Pres. Di Giuseppe – Est. Sandulli
Marcelli G. (Avv. C. Morrone) c/ Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C (Avv.ti G. Mazzolli e B. Bentivoglio)

in tema di accesso ai pareri legali resi nel corso di un procedimento amministrativo

Procedimento amministrativo – Accesso – Pareri legali – Contenzioso – Segreto professionale – Ammissibilità – Fase endoprocedimentale – Esclusione – Ragioni

Ai fini dell’opposizione del segreto professionale alle istanze di accesso agli atti, ai sensi dell’art. 24 comma 1 l. 241/90 e dell’art. 2 d.P.C.M. n.200/1996, occorre distinguere fra pareri legali resi in relazione a contenziosi (sottratti al diritto di accesso) e pareri legali che rappresentano, anche per effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso: solo il primo tipo di pareri è sottratto all’accesso, in quanto non è la sola natura dell’atto a giustificarne la segretezza, ma la funzione che l’atto stesso svolge nell’azione dell’amministrazione (1). Infatti, se il parere viene reso in una fase endoprocedimentale, prodromica quindi ad un provvedimento amministrativo, lo stesso è ammesso all’accesso mentre se viene reso in una fase contenziosa o anche precontenziosa, l’accesso è escluso a tutela delle esigenze di difesa.

— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 26 gennaio 2007, n. 38.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio- Sede di Roma -Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3133 del 2008 proposto da

Marcelli Giorgio, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado Morrone ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale XXI Aprile n. 11;

L’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma C, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella Mazzolli e Barbara Bentivoglio ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma Viale dell’Arte 68;

per l’annullamento

del provvedimento di cui alla nota dell’AUSL Roma C, UOC, Attività Legale, dell’8 febbraio 2007, protocollo 7655, di diniego di accesso ai documenti e agli atti amministrativi richiesti ex art. 22 l. 241 del 1990;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza in Camera di Consiglio del 14 maggio 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Dirigente medico nella disciplina di medicina legale il dr. Marcelli ha preso servizio presso l’Azienda intimata a partire dal 30 ottobre 2005, a seguito di mobilità.
Riferisce di aver “sofferto” varie illegittimità tra le quali – prima per ordine di importanza – è quella del mancato riconoscimento di permessi espressamente ammessi dalla normativa di settore e richiesti a vario titolo come per assistenza ai genitori colpiti da grave handicap e per assolvere ad incarichi esterni, consentiti dalla medesima normativa.
Assume che la mancata fruizione dei congedi richiesti gli ha procurato un danno economico materiale oltre che morale.
Riferisce anche di aver portato la sua vicenda all’attenzione del Servizio attività legale dell’Azienda, nell’ottobre 2006, anche in considerazione degli atti di diffida dal medesimo rivolti all’AUSL.
Soggiunge di aver fornito, sempre, adeguata motivazione in relazione ad ogni istanza e di aver ottenuto un incontro per il 7 novembre 2006 con l’avvocato Mazzoli presso la sede legale “per considerare le richieste inoltrate a questa amministrazione”.
In esito a tale incontro sarebbe stata riconosciuta la fondatezza delle sue doglianze ed avrebbe ottenuto somme illegittimamente trattenute dall’Azienda.
Ha presentato formale istanza di accesso alla documentazione che lo riguarda, al fine di valutare la situazione e procedere, eventualmente, in altre sedi alla tutela dei suoi interessi, senza ottenere quanto richiesto.
Impugna il diniego all’accesso pronunciato dall’Azienda intimata e deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 come modificato dalla legge n. 15 del 2005 e dei principi generali in tema di accesso. Violazione dell’articolo 3 della medesima legge. Violazione dell’articolo 2 della legge n. 200 del 26 gennaio 1996 e del dPR n. 184 del 12 aprile 2006. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento.

2) In via subordinata i medesimi principi e le medesime norme sotto diverso profilo.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha contestato le argomentazioni addotte dal ricorrente chiedendo il rigetto del gravame.
All’udienza del 14 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Dirigente medico nella disciplina di medicina legale presso l’Azienda intimata, a partire dal 30 ottobre 2005, il dr. Marcelli, dopo aver contestato alla medesima Azienda la mancata concessione di permessi retribuiti e la rigidità dell’orario impostogli, ha chiesto, con nota del 22 gennaio 2008 di “prendere visione dei documenti amministrativi del procedimento concluso con l’emanazione del provvedimento finale favorevole ….contenuti nel relativo fascicolo “.
Si è visto negare l’accesso in applicazione dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1990 che ad avviso dell’azienda resistente sarebbe applicabile nella specie, rientrando la questione del ricorrente in una fase contenziosa e non meramente amministrativa ed essendo i pareri resi dai legali e per tale ragione, sottratti all’accesso, secondo gli articoli 622 c.p. e 200 cpp, e secondo l’articolo 2 del dPCM n. 200 del 26.1.1996, contenente le norme per la disciplina di categorie e documenti dell’Avvocatura dello Stato.
L’ultima disposizione, in particolare, ancorché riguardante gli atti dell’Avvocatura dello Stato troverebbe applicazione anche al di fuori dell’ambito della difesa erariale in quanto sarebbe ricognitiva dei principi applicabili nella materia.
La ricostruzione della vicenda fatta dall’Amministrazione resistente non viene condivisa dal Collegio.
Sul punto, ritiene di dover richiamare l’orientamento consolidato del giudice amministrativo, secondo il quale:” Ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 10 d.P.R. n. 554 del 1999 e 24 l. n. 241 del 1990, sono sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa posto che la definizione di “riservata” data ai suddetti atti dall’art. 31 bis l. n. 109 del 1994, denota come il legislatore abbia voluto impedire la diffusione delle surriferite relazioni al di fuori delle amministrazioni cui sono indirizzate, in quanto si inseriscono in una controversia in atto o potenziale tra l’Amministrazione e l’appaltatore concernente l’esecuzione del contratto, nella quale si fronteggiano interessi di natura patrimoniale e che solo indirettamente, per le possibili conseguenze sulla finanza pubblica, presentano riflessi di ordine pubblicistico; tale divieto, viceversa, non opera nei confronti di un parere legale che, laddove oggettivamente correlato ad un procedimento, assume valenza endo – procedimentale, decadendo a ruolo di mero elemento istruttorio (Consiglio Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163) e, sempre sul medesimo tema il principio secondo il quale: “Gli scritti defensionali degli avvocati, siano essi del libero foro o appartente ad uffici legali di enti pubblici, sono esclusi dall’accesso in quanto il segreto professionale è specificamente tutelato dall’ordinamento. Nell’ambito degli atti coperti da segreto, come tali sottratti all’ostensione, rientrano in linea generale gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l’amministrazione, detto segreto gode di una tutela qualificata, enucleata dalla disciplina dettata dagli art. 622 c.p. e 200 c.p.p. Debbono quindi ritenersi accessibili i soli pareri resi, anche da professionisti esterni all’amministrazione, che si inseriscono nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, posto che in tale evenienza il parere è oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo, mentre debbono ritenersi coperti da segreto i pareri resi dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo), oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro.
(Consiglio Stato, sezione V, 2 aprile 2001 , n. 1893).
Più recentemente, è stato affermato che: “Ai fini dell’opposizione del segreto professionale alle istanze di accesso agli atti, ai sensi dell’art. 24 comma 1 l. 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 2 d.P.C.M. 26 gennaio 1996 n. 200 (Regolamento recante norme, per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso), occorre distinguere fra pareri legali resi in relazione a contenziosi (sottratti al diritto di accesso) e pareri legali che rappresentano, anche per effetto di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso; solo il primo tipo di pareri, infatti, è sottratto all’accesso, in quanto non è la sola natura dell’atto a giustificarne la segretezza, ma la funzione che l’atto stesso svolge nell’azione dell’amministrazione. (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 26 gennaio 2007, n. 38).
Alla luce della giurisprudenza richiamata, alla quale, peraltro, fa riferimento la stessa difesa dell’Azienda, è facile osservare che il punto di discrimine tra l’ostensibilità o meno del parere reso da un legale, esterno o interno ad un ente, non è costituito dalla natura dell’atto ma dalla sua funzione.
Se il parere viene reso in una fase endoprocedimentale, prodromica quindi ad un provvedimento amministrativo, lo stesso è ammesso all’accesso mentre se viene reso in una fase contenziosa o anche precontenziosa, l’accesso è escluso a tutela delle esigenze di difesa.
Fatta questa precisazione il Collegio ritiene necessario rilevare quale sia l’ambito riconosciuto al diritto d’accesso ai documenti amministrativi, nel nostro ordinamento, che è quello di un margine amplissimo riconosciuto sia come risposta effettiva al principio di trasparenza dell’agire pubblico sia come esigenza di garantire la possibilità della cura e della difesa di interessi giuridici da parte dei singoli. Diritto che è destinato a prevalere su quello alla riservatezza dei terzi e che non può risolversi in una clausola di stile, ma dev’essere garantito in relazione alla situazione di fatto e di diritto nella quale la domanda d’accesso s’inserisce e tale effettività deve essere controllabile dal giudice dell’accesso. (Consiglio Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n. 1916).
Perché un diritto di tale portata subisca una limitazione è necessario, pertanto, che si sia in presenza di una fattispecie tipica e certa quale, secondo la giurisprudenza richiamata, un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo intendendo per tale il contenzioso avviato con ricorso amministrativo) in atto, oppure che si sia in presenza dell’inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro e non si tratti di un procedimento amministrativo.
Ne consegue che, in mancanza di un vero e proprio contenzioso o di una fase precontenziosa come quelle accennate, non può essere ritenuto sufficiente ad escludere l’esercizio di tale diritto un procedimento amministrativo preordinato a fare chiarezza interpretativa sulle norme da applicare ed idoneo all’eliminazione di un possibile o potenziale conflitto tra uffici o tra dipendenti all’interno dell’amministrazione.
Ciò, ancor più se il procedimento relativo, come nella specie, si è concluso con l’adozione di un provvedimento favorevole all’istante, facendo venir meno anche le pretese esigenze di riservatezza riguardanti l’attività defensionale.
I pareri degli uffici legali interni, espressi nell’ambito di tale procedura costituiscono una fase istruttoria del provvedimento conclusivo e lo giustificano (in tanto i soldi sono stati erogati in quanto quello o quei pareri hanno giustificato l’esborso) sicchè essi restano assorbiti nel procedimento senza che se ne possa negare l’accesso.
Nessun vincolo di segretezza, quindi, che non può operare in quanto il principio della riservatezza recede qualora il parere costituisca una fase di un procedimento amministrativo in atto.
Se si ammettesse, del resto, che in presenza di qualunque contrasto interpretativo sull’applicazione delle norme di un settore si ricade, automaticamente, in una fase contenziosa si arriverebbe a circoscrivere pesantemente – e ingiustificatamente – lo stesso ambito di operatività del diritto di accesso stabilito dagli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 con sacrificio del diritto di difesa del richiedente l’accesso.
Nel caso del dr. Marcelli inoltre, non può non rilevarsi che a fronte della richiesta di tutta la documentazione relativa alla questione trattata in ordine alle sue istanze su permessi, orari e assegnazione di materiale, l’Amministrazione resistente ha opposto un generale diniego di accesso giustificandolo con il richiamo al segreto professionale dei pareri legali resi e ha escluso così dall’accesso tutta la documentazione compreso quella adottata dagli uffici della medesima Azienda rispetto ai quali nessun impedimento all’accesso è comunque configurabile.
Il ricorso deve essere pertanto accolto.
Le spese di lite in considerazione della natura della questione trattata possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Accoglie il ricorso proposto da Marcelli Giorgio, meglio specificato in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato dichiarando l’obbligo dell’Azienda resistente di consentire l’accesso alla documentazione richiesta.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 maggio 2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/8/2008 n.7930 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe – Est. Sandulli
So.Ge.Si. S.p.a. (Avv.ti A. Zanetti e S. Morganti) c/ L’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata, (Avv.ti A. Piazza e A. Leone)

sui presupposti per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Intervento ad opponendum – Presupposti – Atto impugnato – Interesse alla conservazione.
2. Processo amministrativo – Intervento ad opponendum – Legittimazione – Interesse riflesso e fattuale – Sufficienza – Ragioni.
3. Processo amministrativo – Ricorso – Copia notificata – Incompletezza – Contestazione – Relata di notifica – Querela di falso – Necessità – Ragioni.

1. Nel processo amministrativo il presupposto per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum è la titolarità di un interesse alla conservazione dell’atto sottoposto all’esame del giudice amministrativo, atto dal quale si può trarre, sia pure di riflesso, una qualche utilità (1).
2. Nel processo amministrativo è solo l’interesse di fatto a tipizzare l’intervento “ad opponendum” poichè se l’interventore agisse a causa dell’effetto diretto del provvedimento impugnato nella sua sfera giuridica — con un interesse legittimo alla sua conservazione -, allora egli sarebbe in realtà un vero e proprio controinteressato, nei cui confronti si sarebbe dovuto notificare il ricorso introduttivo. Se l’interventore, invece, fa valere un interesse autonomo, derivato o comunque collegato all’atto impugnato – e, quindi, un interesse riflesso anche di fatto, allora la difesa del provvedimento impugnato può esser svolta attraverso ogni considerazione utile ad evidenziare l’infondatezza delle censure (2).
3. Ai sensi degli art. 137, comma 2 e 148 c.p.c., affinchè una copia incompleta del ricorso regolarmente notificata dall’ufficiale giudiziario e contenente nell’originale dell’atto depositato dal ricorrente la relata di notifica che attesta l’avvenuta consegna della copia integrale al resistente, venga ritenuta non integrale, occorre che la relata sia stata impugnata con querela di falso, dovendosi ritenere, in caso contrario che la copia notificata è in tutto conforme all’originale depositato in cancelleria (3).
— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Basilicata Potenza, 26 ottobre 2007, n. 648

(2) Cfr.T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 15 settembre 2006 , n. 1452

(3) Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 11 dicembre 2006 , n. 7232.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 6462 del 2007 proposto dalla

spa So.Ge.Si. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con la Rivoira spa e dalla Rivoira spa in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento, rappresentate e difese dagli avvocati Andrea Zanetti e Sonia Morganti ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultima in Roma, Via Napoleone III n. 28;

L’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata, in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza e Anna Leone, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Luigi Ribecchi Brichetti 10;

Società Alsco Italia srl, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Barreca ed elettivamente domiciliata presso lo studio Antonio Giuffrida in Roma, Via Gregorio VII n. 326;

del verbale n. 2 relativo alla seduta pubblica del 17 maggio 2007, della commissione di gara per l’affidamento della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei sets chirurgici sterili per la sala operatoria e del servizio di noleggio di kit di ferri chirurgici sterili mediante gestione esterna inclusa la ristrutturazione edile e impiantistica e con gestione delle attuali aree di substerilizzazione interna del Policlinico, nella parte in cui si esclude dalla gara il costituendo raggruppamento temporaneo tra SoGeSi e Rivoira;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 16 luglio 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 10 luglio 2007 e depositato il 18 luglio successivo le società nominate in epigrafe impugnano, chiedendone l’annullamento, l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di “noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei sets chirurgici sterili per la sala operatoria e del servizio di noleggio di kit di ferri chirurgici sterili mediante gestione esterna inclusa la ristrutturazione edile e impiantistica e con gestione delle attuali aree di substerilizzazione interna del Policlinico”.
Lamentano le sottoindicate illegittimità:
1) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, travisamento dei fatti, sviamento ed ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità di cui all’articolo 97 della Costituzione. Violazione della lex specialis di gara.

2) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza, travisamento dei fatti, difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990. Violazione ed omessa applicazione dell’articolo 46 del d. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

3) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ha controdedotto alle argomentazioni delle ricorrenti e chiesto il rigetto del gravame.
Anche la controinteressata Alsco si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad opponendum ed ha controdedotto con memoria articolata alle argomentazioni delle ricorrenti concludendo con la richiesta di rigetto del gravame.
In prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti hanno prodotto memorie difensive nelle quali hanno ulteriormente illustrato le loro argomentazioni.
All’udienza del 16 luglio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum proposto dalla Alsco, per difetto di interesse e per omessa notifica, sollevata dalle ricorrenti.
Assumono le società Sogesi e Rivoira che la società Alsco, esclusa dalla gara per cui è causa, non riveste la posizione di controinteressata in quanto mancando ancora l’aggiudicazione mancherebbe una posizione sostanziale, nemmeno di mero fatto, da tutelare e non vi sarebbe interesse al ricorso.
Assumono anche che la predetta Alsco non ha notificato l’atto di intervento ad opponendum nella sua integrità, vale a dire mediante una copia conforme all’originale, mancando nel testo notificato la pagina 10, particolarmente rilevante in quanto contenente le conclusioni.
Entrambi i profili dell’eccezione in esame vanno respinti in quanto infondati.
Quanto al primo, osserva il Collegio che presupposto per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum nel processo amministrativo è la titolarità di un interesse alla conservazione dell’atto sottoposto all’esame del giudice amministrativo, atto dal quale si può trarre, sia pure di riflesso, una qualche utilità al punto che detto interesse legittimante può essere anche meramente fattuale. (T.A.R. Basilicata Potenza, 26 ottobre 2007, n. 648)
Più precisamente va rilevato che nel processo amministrativo è solo l’interesse di fatto a tipizzare l’intervento “ad opponendum”, giacché, se l’interventore agisse a causa dell’effetto diretto del provvedimento impugnato nella sua sfera giuridica — con un interesse legittimo alla sua conservazione -, allora egli sarebbe in realtà un vero e proprio controinteressato, nei cui confronti si sarebbe dovuto notificare il ricorso introduttivo. Se l’interventore, invece, fa valere un interesse autonomo, derivato o comunque collegato all’atto impugnato – e, quindi, un interesse riflesso anche di fatto, allora la difesa del provvedimento impugnato può esser svolta attraverso ogni considerazione utile ad evidenziare l’infondatezza delle censure. (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 15 settembre 2006 , n. 1452).
Quanto al secondo profilo dell’eccezione in esame deve invece osservarsi che se è vero che a norma dell’art. 38, r.d. 17 agosto 1907, n. 638, cui fa rinvio l’art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, l’atto di intervento proposto con domanda a sostegno del resistente (ad opponendum), deve essere notificato, con osservanza delle forme, a tutte le parti, cioè all’amministrazione, al ricorrente ed a tutte le altre parti costituite, compresi gli eventuali intervenuti in precedenza, tanto da non poter essere ammesso qualora gli adempimenti richiesti siano incompleti, tuttavia, ai sensi degli art. 137, comma 2 e 148 c.p.c., perchè l’incompletezza di una copia del ricorso regolarmente notificata dall’ufficiale giudiziario e contenente nell’originale dell’atto depositato dal ricorrente la relata di notifica che attesta l’avvenuta consegna della copia integrale al resistente, venga ritenuta come tale, vale a dire, non integrale, occorre che la stessa, vale a dire la relata di notifica, sia stata impugnata con querela di falso, dovendosi ritenere, in caso contrario che la copia notificata è in tutto conforme all’originale depositato in cancelleria. (T.A.R. Toscana, sez. I, 11 dicembre 2006 , n. 7232).
Nel merito il ricorso si rivela fondato.
Con tre distinte censure le imprese ricorrenti, escluse dalla gara indetta per la fornitura di un servizio di noleggio e pulizia di sets chirurgici e per la realizzazione di opere edili – meglio precisata in epigrafe- lamentano l’eccesso di potere sotto molteplici profili, il difetto di motivazione e la violazione dell’articolo 46 del D. Lgs. 163/2006.
Assumono che la ragione dell’esclusione dalla gara suddetta, vale a dire la rilevata mancanza di presentazione di una fideiussione estesa anche alla società Rivoira e non limitata alla sola Sogesi – società capogruppo della costituenda Associazione Temporanea di imprese, è insussistente atteso che, contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante, la polizza fideiussoria costituita a titolo di cauzione provvisoria risulta intestata non soltanto alla SoGeSi, designata quale capogruppo, ma anche alla Rivoira, secondo quanto dimostra la lettura dell’appendice contrattuale (pattuizione speciale di coobligazione) contestuale alla prima e facente parte integrante di essa in ragione della esplicita previsione riguardante la Rivoira, in veste di co-obbligata, appunto.
L’argomento dell’impresa CoGeSi si rivela fondato.
Preliminarmente, va osservato che il bando di gara relativamente alla parte che qui interessa ha stabilito che “in caso di raggruppamento di prestatori di servizi la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall’impresa designata quale capogruppo.
Va osservato, inoltre, che nel verbale n. 2 impugnato risulta che l’esclusione delle ricorrenti è stata disposta “poiché la fideiussione presentata quale cauzione provvisoria ai sensi dell’art 34, punto i) del capitolato speciale d’appalto risulta prestata in favore della So.Ge.Si. e non anche dell’impresa mandante della costituenda ATI, peraltro neppure citata nel testo della polizza fideiussoria” richiamandosi, poi, la giurisprudenza sul punto.
Dalla documentazione versata in atti risulta infine che alla polizza della Vittoria Assicurazioni, riguardante la So.Ge.Si., risulta allegata anche con un espresso riferimento al suo numero di individuazione, una “pattuizione speciale” facente parte integrante della medesima polizza stipulata a richiesta e per conto della SoGeSi e in nome e per conto della Rivoira e sottoscritta da entrambe.
Risulta, inoltre, che la scadenza di tale polizza unitamente alla parte allegata è stata prorogata, sulla base di quanto richiesto dalla stazione appaltante a tutte le imprese partecipanti alla gara, per entrambe le ricorrenti, fino alla data prevista, del 21 novembre 2007.
Deve rilevarsi, infine, che le ricorrenti hanno immediatamente contestato la ragione dell’esclusione con nota consegnata in data 10 maggio 2007 adducendo tutte le argomentazioni, poi proposte in ricorso, sostenendo la sussistenza del requisito richiesto e sottolineando la contenstualità della polizza con l’atto di coobligazione.
Dalla ricostruzione appena svolta ritiene il Collegio che nel caso in esame non trovi applicazione la richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005 che prevede la necessità di una polizza fideiussoria sottoscritta da tutte le imprese che hanno manifestato la loro intenzione di riunirsi in raggruppamento, atteso che – contrariamente a quanto affermato nel verbale n. 2 della commissione esaminatrice – nella fattispecie in esame non si è in presenza di una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola impresa capogruppo ma di una polizza che si estende attraverso l’atto di coobligazione, sottoscritto in pari data 16 novembre 2006 e facente parte integrante della polizza medesima, alla società Rivoira, vale a dire all’altra impresa della costituenda ATI con ciò riguardando tutte le imprese che si sono obbligate a riunirsi in raggruppamento temporaneo.
Ne consegue che il ricorso si rivela fondato e va accolto.
La natura della vicenda esaminata consente al Collegio di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Accoglie il ricorso proposto dalle società So.Ge.Si e Rivoira meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 luglio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/8/2008 n.7922 proviene da Giustamm.

Pres.Di Giuseppe – Est. Sandulli
M.G. (Avv.ti M. De Luca) c/ Azienda Sanitaria locale Roma B (n.c.)

l’esperimento dell'”actio ad exibendum” nei confronti delle pubblica amministrazione non è precluso dalla facoltà dell’interessato di accedere ai documenti nel corso di un giudizio già pendente

Atto amministrativo – Accesso – Pendenza ricorso giurisdizionale – Diritto all’accesso ed ammissibilità dell’azione – Persiste – Ragioni

La pendenza di un ricorso giurisdizionale non opera preclusivamente nè alla sussistenza del diritto di accesso previsto dalla legge 241/90 nè all’ammissibilità dell’azione prevista dall’art. 25 della stessa legge, restando al libero apprezzamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex articolo 25 o di conseguire la conoscenza dei documenti amministrativi nel giudizio pendente mediante esibizione istruttoria. Inoltre, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5035 del 2008 proposto da

Giannotti Mario, rappresentato e difeso dall’avvocato De Luca Maria Cristina ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Silvio Pellico 42;

L’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma B e la Regione Lazio, ciascuno in persona del rappresentante legale in carica, non costituiti;

per l’accertamento

del diritto all’accesso ai documenti inerenti alla sua documentazione medica depositata presso l’Ufficio Invalidi Civili dell’ ASL Roma B;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza del 25 giugno 2008 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato in data 29 aprile 2008 e depositato il 26 maggio successivo, il signor Giannotti Mario chiede l’accertamento del diritto all’accesso alla documentazione medica relativa alla sua pratica per l’indennità di accompagnamento depositata presso l’Ufficio Invalidi Civili dell’ASL Roma B.
Giustifica tale richiesta con la pendenza di una causa presso il Tribunale Civile di Roma e riferisce che tale causa è stata introdotta ai fini del riconoscimento del beneficio previsto dall’articolo 1 della legge n. 18 del 1980.
Non si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate.
All’udienza del 25 giugno 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Chiesta l’indennità di accompagnamento, il signor Giannotti Mario ha ottenuto dalla commissione di verifica di prima istanza un giudizio che ha valutato non pienamente soddisfacente.
Ha proposto, avanti al giudice ordinario, il ricorso n. 21983 del 2007 e chiesto, con raccomandata del 4 febbraio 2008, la documentazione medica in possesso dell’Ufficio Invalidi Civili al fine di meglio istruire la sua questione.
Non ha ottenuto quanto richiesto ed ha, pertanto, proposto l’odierno gravame che si rivela fondato.
Ha, più volte affermato la giurisprudenza amministrativa che: “.. l’esperimento dell'”actio ad exibendum” nei confronti delle p.a. non è precluso dalla facoltà dell’interessato di accedere, nel corso di un giudizio già pendente… (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 27 febbraio 2004, n. 793), ed ancora che:”La pendenza di un ricorso giurisdizionale non opera preclusivamente nè alla sussistenza del diritto di accesso previsto dalla l. 7 agosto 1990 n. 241 nè all’ammissibilità dell’azione prevista dall’art. 25 della stessa legge, restando al libero apprezzamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex art. 25 o di conseguire la conoscenza dei documenti amministrativi nel giudizio pendente mediante esibizione istruttoria. Inoltre, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente. (Consiglio Stato, sezione VI, 9 gennaio 2004, n. 14).
Alla luce della giurisprudenza riferita – che il Collegio condivide – e tenuto conto che l’azione proposta ex articolo 25 della legge n. 241 del 1990 sembra sorretta dai presupposti prescritti consistenti, secondo la disciplina dettata dal titolo V della l. 241/1990, nell’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata, che sorregga l’istanza al tal fine proposta (art. 22, lett. b), l. 241/1990), nonché nell’assenza di condizioni a ciò ostative, quali identificate in via generale dall’art. 24 della legge predetta o in via regolamentare dalla stessa amministrazione interessata, il Collegio accoglie il ricorso.
Conseguentemente va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione intimata di consentire l’accesso alla documentazione medica richiesta dal ricorrente.
Le spese di lite possono essere liquidate in complessivi € 2.000,00 di cui € 500,00 per spese di giustizia, e poste a carico dell’Azienda Sanitaria soccombente, in favore del difensore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Accoglie il ricorso proposto da Giannotti Mario e dichiara l’obbligo dell’Azienda Sanitaria intimata di consentire l’accesso alla documentazione medica che lo riguarda.
Condanna la medesima Amministrazione al pagamento delle spese di lite, nella misura liquidata in motivazione, in favore del difensore antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 giugno 2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/8/2008 n.7933 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. V. Fiorentino Est.
D. Poretti (Avv.ti E. Bertucci e C. Moretti) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e C.Visciola)

sulla contestata ordinanza con cui il Comune di Firenze ha vietato l’attività del “lavavetri” sulla pubblica via

Giustizia amministrativa – Impugnazione del divieto su tutto il territorio comunale di esercizio dell’attività di lavavetro – Non riconducibilità della cosiddetta “figura del lavavetro”, ad alcuna attività lavorativa giuridicamente riconosciuta – Interesse a ricorrere – Non sussiste – Inammissibilità

In relazione all’impugnazione del divieto imposto dal Sindaco di Firenze “alle persone nelle strade cittadine ed agli incroci semaforici, di avvicinarsi agli automobilisti, durante talune fasi della circolazione, per offrire attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo ed aspettarsi, in conseguenza, l’elargizione di danaro”, in considerazione della circostanza della non riconducibilità della cosiddetta “figura del lavavetro”, ad alcuna attività lavorativa giuridicamente riconosciuta, non risulta assolutamente individuabile la sussistenza dell’interesse a ricorrere. Va, al riguardo, altresì rilevato che l’interesse processuale deve essere personale, cioè riferirsi alla persona del singolo ricorrente, non essendo assolutamente ammissibile la proposizione di un ricorso nell’interesse di terzi, come nella specie si presenta il ricorso in oggetto che appare finalizzato, non alla tutela della posizione di essa ricorrente, ma a quella degli appartenenti alla categoria dei cosiddetti “lavavetri”. Né si può condividere la tesi secondo cui tale interesse deriverebbe dall’esistenza, a carico della ricorrente, di denuncia a piede libero per il reato di cui all’art. 650 c.p.. Va, al riguardo, difatti, considerato che in base al comma 1° dell’art. 2 del codice di procedura penale “Il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito”, per cui il giudice penale non può assolutamente ritenersi vincolato, nella sua decisione, da un eventuale accoglimento del presente ricorso. Ne consegue l’inammissibilità dell’impugnazione.

sulla contestata ordinanza con cui il Comune di Firenze ha vietato l’attività del “lavavetri” sulla pubblica via

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1491 del 2007, proposto da:
Poretti Donatella, rappresentata e difesa dagli avv. Emmanuela Bertucci, Claudia Moretti, con domicilio eletto presso Claudia Moretti in Firenze, borgo Pinti 75/R;

contro

Comune di Firenze, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni, Claudio Visciola, con domicilio eletto presso Claudio Visciola in Firenze, c/o Ufficio Legale Comunale;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza”Tutela dell’incolumità pubblica nelle strade cittadine e agli incroci semaforici” n. 00833/2007 del 11 settembre 2007, esecutiva in pari data, del sindaco del Comune di Firenze, Leonardo Domenici;
e con motivi aggiunti depositati in data 29 ottobre 2007 per l’annullamento,
dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Firenze n. 2007/00975 del 15 ottobre 2007 esecutiva dal 15 ottobre 2007 avente ad oggetto “Divieto ai sensi art. 43 Regolamento polizia municipale” ed il diniego di concessione del permesso comunale per l’esercizio del mestiere ambulante di lavavetri di parabrezza di automobili, notificato alla ricorrente in data 27 settembre 2007 con atto n. prot. 34625 a firma del Responsabile della P.O. Suolo Pubblico Anna Surchi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/06/2008 il dott. Vincenzo Fiorentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento n.774, del 25 agosto 2007, il Sindaco del Comune di Firenze ha disposto fino al 30 ottobre di tale anno il divieto su tutto il territorio comunale dell’esercizio del mestiere girovago di lavavetri;
Tale provvedimento è stato adottato sull’assunto della “crescente situazione di degrado venutasi a creare nelle strade cittadine anche a causa della presenza sulla carreggiata di persone che esercitano il mestiere di girovago di cosiddetti lavavetri”.
La Signora Porretti Donatella ha presentato, in data 31 agosto 2007, istanza al comune diretta ad ottenere, richiamando, al riguardo , l’art. 119 di Polizia Municipale adottato con delibera podestarile del 28 settembre 1932, il rilascio del permesso per l’esercizio del mestiere ambulante di lavavetri di parabrezza di automobili.
Con provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, il sindaco del comune di Firenze, previa revoca del precedente provvedimento n. 774, ha disposto, sul rilievo della ravvisata esigenza della tutela dell’incolumità pubblica, il divieto fino al 30 ottobre 2007, su tutto il territorio comunale, “alle persone, nelle strade cittadine e agli incroci semaforici, di avvicinarsi agli automobilisti, durante talune fasi della circolazione per offrire attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo e aspettarsi, in conseguenza l’elargizione di danaro, precisando che l’inosservanza a tale divieto sarebbe stata “punita ai sensi dell’art. 650 c.p. e con il sequestro delle attrezzature utilizzate durante la tenuta dei comportamenti” sopraindicati:
Con atto notificato il 17 settembre 2007 e depositato il 26 dello stesso mese, Poretti Donatella che, in data 14 settembre 2007 era stata, da parte della Polizia Municipale, denunciata a piede libero per il reato di cui all’art 650 c.p., in quanto trovata all’incrocio di via Porta al Prato, intenta ad avvicinarsi, dotata di secchio acqua, sapone e spugna, che le venivano sequestrati, agli automobilisti in sosta al relativo semaforo, offrendo loro la pulizia del parabrezza e dei fari dell’autovettura, in cambio di offerta di danaro, ha adito questo Tribunale deducendo l’illegittimità del suddetto provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 54 del D.Lgs. 267/2000; eccesso di potere in merito alla contingibilità, all’urgenza e al pericolo per l’incolumità pubblica;
il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato inesattamente ritenendo che nella fattispecie ricorressero i presupposti previsti dal suindicato articolo ai fini dell’emissione di un’ordinanza contingibile ed urgente.
2) Violazione dell’art 54 del D.Lgs: 267 del 2000 in relazione alla determinatezza e determinabilità dei destinatari del provvedimento;
il provvedimento gravato sarebbe da ritenere illegittimo in quanto, anziché riferirsi ad una categoria particolare di soggetti, troverebbe applicazione nei confronti di qualunque cittadino.
3) Violazione dell’art. 54 del D.Lgs. n.267 del 2000 in relazione all’esistenza di altra norma sanzionatrice dei comportamenti oggetto dell’ordinanza;
il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato disattendendo che, già in forza dell’art. 119 del regolamento della Polizia Municipale, adottato con delibera podestarile del 28 settembre 1932, sarebbe prevista una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti di coloro che esercitino mestieri ambulanti senza una preventiva autorizzazione.
4) Difetto assoluto di attribuzione; straripamento di potere;
il provvedimento impugnato, facendo riferimento all’art. 650 c.p., tenderebbe a creare una vera e propria condotta penalmente sanzionabile in tal modo disattendendo che le violazioni indicate nei regolamenti comunali sono assoggettate a sanzioni prettamente amministrative:
5) Violazione dell’art. 21 septies della L. 241 del 1991; nullità e/o annullabilità del provvedimento per indeterminatezza dell’oggetto;
anche a voler ritenere che rientrasse nei poteri del sindaco ricollegare alla violazione di un proprio ordine una sanzione penale, la condotta vietata dal provvedimento per cui è causa sarebbe assolutamente inidonea a tal fine per indeterminatezza e inoffensibilità della stessa.
Nel frattempo il responsabile del Servizio Commercio su Aree Pubbliche Occupazione suolo Pubblico del Comune intimato ha, con raccomandata, del 26 settembre 2007, trasmesso alla ricorrente il provvedimento n. 34625, del 20 settembre 2007, con cui le ha respinto la domanda da questa, come già riportato, presentata il 3 settembre 2007 e diretta ad ottenere, richiamando, al riguardo, l’art.119 del regolamento di Polizia Municipale di cui alla delibera podestarile del 28 settembre 1932, l’autorizzazione allo svolgimento del mestiere ambulante di lavavetri di parabrezza di automobili.
Tale reiezione è stata adottata sul rilievo che la suddetta attività non sarebbe “prevista nelle linee programmatiche adottate attualmente dall’Amministrazione Comunale”.
Si è costituito in giudizio, con atto depositato il 1° ottobre 2007, il comune intimato che, con memoria del successivo giorno 15, ha, in via preliminare , eccepito l’inammissibilità del ricorso “per difetto in capo alla ricorrente, dell’interesse ad agire”, dato che questa risulterebbe priva di qualsiasi legittimazione processuale, e ciò sul rilievo che la – legittimazione a ricorrere potrebbe essere riconosciuta soltanto a chi avesse potuto conseguire l’autorizzazione a svolgere l’”attività di lavavetri”-
La difesa comunale ha, nel merito, contestato la fondatezza del ricorso.
In data 15 ottobre 2007, il sindaco del comune di Firenze ha, tuttavia, con provvedimento n. 975, disposto, previa revoca del sopraindicato provvedimento n. 833 dell’11 settembre 2007- che comunque sarebbe scaduto il30 ottobre- il “ divieto su tutto il territorio comunale, ai sensi dell’art.43, lett.b) del regolamento di P.M., a chiunque nelle strade cittadine e agli incroci semaforici, di avvicinarsi agli automobilisti durante talune fasi della circolazione per offrire attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo e aspettarsi, in conseguenza, l’elargizione di “denaro”, richiamando poi, ai fini sanzionatori le “disposizioni di cui alla L. 689/81 ed alla L.Reg. 81/2000”.
Nella Camera di Consiglio del 16 ottobre 2007, in cui la difesa comunale ha comunicato l’intervenuta adozione del suddetto nuovo provvedimento n. 975, del 15 ottobre 2007, è stata respinta, come da ordinanza n. 880, la domanda cautelare proposta.
Con ricorso mediante motivi aggiunti, notificato il 26 ottobre 2007 e depositato il 29 dello stesso mese, Poretti Donatella ha chiesto l’annullamento anche di tale ultimo provvedimento.
Con tale gravame la ricorrente ha, tuttavia, sostenuto la permanenza del proprio interesse ad agire anche a seguito del sopravvenuto suindicato provvedimento n. 975, del 15 ottobre 2007, e ciò sull’assunto che il Comune con tale provvedimento si sarebbe limitato a revocare “ex nunc” il precedente provvedimento anziché annullarlo d’ufficio, così disattendendo che il precedente provvedimento avrebbe continuato a spiegare i suoi effetti sanzionatori, con conseguente danno, nei confronti di essa ricorrente.
La permanenza dell’interesse alla coltivazione dell’impugnazione sarebbe, del resto,data dal fatto che, dall’11 settembre 2007, ad essa ricorrente, così come alla collettività, è stato vietato di avvicinarsi agli automobilisti offrendo di pulire il vetro sperando in una elargizione economica e ciò in virtù unicamente del provvedimento n.833, dell’11 settembre 2007, peraltro adottato disattendendo che, in tal modo, sarebbe stata impedita una attività libera perché non vietata, contrariamente a quanto asserito dal comune.
Comunque, anche a voler ritenere che l’attività di lavavetri, fosse vietata, pure a prescindere dall’impugnata ordinanza, ugualmente quest’ultima avrebbe una propria autonoma portata lesiva per essa ricorrente, avendole comportato la denuncia a piede libero, ai sensi dell’art. 650 c.p..
Con tale ricorso mediante motivi aggiunti la ricorrente, ha in particolare dedotto avverso il sopraindicato provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, il nuovo motivo dell’eccesso di potere desumibile dal sintomo dello sviamento, e ciò sull’assunto che il fine concretamente perseguito dall’Amministrazione sarebbe stato del tutto diverso da quello normativamente previsto per le ordinanze contingibili ed urgenti.
Con detto ricorso è stato, altresì, impugnato il provvedimento n. 34625, del 20 settembre 2007, con il quale, come già riportato, il responsabile del Servizio Commercio su Aree Pubbliche, del Comune di Firenze, non ha accolto l’istanza della ricorrente diretta ad ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di ambulante lavavetri di parabrezza d’auto.
La ricorrente, avverso tale atto di diniego, ha dedotto i motivi dell’eccesso di potere per difetto di attribuzione e straripamento di potere, della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 119 del Regolamento di Polizia Municipale adottato con delibera podestarile, del 28 settembre 1932, e della violazione dell’art.3 della L. 7 agosto 1990 n. 247.
Avverso il provvedimento n. 975, del 15 ottobre 2007, la ricorrente ha dedotto il motivo della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 43 del Regolamento di Polizia Municipale del 28 settembre 1932, nonché quello dell’eccesso di potere per illogicità manifesta e dell’incompetenza.
Ha sostenuto, in particolare, parte ricorrente che il comune avrebbe dato una interpretazione evolutiva della suddetta norma regolamentare, dato che questa non potrebbe assolutamente applicarsi alla fattispecie per cui è causa, atteso che tale norma, allorché fa riferimento ai “veicoli” intenderebbe riferirsi alle carrozze, come si evincerebbe da una completa lettura della norma che fa riferimento ad animali, finimenti ed attrezzi da stalla.
Con memoria, depositata il 30 novembre 2007, la difesa comunale, dopo aver richiamato che, già in sede cautelare, con riferimento al ricorso originario, avente ad oggetto il solo provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire da parte della ricorrente, non avendo questa mai conseguito l’autorizzazione all’esercizio di un qualsiasi mestiere di girovago, ha dedotto tale eccezione anche rispetto ai motivi aggiunti, notificati il 26 ottobre 2007, ed aventi ad oggetto il provvedimento n. 975, del 15 ottobre 2007, ed il diniego di autorizzazione allo svolgimento del “mestiere ambulante di lavavetri”.
La difesa comunale ha, comunque, eccepito anche la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dei motivi di cui all’atto introduttivo di giudizio, per cessazione della materia del contendere, e ciò, sia in ragione della revoca del provvedimento, con tale ricorso impugnato, disposta con il successivo provvedimento del 15 ottobre 2007, sia del fatto che il provvedimento n. 833, dell’11 settembre, era destinato a esaurire i suoi effetti con il 30 ottobre 2007, per cui la successiva revoca avrebbe solo anticipato di 15 giorni la scadenza del provvedimento stesso.
Nel merito la difesa comunale ha, comunque, dedotto l’infondatezza del ricorso mediante motivi aggiunti.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza dell’11 giugno 2008.

DIRITTO

Come delineato in fatto, la difesa comunale ha, con memoria depositata il 15 ottobre 2007, eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’atto introduttivo di giudizio, per difetto, in capo alla ricorrente, dell’interesse ad agire.
Come riportato in narrativa, con tale atto introduttivo del giudizio, è stato impugnato il provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, con il quale il sindaco del comune di Firenze- previa revoca della precedente determinazione n. 774, del 25 agosto 2007, contenente il divieto fino al 30 ottobre di tale anno, del “mestiere di girovago lavavetri”- ha disposto, sul rilievo della “ravvisata esigenza della tutela dell’incolumità pubblica”, il divieto, su tutto il territorio comunale, “alle persone nelle strade cittadine ed agli incroci semaforici, di avvicinarsi agli automobilisti, durante talune fasi della circolazione, per offrire attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo ed aspettarsi, in conseguenza, l’elargizione di danaro”, precisando che l’inosservanza di tale divieto sarebbe stata “punita ai sensi dell’art. 650 c.p e con il sequestro delle attrezzature utilizzate durante la tenuta dei comportamenti” suddetti.
L’eccezione è fondata.
Come noto, l’interesse processuale comporta un giudizio di utilità e tende ad accertare, in primo luogo, se sia stata lesa la sfera giuridica del ricorrente ed, in secondo luogo, il vantaggio potenziale che potrebbe derivare al ricorrente dall’accoglimento del ricorso.
Tale giudizio di utilità si risolve nella comparazione di due situazioni: quella in cui verserebbe il ricorrente ove il ricorso non fosse stato proposto ed il provvedimento, quindi, fosse divenuto per lui inoppugnabile ed efficace e quella, al contrario in cui il ricorso fosse accolto e l’atto contestato venisse eliminato dal mondo giuridico, e ciò allo scopo di stabilire se la seconda situazione (quella dell’eventuale accoglimento del ricorso e del conseguente annullamento del provvedimento) sia in ipotesi, secondo il comune buonsenso, più vantaggiosa della prima, vale a dire apportatrice per la parte ricorrente di utilità o benefici maggiori.
Ebbene, con riferimento al caso di specie, è di tutta evidenza come, in considerazione della circostanza – che qui essenzialmente rileva – della non riconducibilità (come sarà in prosieguo specificato) della cosiddetta “figura del lavavetro”, ad alcuna attività lavorativa giuridicamente riconosciuta, non risulta assolutamente individuabile la sussistenza dell’interesse a ricorrere, che, per giurisprudenza pacifica, esige che il provvedimento impugnato abbia arrecato un concreto pregiudizio al ricorrente e che, dunque, vi sia una effettiva lesione della sfera di quest’ultimo.
Va, al riguardo, altresì rilevato che l’interesse processuale deve essere personale, cioè riferirsi alla persona del singolo ricorrente, non essendo assolutamente ammissibile la proposizione di un ricorso nell’interesse di terzi, come nella specie si presenta il ricorso proposto dalla ricorrente, dato che tale ricorso appare finalizzato, non alla tutela della posizione di essa ricorrente, ma a quella degli appartenenti alla categoria dei cosiddetti “lavavetri”.
Peraltro, anche a voler ritenere, per mera ipotesi, l’esistenza, da parte della ricorrente, dell’interesse ad agire, l’atto introduttivo di giudizio non sarebbe sfuggito ad un giudizio di inammissibilità.
Invero, come eccepito dalla difesa comunale, con la memoria depositata il 30 novembre 2007, l’atto introduttivo di giudizio sarebbe stato, comunque, improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse alla relativa coltivazione.
Tale eccezione, come delineato in punto di fatto, è stata, in particolare, formulata sul rilievo che il provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, oggetto del suddetto ricorso, è stato, a sua volta, revocato con il provvedimento n. 975 del 15 ottobre 2007, impugnato, con ricorso mediante motivi aggiunti, notificato il 26 ottobre 2007.
Con tale ulteriore provvedimento è stato, inoltre, imposto “il divieto su tutto il territorio comunale, ai sensi dell’art 43 lett. b, del regolamento di Polizia Municipale, a chiunque nelle strade cittadine e agli incroci semaforici, di avvicinarsi agli automobilisti durante talune fasi della circolazione per offrire attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo e aspettarsi, in conseguenza, l’elargizione di danaro”, richiamando poi, ai fini sanzionatori “le disposizioni di cui alla L. 689/81 ed alla L.Reg. 81/2000”.
Incidendo quest’ultimo provvedimento, per il suo contenuto, pressoché identico a quello dell’atto revocato, sulla stessa pretesa di cui all’atto introduttivo di giudizio, è di tutta evidenza come la ricorrente non avrebbe avuto alcun interesse a coltivare il ricorso originario, atteso che, anche se tale ricorso venisse(sempre per mera ipotesi) accolto, nessun vantaggio ne deriverebbe alla ricorrente medesima dato che le sarebbe stato comunque impedito dal secondo provvedimento il raggiungimento dello scopo.
Rileva, inoltre, al riguardo, il Collegio come sia del tutto privo di pregio quanto dedotto dalla ricorrente nelle premesse di cui al ricorso mediante motivi aggiunti, in ordine alla permanenza del proprio interesse ad agire avverso il provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, anche in seguito al sopravvenuto provvedimento n. 975, del 15 ottobre 2007.
Tale interesse deriverebbe, sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente, dall’esistenza a suo carico, di denuncia, a piede libero, per il reato di cui all’art. 650 c.p., in quanto, come già delineato in punto di fatto, era stata, in data 14 settembre 2007 (quindi, in costanza del sopraindicato provvedimento n. 833, dell’ 11 settembre 2007), trovata, dalla Polizia Municipale, all’incrocio di Via Porta al Prato, intenta ad avvicinarsi, dotata di secchio, acqua, sapone e spugna (che le venivano, nella circostanza, sequestrati) agli automobilisti in sosta al relativo semaforo, offrendo loro la pulizia del parabrezza e dei fari dell’autovettura, in cambio di offerta di danaro.
Vero è che il venir meno degli effetti di un provvedimento ad efficacia temporanea (quale è il provvedimento n. 833, dell’11 settembre 2007, destinato, comunque, ad esaurire i suoi effetti con il 30 ottobre successivo), non determina automaticamente la sopravvenuta carenza di interesse alla tutela giurisdizionale, ove il provvedimento impugnato abbia espletato taluni effetti, in ordine ai quali può permanere un interesse qualificato alla declaratoria di illegittimità.
Nel caso di specie, tuttavia, non può assolutamente ritenersi che l’esistenza della sopraindicata denuncia per il reato di cui all’art. 650 c.p. possa determinare la permanenza di un tale interesse da parte della ricorrente.
Va, al riguardo, difatti, considerato che in base al comma 1° dell’art. 2 del codice di procedura penale “Il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, salvo che sia diversamente stabilito”, per cui il giudice penale non può assolutamente ritenersi vincolato, nella sua decisione, da un eventuale accoglimento del presente ricorso.
Tale è, del resto, l’orientamento giurisprudenziale del giudice penale (cfr., per tutte, Cass. Pen. sez. V 1° dicembre 1990 n. 3950; citata espressamente dalla difesa comunale nella memoria del 30 novembre 2007).
Anche relativamente al ricorso mediante motivi aggiunti, con il quale, come già delineato, parte ricorrente ha impugnato, sia il provvedimento n. 977, del 15 ottobre 2007 (sostitutivo del precedente atto n. 833 dell’11 settembre 2007) che il provvedimento n. 34625, del 20 settembre 2007, con cui il responsabile del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze, non ha accolto l’istanza della ricorrente, diretta ad ottenere l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di “ambulante lavavetri di parabrezza d’auto”, va ritenuta fondata l’eccezione, dedotta dalla difesa comunale, con la memoria del 30 novembre 2007, di inammissibilità di tale ricorso, per difetto in capo alla ricorrente dell’interesse ad agire.
Al riguardo valgono le stesse considerazioni che hanno indotto il Collegio a dichiarare inammissibile l’atto introduttivo di giudizio, mancando, difatti, anche rispetto ai sopraindicati provvedimenti, l’interesse processuale da parte della ricorrente al relativo annullamento.
La mancanza di tale interesse è, peraltro,comprovata, come già accennato in sede di esame della stessa eccezione dedotta dalla difesa comunale, con riguardo all’atto introduttivo di giudizio, dal fatto che non è riconducibile ad alcuna attività lavorativa, giuridicamente riconosciuta, quella del cosiddetto “ambulante lavavetri di parabrezza o fari d’auto”.
Tale non riconducibilità è comprovata anche dal fatto che alla pulitura del parabrezza o dei fari, da parte del cosiddetto “lavavetri” non consegue un obbligo di corrispettivo di danaro da parte dell’automobilista e, comunque, quand’anche questi elargisca una somma di danaro per tale pulizia, detta somma riveste mero carattere di liberalità non sussistendo, peraltro, al riguardo alcun tariffario.
Del resto, esistono apposite strutture (garage, stazioni di servizio, ecc.) debitamente autorizzate al lavaggio di automezzi.
E’ quindi ,ovvio, come la domanda della ricorrente, diretta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di “ambulante lavavetri di parabrezza d’auto” non avrebbe potuto trovare accoglimento.
Concludendo vanno dichiarati inammissibili sia l’atto introduttivo di giudizio che il ricorso mediante motivi aggiunti.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come in dispositivo, vengono posti a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, nonché sul ricorso mediante motivi aggiunti, li dichiara inammissibili;
condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Vincenzo Fiorentino, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/8/2008 n.1889 proviene da Giustamm.

sulla distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia – Modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio – Variante minore

Per stabilire se si è di fronte ad una variante alla concessione edilizia ovvero ad una nuova concessione edilizia occorre far riferimento alle modifiche di carattere qualitativo o quantitativo apportate al progetto originario, in particolare, a quelle relative alla superficie coperta, al perimetro, alla volumetria ed alle caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) dell’edificio.

Deve considerarsi variante minore, o non essenziale, quella consistente in una modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 15 del 2006, proposto da:
Massimiliano Guerini, Nadia Barbieri, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Rovegno, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento adottato in data 29/10/2005 prot. n. 3821 del responsabile di Servizio Edilizia ed Urbanistica del Comune di Rovegno portante l’ingiunzione a sensi dell’art. 31, comma 2, TUE di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi;
di tutti gli atti presupposti e/o preparatori e/o connessi e/o conseguenziali, tra i quali:
a. la nota 1/10/2005 prot. n. 3460;
b. la nota 3/9/2005 n. 375;
c. la nota 6/7/2005 n. 2520;
d. la nota 2/4/2005 n. 1158;
e. il parere espresso dalla C.E. 5/7/2005..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rovegno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/06/2008 il dott. Roberto Pupilella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato e depositato i ricorrenti chiedono al tribunale l’annullamento del provvedimento adottato in data 29/10/2005 prot. n. 3821 dal responsabile di Servizio Edilizia ed Urbanistica del Comune di Rovegno portante l’ingiunzione a sensi dell’art. 31, comma 2, TUE di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi e di tutti i provvedimenti collegati alla ingiunzione.
Il provvedimento sanzionatorio risulta determinato dalla traslazione del sedime dell’immobile di proprietà dei due coniugi ricorrenti per il quale il comune aveva rilasciato in data 2732004 un apposito permesso di costruire.
Questi i motivi posti a sostegno della impugnativa:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 36 TUE in relazione agli artt. 2, 3 e 10 bis l.n.24190 e s.m.i. Difetto di istruttoria eo di motivazione.
2)- )-violazione degli artt. 31, 32 e 36 TUE in relazione agli artt. 3, comma 1, lett. d), del medesimo TUE, nonché dalla’art.12 L.R. n.71987. Eccesso di potere per difetto di istruttoria eo motivazione. Illogicità eo contraddittorietà..
Si costituiva in giudizio il comune resistente che confermava la legittimità dell’operato dell’amministrazione confutando nel merito la fondatezza delle censure presentate.
All’udienza del 1962008 la causa veniva trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Questa sezione ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato sul presupposto della mancata (preventiva) definizione del procedimento di sanatoria.
In sede di memoria conclusiva il difensore del comune afferma che il principio di economicità che permea la legge sul procedimento amministrativo ha indotto l’amministrazione ad inglobare nel procedimento sanzionatorio la conclusione (negativa) della richiesta di sanatoria presentata dai proprietari del bene.
L’assunto non è condivisibile per diverse ragioni.
Innanzitutto la legge 24190 nasce nell’intento di deflazionare il contenzioso anticipando i principi del contraddittorio, della leale collaborazione tra parte pubblica e destinatario dell’atto finale, in un intento di trasparenza dell’azione amministrativa che attraverso una istruttoria più completa dia la maggior certezza possibile all’assetto d’interessi sottoposto all’amministrazione.
Nella specie poi , l’affidamento dei proprietari derivava dall’approvazione di un progetto edilizio di ristrutturazione che si era ritenuto compatibile con i parametri edilizi della zona.
Ne deriva che, a fronte della valutazione dell’amministrazione secondo la quale la traslazione dell’immobile eccedeva i limiti previsti dall’art. 12 l.r. Liguria n.787, l’istanza di sanatoria volta a confutare la violazione essenziale del permesso di costruire insita nel procedimento sanzionatorio, imponeva al comune di dare priorità assoluta al procedimento di sanatoria introdotto dai ricorrenti.
Risulta quindi fondato, con valore assorbente, il primo motivo di ricorso non potendosi ritenere vincolato l’esito dell’accertamento della incompatibilità del manufatto, sia in relazione all’area di sedime sulla quale è stato realizzato, sia in relazione al riconosciuto rispetto di tutti gli altri parametri costruttivi (sagoma, volume, dimensioni) ed in relazione alla circostanza che, nella nuova collocazione, l’immobile risulta allineato agli edifici circostanti con miglioramento della situazione urbanistica, sia sotto l’aspetto della omogeneità con il tessuto edilizio esistente, che con riferimento alla viabilità di zona contrassegnata da una curva piuttosto malagevole dalla quale l’immobile oggi si allontana.
Quindi era necessaria l’espressa conclusione del procedimento di sanatoria introdotto dai ricorrenti prima della definizione del procedimento sanzionatorio avviato, posto che il Consiglio di Stato (sez. V, 03 agosto 2004 , n. 5429; sez. V, 2001 n.1898) ritiene che “gli elementi rilevanti al fine della distinzione tra variante alla concessione edilizia e nuova concessione edilizia sono esclusivamente le modifiche di carattere qualitativo o quantitativo rispetto al progetto originario apportate, in particolare, a superficie coperta, perimetro, volumetria ed alle caratteristiche funzionali e strutturali (interne ed esterne) dell’edificio”.
Conseguenze di questa giurisprudenza sono che “deve considerarsi variante minore, o non essenziale, quella consistente in una modesta roto-traslazione della sagoma dell’edificio oggetto della concessione di costruzione rispetto all’ubicazione originaria”.
Ne deriva che l’importanza della traslazione e la sua incidenza sull’assetto urbanistico dell’area e la violazione delle specifiche norme edilizie devono formare oggetto di una puntuale motivazione (nella specie assente) dell’amministrazione comunale, cui compete la responsabilità amministrativa in materia.
Il ricorso va, quindi accolto per le ragioni sopra indicate.
Le spese possono essere integralmente compensate tra le parti in lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto in epigrafe impugnato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Santo Balba, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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