Pres. S. Martino

sulla sospensione dell’ordinanza di sgombero, chiusura e bonifica del campo nomadi

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Decreto – 27/8/2012 n.0 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – A. Graziano Est.
F. Ceccarelli ed altra (Avv.ti R. Zucconi ed M. Guidi) contro il Comune di Montecatini Terme (Avv. R. Parlanti) e nei confronti di M. Nuti (Avv. B. Mazzetti)

sull’interpretazione della normativa statale e sul rapporto con quella regionale in relazione all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo del ripristino in caso di annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali

Edilizia ed urbanistica – Art. 38 del T.U. sull’edilizia – Sanzione pecuniaria in luogo del ripristino –Annullamento titolo edilizio per vizi sostanziali – Inapplicabilità – Art. 138 della L.Reg.Toscana 1/2005 – Interpretazione in armonia con l’art. 38 T.U. edilizia – Necessità

L’art. 38 del T.U. sull’edilizia e il conseguente meccanismo sostitutivo del permesso di costruire attribuito all’irrogazione e susseguente corresponsione della sanzione pecuniaria può trovare applicazione alle sole ipotesi in cu il titolo edilizio sia stato annullato per vizi procedurali e formali ma non anche a quelle in cui l’annullamento sia stato disposto per ragioni e vizi sostanziali. L’art. 138 della L.Reg.Toscana 1/2005 va interpretato in armonia ed integrato con l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001. Là dove la prima norma fa riferimento ai “vizi riscontrati”, gli stessi devono essere intesi come limitati ai “vizi delle procedure amministrative” di cui è parola all’art. 38, comma 1 del Testo unico. La sanzione pecuniaria sarà applicata quindi solo ove non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, mentre di fronte a un annullamento del permesso di costruire determinato dall’accertamento di un vizio sostanziale, al Dirigente è preclusa qualunque valutazione, tranne quella se la riduzione in pristino sia possibile o meno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1039 del 2008, proposto da:

Franco Ceccarelli, Immacolata Pezzella, rappresentati e difesi dagli avv. Rosaria Zucconi, Matteo Guidi, con domicilio eletto presso Claudiahilde Perugini in Firenze, via Masaccio 175;

Comune di Montecatini Terme Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Rossana Parlanti, con domicilio eletto presso Luigi Spina in Firenze, via Torta 9;

Massimiliano Nuti, rappresentato e difeso dall’avv. Beatrice Mazzetti, con domicilio eletto presso Alessandra Guerrini in Firenze, via Mortuli 16;

del provvedimento emesso dal Dirigente incaricato del Servizio Assetto del Territorio del comune di Montecatini Terme il 31 gennaio 2008 n. 3558 a mezzo del quale è stato determinato: di applicare, a carico del signor Massimiliano Nuti, nato a Prato il 15.02.1972 e residente in Via pietre Cavate n. 1 a Montecatini Terme, in qualità di proprietario dell’immobile sito in via Pietre Cavate 1 (fgl mappale 203-204) la sanzione pecuniaria pari ad euro 10.380,46 (diecimilatrecentottanta/quarantasei) ai sensi dell’art. 138 della legge Reg.1/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montecatini Terme Sindaco e di Massimiliano Nuti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il Primo Referendario Dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori R.Zucconi e P. Piemontese delegato da B. Mazzetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti impugnano il provvedimento del Comune di Montecatini n. 3558/2008 con il quale è stata irrogata al controinteressato la sanzione pecuniaria pari ad € 10.380,46 quale misura conseguente all’intervenuto annullamento giurisdizionale della concessione edilizia n. 2003/0388 rilasciata al medesimo ed annullata dalla Sezione con Sentenza n. 172/2006 confermata dal Consiglio di Stato con Sentenza n. 1654/2007 su ricorso degli odierni ricorrenti.

I ricorrenti sono infatti comproprietari di due parti corrispondenti al piano parzialmente seminterrato di un immobile la cui porzione di piano rialzato è stato poi acquistata dal controinteressato che ottenne la citata concessione edilizia per ristrutturazione della relativa unità immobiliare e realizzazione di un volume tecnico, di una autorimessa e di una piscina scoperta.

Gli interventi assentiti inerivano anche a parti dell’edificio in comune con i ricorrenti.

Con le censure articolate con il ricorso inteso all’annullamento del titolo edilizio i ricorrenti lamentavano l’illegittimità dello stesso per mancanza del loro consenso, necessario in quanto comproprietari dell’immobile, nonché la non configurabilità di un volume tecnico poiché quello realizzato sulla parete nord del fabbricato, comune con i ricorrenti, non ne possedeva i relativi requisiti e le prescrizioni urbanistiche comunali non consentivano nella zona ove è ubicata la proprietà dei controinteressati la realizzazione i volumi abitativi.

La Sezione accoglieva entrambe le censure negando, quanto alla seconda, la natura di volume tecnico a quello appena illustrato, stante la mancanza di un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione, l’assenza del requisito negativo costituito dall’impossibilità di soluzioni progettuali diverse e l’inesistenza di un rapporto di necessaria proporzionalità tra il volume in questione e le esigenze effettivamente presenti.

Il Consiglio di Stato confermava con la suindicata decisione entrambe le statuizioni.

A seguito del delineato annullamento del titolo edilizio rilasciato al controinteressato, il Comune resistente, in applicazione dell’art. 138 della L.Reg. Toscana n. 1/2005 (a termini del quale in caso di annullamento del permesso di costruire, ove non sia possibile la rimozione dei vizi riscontrati il Comune applica una sanzione pecuniaria, il cui integrale pagamento sostituisce il titolo annullato, ove l’opera non contrasti con rilevanti interessi pubblici) ritenendo che l’immobile realizzato dal sig. Nuti non ledesse rilevanti interessi pubblici, con il provvedimento impugnato non procedeva alla demolizione dello stesso ma applicava una sanzione pecuniaria.

1.2. Insorgevano con il gravame in disamina i ricorrenti avverso siffatta determinazione comunale, ritenendo che nella specie non fosse applicabile la suindicata norma ma dovesse essere disposta la riduzione in pristino, all’uopo articolando quatto motivi di ricorso.

Si costituiva in giudizio con atto formale depositato il 25.6.2008 il Comune di Montecatini producendo anche documenti nonché memoria difensiva il 7.4.2012 e replica il 17.4.2012. Si costituiva anche il controinteressato producendo memoria difensiva il 30.3.2012, ulteriore memoria il 6.4.2012 e replica il 19.4.2012.

I ricorrenti a loro volta producevano memoria difensiva il 7.4.2012 e replica il 19.4.2012.

Alla pubblica Udienza del 10.5.2012, sulle conclusioni delle parti, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso, che il Collegio ritiene proficuo affrontare per primo, i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 138 della L.Reg. Toscana n. 1/2005 e dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia nonché eccesso di potere per errore sui presupposti e sviamento.

Sostengono al riguardo che le norme invocate, ammesso che possano ritenersi applicabili anche per disciplinare l’attività amministrativa conseguenziale all’annullamento giurisdizionale dei titoli edilizi e non solo alle ipotesi di annullamento degli stessi in via di autotutela amministrativa, in quanto mutuate dall’art. 11 della L. 28.2.1985, n. 47, regolamentano gli effetti dell’annullamento dei titoli edilizi annullati unicamente per vizi procedurali e formali e non anche per la acclarata sussistenza di vizi sostanziali, come è avvenuto nel caso all’esame, in cui il permesso a costruire rilasciato al sig. Nuti controinteressato è stato annullato non solo per la mancanza del consenso di essi ricorrenti quali comproprietari e non solo limitatamente alla edificazione del volume in appoggio ma su tutte le parti in comune, ma anche per la ritenuta non qualificabilità in termini di volume tecnico di quello realizzato sulla parete nord del fabbricato, tra l’altro a comune con i ricorrenti medesimi. La normativa urbanistica locale, trattandosi di zona agricola, consentiva la realizzazione unicamente di volumi tecnici, per cui quello in questione, non essendo stato dalla Sezione e poi dal Consiglio di stato ritenuto qualificabile come tale era stato realizzato in difformità dalla previsione urbanistica.

Dalla valenza sostanziale dei delineati vizi che affliggevano il permesso di costruire annullato in via giurisdizionale, per i ricorrenti discende che la sanatoria che la norma introduce per effetto dell’applicazione della sanzione pecuniaria il cui pagamento produce gli effetti del titolo annullato, non opererebbe nel caso di specie e che quindi il Comune avrebbe dovuto senz’altro ordinare al controinteressato la riduzione in pristino.

2.2. Ad avviso del Collegio la censura è fondata, stante, da un lato, l’interpretazione che dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia e della precedente norma di cui all’art. 11 della L. n. 47/1985 ha accreditato la giurisprudenza amministrativa e, dall’altro, l’impossibilità di interpretare l’art. 138 della L. Reg. Toscana n. 1/2005 applicato con il provvedimento impugnato, in frontale contrasto con l’art.38 del D.P.R. 6.12.2001, n. 388.

Orbene, dispone l’art. 38 del D.P.R. 6.12.2001, n. 380, nel disciplinare le conseguenze dell’annullamento del permesso a costruire, che “in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione amministrativa pari al valore venale delle opere o di loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio (…) 2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’art. 36”. Per poter applicare la sanzione pecuniaria sanante, dunque, deve risultare impossibile la rimozione dei vizi delle procedure o (una volta accertato che gli stessi non siano rimuovibili) la riduzione in pristino stato.

Analoga disposizione era contenuta nell’art. 11 della L. n. 47/1985, riproposta del T.U. sull’edilizia con la riportata norma dell’art. 38.

Sul punto rammenta il Collegio che la giurisprudenza, pacificamente, ha da sempre circoscritto i confini dell’applicazione della norma de qua alle sole ipotesi in cui il permesso di costruire sia stato annullato per vizi formali o procedurali, ritenendola inapplicabile ove invece l’annullamento del medesimo venga pronunciato per l’acclarata sussistenza di un vizio sostanziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.5.2006, n. 2960;ID, 26.5.2003, n. 2849).

Il Giudice d’appello ha al riguardo chiarito che “in caso di annullamento giurisdizionale di concessione edilizia illegittimamente rilasciata il Comune, sul quale incombe l’obbligo di ripristinare l’ordine violato, deve valutare se ingiungere la demolizione dell’edificio già realizzato o applicare una sanzione pecuniaria, a seconda che l’illegittimità della costruzione già eseguita sia conseguente a vizi di carattere sostanziale, per inosservanza di prescrizioni urbanistiche, ovvero a vizi formali dell’iter procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.7.2008, n. 3772)”.

Più di recente si è ribadito che “La regola immanente all’art. 38, coma 1 del D.P.R. n. 380 del 2001 è rappresentata dall’operatività della sanzione reale, che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (…) non richiede all’amministrazione un particolare impegno motivazionale (…) La sanzione alternativa pecuniaria, ex art. 38, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001, deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi edilizi annullati per vizi formali e non anche sostanziali”; ulteriormente precisandosi che “inoltre l’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria è stata prevista dalla citata disposizione avendo riguardo all’ipotesi in cui soltanto una parte di un fabbricato risulti abusivamente realizzata e risulti, nel contempo, accertato che la sua demolizione esporrebbe a serio rischio statico la residua parte legittima del fabbricato” (T.A.R. Liguria, Sez. I, 5.2.2011, n. 235; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 10.9.2010, n. 17398).

2.3. A parere del Collegio suffraga la delineata limitazione dell’operatività dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia alle sole ipotesi di annullamento di titoli abitativi edilizi disposto per ragioni procedurali e vizi formali, il tenore testuale della norma che contempla l’irrogazione della sanzione pecuniaria “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative”. Il riferimento esplicito all’accertamento dell’impossibilità di rimuovere i“vizi delle procedure amministrative” àncora infatti il meccanismo surrogatorio insito nell’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria reale alla previa valutazione comunale dell’impossibilità di rimuovere i vizi procedurali che hanno condotto al rilascio del permesso di costruire .

Non prevede la norma l’operatività della attitudine surrogatoria attribuito all’irrogazione della sanzione pecuniaria anche alla impossibilità di rimozione di vizi non afferenti alle procedure amministrative ma aventi invece natura sostanziale.

Condivide pertanto e fa propria la Sezione l’interpretazione giurisprudenziale sopra ricordata secondo la quale l’art. 38 del T.U. sull’edilizia e il conseguente meccanismo sostitutivo del permesso di costruire attribuito all’irrogazione e susseguente corresponsione della sanzione pecuniaria può trovare applicazione alle sole ipotesi in cu il titolo edilizio sia stato annullato per vizi procedurali e formali ma non anche a quelle in cui l’annullamento sia stato disposto per ragioni e vizi sostanziali.

A parere del Collegio non può essere seguita la tesi del Comune per cui “ai sensi della legge regionale la regola è data dall’applicazione della sanzione pecuniaria” e che dunque “l’ipotesi ordinaria in tutti i casi di annullamento del permesso di costruire è l’applicazione di una sanzione pecuniaria”, ragion per cui la riduzione in pristino sarebbe prevista solo in via residuale e segnatamente solo per l’ipotesi in cui l’opera, in base a motivata valutazione, risulti contrastare con rilevanti interessi pubblici e sussista anche la concreta possibilità di demolirla (pag. 7, memoria del 7.4.2012).

Una simile regola di generale e generalizzata applicazione della sanzione pecuniaria ad effetto sanante un titolo edilizio illegittimamente rilasciato vanificherebbe, infatti, la pronuncia annullatoria del Giudice e l’effettività, oltre che l’utilità, della tutela giurisdizionale conseguita dal privato attraverso l’accoglimento del ricorso e non è consentita dall’ordinamento.

2.3. Vero è che il disposto dell’art. 138 della L. Reg. Toscana n. 1/2005 diverge dalla norma di cui all’art. 38 del Testo Unico sull’edilizia poiché fissa la regola dell’applicazione della sanzione pecuniaria per il caso in cui “non sia possibile la rimozione dei vizi riscontrati”, genericamente, e non già dei “vizi delle procedure amministrative” prevedendo altresì che in tal caso la sanzione pecuniaria va senz’altro applicata e non quindi – accertato che non è possibile rimuovere i vizi procedurali – solo ove la restituzione in pristino non sia possibile, come invece stabilisce l’art. 38 del T.U.

In ossequio alla norma statale dunque, come precisato più sopra, il Dirigente, a seguito dell’annullamento di un permesso di costruire, dopo aver motivatamente valutato che non sia possibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative deve anche contestualmente valutare se la riduzione in pristino sia tecnicamente possibile e potrà applicare la sanzione pecuniaria qualora non sia possibile o eliminare il vizio o ridurre in pristino l’immobile.

Il Collegio è dell’avviso che occorre fornire della norma regionale un’interpretazione conforme al dettato dell’art. 38 del T.U. sull’edilizia, poiché altrimenti la fonte regionale non rispetterebbe un principio fondamentale e generale del testo unico, debordando dai limiti entro i quali la potestà legislativa regionale in materia edilizia, ancorché concorrente, può dispiegarsi ai sensi dell’art.2 dello stesso, anche in combinato disposto con l’art. 1, ossia “nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico” (art. 2, comma 1 cit.).

E non v’è dubbio che la natura di principio fondamentale va riconosciuta alle disposizioni scolpite nell’art. 38 del Testo Unico, atteso che esse, disciplinando le conseguenze dell’annullamento del permesso di costruire, sono atte ad incidere sugli effetti della pronuncia del Giudice sull’attività amministrativa esecutiva e, in ultima analisi, sulla stessa effettività della tutela giurisdizionale.

Ma la delineata natura di norma di principio va conferita all’art. 38 in disamina anche considerando che la norma introduce, per il tramite della previsione della conservazione dell’immobile realizzato in base a permesso illegittimo e come tale annullato, un titolo edilizio in sanatoria a formazione progressiva, che si perfeziona con la corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata (art. 38, comma 2 cit.). Non si richiedono particolari sforzi interpretativi per affermare che il legislatore regionale non può disciplinare il permesso di costruire in sanatoria o addirittura coniarne uno disancorato dai rigorosi presupposti fissati dall’art. 38 del Testo unico, attraverso la dilatazione del meccanismo sanante recato da detta norma e che conseguirebbe all’applicazione indiscriminata dell’art. 138, L.Reg. Tosc. N. 1/2005 non corretta alla luce della norma statale e dunque con essa in linea con la norma statale

L’art. 138 della L.Reg.Toscana va dunque interpretato in armonia ed integrato con l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001. Là dove la prima norma fa riferimento ai “vizi riscontrati”, gli stessi devono essere intesi come limitati ai “vizi delle procedure amministrative” di cui è parola all’art. 38, comma 1 del Testo unico.

La sanzione pecuniaria sarà applicata quindi solo ove non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino, mentre di fronte a un annullamento del permesso di costruire determinato dall’accertamento di un vizio sostanziale, al Dirigente è preclusa qualunque valutazione, tranne quella se la riduzione in pristino sia possibile o meno.

In caso di annullamento del titolo pronunciato per vizi delle procedure amministrative, dunque – ma ciò non è nel caso all’esame – una volta accertato in base a motivata valutazione che non è possibile rimuovere gli stessi o procedere alla riduzione in pristino, il Dirigente applica la sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.

2.4. Facendo applicazione dei tratteggiati principi al caso in disamina, rileva il Collegio che il Comune di Montecatini non poteva procedere ad applicare la sanzione pecuniaria irrogata con l’impugnato provvedimento, atteso che il permesso di costruire n. 0388/2003 rilasciato al controinteressato è stato dalla Sezione annullato, con sentenza poi confermata in appello, non solo per l’acclarata mancata acquisizione del consenso dei ricorrenti comproprietari dell’edificio interessato dai lavori, bensì anche, in accoglimento del secondo motivo dell’originario ricorso, perché si è negata la natura di volume tecnico alla parte di volume addossata sulla parte nord del fabbricato, a comune con i ricorrenti, che era stata assentita dal Comune in violazione della norma locale che nella zona (agricola) non ammetteva la realizzazione di nuovi volumi tranne quelli meramente tecnici

Trattasi di un vizio sostanziale che non poteva consentire l’applicazione del regime surrogatorio alternativo fondato sulla sanzione pecuniaria conseguente all’annullamento del titolo edilizio.

Non va peraltro sottaciuto che la stessa mancanza del consenso dei comproprietari, tuttora persistente a giudicare dalla proposizione della presente impugnativa, a ben vedere ridonda in un vizio sostanziale e non meramente procedurale, atteso che refluisce sulla legittimazione del controinteressato a richiedere il permesso di costruire

Alla luce delle argomentazioni finora svolte, dunque, il secondo motivo di ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto, potendosi assorbire gli ulteriori motivi di gravame, contenenti censure meno trancianti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Montecatini Terme e il controinteressato, in solido tra loro, a corrispondere ai ricorrenti le spese di lite che liquida in € 4.000,00 oltre accessori e rimborso del contributo unificato

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Alfonso Graziano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 27/8/2012 n.1479 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Prosperi
Comune di Acqui Terme (Avv.ti . M. Contaldi, C. Dal Piaz) / E. Pavan (Avv. C. Angeletti)

sull’illegittimità del conferimento delle funzioni di Comandante del Corpo di polizia municipale a dirigente di altro Settore

Pubblico impiego – Polizia municipale – Comandante del Corpo – Funzioni e ruoli – Rapporto organizzativo – Incarico a soggetto esterno – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

Il Corpo di polizia municipale rappresenta un’entità organizzativa unitaria ed autonoma da altre strutture organizzative del Comune. Tale Corpo è costituito dall’aggregazione di tutti i dipendenti comunali che esplicano, a vari livelli, i servizi di polizia locale e al cui vertice è posto un comandante, anche egli vigile urbano, che ha la responsabilità del Corpo e ne risponde direttamente al Sindaco. Ciò premesso, la polizia municipale, una volta eretta in Corpo, non può essere considerata una struttura intermedia inserita in una struttura burocratica più ampia; né per tale incardinamento, può essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3984 del 2002, proposto da:

Comune di Acqui Terme, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Contaldi, Claudio Dal Piaz, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

Pavan Elisabetta, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Angeletti, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE, Sez. II n. 00590/2002, resa tra le parti, concernente revisione pianta organica ente con rilevazione carichi del personale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Elisabetta Pavan;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2012 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Contaldi, per delega dell’Avvocato Mario Contaldi, e Elia Barbieri, per delega dell’Avvocato Stefano Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Acqui Terme, con deliberazione di Giunta n. 600 del 6.9.1993 affidava alla ditta Praxi l’incarico di provvedere ad uno studio finalizzato alla revisione della pianta organica dell’Ente, oltre che alla revisione dei carichi funzionali del personale dipendente, ed in esito ai risultati, con la successiva deliberazione n. 11 del 26.2.97 il consiglio comunale approvava la nuova pianta organica: con tale deliberazione veniva disposta la soppressione del settore “Polizia urbana ed Annona” e l’inserimento delle unità operative che lo componevano nel settore “Segreteria ed Affari generali”, collocando la dr.ssa Elisabetta Pavan, dirigente del settore soppresso in disponibilità.

La dr. ssa Pavan impugnava le decisioni comunali davanti al TAR del Piemonte con una serie articolata di motivi ed il TAR, con sentenza n. 590 del 9 marzo 2002, accoglieva il ricorso, ritenendo in particolare la fondatezza del secondo motivo, con cui si era sostenuto che le norme statali, regionali e comunali vigenti in materia, sancivano la totale autonomia del corpo della polizia municipale, il cui comandante doveva essere sottoposto solamente al Sindaco o all’assessore delegato, con l’illegittimità di ogni interposizione di terzi nell’ambito organizzativo di tale rapporto.

Con ricorso notificato il 7 maggio 2002 il Comune di Acqui Terme impugnava in Consiglio di Stato la sentenza predetta, sollevando le seguenti censure:

Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 3, 6 e 9 L. 7 marzo 1986 n. 65, nonché dell’art. 6 legge reg. Piemonte 20 novembre 1987 n. 58, nonché ancora dell’art. 3 del regolamento del Corpo di polizia municipale del Comune di Acqui Terme.

Il TAR ha aderito espressamente all’indirizzo giurisprudenziale rigido per il quale l’autonomia che deve essere necessariamente riservata ai singoli corpi di polizia municipale richiede che il suo organo di vertice non possa essere sottoposto alle dipendenze dirette di altro dirigente, ma che debba dipendere dai soli organi politici del Comune e ciò anche a fronte della sola previsione del doversi “rapportare con il Dirigente di Settore”.

Ma questa previsione, a parere dell’appellante Comune, riguarda solamente l’informativa in merito all’attività svolta ed all’osservanza delle direttive del Dirigente coordinatore, il che dovrà riguardare le sole funzioni meramente amministrative del Corpo e non quelle organizzative e funzionali, né tanto meno quelle inerenti la polizia giudiziaria.

Il Comune di Acqui Terme concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese, richiamando precedenti pronunce giurisprudenziali in asserito proprio favore.

La dr.ssa Pavan si è costituita in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 237 del 18 giugno 2002, questa Sezione respingeva la domanda cautelare del Comune di sospensione della sentenza impugnata.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Viene impugnata la sentenza con cui il TAR del Piemonte ha accolto il ricorso della dirigente responsabile del Settore “Polizia Urbana ed Annona” Elisabetta Pavan, la quale si doleva delle delibere di soppressione del Settore in parola e della sua riduzione in due unità operative inserite nel Settore “Segreteria ed Affari Generali”, inquadrando quindi il corpo di polizia municipale come struttura intermedia a livello di Sezione, in altro Settore amministrativo dell’ente: la normativa di settore tanto statale, quanto regionale, non consente la sottoposizione del Comandante del Corpo della polizia municipale ad un diverso potere dirigenziale, prevedendo invece la sottoposizione diretta al Sindaco o all’Assessore delegato.

A parere dell’appellante la sentenza è frutto di una giurisprudenza estremamente rigorosa che non riconosce che nei casi in cui, come quello in esame, il doversi rapportare con il Dirigente di Settore non limita la reale autonomia del Comandante della polizia municipale, il quale conserva comunque pienamente le sue funzioni in materia di polizia giudiziaria e risente di un coordinamento esterno solamente per aspetti meramente amministrativi.

L’appello del Comune di Acqui Terme è infondato.

Le determinazioni comunali in controversia appaiono in contrasto con le norme della legge 7.3.1986, n. 65, e della legge regionale del Piemonte 30.11.1987 n. 58.

La L. 7.3.1986, n. 65, legge – quadro sull’ordinamento della Polizia Municipale, premesso che i Comuni definiscono con regolamento l’ordinamento e l’organizzazione del Corpo di polizia municipale, dispone all’art. 7 co. 5 che “l’ordinamento si articola in: a) responsabile del Corpo (Comandante); b) addetti al coordinamento e al controllo; c) operatori (vigili)”, mentre all’art. 8 co. 1 stabilisce che: “Il comandante del Corpo di Polizia municipale è responsabile verso il sindaco dell’addestramento, della disciplina e dell’impiego tecnico-operativo degli appartenenti al Corpo”.

Dalla sola lettura delle norme ora riportate emerge chiaramente che, con la istituzione del Corpo di polizia municipale si dà vita ad una entità organizzativa unitaria ed autonoma da altre strutture organizzative del comune (un Corpo, appunto, a somiglianza del corpi militari dai quali mutuano anche i gradi gerarchici), costituita dall’aggregazione di tutti i dipendenti comunali che esplicano, a vari livelli, i servizi di polizia locale, e che al vertice di questa forma di aggregazione unitaria è posto un comandante (anch’egli vigile urbano) che ha la responsabilità del Corpo e ne risponde direttamente al Sindaco (Cons. Stato, V, 4 settembre 2000 n. 4663).

Anche la legge regionale n. 58/87 all’art. 6 non lascia spazio a difficoltà interpretative, poiché la medesima stabilisce al comma primo che “Le strutture organizzative del servizio di Polizia locale o i corpi dei Vigili urbani, dove esistano, dipendono per l’esercizio delle funzioni dal Sindaco o dall’Assessore da lui delegato, il quale impartisce le direttive e gli ordini”, configurando perciò anch’essa il Corpo di polizia municipale come entità organizzativa distinta ed autonoma dalle altre strutture dell’apparato comunale, lasciando diverse possibilità solamente per i consorzi di Comuni.

L’autonomia del Corpo si spiega anche in ragione della specifica caratterizzazione delle funzioni del personale che vi appartiene. E’ sufficiente al riguardo considerare l’attribuzione in via ordinaria a tutti gli addetti della polizia municipale delle funzioni di polizia giudiziaria, di polizia stradale e di pubblica sicurezza con riconoscimento della relativa qualità (art. 5 della legge n. 65 del 1986).

La legge statale sopra richiamata – L. 65/86 – prevede inoltre uno stato giuridico ed economico differenziato rispetto a quello degli altri dipendenti comunali (art. 7, primo e terzo comma, della legge n. 65 del 1986), sia pure nel rispetto dei principi generali contenuti nella legge quadro sul pubblico impiego, mentre la legge piemontese – l. r. 58/87 – stabilisce l’obbligo di una precisa subordinazione gerarchica degli appartenenti al Corpo – art. 8 – una professionalità del tutto speciale rispetto a qualsiasi altro dipendente comunale – art. 9 – l’obbligo di frequenza di corsi ai fini degli avanzamenti in carriera – art. 14 – la distinzione per gradi e l’obbligo di una divisa – art. 17.

Da quanto precede emerge che la polizia municipale, una volta eretta in Corpo, non può essere considerata una struttura intermedia (nella specie come Sezione) in una struttura burocratica più ampia (in un Settore amministrativo) né, per tale incardinamento, essere posta alle dipendenze del dirigente amministrativo che dirige tale più ampia struttura (Cons. Stato, V. n. 4663/00 cit.).

E’ evidente quindi che la dott.ssa Pavan, dirigente del Corpo, deve averne la responsabilità e rispondere direttamente al Sindaco delle attività delle relative attività, senza l’interposizione di un dirigente amministrativo che non abbia lo status di un appartenente al Corpo di polizia municipale.

Ciò comporta, conseguentemente, la conferma dell’illegittimità ritenuta dal TAR dei provvedimenti con i quali sono state conferite funzioni attinenti al Comandante del Corpo a dirigente di altro Settore.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna il Comune di Acqui Terme al pagamento delle spese di giudizio liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/8/2012 n.4605 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – A. Graziano Est.
G. D’Abramo Giovanni quale procuratore generale di P.T. (Avv. D. Iaria, G. D’Abramo) contro il Comune di Rosignano Marittimo (Avv. C. Narese)

sui presupposti per l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, sul riconoscimento dell’errore scusabile in caso di contenuto interlocutorio del provvedimento e sulla contraddittorietà del rigetto di una domanda “pur ritenendo valida la proposta”

1. Edilizia ed urbanistica – Potere extra ordinem – Ordinanze contingibili ed urgenti – Presupposti – Situazione imprevedibile ed eccezionale non fronteggiabile con altri rimedi apprestati dall’ordinamento – Necessità – Fattispecie sulla mancanza della residualità

2. Giustizia amministrativa – Errore scusabile – Fattispecie

3. Giustizia amministrativa – Provvedimento di non accoglimento integrale di una domanda “pur ritenendo valida la proposta” – Contraddittorietà – Sussistenza

1. Presupposto dell’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente è l’esistenza di una situazione imprevedibile ed eccezionale la quale inoltre non possa essere fronteggiata con altri rimedi apprestati dall’ordinamento. Nella specie è mancante l’ultimo dei requisiti laddove lo strumento adottato si profila impiegato in surroga dell’esercizio dell’ordinario potere di regolazione dell’attività edilizia, con puntuali ed evidenti richiami al progetto a suo tempo presentato, addirittura emergenti dal corpo del provvedimento impugnato. Ne deriva l’illegittimità del provvedimento impugnato

2. Va riconosciuto l’errore scusabile in caso di omessa indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere e di contenuto ambiguo e contestualmente interlocutorio del provvedimento lesivo non impugnato nei termini.

3. è affetta da contraddittorietà e pertanto illegittima la determinazione di non accogliere integralmente una domanda “pur ritenendo valida la proposta”. Difatti se una iniziativa è meritevole di essere giudicata valida, la conseguenza logica è l’accoglimento della domanda e non invece il rigetto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2964 del 1996, proposto da:

D’Abramo Giovanni Quale Procuratore Generale di Potito Doria, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Iaria, Giovanni D’Abramo, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Comune di Rosignano Marittimo, rappresentato e difeso dall’avv. Calogero Narese, con domicilio eletto presso il medesimo in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

della ordinanza n. 129 del 29 maggio 1996 con la quale il Sindaco del Comune di Rosignano Marittimo ha ingiunto alla ricorrente di porre in essere entro trenta giorni dalla notifica della ordinanza un assai complesso intervento di consolidamento di un terrapieno “volto alla eliminazione dello strato superficiale di materiale litoide con rimodellamento della parte altra del pendio, la realizzazione di una canalizzazione delle acque superficiali a monte dell’orlo della scarpata, con stesura di un geotessile sulla superficie che rimarrà denudata”; nonché di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguenziale ivi compresa la nota 11 marzo 1996 a firma dell’Assessore alla Tutela del Territorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rosignano Marittimo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il Primo Referendario dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori V. Chierroni delegato da D. Iaria e F. Pandolfi delegata da C. Narese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente assume che il Comune di Rosignano Marittimo, circa trent’anni prima della proposizione del ricorso, realizzava sul lungomare un percorso pedonale (passeggiata) non curandosi del consolidamento di una superiore scarpata che di circa otto metri di altezza, che veniva in tal modo a crearsi tra il lungomare e la sua proprietà prospiciente e sulla quale insiste la sua abitazione.

Il Comune effettuava nel corso degli anni vari interventi tampone, a sua cura e spese, per arginare i fenomeni di cedimento franoso che di volta in volta si presentavano.

Inaspettatamente, con ordinanza n. 279/1995 il Sindaco ingiungeva al coniuge della ricorrente di presentare un progetto di consolidamento statico della scarpata.

Al che l’interessato presentava in data 22.12.1995 al Comune un complesso progetto contemplante la realizzazione di cinque vani ad uso commerciale ed anche la sistemazione del terrapieno aggettante sulla passeggiata.

A richiesta del Comune egli presentava anche, in data 13.2.1996, delle integrazioni tecniche e documentali e tuttavia la pratica edilizia subiva un arresto, venendo sospesa in attesa di ulteriori integrazioni progettuali con nota assessorile in data 11.3.1996.

Con successiva ordinanza contingibile ed urgente n. 129 del 29.5.1996 il Sindaco ingiungeva alla ricorrente di effettuare quegli interventi strutturali di consolidamento della scarpata che costituivano una parte del progetto edilizio di cui alla sua istanza del 22.12.1995 e, tecnicamente, anche il presupposto dell’intervento finalizzato alla realizzazione dei cinque vani a destinazione commerciale, oggetto dell’articolato progetto allegato alla citata istanza di concessione edilizia.

Con l’ordinanza n. 129/1996 il Comune ingiungeva, quindi all’istante, di realizzare la parte più onerosa del progetto.

2. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna la predetta ordinanza sindacale nonché la nota assessorile dell’11.3.1996, articolando sei motivi di gravame.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato con memoria e coeva produzione documentale in data 5.11.1996.

Con Ordinanza cautelare n. 559/1996 la Sezione respingeva la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati sul presupposto della prevalenza dell’interesse pubblico a realizzare le opere di consolidamento statico del terrapieno.

Sull’appello cautelare il Consiglio di Stato con Ordinanza n. 360/1997 accoglieva la domanda interinale respinta dal T.A.R.

Entrambe le parti producevano memoria difensiva il 20.1.2012 e replica il 2.2.2012.

Alla pubblica Udienza del 24.5.2012 sulle conclusioni delle parti il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1.1. Deve preliminarmente essere vagliata l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla difesa comunale nella memoria del 5.11.1996 e ulteriormente sviluppata nelle successive, sul rilievo che la ricorrente non ha impugnato l’ordinanza sindacale n. 279/1995, che ingiungeva al coniuge di effettuare il consolidamento statico della scarpata, prestandovi acquiescenza attraverso la presentazione dell’istanza di concessione edilizia del 22.12.1995.

1.2. L’eccezione non ha pregio. E’ vero che la prima non impugnata ordinanza imponeva la presentazione di un progetto di consolidamento statico del terrapieno delimitante la proprietà della ricorrente, ma è altrettanto vero che quest’ultima ha presentato la successiva istanza di concessione edilizia non al precipuo prevalente fine di ottemperare all’ordinanza comunale, peraltro non notificatale personalmente, bensì allo scopo di ottenere il permesso di realizzare cinque vani a destinazione commerciale, obiettivo cui era ovviamente funzionale la previa sistemazione geologica della scarpata, stante anche l’inerzia dell’amministrazione sul punto.

Ne consegue, da un lato, che il consolidamento della scarpata era uno soltanto ( ed oltretutto secondario) degli aspetti del progetto allegato all’istanza di concessione edilizia del 22.12.1995 e non il fine preponderante della stessa, talché possa dirsi che l’istanza di titolo edilizio è stata presentata proprio onde ottemperare all’ordinanza n. 279/1995 come invece sostiene la difesa comunale; dall’altro, che l’oggetto della domanda di concessione edilizia era molto più esteso ed ampio poiché inclusivo anche dei cinque vani a destinazione commerciale, rispetto all’oggetto dell’ordinanza del 1995, limitato all’ordine di consolidamento del terrapieno.

Non può quindi neanche predicarsi un nesso di presupposizione – benché la difesa comunale non si soffermi su tale aspetto – tra l’ordinanza n. 279/1995 e la n. 129/1996 impugnata, atteso che quest’ultima rinveniva il suo presupposto non nella prima bensì nell’istanza di concessione edilizia del 22.12.1995, come emerge anche dai puntuali richiami nel corpo del provvedimento, al progetto allegato all’istanza di concessione edilizia presentata dalla ricorrente, originando dunque da una sequela procedimentale distinta, come sostiene la difesa della ricorrente nella memoria del 20.1.2012.

Per altro verso va anche debitamente rimarcato che la ricorrente, anche a voler ammettere che l’ordinanza n. 279/95 spiegasse effetti anche nei suoi confronti pur in assenza di personale notifica alla medesima, nessun interesse aveva ad impugnare il predetto provvedimento sindacale in quanto aveva presentato un’istanza di concessione edilizia con allegato un progetto il cui ampio contenuto era atto a superare i limitati confini dell’ordinanza, circoscritta al consolidamento del terrapieno.

2.1. Approdando allo scrutinio del merito del ricorso conviene esaminare il secondo e cruciale motivo, con cui la ricorrente rubrica violazione e falsa applicazione dell’art. 38, L. n. 142/1990 dolendosi di aver presentato all’Amministrazione comunale un progetto di complessiva sistemazione dell’area contemplante la realizzazione di alcuni fondi e contemporaneamente un incisivo intervento di consolidamento statico del versante, mentre l’Ente locale ha sospeso l’esame di detta domanda di concessione edilizia ed estrapolato da tale progetto la parte di esso preordinata al consolidamento del versante, traducendola nell’ordinanza contingibile ed urgente n. 129/1996, la quale risulterebbe dunque carente dei tre presupposti che la giurisprudenza ha elaborato ai fini della legittimità delle ordinanze in questione.

Primo fra tutti è per la ricorrente la necessità che alla situazione di pericolo non possa rimediarsi con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento, là dove nel caso di specie l’Amministrazione aveva a disposizione l’adozione dell’atto conclusivo del procedimento edilizio instaurato con la presentazione dell’istanza della Potito.

Difetterebbero, inoltre, anche i presupposti della transitorietà della misura, avendo il provvedimento impugnato impresso un assetto definitivo alla situazione di fatto e di diritto su cui è intervenuto e della urgente necessità di provvedere, stante la risalenza nel tempo della situazione di pericolo.

2.2. Le riassunte censure a parere del Collegio si prestano a positiva considerazione e vanno pertanto accolte.

E’ pacifico in fatto che l’impugnata ordinanza ha reso obbligatoria, estrapolandola, una parte del complessivo progetto presentato dalla signora Potito, odierna ricorrente, ingiungendo di porre in essere le opere di consolidamento statico del versante della scarpata delimitante la sua proprietà e costituente solo una parte dell’iniziativa edilizia che l’istante intendeva porre in essere.

In punto di diritto va rammentato che la giurisprudenza ha più volte chiarito che “il potere extra ordinem previsto dall’art. 50 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, e, dall’altro, una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento (T.A.R. Veneto, Sez. III, 4 agosto 2009 n. 2274)

Non sfugge peraltro al Collegio che la giurisprudenza ha rimeditato e ridimensionato la tesi della necessaria imprevedibilità della situazione di pericolo, giungendo ad affermare l’irrilevanza del fatto che la situazione di pericolo preesista da tempo (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I, 14.12.2011, n. 2085; Consiglio di Stato Sez. IV, 25.9.2006, n. 5639).

Purtuttavia si prospetta maggioritario l’orientamento secondo il quale indefettibile presupposto del legittimo potere di ordinanza è l’esistenza di una situazione di pericolo eccezionale ed imprevedibile ed incontrastato è poi l’indirizzo che predica la necessaria residualità del potere di ordinanza, ossia il dato normativo che alla situazione di pericolo o di emergenza non possa farsi fronte mediante l’esercizio di poteri e l’adozione degli strumenti ordinari e tipici previsti dall’ordinamento.

Si è infatti in tal senso precisato che “il potere di ordinanza del Sindaco in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale, presuppone l’esistenza di una situazione eccezionale, che richiede un intervento immediato e urgente, non fronteggiabile attraverso l’utilizzo degli strumenti ordinari di cui può disporre normalmente l’autorità amministrativa”(T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 31 luglio 2008, n. 3124). Ancor più incisivamente si è affermato che “presupposto dell’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente “è l’esistenza di una situazione imprevedibile ed eccezionale (T.A.R. Lazio – Latina, 20 novembre 2006, n. 1732) la quale inoltre non possa essere fronteggiata con altri rimedi apprestati dall’ordinamento”(Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 marzo 2006, n. 1537; T.A.R. Marche, 4 febbraio 2003 n. 26; T.A.R. Emilia Romagna – Parma, 10.1.2003, n. 1, nonché, più di recente, T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 11.4.2009, n. 711; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.2.2010, n. 868).

Orbene, nel caso all’esame della Sezione, in disparte ogni indagine in ordine alla sussistenza e giuridica rilevanza del presupposto dell’eccezionalità ed imprevedibilità del pericolo, va evidenziato come abbia fatto difetto anzitutto il delineato presupposto della residualità dello strumento adottato dall’Amministrazione.

Invero, per far fronte all’esigenza di consolidamento statico della scarpata il Comune aveva a disposizione l’adozione di uno strumento e di un provvedimento ordinario, quale quello conclusivo del procedimento avviato con la presentazione dell’istanza di concessione edilizia del 22.12.1995, previa la disamina della pratica nella sua integralità e la sua definizione.

Nel caso all’esame, invece, lo strumento adottato si profila impiegato in surroga dell’esercizio dell’ordinario potere di regolazione dell’attività edilizia, con puntuali ed evidenti richiami al progetto presentato dalla Potito, addirittura emergenti dal corpo del provvedimento impugnato.

Nella parte dispositiva dello stesso, si legge, infatti, che il sindaco ha ordinato espressamente di porre in essere “l’intervento così come proposto nella relazione geologica a firma del geol. Graziano Graziani allegata al progetto di consolidamento sopra citato”.

Era dunque ben presente all’amministrazione la circostanza fattuale e giuridica che alle necessità di consolidamento della scarpata poteva provvedersi in via ordinaria, ovverosia senza la necessità di porre mano all’adozione di un provvedimento contemplato dalla legge per fronteggiare evenienze eccezionali e ancorato a presupposti rigorosi, primo fra tutti quello, più sopra delineato, della residualità del mezzo e del presupposto potere esercitato.

Risulta conseguentemente assente nell’impugnata ordinanza il necessario presupposto della residualità del potere esercitato e per ciò solo la stessa si profila illegittima.

2.2. Parimenti carente è inoltre il requisito della provvisorietà degli effetti, atteso che l’intervento ingiunto alla ricorrente di provvedere ad una stabile e duratura sistemazione della scarpata è atto ad determinare uno stabile e definitivo assetto di interessi.

Sul punto segnala il Collegio come sia assolutamente prevalente in giurisprudenza l’orientamento che individua nella provvisorietà della misura e nella necessità che essa non produca uno stabile assetto di interessi, un altro degli indefettibili presupposti del potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti.

Anche il Consiglio di Stato, invero, superando un precedente di segno contrario (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13.10.2003, n. 6168) ha precisato che “il potere esercitabile dal Sindaco ai sensi del’art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone una situazione di pericolo (…) che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolvere una situazione comunque temporanea”, concludendo che tra i limiti che circondano il potere di ordinanza contingibile ed urgente esiste “oltre il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, l’urgenza e la provvisorietà” oltre che “la natura residuale dei provvedimenti in questione” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.3.2006, n. 1537).

La giurisprudenza di prime cure assolutamente prevalente segue tale indirizzo, avendo affermato che “le ordinanze in questione, per definizione, presentano il carattere della provvisorietà, intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata” (T.A.R. Veneto, Sez. III, 27.12.2007, n. 4107; in tal senso anche T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 20.1.2009, n. 47).

Ribadendo il presupposto della provvisorietà della misura ingiunta si è più di recente concluso che “non si ammette che l’ordinanza in oggetto venga emanata per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanente (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, 29.12.2010, n. 28169).

Segnala il Collegio che anche questo Tribunale ha da tempo predicato la necessità del presupposto della provvisorietà, in ossequio al quale le ordinanze contingibili ed urgenti non possono essere adottate per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanente: T.A.R. Toscana, Sez. II, 15.3.2002, n. 494, sulle orme di Consiglio di Stato, Sez. VI, 9.2.2001, n. 580.

Alla luce di quanto finora osservato, dunque, il secondo motivo di gravame si prospetta fondato e va conseguentemente accolto.

3.1. Con il terzo mezzo la ricorrente rubrica eccesso di potere per incongruenza, illogicità ed irragionevolezza nonché violazione delle norme sulla sospensione delle pratiche edilizie, lamentando, secondo quattro profili di censura, che illegittimamente la nota assessorile dell’11.3.1996 impugnata unitamente all’ordinanza sindacale ha sospeso l’esame dell’istanza di titolo edilizio avanzata dalla ricorrente.

3.2. Preliminarmente peraltro il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di tardività sollevata dal Comune sull’assunto che la predetta nota non è stata gravata nel termine decadenziale.

L’eccezione non merita condivisione. In primo luogo va debitamente rimarcato che la nota impugnata non reca l’indicazione del termine e dell’autorità cui presentare l’eventuale ricorso, in violazione del disposto di cui all’art. 3, comma 4 della L. n. 241/1990, violazione che seppur non incidente sulla legittimità dell’atto, “può incidere sul termine per impugnare l’atto, consentendo al giudice di ammettere la scusabilità dell’errore (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.2.2011, n. 1260). In tal senso anche T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 7.4.2011, n. 608 e T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 1.12.2009, n. 12248.

Vero è che il riconoscimento dell’errore scusabile, in evenienze come quella di specie, non è automatico ma discende da una valutazione discrezionale del Giudice, che deve valorizzare anche altre circostanze che abbiano in concreto influito sull’esercizio del diritto di difesa in giudizio.

A tal fin il Collegio ritiene di dover dar peso anche alla circostanza, di non poco momento, che la nota assessorile in questione pur incidendo la sfera giuridica della ricorrente mercé la sospensione dell’esame della sua istanza, recava anche un contenuto interlocutorio, affermando che “si sospende la pratica in attesa che vengano rimesse tavole progettuali nelle quali siano eliminati i tamponamenti atti a costituire volumi chiusi”.

Pertanto, stante l’omessa indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere e il contenuto ambiguo e contestualmente interlocutorio della nota del’11.3.1996, il Collegio riconosce alla ricorrente l’errore scusabile, rimettendola nei termini di impugnazione.

3.3. Nel merito, con il motivo in disamina la ricorrente svolge quattro censure. Secondo la prima sarebbe illegittimo disporre, come fa la nota impugnata, l’accoglimento dell’istanza di titolo edilizio solo limitatamente ad una parte del suo oggetto, ovverosia relativamente alle opere di consolidamento statico del versante.

La cesura non ha prego poiché nessuna norma vieta all’Amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di concessione edilizia di ampio oggetto e portata, di assentirne solo una parte, tanto più ove la stessa abbia, come nella fattispecie, un oggetto funzionalmente e contenutisticamente separabile e distinto rispetto alle altre parti.

3.4. Secondo altra più consistente censura, invece, sarebbe affetta da contraddittorietà la determinazione di non accogliere integralmente la domanda “pur ritenendo valida la proposta”.

Appare al riguardo evidente il lamentato profilo di contraddittorietà insito nella decisione di non accogliere l’istanza “pur ritenendo valida la proposta”.

Se una iniziativa è meritevole di essere giudicata valida, la conseguenza logica è l’accoglimento della domanda e non invece il rigetto.

La censura in scrutinio è pertanto fondata e va accolta.

3.5. Con la terza sub – cesura la ricorrente si duole che la nota gravata abbia violato le norme sulla sospensione delle pratiche edilizie, avendo sospeso l’esame dell’istanza sine die, fino ad una non precisata definizione del piano attuativo del Piano della costa. Il che si risolve per la ricorrente in una misura di salvaguardia non prevista dalla legge nel caso di specie.

3.6. La censura fondata.

Già da tempo la giurisprudenza ha precisato che la sospensione della funzione amministrativa può ammettersi solo ove una norma ad hoc la consenta e che, quanto alla sospensione delle istanze di concessione edilizia, la sospensione può essere legittimata solo a salvaguardia e tutela di contrastanti ed ostative disposizioni di uno strumento urbanistico previamente adottato.

Il Consiglio di Stato anni addietro ebbe infatti a precisare che ai sensi dell’articolo unico della L. n. 3.11.1952, n. 192 il potere di sospendere l’esame delle istanze di concessione edilizia “si concreta appunto nella sospensione dell’obbligo di provvedere nel periodo intercorrente tra l’adozione e l’approvazione del piano regolatore (Consiglio di Stato, Sez. V, 3112.1998, n. 1993)”.

Si è più di recente affermato, nell’ottica della tassatività delle misure di salvaguardia, che “un potere atipico di sospensione appare contrastante con i fondamentali principi di continuità della funzione amministrativa e non è previsto, tra l’altro, neanche dalle norme in materia edilizia (tranne le ipotesi delle misure di salvaguardia in pendenza dell’approvazione dei piani regolatori, di cui all’articolo unico, l. n. 1902 del 1952 e le ipotesi specifiche di cui all’art. 12, t.u. Edilizia . 380 del 2001); ciò impedisce che possa farsi ricorso (…) ad un’attività sospensiva sine die della funzione amministrativa (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 14.11.2006, n. 9486)”.

Orbene, nel caso all’esame la nota impugnata non fornisce alcun supporto normativo – fattuale a sostegno della disposta sospensione della pratica edilizia avviata con l’istanza della ricorrente, facendo un generico richiamo alla definizione del piano attuativo del Piano della Costa.

Ma, osserva il Collegio, anche ove fossero stati indicati gli estremi di adozione del predetto piano attuativo, la misura di salvaguardia non avrebbe potuto comunque essere applicata poiché l’articolo unico della L. n. 1902/1952, riprodotto all’art. 12 del D.P.R. 6.12.2001 n. 380, è da riferire agli strumenti urbanistici generali, ossia ai piani regolatori generali (in tal senso, Consiglio di Stato Ad. plen.,7 aprile 2008, n.2; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 21.2.2003, n. 1045) e non anche a piani attuativi, tra cui un, peraltro non meglio precisato, Piano della Costa.

La fondatezza delle due censure esaminate, svolte con il terzo motivo di ricorso, comporta l’accoglimento del medesimo e l’annullamento della nota assessorile in data 11.3.1996 impugnata.

In definitiva, alla luce delle considerazioni finora svolte, il ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto con assorbimento delle residue meno radicali censure.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Rosignano Marittimo a pagare alla ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi 2.000 Euro oltre IVA e CNAP.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Alfonso Graziano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 27/8/2012 n.1484 proviene da Giustamm.