necessario un atto del Consiglio comunale;
– consente il cambio di destinazione d’uso limitatamente alle unità  immobiliari poste a livello superiore al piano terra (incluso il piano rialzato) facenti parte degli immobili ivi esistenti, legittimamente edificati entro la data del 08.04.2014 e con riequilibrio degli standards pubblici mediante provvedimenti ablativi dell’Amministrazione Comunale;
– prevede l’espresso divieto di introdurre qualsivoglia incremento rispetto alla volumetria quantificata dal PRG, confermando, così¬, in ogni caso, per le zone De1, l’inapplicabilità  dei benefici previsti dalla legge sul “Piano Casa”.
23. In conclusione, il nuovo deliberato, adottato poco tempo dopo il rilascio del diniego di permesso di costruire oggetto di causa, non legittima gli interventi analoghi a quello proposto da parte ricorrente che invece è finalizzato alla trasformazione dei precedenti opifici in edifici integralmente destinati ad uso residenziale. Inoltre, non contraddice la precedente delibera n. 36/2019, nella misura in cui, escludendo gli incrementi delle volumetrie, riconferma la non applicabilità  del Piano Casa alle zone De1.
24. Nondimeno, va osservato che a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 70/2020, non possono pìù essere consentiti interventi, come quelli oggetto di causa, di demolizione e ricostruzione con incremento volumetrico del 35% con diversa distribuzione planovolumetrica delle cubature.
La predetta dichiarazione di illegittimità  costituzionale rileva, quindi, in termini di ulteriore e definitiva non conformità  dell’intervento progettato alla disciplina di settore quale risultante a seguito della pronuncia della Consulta che opera con effetto retroattivo.
25. Alla luce delle superiori valutazioni il ricorso è infondato e va respinto.
26. La complessità  della vicenda esaminata, nonchè l’assenza di precedenti specifici giustificano in ogni caso l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2020, tenutasi con le modalità  telematiche previste dall’art. 84 comma 6 d.l. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Carlo Dibello, Consigliere
Rosaria Palma, Referendario, Estensore

Pubblicato il 27/08/2020
N. 03667/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00465/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 465 del 2018, proposto da
Andrea Bernardo, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Pastore Carbone, Marco Scotti Galletta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Scotti Galletta in Napoli, via Carducci 18;
contro
Comune di Qualiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Di Procolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vincenza Lioniello in Napoli, via Loggia dei Pisani 25;
nei confronti
Giovanna Bloise, Carla Salemme, Pierpaolo Castrovinci, Fulvio Perrella, Nicola Perrillo, Stefania Sacco, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza di demolizione n.52/2017 prot. 13722 del 30.10.2017 notificata il 3.11.2017con la quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale ordina al ricorrente di provvedere alla chiusura della porta di accesso all’ultimo ballatoio del vano scale e di rispristinare lo stato dei luoghi;
Nonchè di ogni atto preordinato ,presupposto o connesso ed in particolare dell’ordinanza di sospensione dei lavori n. 28/2017 notificata il 10.7.2017 e delle risultanze degli accertamenti e dei sopralluoghi eseguiti dall’Ufficio tecnico comunale in data 4.7.2017 .

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Qualiano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/20, conv. nella l. n. 27/20;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente impugna l’ordinanza di demolizione n.52/2017 prot. 13722 del 30.10.2017, notificata il 3.11.2017, con la quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale gli ha ordinato di provvedere alla chiusura della porta di accesso all’ultimo ballatoio del vano scale e di rispristinare lo stato dei luoghi. Impugna altresì¬ il precedente provvedimento di sospensione lavori.
Espone in punto di fatto che in forza di C.I.L.A prot. 7502 del 29.5.2017 egli aveva svolto una attività  edilizia nel proprio appartamento a completamento dei lavori già realizzati in forza di concessione in sanatoria n. 62/11 del 15.12.2011- consistente in opere interne finalizzate ad una diversa distribuzione degli spazi del predetto appartamento con l’apertura di una porta di accesso frontale all’ultimo ballatoio del vano scala, già prevista nei progetti e nei grafici nella precedente concessione in sanatoria.
2. Tanto premesso, il ricorrente deduce le seguenti censure:
1) VIOLAZIONE ART.7 e SS e 10 BIS L. 241/90-MANCATA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO-VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DEL GIUSTO PROCEDIMENTO, in quanto nel caso di specie una preventiva comunicazione di avvio del procedimento avrebbe consentito al ricorrente di segnalare che le opere per le quali è stata ingiunta la demolizione sono state legittimamente realizzate in forza di C.I.L.A presentata dal ricorrente in data 27.5.2017, a completamento delle opere realizzate con concessione in sanatoria del 2011 e di controdedurre in ordine ad eventuali rilievi provenienti dal Comune di Qualiano.
2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DPR 380 /2001TU EDILIZIA–ECCESSO DI POTERE-DIFETTO DI ISTRUTTORIA-ERRORE SUI PRESUPPOSTI-CONTRADDITTORIETA’ TRA ORDINANZA SOSPENSIONE LAVORI E ORDINANZA DEMOLIZIONE-ESISTENZA DI TITOLO EDILIZIO RAPPRESENTATODALLA CONCESSIONE IN SANATORIA n. 62/2011 E DALLASUCCESSIVA C.I.L.A 29.5.2017-VIOLAZIONE ART.6 BISTU EDILIZIA-ILLEGITTIMITA’ DELL’INGIUNZIONE A DEMOLIRE-VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1102, 1120, 1122 C.C…-LEGITTIMITA’ SUL PIANO EDILIZIO ED URBANISTICODELLE OPERE REALIZZATE
2.1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DPR 380 /2001TU EDILIZIA–ECCESSO DI POTERE-DIFETTO DI ISTRUTTORIA-ERRORE SUI PRESUPPOSTI in quanto poichè le opere realizzate dal ricorrente rientrerebbero nelle opere assentite con la concessione in sanatoria n.62/2011 e nella successiva CILA presentata dal ricorrente in data 27.5.2017 a completamento dei lavori realizzati. Nei grafici allegati alla concessione in sanatoria ed alla CILA del 29.5.2017 risulterebbe infatti l’apertura di un vano porta posto sull’ultimo ballatoio del vano scala, per permettere l’accesso all’unità  immobiliare in oggetto.
Le opere di completamento dei lavori assentiti con la concessione in sanatoria n.62/2011 realizzati con la suddetta CILA rientrerebbero nell’ambito dell’attività  edilizia sottoposta, ai sensi dell’art. 6 bis Tu edilizia, alla Comunicazione di inizio lavori asseverata (cd. C.I.L.A.) e pertanto risulta del tutto infondata la contestazione contenuta nell’ordinanza di demolizione secondo la quale il ricorrente avrebbe realizzato tale porta “in assenza di idoneo titolo edilizio abilitativo”.
2.2.. CONTRADDITTARIETA’ TRA I PROVVEDIMENTI IN EPIGRAFE, poichè vi sarebbe contraddittorietà  tra il provvedimento recante l’ordine di demolizione e la precedente ordinanza di sospensione lavori. Infatti, nell’ordinanza di sospensione dei lavori l’amministrazione dà atto che i lavori in corso sono oggetto della CILA presentata dal ricorrente il 27.52017 e non viene contestata al ricorrente la legittimità  di tale titolo abilitativo, ma si fa unicamente riferimento alla mancanza del parere favorevole dell’assemblea condominiale. Invece, nell’ordinanza di demolizione si omette di rilevare che l’attività  edilizia era stata realizzata sulla base della CILA presentata dal ricorrente e si sostiene che tale opere sono state realizzate in assenza di titolo edilizio abilitativo.
2.3.. VIOLAZIONE ARTT. 3, 6 BIS, 10 E 31 DRP 380/01 -DIFETTO DI MOTIVAZIONE -DIFETTO DI ISTRUTTORIA poichè erroneamente il Comune avrebbe ordinato la demolizione, applicando l’art. 31 del DPR 380/2001, così¬ ritenendo che per l’intervento in questione occorresse un permesso di costruire. Tuttavia, l’intervento realizzato -apertura di una nuova porta di accesso frontale all’ultimo ballatoio del vano scala, intervento peraltro già oggetto di precedente concessione in sanatoria -non può ritenersi rientrante nella categoria di interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio descritti dal citato art. 10.
2.4.. VIOLAZIONE ARTT. 6 BIS DPR 380/01DAL PUNTO DI VISTA DELLA SANZIONE COMMINATA in quanto ritenuta l’assentibilità  a mezzo CILA delle opere realizzate, l’amministrazione avrebbe tuttalpìù potuto comminare all’odierno ricorrente la sanzione pecuniaria prevista dall’ultimo comma dell’art. 6 bis del DPR citato ma giammai l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.
2.5. IRRILEVANZA DEL MANCATO ASSENSO CONDOMINI- VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1102, 1120, 1122 C.C… in quanto dal punto di vista strettamente civilistico l’apertura di una semplice porta sull’ultimo pianerottolo del vano scala per accedere, o meglio accedere al proprio appartamento è pienamente lecita legittima e consentita dagli artt. 1102,1120 e 1122 CC, dal momento che non vengono in rilievo pregiudizi alla statica dell’edificio o al decoro architettonico dello stesso. In ogni caso, il ricorrente ha acquisto il parere favorevole della maggioranza dei condomini ( tre su quattro).
3. Il Comune si è costituito e ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendone l’infondatezza.
Con ordinanza cautelare del 20 febbraio 2018, l’istanza cautelare del ricorrente è stata accolta.
Con ordinanza collegiale n. 7432/2018, è stata disposta una verificazione “circa lo stato dei luoghi, l’ubicazione e l’epoca di realizzazione della porta finestra che, secondo parte ricorrente, già figurava nella documentazione riferita alla CILA e nel titolo edilizio rilasciato dal Comune in sede di sanatoria alla pag.25 di 34 consentendo l’ingresso nel soggiorno/cucina, nonchè la rispondenza al vero che l’accesso alla mansarda era già garantito dalla porta di ferro sul ballatoio dell’ultimo piano, mentre con CILA veniva richiesta – in conformità  allo strumento urbanistico vigente – l’apertura di un vano porta posto sull’ultimo ballatoio del vano scala, sì¬ da consentire l’accesso all’unità  immobiliare in questione, senza che la stabilità  dell’immobile subisse alcuna variazione“, nominando il Direttore Generale per il governo del territorio, i lavori pubblici e la protezione civile della Regione Campania – o funzionario delegato.
Con decreto dirigenziale n. 50 del 14.6.2019, è stato nominato verificatore l’arch. Raffaele Pastore.
L’udienza di discussione, originariamente fissata per il 4 giugno 2019 è stata rinviata con ordinanza 3463/2019, poichè il verificatore non aveva ancora adempiuto agli incombenti richiesti.
Il verificatore ha quindi depositato la propria relazione tecnica corredata da documenti in data 29.11.2019.
Sia il ricorrente che il Comune resistente hanno depositato memorie in vista dell’udienza di discussione e il Comune ha depositato anche una memoria di replica.
La causa, all’udienza del 23 giugno 2020, è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/20, conv. nella l. n. 27/20.
4. Il ricorso è fondato e pertanto esso va accolto.
Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente sostiene che le opere da lui realizzate rientrerebbero tra quelle assentite con la concessione in sanatoria n.62/2011 e con la successiva CILA presentata in data 27.5.2017 a completamento dei lavori realizzati. Nei grafici allegati alla concessione in sanatoria ed alla CILA del 29.5.2017 risulterebbe infatti l’apertura di un vano porta posto sull’ultimo ballatoio del vano scala, per permettere l’accesso all’unità  immobiliare in oggetto.
Tale circostanza risulta confermata dalla documentazione in atti (cfr. grafico allegato alla CILA recante stato di progetto) nonchè da quanto riferito dal verificatore, il quale, in risposta al quesito n. 3, ha evidenziato che “il proprietario aveva presentato anzitempo già regolare richiesta di autorizzazione per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria (Cila n. 7502 del 29 maggio 2017), in cui era presente sui grafici l’apertura del vano porta sul pianerottolo del terzo piano”.
Pertanto, il profilo di censura deve essere accolto.
5. Sempre nel secondo motivo di ricorso, parte ricorrente sostiene che le opere di completamento dei lavori assentiti con la concessione in sanatoria n.62/2011, realizzati con la suddetta CILA, rientrerebbero nell’ambito dell’attività  edilizia sottoposta, ai sensi dell’art. 6 bis Tu edilizia, alla Comunicazione di inizio lavori asseverata (cd. C.I.L.A.) e pertanto sarebbe infondata la contestazione contenuta nell’ordinanza di demolizione secondo la quale il ricorrente avrebbe realizzato tale porta “in assenza di idoneo titolo edilizio abilitativo”. Sostiene inoltre il ricorrente tale intervento non può ritenersi rientrante nella categoria di interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio descritti dal citato art. 10 e che pertanto il Comune non avrebbe potuto ordinarne la demolizione.
Anche questo profilo di doglianza è fondato.
L’apertura di una porta interna infatti, anche se effettuata sul pianerottolo, non necessita di permesso di costruire, in quanto non costituisce un intervento di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio nè incide sulla volumetria o sui prospetti. Inoltre, il verificatore ha confermato che non sussistono problemi per la stabilità  dell’edificio.
La giurisprudenza che il Comune ha richiamato nelle sue difese, in verità , riguarda la diversa ipotesi della apertura di una porta-finestra, che modifica la facciata dell’edificio. Essa pertanto non può essere valorizzata nel caso di specie.
6. Con il secondo motivo, il ricorrente ha inoltre dedotto che dal punto di vista strettamente civilistico l’apertura di una porta sull’ultimo pianerottolo del vano scala per accedere, o meglio accedere al proprio appartamento sarebbe pienamente lecita legittima e consentita dagli artt. 1102,1120 e 1122 CC, dal momento che non vengono in rilievo pregiudizi alla statica dell’edificio o al decoro architettonico dello stesso.
Anche questo profilo di censura è fondato.
La Cassazione infatti, con sentenza n. 4437/2017, ha statuito che l’apertura di varchi e l’installazione di porte o cancellate in un muro ricadente fra le parti comuni dell’edificio condominiale, eseguite da uno dei condomini per creare un nuovo ingresso all’unità  immobiliare di sua proprietà  esclusiva, non integrano, di massima, abuso della cosa comune suscettibile di ledere i diritti degli altri condomini, non comportando per costoro una qualche impossibilità  di far parimenti uso del muro stesso (&), e rimanendo irrilevante la circostanza che tale utilizzazione del muro si correli non già alla necessità  di ovviare ad una interclusione dell’unità  immobiliare al cui servizio il detto accesso è stato creato, ma all’intento di conseguire una pìù comoda fruizione di tale unità  immobiliare da parte del suo proprietario. Negli edifici in condominio, i proprietari esclusivi delle singole unità  immobiliari possono utilizzare i muri comuni, nelle parti ad esse corrispondenti».
Inoltre, con sentenza n. 1849/2018 la Cassazione ha rilevato che “deve ritenersi che l’apertura di una porta in una parte comune per mettere in comunicazione con il vano scale un’unità  immobiliare in proprietà  esclusiva di un condomino, rientra pur sempre nell’ambito di un concetto di uso (pìù intenso) del bene comune, e non esige, per l’effetto, l’approvazione all’unanimità  dei condomini, nè determina alcuna costituzione di servit๔.
L’ordinanza di demolizione impugnata è dunque illegittima anche nella parte in cui essa ha ritenuto necessario il parere favorevole dell’assemblea condominiale per la legittimità  dell’intervento in questione.
Peraltro, come ha rilevato il verificatore, nell’immobile in questione non è costituito un condominio per cui non era possibile ottenere il parere favorevole dell’assemblea condominiale ma solo dei singoli condomini, i quali risultano essere stati interpellati dal ricorrente.
7. In conclusione, alla luce della fondatezza delle censure sopra esaminate, il ricorso deve essere accolto, mentre possono essere assorbite le restanti censure.
8. Le spese della verificazione vanno poste a carico del Comune di Qualiano e si liquidano, secondo il criterio di calcolo delle vacazioni, ai sensi dell’art. 4 della l. 319/1980, tenendo conto dell’impegno e del lavoro svolto, in 1.962,53 euro (millenovecentosessantadue/53), oltre accessori di legge, computando 240 vacazioni complessive.
Poichè era stato disposto il pagamento di un anticipo di euro 1.000, posto provvisoriamente a carico del ricorrente, il Comune dovrà  corrispondere tale somma, ove effettivamente già versata al verificatore, al ricorrente, e la restante somma al verificatore, arch. Raffaele Pastore.
Le spese del presente giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi attesa la peculiarità  della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza di demolizione n.52/2017 prot. 13722 del 30.10.2017 e l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 28/2017 notificata il 10.07.2017.
Pone a carico del Comune di Qualiano le spese della verificazione, che liquida in complessivi euro 1.962,53 (millenovecentosessantadue/53), oltre accessori di legge, da corrispondere per la somma oggetto dell’anticipo di euro 1.000 – ove effettivamente corrisposta – a parte ricorrente e per la restante parte al consulente tecnico d’ufficio, Arch. Raffaele Pastore.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, tenutasi in collegamento da remoto decisione ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18/20, conv. nella l. n. 27/20, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
Germana Lo Sapio, Primo Referendario

Pubblicato il 27/08/2020
N. 03668/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02867/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2867 del 2017, proposto da
Giuseppe Frezza, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Vannella Gaetani, 27;
contro
Comune di Crispano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia 62;
per l’annullamento
delle note prot. 2698/17 e 4564/17 di intervenuta decadenza per mancato inizio lavori di cui al Permesso a costruire n.27 del 30/03/2013 avente ad oggetto “ampliamento straordinario dell’unità  abitativa in sopraelevazione al secondo piano con sovrastante copertura termica a falde inclinate e realizzazione di una scala interna al locale cucina al piano terra per accesso all’unità  immobiliare sita al primo piano ai sensi dell’art.4 della LR 19/09.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Crispano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2020 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. 18/20, conv. nella l. 27/20;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente impugna il provvedimento con cui il Comune di Crispano ha disposto la decadenza, per mancato inizio lavori, del Permesso a costruire n.27 del 30/03/2013 avente ad oggetto “ampliamento straordinario dell’unità  abitativa in sopraelevazione al secondo piano con sovrastante copertura termica a falde inclinate e realizzazione di una scala interna al locale cucina al piano terra per accesso all’unità  immobiliare sita al primo piano ai sensi dell’art.4 della LR 19/09.
Espone, in punto di fatto, nel ricorso:
che in data 30/03/2013, il Comune di Crispano rilasciava al ricorrente, il Permesso di Costruire n. 27/13;
che in data 08/07/2014, il Sig. Frezza, trasmetteva al Comune di Crispano, con nota n.6858, tutta la documentazione richiesta e dava inizio ai lavori per le opere non strutturali;
che nonostante la tempestività  della domanda, solo in data 30/03/2017, il Genio Civile di Napoli trasmetteva al ricorrente l’autorizzazione suddetta e questi provvedeva ad inoltrare immediatamente l’autorizzazione medesima al Comune e a proseguire i lavori anche per la parte strutturale;
che a seguito della trasmissione dell’Autorizzazione sismica, in data 21/04/2017, veniva acquisita, dal sig. Frezza, nota del Comune di Crispano prot. n. 2698 del 31/03/2017, con cui l’Amministrazione comunale contestava la carenza della documentazione sismica e il mancato inizio dei lavori per la parte strutturale di cui al Permesso di Costruire n. 27 del
30/03/2013 entro un anno dal rilascio del titolo, rilevando l’intervenuta decadenza del suddetto Permesso di Costruire;
che il ricorrente, a dimostrazione della regolarità  del suo operato, trasmetteva al Comune di Crispano comunicazione assunta al prot. n. 3665 del 02/05/2017 con cui documentava il rispetto dei termini di cui all’art.15 del D.P.R. 380/01;
che con nota prot n. 45646 del 25/05/2017, il Comune, non considerando la documentazione prodotta, replicava alle osservazioni del ricorrente, ribadendo la censura relativa al mancato inizio dei lavori entro un anno e la decadenza del Permesso n. 27/13.
Tanto premesso, il ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnazione:
1. VIOLAZIONE ART.15 D.P.R. n. 380/2001-ECCESSO DI POTERE-CARENZA ASSOLUTA DEL PRESUPPOSTO-ARBITRARIETA’ -SVIAMENTO-VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO -DIFETTO DI MOTIVAZIONE-DIFETTO DI ISTRUTTORIA in quanto le opere in oggetto sarebbero regolarmente iniziate nel termine di cui al permesso di costruire, in ottemperanza al D.P.R. 380/01 poichè il ricorrente, nell’anno 2013/2014, ha provveduto ad avviare i lavori, per tutte le opere non strutturali, riservandosi di procedere alla realizzazione delle opere strutturali successivamente. Ciò sarebbe documentato dal giornale dei lavori. In particolare, sarebbe stato documentato: l’allestimento del cantiere e messa in sicurezza, la realizzazione di un impianto di messa a terra, l’intervenuta rimozione di pavimenti e rivestimenti ed impianti idrici ed elettrici, la demolizioni di pareti e murature per realizzazione di vani, lo svuotamento del terreno in fondazione, la realizzazione di massetto in fondazione, la realizzazione di parete a murature di tufo per alloggio nuovo vani finestra.
2. ECCESSO DI POTERE -INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA -ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI VIOLAZIONE L.241/ 90 ART.3 DIFETTO DI MOTIVAZIONE-ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI -MANIFESTA ILLOGICITA in quanto vi sarebbe carenza di istruttoria poichè il Comune non avrebbe verificato l’inizio lavori posto che non ha mai provveduto ad effettuare alcun sopralluogo presso il fabbricato interessato, nè si è mai interessata allo stato dei lavori.
3. .DIFETTO DI MOTIVAZIONE-VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE 241/1990-ILLOGICITA’ MANIFESTA poichè il Comune non avrebbe in alcun modo individuato l’iter logico-giuridico che ha dato luogo alla contestuale comunicazione di decadenza del permesso di costruire in oggetto.
4. CONTRADDITORIETA’-LEGITTIMO AFFIDAMENTO -VIOLAZIONE ARTT.2, 3,7 E SS. L.241/90 -VIOLAZIONE ART.97 COST. in quanto il lungo lasso di tempo trascorso ha suscitato in capo il ricorrente un consistente affidamento circa la legittimità  delle opere realizzate, ormai quasi ultimate, affidamento che l’amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato.
Si è costituito il Comune di Crispano, che ha depositato una memoria corredata da documenti, chiedendo il rigetto del ricorso perchè infondato.
Il ricorrente ha depositato, in data 11.9.2017, dei rilievi fotografici dello stato dei luoghi.
Con ordinanza in data 12.9.2017, l’istanza cautelare presentata dal ricorrente è stata respinta.
Il ricorrente ha depositato e una memoria in vista dell’udienza di discussione, sottolineando che il ritardo nella realizzazione dei lavori strutturali non sarebbe imputabile al ricorrente e ha rilevato di non aver mai visionato il verbale del sopralluogo del 25.5.2016, nei i rilievi fotografici citati in atti. La causa, all’udienza del 23 giugno 2020, è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/20, conv. nella l. n. 27/20.
Il ricorso è infondato e pertanto esso deve essere respinto.
Con riferimento alla questione di cui al primo motivo di ricorso della individuazione del momento dell’inizio lavori, che secondo la prospettazione del ricorrente sarebbe da collocare alla data della comunicazione di inizio lavori nel 2014, il Collegio rileva che la giurisprudenza amministrativa maggioritaria afferma che l’effetto della decadenza del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 15, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, si riconnette al mero dato fattuale del mancato avvio dei lavori entro il termine annuale fissato dalla legge, circostanza che deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche per garantire il necessario contraddittorio coi privati interessati circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza. (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 07/11/2019, n.5289).
Tuttavia, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità  e alle dimensioni dell’intervento edilizio così¬ come programmato e autorizzato, e ciò all’evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione. (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/09/2019, n.10766)
Il concetto di effettivo inizio dei lavori, rilevante ai fini della valutazione dei presupposti della decadenza del permesso di costruire, ha un significato elastico, giacchè il rispetto del termine di cui all’art. 15 co. 2 d.P.R. n. 380/2001 si desume dagli indizi rilevati sul sito dell’intervento, che devono essere di entità  tale da scongiurare il rischio che il termine legale di decadenza venga ad essere eluso attraverso opere fittizie e simboliche. I lavori possono allora ritenersi "iniziati" quando consistano nella compiuta organizzazione del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri, nella esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio, e non, ad esempio, in presenza di soli lavori di livellamento del terreno o di sbancamento. (T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 30/10/2018, n.1426).
Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che effettivamente i lavori documentati dal giornale lavori non siano idonei a configurare un vero e proprio “inizio lavori” con riferimento alle specifiche opere strutturali oggetto del permesso 27/13.
Le opere realizzate infatti sono – per espressa definizione dello stesso ricorrente – relative a lavori non strutturali e consistono nell’allestimento del cantiere e messa in sicurezza, nella realizzazione di un impianto di messa a terra, nella intervenuta rimozione di pavimenti e rivestimenti ed impianti idrici ed elettrici, nella demolizioni di pareti e murature per realizzazione di vani, lo svuotamento del terreno in fondazione, nella realizzazione di massetto in fondazione, la realizzazione di parete a murature di tufo per alloggio nuovo vani finestra.
Esse, in sostanza, non sono opere inequivocamente riferibili a quelle oggetto del PdC 27/13, ma a lavori di diversa distribuzione degli spazi interni del primo piano e piano terra.
Peraltro, come lo stesso ricorrente ammette, lavori strutturali non potevano essere iniziati se non previo ottenimento della autorizzazione sismica, la quale tuttavia, è stata richiesta dal ricorrente solo in data 11.11.2016 (come si legge nel provvedimento di autorizzazione sismica, depositata dal ricorrente agli atti in data 11.9.2017) e rilasciata il successivo 21.3.2017.
Pertanto, ogni ritardo nel rilascio della suddetta autorizzazione appare in primo luogo imputabile allo stesso ricorrente per averla richiesta dopo oltre 3 anni da rilascio del titolo edilizio.
Nel caso di specie, il Comune ha correttamente rilevato, nella nota in data 30.3.2017, che i lavori oggetto del permesso di costruire richiedevano necessariamente per il loro inizio, trattandosi di opere strutturali, della autorizzazione sismica, la quale invece è stata consegnata solo il 30.3.2017, dopo 4 anni dal rilascio del PdC.
Il Comune ha inoltre ribadito, nella nota in data 25 maggio 2017, che il mancato inizio dei lavori strutturali risulterebbe confermato dal sopralluogo effettuato da agenti della polizia locale in data 25.5.2016.
Anche se tale verbale di sopralluogo non risulta presente agli atti, non vi è motivo per dubitare delle affermazioni del Comune di Crispano sul punto, posto che la stessa tesi difensiva del ricorrente conferma che i lavori effettuati non riguardavano le opere strutturali.
Il primo motivo di ricorso va dunque respinto.
Le circostanza sopra rappresentate consentono di respingere anche il secondo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta una carenza di istruttoria per non essere stato effettuato alcun sopralluogo.
Risulta infatti che la polizia locale abbia effettuato un sopralluogo in data 25 giugno 2016 e comunque la mancanza della autorizzazione sismica appare ragione sufficiente per giustificare il provvedimento di decadenza alla luce di tutto quanto si è detto sopra, in quanto i lavori strutturali non avrebbero potuto essere iniziati senza il necessario titolo.
Infondato è anche il terzo motivo di ricorso, in quanto il Comune ha chiaramente esplicitato nel provvedimento di decadenza le ragioni per le quali ha ritenuto che non vi fosse stato, nel termine annuale, l’inizio dei lavori strutturali oggetto del P.d.C. 27/13.
Infine, del tutto irrilevante appare, nel caso in esame, la questione dell’affidamento del ricorrente, affidamento che non poteva ritenersi consolidato proprio a causa del suo stesso comportamento, posto che egli solo nel novembre 2016 ha richiesto l’autorizzazione sismica, così¬ consapevolmente rinviando di oltre tre anni l’inizio dei lavori relativi alle opere strutturali oggetto del P.d.C dichiarato decaduto.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Crispano, liquidandole in euro 2.500 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2020, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. 18/20, conv. nella l. 27/20, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore
Germana Lo Sapio, Primo Referendario

Pubblicato il 27/08/2020
N. 05259/2020REG.PROV.COLL.
N. 02173/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2173 del 2020, proposto da S. Multiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Franco Mureddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Sps S.r.l., A. Integrazione Società  Cooperativa Sociale, P. Società  Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Matilde Mura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Consorzio per la Promozione degli Studi Universitari Nella Sardegna Centrale, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00910/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sps S.r.l., di A. Integrazione Società  Cooperativa Sociale e di P. Società  Cooperativa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2020 il Cons. Giovanni Orsini.
L’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5 del Dl. n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ai sensi dell’art. 4 del D.L.30 aprile 2020, n.28 l’avvocato Gian Franco Mureddu ha depositato istanza di passaggio in decisione.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. Il Tar della Sardegna con la sentenza impugnata indicata in epigrafe ha accolto il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da SPS Srl (mandataria), A. integrazione Società  cooperativa sociale e P. Società  cooperativa sociale, riunite in ATI di tipo orizzontale, per l’annullamento della determinazione n. 34 del 13 marzo 2019 con la quale il Consorzio per la promozione degli studi universitari nella Sardegna Centrale ha aggiudicato in favore di S. Multiservizi S.r.l. la gara per l’affidamento dei servizi di supporto alla gestione delle attività  del Consorzio universitario cig 7609876C53, degli atti connessi e della nota del RUP del 4 febbraio 2019, nonchè respinto il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante S. Multiservizi S.r.l. per l’annullamento della determinazione n. 34 del 13 marzo 2019 e degli atti connessi nella parte in cui la commissione di gara non ha escluso la ricorrente principale dalla gara.
Alla procedura di gara indetta dal Consorzio universitario avevano partecipato la costituenda ATI tra le società  appellate e S. Multiservizi S.r.l., che si è aggiudicata l’appalto.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso incidentale ritenendo infondati i motivi proposti concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione alla gara da parte del raggruppamento temporaneo di imprese e accolto il ricorso principale per violazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 a causa della mancata indicazione separata dei costi della manodopera nell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria.
Nel corso della gara, rilevato, su indicazione della SPS srl, che nell’offerta economica della società  S. Multiservizi non era indicato il valore del costo delle risorse umane, la commissione ha rimesso al RUP la valutazione di richiedere giustificazioni al riguardo. In data 4 febbraio 2019 il RUP ha chiesto alla società  di fornire giustificazioni relative al ribasso offerto in rapporto alle voci che concorrono a formare l’offerta economica, cui ha fatto seguito una richiesta di chiarimenti della stessa società  e la nota di specificazione del costo relativo al personale del 5 febbraio 2019. Il RUP ha poi confermato che tale dato era oggettivamente riscontrabile nel complesso dell’offerta presenta alla odierna appellante e su tale valutazione si è espressa in senso positivo la commissione di gara.
2. L’appello, deducendo la erroneità  della sentenza impugnata, specifica le censure contenute nel ricorso incidentale in relazione alla congruenza tra iscrizione camerale e oggetto dell’appalto e rileva, con riferimento all’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, la violazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè l’erronea e carente motivazione in relazione ad un fatto decisivo per la soluzione della controversia, la violazione dei principi del favor partecipationis, trasparenza e imparzialità , eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, perplessità .
3. Le società  appellate si sono costituite in giudizio con la memoria del 16 marzo 2020, riproponendo, tra l’altro, la eccezione di tardività  del ricorso incidentale presentato in primo grado dall’odierna appellante.
Memorie sono depositate dall’appellante in data 19 maggio 2020, 30 giugno 2020 e 3 luglio 2020 e dalle società  appellate in data 19 maggio 2020, 30 giugno 2020 e 3 luglio 2020.
4. Nell’udienza del 16 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Per quanto riguarda il motivo concernente il rigetto del ricorso incidentale, l’appellante sottolinea che l’art. 5 del capitolato d’oneri prevede l’ammissione alla gara delle imprese iscritte alla camera di commercio per le categorie attinenti ai servizi indicati e richiede l’iscrizione al registro delle imprese per l’attività  corrispondente a quella dell’appalto. Il primo giudice non avrebbe dato rilievo a questo punto non considerando che il codice degli appalti (art. 83, comma 1, lett. a)) valorizza l’iscrizione camerale come requisito di idoneità  professionale distinto dai requisiti sulla capacità  tecnico-professionale ed economico-finanziaria. Il raggruppamento di tipo orizzontale richiederebbe peraltro che ciascuna delle ditte partecipanti sia considerata idonea professionalmente per le diverse attività  previste dall’appalto. L’articolo 2 del capitolato d’oneri indica l’oggetto dell’appalto nei servizi di supporto alla gestione delle attività  del Consorzio universitario, connessi alle attività  didattiche, formative, di ricerca ed in particolare nei servizi amministrativi tecnici e di segreteria (segreteria, biblioteca e laboratori scientifici, didattici ed informatici) e nei servizi ausiliari (assistenza alla didattica, alla ricerca, servizi di pulizia, piccole manutenzioni, pulizie e cura degli spazi verdi antistanti). Per quanto riguarda i servizi di pulizia la legge n. 82 del 1984 e il decreto ministeriale n. 274 del 1997 prescrivono come obbligatoria l’iscrizione nell’apposito registro delle imprese. Solo la soc. A. integrazione è iscritta a tale registro, anche se per un importo nettamente inferiore all’ammontare del costo del servizio proposto a gara, mentre nessuna delle partecipanti al raggruppamento possiederebbe i requisiti per i laboratori scientifici.
5.2. Su tale motivo appare fondata, in primo luogo, l’eccezione di tardività  del ricorso incidentale riproposta dalle società  appellate con la memoria di costituzione. Tale eccezione è ammissibile ai sensi dell’art. 101, comma 2, cpa in quanto assorbita in primo grado per effetto del rigetto nel merito dello stesso ricorso incidentale.
Occorre precisare che alla causa in esame (avviata con il ricorso introduttivo notificato il 15 aprile 2019) si applica l’articolo 120, comma 2 bis cpa, applicabile ratione temporis, dato che tale disposizione è stata abrogata dall’articolo 1, comma 4, del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, che all’art. 1, comma 23, stabilisce che le nuove disposizioni si applicano ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
E’ prevalente in giurisprudenza l’orientamento secondo cui, vigente l’art 120, comma 2 bis, i ricorsi contro le decisioni sulla ammissione alla gara devono essere proposti nel termine perentorio di trenta giorni dalla conoscenza dell’avvenuta ammissione come prescritto testualmente dallo stesso comma 2 bis (“ l’omessa impugnazione preclude la facoltà  di far valere l’illegittimità  derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale“), e ciò in ragione della presunzione assoluta e generalizzata di interesse a ricorrere per tutti i concorrenti al momento della conoscenza dell’ammissione (Cons. St., sez. V, sent. n. 5036/2018). L’Adunanza Plenaria, cui l’appellante chiede di rimettere eventualmente la questione sulla base di una non condivisibile, con riferimento all’art 120 comma 2 bis, valutazione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha già confermato tale indirizzo affermando che “l’articolo 120, comma 2 bis del cpa pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità  di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante verso la sua ammissione alla procedura (sentenza n. 4 del 2018).
Il ricorso incidentale è stato proposto tardivamente. La commissione di gara ha proceduto all’ammissione delle società  appellate riunite nell’ATI nella seduta di cui al verbale del 19 gennaio 2019 (in cui era presente un rappresentante dell’appellante), ammissione che è stata impugnata da S. Multiservizi S.r.l. con ricorso incidentale notificato il 13 maggio 2019. In data 14 febbraio 2019 la società  appellante ha inviato una diffida al Consorzio per la promozione degli studi universitari nella Sardegna Centrale e alla commissione di gara volta ad ottenere la esclusione dell’ATI per mancanza dei requisiti previsti dal bando e quindi almeno a quella data non solo aveva certamente piena conoscenza dell’avvenuta ammissione altrui e implicitamente dei relativi motivi, ma si era di fatto realizzata una situazione equivalente a quella derivante dal rispetto dell’art. 29 del codice degli appalti. Nell’istanza di esclusione la soc. S. Multiservizi, dopo aver dichiarato, tra l’altro, di aver esercitato il diritto di accesso in data 7 febbraio 2019 e di aver potuto “esaminare la documentazione con la quale il raggruppamento di imprese ha partecipato alla gara in oggetto”, ha infatti formulato specifiche censure contro tale ammissione.
Se è vero che la partecipazione di un rappresentante della società  concorrente alla seduta in cui viene decretata l’ammissione non è sufficiente a far decorrere da quella data l’onere di impugnazione, resta fermo il principio secondo cui, in mancanza della pubblicazione dell’atto di ammissione nelle forme del citato art. 29, il termine per l’impugnazione decorre dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare ai sensi dell’art. 41, comma 2 cpa (Cons. St., III sez , n. 4983/2018). Non può essere condivisa, quindi, la tesi dell’appellante secondo cui solo la pubblicazione ai sensi dell’art. 29 del codice degli appalti farebbe decorrere il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione.
5.3. Per completezza di esame, il motivo di appello deve peraltro essere respinto anche nel merito, confermando la statuizione del giudice di primo grado sul ricorso incidentale.
Il Collegio condivide infatti il principio secondo cui “la congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità  tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale e, quindi, in virt๠di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì¬ globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. St. , sez. III , 10/07/2019 , n. 4866).
I servizi per i quali è stata indetta la gara hanno natura disomogenea riguardando sia attività  amministrative e di supporto alla didattica sia di piccola manutenzione e pulizia. Tutte le imprese partecipanti all’ATI sono società  che svolgono la fornitura di servizi amministrativi, tecnici e di segreteria. Non è irragionevole quindi che in una logica di valutazione globale della idoneità  professionale e tenendo conto della prevalenza dei servizi amministrativi nel settore dell’istruzione ciò sia stato ritenuto sufficiente, unitamente alla sussistenza degli altri requisiti previsti, ai fini dall’ammissione alla gara.
5.4. Per ciò che concerne l’accoglimento del ricorso principale, la società  appellante lamenta che il Tar abbia considerato pacifico che la mancata indicazione nell’offerta dei costi della manodopera sia motivo di esclusione dalla gara, senza valutare adeguatamente che su tale questione vi è stata una apertura da parte della Corte di Giustizia Europea (Sentenza n. C 309/18 del 2 maggio 2019) cui hanno fatto seguito sentenze del Consiglio di Stato e del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.
L’appello evidenzia che il ricorso al soccorso istruttorio dovrebbe essere consentito quando, come nel caso di specie, le previsioni della procedura di gara non risultino del tutto omogenee e chiare, in quanto esso è funzionale al rispetto dei principi di parità  di trattamento e di trasparenza. Nella procedura in esame non era infatti prevista espressamente l’indicazione dei costi della manodopera, diversamente da quanto stabilito per i costi della sicurezza, e inoltre le offerte presentate in modo non conforme al disciplinare erano passibili di esclusione.
5.5. L’appello contesta infine l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti proposto contro la nota del RUP di giustificazione della mancata indicazione del costo della manodopera. Ad avviso di S. Multiservizi srl tale nota rientra nello schema del soccorso istruttorio delineato dall’articolo 83, comma 9 del codice degli appalti e contesta l’affermazione del Tar secondo cui il RUP, avendo indicato un costo della manodopera diverso da quello di cui alla nota della aggiudicataria del 5 febbraio 2019, avrebbe piuttosto proceduto ad una verifica di anomalia. In ogni caso, sarebbe evidente l’intento del RUP di accertare se in concreto l’offerta fosse attendibile ed affidabile e, nella sostanza, contenesse l’indicazione dei costi della manodopera.
5.6. I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto entrambi in quanto entrambi riconducibili alla questione della utilizzabilità  o meno, nel caso di specie, del soccorso istruttorio, non sono fondati.
L’Adunanza plenaria con la sentenza n. 8 del 2 aprile 2020 ha infatti statuito che l’indicazione separata del costo del personale è obbligatoria e la sua omissione non può essere oggetto di soccorso istruttorio. Tale principio, a cui il Collegio si conforma, supera le obiezioni formulate dall’appellante concernenti il contenuto della citata sentenza della Corte di Giustizia europea. In tale sentenza è stato precisato che i principi di certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza “devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, comporta la esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste nella normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni dalla gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nel loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
L’appellante si richiama a tale pronuncia facendo esplicito riferimento al fatto che la lex specialis non aveva richiesto la indicazione separata dei costi della manodopera e prescritto invece la conformità  dell’offerta al modello previsto dal disciplinare.
In definitiva, come ha precisato l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 8 del 2020, “affermata la dichiarata compatibilità  con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità  di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione o come precisa la Corte di Giustizia se “fosse materialmente impossibile indicare i costi della manodopera& e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice&, al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio”.
La stessa Adunanza Plenaria ha poi chiarito, occupandosi dello specifico ricorso deferito, che il fatto che la società  concorrente (in quella causa appellante) avesse materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’articolo 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici smentisce per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione. Tale orientamento deve essere confermato nel caso di specie, in cui parimenti l’offerta presentata dalle società  appellate (cfr. offerta economica di cui al doc n. 12 depositato il 26 marzo 2020), a differenza di quanto effettuato dalla concorrente appellante, contiene l’indicazione separata dei costi della manodopera.
6. Alla luce delle esposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
I diversi orientamenti della giurisprudenza su alcune delle questioni oggetto della causa, giustificano la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore