Pubblicato il 27/07/2020
N. 03344/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03543/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3543 del 2017, proposto da
Giovanna Di Brino, Marianna Parcesepe, Giovanni Dimuccio, Antonio Di Muccio, Aldo Parcesepe, Patrizio Parcesepe, Michele Di Muccio, Francesco Di Muccio, Rosina Parcesepe, Vittorio Di Muccio, Maria Cristina Colantone, Emilio Bello, rappresentati e difesi dall’avvocato Alessandra Sandrucci, con domicilio eletto presso il suo studio in S.Giorgio Del Sannio, via G.Capozzi 17;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Monti, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via S. Lucia, 81;
nei confronti
Dotto Morcone S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini, Claudio Vivani, Francesca Triveri, Simone Abellonio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci 16;
per l’annullamento:
1) del decreto dirigenziale n. 221 emesso dalla Regione Campania in data 29/09/2016 come integrato e rettificato dal decreto dirigenziale n. 252 del 20/12/2016 e di ogni atto presupposto e conseguente; nonchè delle note di preavviso di immissione in possesso emesse dal soggetto beneficiario dell’esproprio Società  Dotto Morcone a r.l. in data 12/07/2017, comunicate tra il 05/08/2017 ed il 25/08/2017, in relazione all’intervenuta decadenza del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 999/2014 per decorrenza del termine di inizio dei lavori;
2) del DECRETO DIRIGENZIALE n. 221 emesso dalla Regione Campania in data 29/09/2016 come integrato e rettificato dal DECRETO DIRIGENZIALE n. 252 del 20/12/2016 e di ogni atto presupposto e conseguente; nonchè delle note di preavviso di immissione in possesso emesse dal soggetto beneficiario dell’esproprio Società  Dotto Morcone a.r.l. In data 12/07/2017, comunicate tra il 05/08/2017 ed il 25/08/2017, in relazione alla intervenuta decadenza del D.D. Regione Campania n. 999/2014 per il mancato rispetto della prescrizione di cui al punto 7.7 del decreto autorizzatorio;
3) per la declaratoria di decadenza dell’autorizzazione Unica di cui al Decreto Regione Campania n. 999 emesso in data 31/10/2014 in relazione alla intervenuta decadenza per decorrenza del termine di inizio dei lavori e della mancata regolamentazione del Piano di Assestamento Forestale; nonchè di ogni altro atto precedente, successivo e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Dotto Morcone S.r.l. e della Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla udienza del giorno 7 luglio 2020, tenuta da remoto ai sensi del D.L. 18/2020 e succ. mod., il dott. Fabio Maffei;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con il gravame in trattazione gli odierni ricorrenti deducevano di essere proprietari dei fondi, specificamente individuati nell’atto introduttivo, posti nel Comune di Morcone ed interessati dal procedimento di esproprio concluso dai decreti impugnati e finalizzato dalla costruzione di un impianto eolico della potenza di 57 MW, come autorizzato dalla Regione Campania con Decreto Dirigenziale n.999/2014.
Avverso i menzionati decreti di esproprio, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:
A) Violazione degli artt .8 e 9 DPR n.327/2001 per intervenuta decadenza del titolo abilitativo all’esproprio e della contestuale dichiarazione di P.U. – Violazione dell’art. 15 DPR. n. 380/2001 – Eccesso di potere per presupposti erronei e carenti – Illogicità  ed illegittimità  derivata.
Considerato che l’Autorizzazione Unica costituiva il titolo abilitativo all’esproprio di cui all’art.8 D.P.R. n. 327/01 e, quindi, il necessario presupposto del decreto di esproprio n.221/2016 emesso dalla Regione Campania in data 29/09/2016, i lavori per la realizzazione dell’impianto sarebbero dovuti iniziare entro il termine annuale ivi prescritto al punto n. 9, decorrente dal momento in cui il provvedimento di autorizzazione era divenuto inoppugnabile anche a seguito della definizione dei ricorsi proposti in sede giurisdizionale.
Pertanto, essendo stato il provvedimento autorizzativo impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, definito con DPR n. 890 in data 27/05/2016, i lavori sarebbero dovuti iniziare entro il 27/05/2017.
Non essendo stati iniziati i lavori entro il prescritto arco temporale, doveva ritenersi verificata la decadenza prevista dall’articolo 15 comma 2 del DPR n. 380/01.
B) Violazione dell’art. 15 comma 1 d.lgs. 16/03/99, dell’art 2 comma 159 legge n. 24/12/07 n.144 – Eccesso di potere per presupposti erronei e carenti – Illogicità  – Illegittimità  derivata.
Ai sensi dell’art.2 comma 159 della L. 24/12/07 n.244, anche l’acquisizione delle aree su cui realizzare l’impianto autorizzato sarebbe dovuta avvenire entro il termine annuale prescritto per l’inizio dei lavori stabilito dalla A.U..
La procedura di esproprio, viceversa, era stata attivata soltanto nel mese di Luglio 2017 e, pertanto, non avendo la controinteressata conseguito la disponibilità  delle aree, il titolo autorizzativo era divenuto inefficace e con la conseguente tardività  del decreto di esproprio.
C) Violazione dell’art. 12 l. n.1766/27 e dell’art. 2 L.R. n. 11/81 – Eccesso di potere – Violazione art. 41 R.D. n. 332/28 – Eccesso di potere.
L’illegittimità  del procedimento espropriativo emergeva anche sotto il profilo dalla sopravvenuta decadenza dell’autorizzazione unica verificatasi in conseguenza del mancato adempimento della prescrizione prevista al punto 7.7 del titolo autorizzativo, la cui inosservanza era sanzionata con la decadenza comminata dai punti 13 e 14 del predetto Decreto Autorizzativo. Nella fattispecie, infatti, la Regione Campania aveva espressamente condizionato il proprio assenso "alla regolamentazione del PAF", la cui approvazione era così¬ assurta ad imprescindibile requisito di efficacia dell’autorizzazione.
L’assenza della regolamentazione del PAF e dell’assenso della Regione Campania al mutamento di destinazione d’uso delle particelle comunali gravate dall’uso civico sulle quali doveva insistere l’impianto eolico aveva determinato, a dire dei ricorrenti, la decadenza dell’Autorizzazione Unica ai sensi del punto 13 del Decreto 999/14.
Il venir meno del titolo abilitativo impediva dunque la definizione del procedimento espropriativo essendo decaduto il presupposto del decreto di esproprio n. 221 del 29/09/16.
D) Violazione e mancata applicazione dell’art.15 DPR. n. 380/01 – Contraddittorietà  manifesta – Eccesso di potere per presupposti erronei e carenti – Illegittimità .
Infine, non solo si censurava la condotta della Regione Campania per non aver dichiarato l’intervenuta decadenza della rilasciata autorizzazione, ma anche la nullità  di quest’ultima poichè l’A.U. n. 999/2014 era stata adottata nonostante la Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le province di Caserta e Benevento, con nota del 25/05/2001, avesse espresso il parere negativo sull’impianto proposto dalla Dotto Morcone s.r.l.
Si costituivano sia l’amministrazione resistente che la controinteressata deducendo, in via preliminare, l’inammissibilità  del proposto gravame poichè, in assenza di uno specifico provvedimento regionale di decadenza dall’autorizzazione unica, l’adito Tar non avrebbe potuto dichiararla. Nel merito, contestavano la fondatezza di tutte le sollevate censure.
All’esito udienza pubblica del 7 luglio 2020, tenuta da remoto ai sensi del D.L. 18/2020 e succ. mod., la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Il ricorso è, in parte, inammissibile e, in parte, infondato.
3.- La declaratoria di inammissibilità  attinge innanzitutto i primi due motivi di ricorso, da scrutinarsi congiuntamente in ragione della intrinseca correlazione dell’impostazione censoria sottesa ad entrambi gli articolati mezzi di gravame.
Invero, come sopra sinteticamente riportato, i ricorrenti, omettendo di muovere alcuna specifica critica avverso la legittimità  dell’impugnato decreto di esproprio, fondano l’assunto censorio sull’asserita sopravvenuta decadenza dell’AU disposta con il decreto regionale n. 999/2014 che, nell’apporre il vincolo preordinato all’espropriazione, aveva dichiarato la pubblica utilità  dell’impianto in tal modo costituendo il presupposto del successivo decreto di esproprio oggetto dell’odierna impugnazione.
In particolare, i ricorrenti con le predette censure hanno lamentato che la società  controinteressata avrebbe violato il termine di inizio dei lavori previsto dal punto 9 dell’AU, con la conseguente sua decadenza, dovendo nella specie trovare applicazione l’art. 15 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 s.m.i. di talchè la decadenza ivi prevista si sarebbe verificata in modo automatico.
L’assunto, come anticipato, non può essere condiviso.
In primo luogo, osserva il Collegio come appaia inconferente l’invocata applicazione al caso in esame del richiamato art. 15 DPR n. 380/2001, avendo la costante giurisprudenza amministrativa chiarito che l’art. 15 del DPR n. 380 del 2001, disciplinante l’efficacia temporale del "permesso di costruire", non è applicabile alla fattispecie de qua, la quale risulta regolata, in ragione del particolare interesse pubblico connesso alla realizzazione degli impianti in questione, da un’apposita normativa di settore che giustifica pienamente l’applicazione dei principi generali in tema di prorogabilità  – in caso di obiettiva e motivata necessità  – dei termini di conclusione del procedimento (cfr. C.S., IV^, 3.8.2011 n. 4662).
Corrobora tale conclusione la dirimente osservazione che la realizzazione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili sono assoggettati al previo rilascio dell’autorizzazione unica, come previsto dal decreto legislativo 23 dicembre 2003 n.387 all’art.12.
Si tratta, all’evidenza, di un titolo autorizzativo (commi 1 e 3 del citato articolo) rilasciato "a seguito di un procedimento unico", nell’ambito di un procedura di semplificazione in cui si dà corso all’istruttoria e alla definizione dei vari aspetti coinvolti nella autorizzabilità  e fattibilità  di detti impianti.
In particolare, il provvedimento finale (appunto l’autorizzazione unica) costituisce l’esito di un procedimento in cui convergono tutti gli atti di autorizzazione, di valutazione e di assenso afferenti i campi dell’ambiente, dell’urbanistica, dell’edilizia, delle attività  produttive e delle espropriazioni.
Per espressa previsione legislativa e avuto riguardo ai principi interpretativi di carattere generale ivi applicabili, deve convenirsi che l’autorizzazione in questione ha una sua specialità  in ragione della quale non è equiparabile tout court ai singoli atti, riguardanti il settore di appartenenza, anch’essi intervenuti nel procedimento unico (pur essendo di ciascuno di esso espressione), dal momento che reca una disciplina degli effetti e delle modalità  di attuazione suoi propri.
Ne consegue che, con riferimento agli aspetti in rilievo nell’odierna vicenda, l’autorizzazione rilasciata assorbe l’assenso di carattere edilizio, sebbene rechi un regime del tutto autonomo che non consente, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, una pedissequa equiparazione tra autorizzazione unica e permesso di costruire.
Pertanto, deve escludersi che a tale tipologia di atto possa applicarsi tout court la disposizione recata dall’art.15 del DPR n.380/2001 in tema di osservanza del termine annuale per l’inizio dei lavori.
La puntuale conferma di tale assunto è desunta dall’esistenza di una normativa specifica dettata in materia di inizio del lavori per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili, lì dove, appositamente, la legge 24/12/2007 n. 244, all’art.2 comma 159, prevede, in modo espresso, che la dimostrazione di aver concretamente avviato i lavori di costruzione di tali impianti può essere fornita anche dalla prova di aver svolto le attività  di cui al comma 1 dell’art.15 del d.lgs. n.79 del 16 marzo 1999, costituite, queste ultime, dall’acquisizione della disponibilità  delle aree destinate ad ospitare l’impianto, dall’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica, dalla stipulazione dei contratti di acquisto dei macchinari.
Pertanto, al di là della dimostrazione in concreto dell’avvenuta esecuzione delle suindicate iniziative, resta il fatto che, ai fini dell’avvio della realizzazione e dell’attività  connesse agli impianti del genere qui in discussione, sono dettati adempimenti aventi uno specifico contenuto in relazione ai quali occorre valutare se i lavori siano stati iniziati o meno, senza che possa operarsi alcun riferimento alla previsione di cui all’art.15 del DPR n.380/01.
La lettura e l’interpretazione dei dati legislativi testà© illustrati consente di per sè di affermare la non applicabilità  al caso di specie della norma del testo unico dell’edilizia che parte ricorrente assume non essere stata rispettata.
3.1.- Nondimeno, anche volendone ammettere l’asserita applicabilità , il Collegio, come già evidenziato con l’ordinanza cautelare n. 1499/2017, non può esimersi dal richiamare l’altrettanto costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la perdita di efficacia del titolo edilizio per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2821).
L’istituto della decadenza del permesso di costruire ai sensi dell’art. 15 del d. P. R. n. 380 del 2001 ha natura dichiarativa e presuppone un atto di accertamento di un effetto che consegue ex lege al ricorrere del presupposto legislativamente indicato (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1747). L’operatività  della decadenza della concessione edilizia, dunque, necessita dell’intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e da adottare previa apposita istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2015, n. 4823, TAR Sicilia – Palermo, sez. I, 25 ottobre 2017, n. 2411).
Da tanto discende l’impossibilità  per il Tribunale adito di pronunciare l’invocata decadenza, atteso che il divieto di cui all’art. 34, comma 2, c. proc. amm., in base al quale è inammissibile un’azione di accertamento volta ad ottenere che il giudice si pronunci con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, impedisce di proporre l’azione di accertamento dell’avvenuta formazione dell’invocata decadenza del titolo abilitativo, laddove risulti che il potere di dichiarare la decadenza del titolo edilizio non sia stato ancora esercitato e sia in astratto ancora esercitabile dalla p.a. (cfr. Cons. St., ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15; T.A.R. Lazio – Latina,14/12/2015, n.824).
3.- Allo stesso modo, l’eccepita inammissibilità  pertiene anche alla terza censura sollevata dai ricorrenti con cui quest’ultimi hanno sostenuto l’illegittimità  del procedimento espropriativo analogamente deducendo la sopravvenuta decadenza dell’autorizzazione con riguardo all’ulteriore profilo del mancato adempimento della prescrizione stabilita al punto 7.7 del decreto autorizzativo n. 999/2014, che subordinava l’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso dei suoli da espropriare all’approvazione, mai avvenuta, di un nuovo Piano di Assestamento Forestale del Comune di Morcone.
Orbene, le argomentazione ut supra esposte (vedi par. 2.1), confermano l’inammissibilità  di tale censura volta ad introdurre una domanda di accertamento dell’avvenuta formazione della decadenza del titolo abilitativo alla cui ammissibilità  osta, come detto, il divieto posto dall’art. 34, comma 2, c.p.a., in base al quale è inammissibile un’azione di accertamento volta ad ottenere che il giudice si pronunci con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (cfr. C.d.S., A.P., 29 luglio 2011, n. 15).
In ogni caso, il Collegio non può esimersi dall’osservare che, con riguardo alla portata ed al rispetto della indicata prescrizione, con nota prot. 2017.0163936 del 7 marzo 2017 (depositata dalla controinteressata come doc. 18 della produzione in atti), la Regione aveva confermato la piena efficacia dell’AU, dando atto che il procedimento di adeguamento del P.A.F. non poteva ritenersi necessario ai fini dell’esecuzione delle opere già autorizzate con il Decreto Dirigenziale Regionale D.D.R. n. 999 del 31 ottobre 2014, atteso che “i terreni di uso civico in questione hanno perso, ancorchè in via temporanea, la loro originaria destinazione silvo-pastorale trattandosi, ormai, di un’area non altrimenti utilizzabile nelle forme di legge, come esplicitamente dichiarato nella Deliberazione di Consiglio Comunale di Morcone, n. 17 del 10/09/2013”.
Pertanto, con la censura in esame, stante la su riportata valutazione operata dall’amministrazione in ordine alla sostanziale non necessità  dell’approvazione di un nuovo P.A.F., congruamente motivata con riferimento alla caratteristiche assunte dai terreni interessati, i ricorrenti hanno domandato al Tribunale di esercitare un inammissibile sindacato sostitutivo delle determinazioni, tecnico – discrezionali, assunte dalla competente amministrazione.
È ben noto, invero, che il controllo del G.A. sulle valutazioni tecnico discrezionali deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di sviamento ovvero illogicità , ma non può mai assumere portata sostitutiva di quelle. Il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità  della valutazione degli elementi di fatto ad essa sottesi e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità  della valutazione stessa. La sostituzione, da parte del G.A., della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità  tecnica dell’Amministrazione costituisce una riconosciuta ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità  nella sfera riservata alla P.A., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto. Ferma restando, quindi, la necessità  che il sindacato sia pieno ed effettivo, resta esclusa la possibilità  di sostituire la valutazione tecnico discrezionale del giudice a quella operata dall’Amministrazione (cfr. Cass., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 2022 del 2019; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 28/10/2019, n. 5110).
4.- Infine, deve essere respinto, in quanto infondato, l’ultimo mezzo di gravame con cui i ricorrenti hanno invocato la nullità  della delibera n. 999/2014, essendo stata l’autorizzazione unica emessa dalla Regione nonostante, nel corso del procedimento, la competente Soprintendenza avesse espresso parere negativo in ordine alla realizzazione dell’impianto.
Per contro, come dimostrato dalla produzione documentale operata dalla controinteressata, la competente Soprintendenza aveva espresso parere favorevole alla realizzazione dell’impianto (ved. doc. 23 della produzione della controinteressata) in occasione della conferenza di servizi convocata in data 29 marzo 2013, ribadendola nella conferenza conclusiva del 28 gennaio 2014 (ved. doc. 6 della produzione della controinteressata).
Al riguardo, deve ribadirsi che la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione elettrica alimentati da fonti rinnovabili sono soggetti ad un’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione, che è tenuta a convocare la conferenza di servizi; tutte le Amministrazioni interessate dal progetto, e dunque con competenza propria in materia, sono tenute a partecipare alla conferenza e ad esprimere esclusivamente in tale sede anche i pareri di cui sono investite per legge, secondo le dinamiche collaborative proprie dello strumento di semplificazione procedimentale previsto dalla legge, cosicchè il parere negativo espresso al di fuori della conferenza è illegittimo per incompetenza alla stregua di un atto adottato da un’Autorità  priva di potere in materia (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 06/11/2018, n.6273).
In conclusione, il ricorso si è rivelato inammissibile con riguardo ai primi tre motivi di gravame ed infondato con riferimento all’ultima delle articolate censure.
5.- Quanto alle spese di giudizio, sussistono i motivi che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti, tenuto conto dell’esito della causa, della natura della controversia e della peculiare rilevanza degli interessi coinvolti, con la sola eccezione del contributo unificato che resta a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara, in parte, inammissibile e, in parte, infondato;
spese compensate, ad eccezione del contributo unificato che resta a carico della sola parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio, riunita mediante collegamento da remoto ai sensi del comma 6, art. 84, DL. 18/2020, del giorno 7 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente
Diana Caminiti, Consigliere
Fabio Maffei, Referendario, Estensore

Pubblicato il 27/07/2020
N. 08753/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01266/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1266 del 2020, proposto da Gruppo Bonifaci S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Biagio Giliberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20;
contro
Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale III Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Fallimento Gruppo Bonifaci S.r.l. non costituito in giudizio;
per la declaratoria ex art. 116 c.p.a., dell’illegittimità  del diniego tacitamente formatosi sull’istanza inoltrata dalla Società  in data 5 dicembre 2019, con la quale si chiedeva l’accesso (i) al parere della Direzione Regionale Lazio prot. n. 173413 del 18 novembre 2019; (ii) alla richiesta/comunicazione dell’Ufficio inviata alla Direzione Regionale del Lazio per il rilascio del suddetto parere; (iii) a ogni altro documento presente nel fascicolo che consenta di riscontrare le motivazioni che hanno condotto l’amministrazione resistente ad esprimere voto sfavorevole all’approvazione della proposta di concordato preventivo;
nonchè per l’accertamento del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione suddetta;
e per la condanna dell’amministrazione resistente all’ostensione dei documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate e di Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale III Roma;
Visti tutti gli atti della causa;
Considerato che l’udienza è soggetta alla disciplina dell’art. 84 commi 5 e 6, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, e si svolge attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 la dott.ssa Francesca Mariani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La società  ricorrente ha chiesto dichiararsi l’illegittimità  del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso dalla medesima presentata alla Agenzia delle Entrate in data 5 dicembre 2019, finalizzata all’ostensione degli atti relativi all’espressione del voto sfavorevole reso dall’Agenzia nell’ambito della procedura di cui agli articoli 160 e ss. e 182 ter del Regio Decreto 16.03.1942, n. 267 (Legge Fallimentare).
La ricorrente, in particolare, ha esposto che:
– in data 20.06.2018 ha presentato istanza di “transazione fiscale” ai sensi dell’art. 182 ter della legge fallimentare contestualmente alla richiesta di ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità  aziendale, ai sensi della medesima legge;
– in data 18.11.2019 l’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale Roma III – ha espresso voto sfavorevole sulla istanza di transazione fiscale e di concordato (come da documento di voto versato in atti), senza esternare alcuna motivazione e limitandosi a votare “conformemente al parere” della Direzione regionale del Lazio dell’Agenzia delle Entrate prot. n. 174313 del 18.11.2019, non allegato (il diniego è stato impugnato dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma, con ricorso pure versato in atti);
– il voto sfavorevole ha determinato la mancata approvazione della intera proposta di concordato presentata dalla società  e, di conseguenza, con sentenza n. 931 del 19.12.2019 il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della società  (la sentenza è stata impugnata dinanzi alla Corte di appello di Roma);
– con istanza del 5.12.2019, nelle more delle descritte procedure, la ricorrente, ai sensi degli art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990, tenuto conto che il 3.12.2019 si era tenuta l’udienza collegiale ai sensi degli artt. 179 e 162, secondo comma, Legge Fallimentare, e che vi era un termine per depositare da parte della Società  osservazioni sull’informativa dei commissari giudiziali in merito all’esito della votazione, ha richiesto all’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale Roma III – l’ostensione dei seguenti documenti: – parere della Direzione Regionale del Lazio prot. n. 173413 del 18.11.2019 – richiesta/comunicazione dell’Ufficio inviata alla Direzione Regionale del Lazio per il rilascio del suddetto parere – ogni altro documento presente nel fascicolo che consenta di riscontrare le motivazioni che hanno condotto l’Ufficio ad esprimere voto sfavorevole all’approvazione della proposta di Concordato Preventivo.
A fronte del silenzio diniego formatosi sulla predetta istanza, con ricorso notificato in data 31.01.2020 e depositato in data 12.02.2020, la società  si è rivolta a questo Tribunale, richiedendo l’accertamento della illegittimità  del silenzio diniego e del suo diritto prendere a visione ed estrarre copia integrale della documentazione suddetta, con conseguente condanna dell’Amministrazione all’ostensione dei documenti richiesti.
Al riguardo la ricorrente ha denunciato: “Violazione dei principi di trasparenza dell’attività  amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 22-ss. della legge n. 241/1990“, evidenziando, in primo luogo, che la fattispecie di cui si discute non rientra in alcune delle esclusioni del diritto di accesso contemplate nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990 e che peraltro, con il gravato silenzio, l’Amministrazione ha violato le previsioni di cui agli artt. 25, comma 4, e 2 della stessa legge. Inoltre la società  ha sottolineato le necessità  difensive sottese alla richiesta di accesso, tenuto anche conto delle contestazioni dalla medesima svolte avverso il rifiuto di transazione fiscale e di concordato.
L’Agenzia delle Entrate si è costituita in data 20.02.2020, chiedendo il rigetto del gravame con memoria esclusivamente di rito.
In vista dell’udienza in camera di consiglio fissata per il 26.05.2020, soltanto la ricorrente ha depositato, in data 7.05.2020, rituale memoria nei termini di rito.
La resistente, invece, in data 11.05.2020 ha depositato uno scritto difensivo definito “memoria di replica”, in cui ha per la prima volta espresso le proprie tesi difensive.
A tale scritto ha comunque fatto seguito, con salvezza del contraddittorio altrimenti pregiudicato dal descritto comportamento processuale, una rituale memoria di replica della ricorrente, depositata in data 15.05.2020.
All’udienza del 26.05.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Sussistono, invero, i requisiti soggettivi ed oggettivi previsti dalla legge per l’ostensione dei documenti richiesti.
Preliminarmente va chiarito che tali documenti sono formati dall’Amministrazione finanziaria nell’ambito dello speciale procedimento previsto dall’art. 182 ter Legge Fallimentare, oggi rubricato “Trattamento dei crediti tributari e contributivi“, dopo la riformulazione operata dall’art. 1, comma 81, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, a seguito della sentenza 7 aprile 2016 (C-546/2014) della Corte di Giustizia dell’Unione europea che ha ammesso, entro determinati limiti, la falcidiabilità  dell’Iva.
Come è pacifico tra le parti, non si tratta di un “procedimento tributario” finalizzato all’accertamento della pretesa, per cui opererebbero le peculiari regole sull’accesso di cui all’art. 24, comma 1, lettera b), della Legge n. 241/1990, bensì¬ di un procedimento che presuppone il già intervenuto accertamento del credito tributario ed è finalizzato alla sua soddisfazione, in ipotesi anche soltanto parziale o dilazionata nel tempo, secondo uno schema analogo a quello della “transazione fiscale”, in precedenza disciplinata dalla medesima norma dell’art. 182 ter e riservata, come oggi, alle imprese in crisi.
In particolare, la norma ora citata disciplina il sub procedimento (ormai obbligatorio) che il soggetto (che presenta un piano di concordato, ai sensi degli articoli 160 e ss. della stessa Legge fallimentare, o un accordo di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 182 bis), deve necessariamente attivare, qualora sia debitore anche nei confronti dell’Erario, per proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonchè dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori.
Per quanto qui di rilievo, il primo comma della norma detta una compiuta disciplina sui criteri alla luce dei quali deve essere presentata (dal debitore) e valutata (dall’ufficio) la proposta di accordo sui debiti tributari annessa al piano di concordato.
Il secondo comma, invece, regola le modalità  operative della presentazione della proposta e gli adempimenti conseguenti, anche ai fini dell’integrazione con la procedura concorsuale in atto.
Il terzo comma, poi, prevede che “Relativamente al credito tributario complessivo, il voto sulla proposta concordataria è espresso dall’ufficio, previo parere conforme della competente direzione regionale, in sede di adunanza dei creditori, ovvero nei modi previsti dall’articolo 178, quarto comma” (vale a dire a distanza, entro il termine previsto).
La ricorrente ha chiesto di accedere a tale parere e alla connessa richiesta formulata dall’ufficio, nonchè agli altri atti del procedimento.
Sotto il profilo dell’interesse all’accesso, il Collegio ritiene che in capo alla ricorrente sussista un interesse diretto, attuale e concreto, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di cui si è chiesta l’ostensione, tenuto conto dell’incidenza significativa, pacifica fra le parti, che il voto sfavorevole reso dall’Agenzia delle Entrate sulla proposta di concordato preventivo, con contestuale istanza di transazione fiscale, ha avuto sulla sua sfera giuridica, determinando – in ultima analisi – la dichiarazione di fallimento (stante il mancato raggiungimento delle maggioranze previste dall’art. 177 Legge Fallimentare).
Nella fattispecie, la ricorrente ha anche chiaramente illustrato le necessità  difensive correlate all’istanza di accesso (inizialmente pure urgenti, stante la fissazione di un termine per osservazioni sull’informativa dei commissari giudiziali in merito all’esito della votazione), così¬ soddisfacendo il necessario profilo motivazionale dell’istanza stessa.
Non spetta al Tribunale in questa sede (tantomeno alla resistente, che, invece, sul punto si dilunga) accertare se il voto espresso dall’Amministrazione finanziaria sia sindacabile in giudizio, in ipotesi per pervenire ad affermare, come nelle difese, che non esisterebbe una posizione soggettiva meritevole di tutela ed azionabile da parte della società  ricorrente, poichè le contestazioni avverso il voto sarebbero in ogni caso inammissibili (pag. 3 e ss. dello scritto dell’Agenzia).
In disparte il rilievo che detta tesi trova smentita da molteplici pronunce (cfr. Comm. trib. prov. Salerno, sent. n. 240/2020; Comm. trib. prov. Milano, sent. n. 5429/2019 – che ha finanche richiamato l’art. 113 Cost. – ; Comm. trib. prov. Roma, sent. n. 26135/2017; Consiglio di Stato, sent. n. 4021/2016; Cass. Civ. SSUU, sent. n. 25632/2016), è noto che l’interesse all’accesso documentale non è necessariamente condizionato, in prospettiva strumentale, alle esigenze di tutela giurisdizionale, essendo correlato ad un bene della vita anche autonomamente apprezzabile (che consiste nella trasparenza e nella conoscibilità  degli atti amministrativi che incidono sulla sfera giuridica dell’interessato), distinto dalla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che tali atti hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, da cui deriva il suo bisogno di conoscenza (c.d. “need to know“, cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 10/2020), a prescindere dalla intervenuta lesione di una posizione giuridica o dalla compiuta percezione della stessa (tra l’altro, di sovente è soltanto a seguito dell’esercizio del diritto di accesso che l’interessato acquisisce gli elementi utili a valutare le azioni esperibili).
Pertanto, nell’accertare l’interesse all’accesso in capo al richiedente rispetto a determinati documenti, il Giudice deve verificarne la concretezza, l’attualità  e il collegamento con una situazione giuridica meritevole di tutela (nella specie addirittura con un complesso di situazioni giuridiche, quali il diritto alla iniziativa economica privata e l’interesse alla continuità  aziendale), senza spingersi sino a sindacare l’utilità  concreta che la conoscenza dei documenti amministrativi possa poi effettivamente determinare per il medesimo soggetto, ben potendo la documentazione richiesta costituire soltanto, genericamente, mezzo utile per la difesa (cfr. in questi termini Consiglio di Stato sent. n. 282/2020; fra le molteplici altre, Tar Lazio, sent. n. 10620/2019; Tar Lombardia, Brescia, n. 32/2020; Consiglio di Stato, nel tempo, sentenze n. 5781/2019; n. 3017/2019; n. 3953/2018; n. 4372/2016; n. 511/2013; nonchè le sentenze ivi richiamate).
Peraltro, le azioni esperibili nella vicenda in esame certamente non si esauriscono in quelle già debitamente rappresentate dalla ricorrente e ritenute inammissibili dalla resistente. Infatti, l’espressione del voto (come qualsiasi altro atto o comportamento proveniente dalla Pubblica Amministrazione, ivi incluso quello inadempiente sull’accesso, di cui qui si discute) è anche il risultato della condotta personale di pubblici funzionari, la quale è senza dubbio sindacabile al ricorrere dei presupposti normativamente previsti.
Sotto il profilo oggettivo, l’art. 22, comma 1, lettera d) della Legge n. 241/1990, prevede che il diritto di accesso può esercitarsi su atti e documenti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività  di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, con le sole eccezioni puntualmente indicate dal successivo art. 24.
Posto che l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità  di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività  amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità  e la trasparenza, le dette eccezioni sono di stretta interpretazione e – lungi dal garantire segretezza o libertà  di azione alla Pubblica Amministrazione, secondo un’impostazione anacronistica ormai ampiamente superata – rispondono alla necessità  di tutela di superiori interessi pubblici ovvero di esigenze di riservatezza di terzi privati (che, peraltro, potrebbero anche recedere ove l’accesso sia richiesto e puntualmente motivato, come nella fattispecie, per necessità  difensive).
L’Agenzia delle Entrate, tuttavia, afferma di non dover concedere l’ostensione dei documenti richiesti, poichè in sede concordataria agirebbe come creditore, sia pure speciale, iure privatorum, compiendo valutazioni che esulano dai canoni di giudizio dell’attività  amministrativa tributaria.
Secondo l’Agenzia, in particolare “Nel caso di specie, l’Amministrazione finanziaria è chiamata a manifestare un mero “voto” favorevole o contrario ad una proposta di concordato con transazione fiscale al pari di qualsiasi creditore coinvolto (al pari dei creditori privati, es. banche). La procedura, meramente interna, attraverso cui l’Agenzia esprime il suo voto attiene ad un piano organizzativo/amministrativo: il parere della Direzione Regionale è oggetto di apposita formalizzazione e protocollazione interna non determina, per ciò solo, che si tratti di “atti accessibili”: si tratta non già di manifestazione di potere della PA, nella accezione tradizionale della categoria, ma di mere considerazioni e riflessioni interne recanti elementi valutativi che – verso l’esterno – prendono la forma del “voto”, così¬ come previsto dalla Legge Fallimentare. Il meccanismo del voto evoca la natura del tutto interna e non necessariamente tracciata del sotteso processo di valutazione, estrinsecato nella pura manifestazione di volontà  favorevole o meno. Da ciò consegue che il debitore non ha alcun diritto di accedere a quelli atti interni attraverso i quali l’Agenzia ha formulato le sue valutazioni. Ciò che conta per il debitore è solamente il “voto” che non può essere oggetto di nessun sindacato afferendo alla sfera della tutela del credito“.
La resistente richiama anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 225/2014, sulla natura negoziale della transazione fiscale, e conclude affermando che, in ogni caso, anche laddove si dovesse ritenere l’esercizio di attività  pubblicistica, le sue valutazioni rientrerebbero nell’insindacabile merito amministrativo.
La tesi è del tutto infondata e delinea un atteggiarsi dell’azione amministrativa che non trova riconoscimento nell’ordinamento giuridico.
Già l’esame delle pertinenti norme positive (art. 182 ter Legge Fallimentare, oggi rubricato “Trattamento dei crediti tributari e contributivi” e non pìù “Transazione fiscale“) conduce categoricamente ad escludere che la decisione dell’Amministrazione possa fondarsi sul libero apprezzamento dei suoi funzionari.
L’art. 182 ter citato, invero, indica i criteri economici, da rispettare nella proposta, per la possibilità  di soddisfacimento del credito erariale in misura non inferiore a quello ricavabile in sede di liquidazione, il cui esame e la cui ponderazione specifica, pertanto (insieme alle altre valutazioni di cui alle circolari in materia, emanate dalla stessa Agenzia), costituiscono attività  doverosa e parametro di legittimità  dell’azione amministrativa di valutazione della proposta stessa.
Tale attività , dunque, è procedimentalizzata e si deve estrinsecare, per legge, nell’esercizio di competenze tecnico/economiche demandate alla Direzione regionale, tenuta a redigere apposito parere, cui l’ufficio si deve conformare nel momento in cui esprime il voto.
Detto parere, peraltro, non è atto meramente interno (il che, comunque, non osterebbe alla sua accessibilità , ai sensi del già richiamato art. 22 della Legge n. 241/1990), bensì¬ integra la forma, legislativamente prevista, della necessaria motivazione del voto del creditore pubblico sulla proposta di concordato con annesso “trattamento del credito tributario”, che può infatti essere legittimamente espresso soltanto ove conforme al parere stesso.
Inoltre, non rileva la natura negoziale della transazione fiscale e del rapporto da essa scaturente, invocata dalla resistente.
In disparte la considerazione che la pronuncia della Corte Costituzionale in materia risale a prima che l’istituto di cui all’art. 182 ter citato fosse significativamente rivisto (si noti che è stato espunto il riferimento al consolidamento del debito e alla cessazione della materia del contendere nelle liti tributarie), deve comunque ricordarsi che gli atti di cui è chiesta l’ostensione attengono alla fase di formazione della (asserita) volontà  negoziale dell’amministrazione, che soggiace alle regole pubblicistiche e all’applicazione dei principi di imparzialità  e di buon andamento, poichè l’Amministrazione finanziaria deve naturalmente perseguire i fini previsti dalla legge anche nella conclusione delle transazioni fiscali (e ciò, comunque, vale persino con riguardo alla fase meramente esecutiva degli accordi, come ricordato di recente da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 10/2020).
In altre parole, l’ordinamento a ben vedere non conosce ipotesi in cui l’azione amministrativa possa effettivamente ritenersi libera al pari di quella dei soggetti privati, in quanto nessuna scelta amministrativa potrebbe mai legittimamente essere sorretta da finalità  individuali/egoistiche (che invece possono, all’occorrenza, determinare l’azione dei privati).
Valga infatti ricordare che la pubblica amministrazione deve agire sempre ed esclusivamente per il perseguimento del pubblico interesse, assicurando il risultato previsto dalla legge secondo i principi di efficienza, economicità  ed efficacia. Anche il merito amministrativo, per quanto insindacabile, deve comunque fondarsi su criteri di ragionevolezza e proporzionalità  rispetto al fine perseguito e consentire l’intelligibilità , la comprensione e, perlomeno astrattamente, la condivisibilità  dei processi decisionali nell’ottica dell’interesse della collettività , pur se in ipotesi sfavorevoli per il singolo interessato.
I pubblici funzionari, pertanto, devono svolgere i loro compiti con competenza e diligenza, nell’interesse comune, e se ne devono assumere la responsabilità , esternando le decisioni nelle forme previste dalla legge, che in nessun caso contempla le “mere considerazioni e riflessioni interne“, iure privatorum, come sostiene la resistente.
Quanto sopra vale anche allorquando alla P.A. sia attribuita la facoltà  di esprimersi tramite mero “voto” (che peraltro, non a caso, la Legge Fallimentare impone conforme ad un parere tecnico) ed è tanto pìù vero, nella fattispecie, ove si consideri che, ai sensi degli articoli 174 e ss. della stessa Legge, prima dell’espressione del voto, il debitore ha la possibilità  di conoscere, anche – e persino – dai creditori privati, riuniti nell’adunanza, le ragioni per le quali non sono ritenute ammissibili o convenienti le proposte di concordato e di rispondere al riguardo (cfr. art. 175 “Discussione della proposta di concordato“).
In definitiva, esattamente al contrario di quanto sostenuto dall’Agenzia delle Entrate, l’attività  valutativa di cui si discute non può certamente definirsi libera come quella di un qualsiasi creditore, rientrando de plano nell’esercizio di pubbliche funzioni attinenti alla tutela del credito tributario, che è materia di rilevante interesse per la collettività , non soltanto in generale, bensì¬ anche, a maggior ragione, con riguardo alle speciali procedure dedicate alle imprese in crisi.
Si ritiene, quindi, che gli atti richiesti dalla ricorrente siano pienamente accessibili, in quanto formati e detenuti dalla Pubblica Amministrazione nell’ambito di uno specifico procedimento riguardante la ricorrente medesima, avente ad oggetto attività  di pubblico interesse e puntualmente disciplinato dalla legge.
In conclusione, il ricorso deve essere integralmente accolto; per l’effetto il Tribunale annulla il silenzio rigetto formatosi in ordine all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 5.12.2019, dichiara che la Gruppo Bonifaci S.r.l. ha diritto di accedere agli atti richiesti e condanna l’Agenzia delle Entrate a consentire l’accesso agli atti indicati nella predetta istanza entro il termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione, in via amministrativa, o dalla notifica, ad istanza di parte, del presente provvedimento.
Le spese di lite, liquidate come nel dispositivo secondo il principio della soccombenza e tenuto conto del complessivo comportamento delle parti, possono essere compensate per la metà  soltanto in ragione della novità  della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio, così¬ provvede:
1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il silenzio rigetto formatosi in ordine all’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 5.12.2019 alla Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale III di Roma;
2) dichiara che la Gruppo Bonifaci s.r.l. ha diritto di accedere agli atti richiesti;
3) condanna la Agenzia delle Entrate resistente a consentire l’accesso agli atti oggetto della predetta istanza entro il termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione, in via amministrativa, o dalla notifica, ad istanza di parte, del presente provvedimento;
4) compensa per la metà  le spese di giudizio fra le parti e condanna la Agenzia delle Entrate resistente a versare in favore della ricorrente la restante parte, che liquida in complessivi euro 1.750,00 (millesettecentocinquanta,00) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84 comma 6 d. l. n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Roberta Cicchese, Consigliere
Francesca Mariani, Referendario, Estensore

Pubblicato il 27/07/2020
N. 01379/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01447/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1447 del 2019, proposto da
Pantaleone Telemaco Pedace, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Crotone, Regione Calabria, Azienda Ospedaliera "Annunziata-Mariano Santo-Santa Barbara" di Cosenza, Regione Calabria – Dipartimento Salute e Politiche Sanitarie, non costituiti in giudizio;
Commissario ad acta Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore n. 34;
nei confronti
di Maurizio Marchese, Serafina Fiorillo, Cosimo Vincenzo Buonofiglio, Giovanni Franchino, Teresa Scagliola e Katia Caloiero, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza n. 972 del 15.5.2019 emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro (Sezione Seconda);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario ad acta Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2020 la dott.ssa Martina Arrivi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente propone opposizione di terzo, ex art. 108, comma 1, cod. proc. amm., avverso la sentenza di questo T.A.R. n. 972 del 15.5.2019, passata in giudicato, con la quale è stato annullato il bando di concorso indetto dall’Azienda Sanitaria Provinciale (A.S.P.) di Crotone con decreto n. 95 dell’8.3.2019, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 5.4.2019, per la copertura a tempo indeterminato di un posto di dirigente delle Professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione e della professione di ostetricia.
Il ricorrente espone che, avendo presentato domanda di partecipazione al concorso, avrebbe dovuto essere intimato a partecipare al giudizio dinanzi al T.A.R. come controinteressato, ravvisando nell’omessa notifica del ricorso introduttivo un vizio di nullità  della sentenza n. 972/2019. Questa pronuncia aveva censurato la decisione dell’A.S.P. di Crotone di indire il concorso senza prima scorrere la graduatoria di altro concorso indetto dall’A.S.P. di Cosenza e senza motivare sul punto. Contestando il merito della decisione giurisdizionale, l’opponente osserva che l’A.S.P. di Crotone non fosse tenuta a considerare la possibilità  di scorrimento della graduatoria di un’altra amministrazione, concludendo per la legittimità  della scelta di bandire una nuova procedura concorsuale.
2. Resiste il Commissario ad acta per il Piano di Rientro dai Disavanzi del Sistema Sanitario Calabrese, che aveva partecipato al giudizio a quo. Il resistente eccepisce la propria estraneità  al giudizio di opposizione di terzo, poichè esso non coinvolge alcun atto commissariale.
3. La causa è passata in decisione in esito all’udienza pubblica del 7.7.2020.
4. Il ricorso è inammissibile per l’assorbente difetto di legittimazione del ricorrente, già rilevato d’ufficio dal Collegio con ordinanza emessa ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm.
4.1. L’art. 108, comma 1, cod. proc. amm. chiarisce che un terzo può fare opposizione contro una sentenza quando essa pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi.
La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi: la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.
Terzi, dunque, devono ritenersi a) i controinteressati pretermessi, i controinteressati non facilmente identificabili, i controinteressati sopravvenuti e tutti i terzi titolari di una posizione non di mero fatto, autonoma e incompatibile rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza opposta, che si connettono naturalmente all’oggetto del giudizio su atti amministrativi; b) i titolari di diritti soggettivi, che avrebbero potuto intervenire nel giudizio in via principale o litisconsortile (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2017, n. 5247). Deve invece escludersi la legittimazione ad agire in opposizione di terzo in capo a coloro che, rimasti estranei al giudizio, siano titolari di un interesse di mero fatto, non giuridicamente rilevante, alla rimozione del provvedimento impugnato (Cons. Stato, Sez. III, 11.5.2018, n. 2829).
4.2. Ciò posto, in materia di pubblici concorsi, deve escludersi che i partecipanti al concorso vantino una posizione giuridica rilevante che li legittimi a partecipare al giudizio di impugnazione del bando, poichè in capo ad essi non è ravvisabile che un’aspettativa di mero fatto alla conclusione della procedura concorsuale. Infatti, per costante giurisprudenza, “a fronte dell’impugnazione di un bando di concorso non possono ravvisarsi controinteressati in senso tecnico – ossia soggetti che possano ricavare da esso un beneficio immediato e diretto, ed ai quali il ricorso debba pertanto essere necessariamente notificato – sintantochè non si sia proceduto all’approvazione della graduatoria definitiva; la semplice presentazione della domanda di partecipazione – cui a rigore neppure consegue, in modo automatico, l’effettiva partecipazione al concorso e, dunque, l’ipotetica chance di superarlo – sotto questo profilo non riceve alcuna tutela giuridica, non radicandosi, in capo ai singoli aspiranti, alcun effettivo interesse qualificato e differenziato ma, al pìù, una mera aspettativa di fatto, non azionabile in giudizio” (Cons. Stato, Sez. V, 11.10.2018, n. 5864; cfr., altresì¬, Cons. Stato, Sez. V, 28.8.2019, n. 5926; Cons. Stato, Sez. V, 19.3.2018, n. 1745; T.A.R. Perugia, Sez. I, 3.11.2017, n. 685; T.A.R. Catania, Sez. I, 9.10.2017, n. 2368; T.A.R. Roma, Sez. II, 7.11.2016, n. 11004; Cons. Stato, Sez. V, 8.11.2012, n. 5694).
4.3. Dunque il ricorrente, poichè privo di un interesse legittimo alla conservazione della procedura concorsuale e non qualificabile come controinteressato (neppure sostanziale) all’impugnazione del bando, difetta altresì¬ di legittimazione a proporre opposizione di terzo alla sentenza che tale bando ha annullato.
5. La natura formale della decisione giustifica la compensazione delle spese di lite nei confronti del Commissario ad acta. Nulla sulle restanti spese, stante la mancata costituzione delle controparti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate nei confronti del Commissario ad acta per il Piano di Rientro dai Disavanzi del Sistema Sanitario Calabrese. Nulla sulle spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catanzaro nelle camere di consiglio dei giorni 7 luglio 2020 e 23 luglio 2020, tenutesi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 18/2020, conv. in l. 27/2020, e dal decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria 25/2020, con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Martina Arrivi, Referendario, Estensore
Gabriele Serra, Referendario

Pubblicato il 27/07/2020
N. 04787/2020REG.PROV.COLL.
N. 08818/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 8818 del 2019, proposto da L. s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Costantino Carugno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
nei confronti
M. Group s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, Sezione Prima, 20 agosto 2019, n. 548, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo di Ancona e del Ministero dell’interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020 il Cons. Giorgio Manca e udito l’avvocato Carugno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. – La società  L. s.r.l.s. ha partecipato alla procedura di gara, indetta dalla Prefettura di Ancona – Ufficio Territoriale del Governo, per l’affidamento del lotto 2 del servizio di pulizia degli immobili e caserme della Polizia di Stato e dell’Arma dei Carabinieri, riferiti all’ambito del territorio di Senigallia. L’importo a base d’asta era pari a euro 143.150,16, comprensivo degli oneri di sicurezza e del costo della manodopera.
2. – All’esito delle operazioni di gara, il servizio veniva aggiudicato alla M. Group s.r.l., mentre l’offerta della L. si collocava al secondo posto della graduatoria.
3. – Il provvedimento di aggiudicazione (decreto di aggiudicazione definitiva del 7 marzo 2019, n. 25909/2019, emesso dalla Prefettura di Ancona), veniva impugnato dalla L. con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per le Marche, incentrato essenzialmente su quattro distinte censure:
– illegittimità  dell’aggiudicazione per la mancata verifica dell’anomalia;
– illegittimità  dell’omessa esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, per violazione della disciplina sul costo del personale (articoli 95, comma 10 e 97, commi 5 e 6, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) che imporrebbe la immodificabilità  del costo della manodopera fissato nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del codice dei contratti pubblici;
– illegittimità  dell’aggiudicazione per la violazione del disciplinare di gara (paragrafo 3, pag. 11, e pag. 38, del disciplinare di gara) il quale avrebbe previsto che il costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante andasse scorporato dalla base d’asta e non soggetto a ribasso;
– infine, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto presentava un ribasso dei costi per la manodopera manifestamente distante rispetto ai livelli minimi indicati dai CCNL per le imprese di pulizie.
4. – Con la sentenza della Sezione Prima, 20 agosto 2019, n. 548, il Tribunale amministrativo per le Marche ha respinto il ricorso, rilevando come la stazione appaltante ha svolto correttamente la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sui diversi elementi contestati dalla ricorrente (costo della manodopera, costi aziendali della sicurezza, costi per il materiale, costi delle spese generali, monte ore proposto e utile di impresa), dando prevalenza al principio generale per cui il costo del personale determinato dalle tabelle ministeriali può essere oggetto di giustificazioni. Con riferimento alla censura di violazione della clausola della lex specialis, che prescriveva l’inderogabilità , in sede di offerta, dei costi della manodopera stimati dall’amministrazione nel bando di gara, la sentenza concludeva nel senso che «quella operata dalla stazione appaltante [fosse] una mera previsione dei costi per la manodopera, effettuata sulla base di una valutazione prudenziale e tenendo conto di dati variabili e non assoluti, come tale, suscettibile di essere modificata attraverso la formulazione di un’offerta migliorativa».
5. – La sentenza è stata impugnata dalla soccombente L., che ne chiede la riforma sulla base di plurimi motivi, che saranno analiticamente esaminati in prosieguo.
6. – Si è costituita in giudizio la Prefettura (Ufficio Territoriale del Governo) di Ancona, chiedendo che l’appello sia respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
7. – All’udienza dell’11 giugno 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. – Con il primo motivo, l’appellante L. critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che le tabelle ministeriali sul costo del lavoro hanno natura non vincolante, per cui, in sede di valutazione dell’anomalia, è possibile discostarsi dai relativi valori. Ribadisce l’appellante la violazione dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici, norma che, nel testo modificato dall’art. 60, comma 1, lett. e) del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, prevede «le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lett. d)», così¬ evidenziando che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali” sul costo del personale, di cui all’articolo 23, comma 16, del Codice, costituiscono un elemento inderogabile delle offerte, per cui anche in sede di verifica dell’anomalia non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro.
8.1. – Il motivo è infondato.
8.2. – Come bene rilevato dal primo giudice, è giurisprudenza consolidata in tema di rilevanza dei valori del costo del lavoro determinati nelle tabelle ministeriali adottate ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici, esclude che detti valori abbiano una portata vincolante, e quindi inderogabile da parte dell’offerente. È stato infatti da tempo chiarito che, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità  dell’offerta, perciò l’eventuale scostamento non legittima un giudizio di anomalia, se non nel caso in cui la discordanza sia palesemente ingiustificata (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, III, 9 giugno 2020, n. 3694).
8.3. – L’assunto riflette il dato normativo, ove si tenga conto che – con riferimento al costo del personale – le sole ipotesi in cui il Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) prevede la conseguenza dell’inammissibilità  dell’offerta, o dell’esclusione automatica dalla procedura di gara, riguardano la mancata indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza interni (art. 95, comma 10); ovvero, la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, rispetto ai quali, in sede di verifica dell’anomalia, non sono comunque ammesse giustificazioni (art. 97, comma 6).
L’ipotesi in cui il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è disciplinata, invece, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tra gli elementi dell’offerta rispetto ai quali all’offerente è consentito di presentare le giustificazioni [o spiegazioni, come si esprime la norma di cui all’art. 97, comma 5, lett. d)]. L’offerente, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia, potrebbe addurre le pertinenti giustificazioni per dimostrare la congruità  dei costi indicati per il personale da impiegare nell’appalto.
Lo scostamento non comporta, quindi, l’automatica esclusione dell’offerta. Ciò implica, conseguentemente, la derogabilità  dei valori determinati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro.
9. – Con il secondo motivo di appello, la L. lamenta l’erroneità  e l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto che le clausole del disciplinare (paragrafo 3, pag. 11, e pag. 38, del disciplinare di gara) non imponevano l’immodificabilità  dei costi della manodopera stimati dall’amministrazione appaltante, i quali rappresentavano una mera previsione derogabile. Secondo l’appellante, tale conclusione integra la violazione del disciplinare di gara nella parte in cui ha espressamente disposto che «esistono voci sulle quali non sarà  possibile effettuare ribassi come sui costi della sicurezza e sui costi della mano d’opera. Tali voci andranno scorporate dalla base sulla quale operare il ribasso percentuale» (cfr. pag. 6 del disciplinare), atteso che l’offerta economica dell’aggiudicataria ha previsto un’illegittima diminuzione del costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura di gara della controinteressata.
9.1. – Il secondo motivo di appello è fondato.
9.2. – In linea di fatto, è pacifico in causa che l’offerta della controinteressata M. Group s.r.l. sia stata formulata e presentata con l’indicazione del ribasso percentuale riferito anche al costo del personale determinato nel disciplinare di gara. L’offerta dell’aggiudicataria prevedeva, infatti, un ribasso percentuale pari al 35,03%, sull’importo posto base di gara (pari a euro 143.150,16) comprensivo anche dei costi della manodopera. L’importo offerto dalla M. Group, da determinarsi (a seguito dell’applicazione del ribasso offerto) in euro 93.004,66, risultava, quindi, inferiore alla soglia limite stimata dall’amministrazione per il costo del personale da impiegare nel servizio (pari a euro 100.881,00).
9.3. – In diritto, occorre rilevare che la specifica questione sollevata con il motivo di appello è stata esaminata e decisa dalla Sezione con la recente sentenza 23 dicembre 2019, n. 8698, che ha definito il giudizio relativo alla procedura per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili sedi della Polizia di Stato e dell’Arma dei Carabinieri siti nel territorio di Ancona, indetta dalla medesima Prefettura e disciplinata dalle medesime regole di gara. La sentenza ha ritenuto che dall’esame delle clausole della lex specialis (aventi, come accennato, il medesimo contenuto di quelle relative alla gara per cui è controversia) emergeva chiaramente la volontà  di non consentire il ribasso sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura di gara.
9.4. – In particolare, nella fattispecie oggetto della controversia in esame, la scelta in tal senso dell’amministrazione appaltante si ricava – in primo luogo – dal contenuto del paragrafo 3, pag. 11 del disciplinare [secondo cui «l’importo posto a base di gara comprende i costi della manodopera che la Stazione appaltante ha stimato pari a € 8.406,75, calcolati su base mensile [&] con costo orario mano d’opera € 15,88, come previsto dal MIT (Cfr. TABELLA COSTO MEDIO ORARIO DEL PERSONALE DIPENDENTE DA IMPRESE ESERCENTI SERVIZI DI PULIZIA EDITO DAL MIT – LUG. 2013)»]; e, in secondo luogo, da quanto previsto al punto 17 del medesimo disciplinare (pagine 38-39), che sancisce l’inammissibilità  delle «offerte economiche [&] che non siano formulate nel rispetto dei prezzi di riferimento indicati al paragrafo 3 del presente disciplinare» (pag. 38 del disciplinare).
Le offerte economiche, pertanto, per la lex specialis di gara (che non risulta oggetto di impugnazione), avrebbero dovuto essere formulate in termini di ribasso sull’importo a base di gara, scorporato della componente relativa al costo della manodopera determinato dall’amministrazione appaltante.
Posto che l’offerta della M. Group, come accennato, comportava un costo della manodopera inferiore a quello determinato dal disciplinare di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla dalla procedura di gara, per la violazione della clausola del disciplinare sulla immodificabilità , in sede di ribasso, dei costi della manodopera.
10. – Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello della L. va accolto, con la conseguente riforma della sentenza impugnata; e, in accoglimento del ricorso di primo grado, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione del contratto alla M. Group.
11. – Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità  della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese per il doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione Prima, 20 agosto 2019, n. 548, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 7 marzo 2019, n. 25909/2019, della Prefettura di Ancona.
Spese compensate per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
 

Pubblicato il 27/07/2020
N. 01910/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00434/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 434 del 2020, proposto da
Carmelo Occhipinti, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Cassarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gaetano Ciranna in Catania, corso delle Provincie n. 12;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Danilo Vallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Vallone in Catania, via Simili 14;
Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
nei confronti
Peluso S.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele D’Urso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Previa sospensione cautelare degli effetti
1) Del provvedimento del 29 gennaio 2020 prot. 65A/ST, pubblicato e comunicato sul portale MePA in pari data, con il quale è stata disposta l’esclusione dell’impresa individuale Occhipinti Carmelo dalla procedura negoziata indetta con delibera a contrarre n.2631 del 21 ottobre 2019 per l’affidamento biennale del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi dell’Azienda per avere inserito il modello B1 nella documentazione amministrativa, per i lotti 1 e 2 alla voce “Pagamento Imposta di Bollo“, anzichè nella documentazione economica, come indicato nella proceduta telematica;
2) Del verbale n.1 relativo alla Seduta di gara del 24 gennaio 2020 e la relativa decisione della Commissione di gara nella parte in cui, relativamente ai Lotti 1 e 2 non ha ammesso l’impresa individuale Occhipinti Carmelo con la seguente motivazione “Dall’esame della documentazione, il Seggio di gara rileva quanto segue: -nella documentazione amministrativa, per i lotti 1-2-5, alla voce “Pagamento imposta di Bollo” viene inserito il modello B1 da presentare esclusivamente nella documentazione economica così¬ come indicato nella procedura telematica. Inoltre nella tabella a pag. 11 del disciplinare di gara segue testualmente: Mancata separazione documentazione amm.va/offerta Economica – Costi della manodopera. L’ipotesi in cui l’operatore carichi i propri file in maniera non corretta (esempio: file offerta economica -costi della manodopera all’interno della busta “virtuale” amministrativa“
3) Del provvedimento del 19-02-2020 Prot. n. 138A/ST, pubblicato il giorno 19-02-2020 e comunicato in pari data sul portale MePA al ricorrente, con il quale il Responsabile del Procedimento rendeva noto all’impresa individuale Occhipinti Carmelo «… che questa ASP, con deliberazione n. 443 del 13/02/2020, ha definitivamente aggiudicato l’appalto in oggetto per i lotti 1-2-3-4-6 all’operatore economico Peluso Srl, con sede in Modica, Via Olivieri Torre Cannata n. 16, Partita IVA 01306450881…» in ragione del ribasso del 26,50% offerto sia per il LOTTO 1, sia per il LOTTO 2 «… sui prezzi base riferiti ai listini ufficiali delle marche dei veicoli indicati nell’allegato 1…»;
4) Del Verbale di gara n. 2 del 29-01-2020 e dei provvedimenti e delle operazioni della Commissione giudicatrice, in esso riportati, in ordine alle offerte economiche dei candidati con consequenziale aggiudicazione, fra gli altri, dei Lotti 1 e 2 alla Peluso Srl;
5) Della Deliberazione n. 443 del 13/02/2020 con la quale la Stazione appaltante ha definitivamente aggiudicato l’appalto in oggetto per i lotti 1-2-3-4-6 all’operatore economico Peluso Srl;
6) Del disciplinare di gara nella parte in cui non prescrive in maniera chiara ed inequivocabile le modalità  di inserimento del bollo nella busta contenente la documentazione amministrativa (come, invece, il principio del buon andamento e dell’imparzialità  prescritti dall’art. 97 della Costituzione avrebbero imposto) traendo in inganno i partecipanti stessi;
7) Del Modello B/1 – indicazione dei costi della manodopera quale atto di gara predisposto dalla Stazione appaltante e facente parte integrante del disciplinare di gara nel quale, in alto a destra viene indicato dalla Stazione appaltante il riquadro su cui applicare il bollo da € 16,00 indicandolo come modalità  di assolvimento all’imposta di bollo;
8) Del disciplinare di gara nella parte in cui prevede come non sanabile la «Mancata separazione documentazione amm.va/offerta Economica – Costi della manodopera. l’ipotesi in cui l’operatore carichi i propri file in maniera non corretta (esempio: file offerta economica – costi della manodopera all’interno della busta “virtuale” amministrativa», sanzionandola con l’esclusione;
9) Della procedura di gara in e-procurement e sul MEPA tramite RDO n.2482618 per l’affidamento del servizio predetto, da aggiudicarsi col criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 lettera b) del D.lgs. n. 50/2016;
10) Di ogni altro atto o provvedimento prodromico, antecedente, presupposto, successivo, dipendente, consequenziale o, comunque, connesso ai superiori atti e di ogni ulteriore provvedimento e/o atto di gara, ivi compresi, nella parte in cui risultano essere presupposto e/o fonte dei vizi da cui sono affetti gli altri atti e provvedimenti impugnati in via principale: la Deliberazione a contrarre n. 2631 del 21/10/2019, con la quale è stata indetta la procedura negoziata, mediante Me.P.A., per l’affidamento biennale del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi di proprietà  dell’azienda, con eventuale proroga di tre mesi. SIMOG GARA n. 7646362; il consequenziale Bando di gara; il relativo disciplinare di gara nelle ulteriori parti rispetto a quelle già indicate sopra; il relativo CSA integrativo; il relativo Modello A – domanda di partecipazione; il relativo Modello B – offerta economica; il relativo Modello B/1 – indicazione dei costi della manodopera; il relativo Capitolato Tecnico Prestazionale; il relativo Allegato 9 Capitolato Tecnico del bando; art. 95 D.lgs. n. 50/2016; le relative Condizioni Generali del bando; il relativo Patto d’Integrità ;
nonchè per la caducazione e la declaratoria di inefficacia, nullità , annullamento e/o decadenza ex art. 121 e ss. c.p.a., ex tunc o, in subordine, ex nunc, dei contratti relativi ai Lotti 1 e 2, ove medio tempore stipulati tra la Stazione appaltante e la Peluso Srl;
nonchè, per l’accertamento e la dichiarazione
– del diritto della Ditta ricorrente, in accoglimento di uno o pìù dei motivi proposti, di essere riammessa nella procedura di gara di che trattasi e di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai Lotti n. 1 e n. 2, anche a mezzo di subentro nei relativi contratti eventualmente già stipulati ovvero, nel caso in cui non fossero stati ancora stipulati, mediante la stipula dei due contratti di appalto relativi ai Lotti 1 e 2, per l’intera durata dell’affidamento;
o – in via subordinata, qualora non fosse possibile il predetto ristoro in forma specifica, del diritto della Ditta ricorrente a conseguire il risarcimento per equivalente monetario dei danni già subiti e di quelli che subirà ;
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica tramite subentro dell’impresa individuale Occhipinti Carmelo, ovvero, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, della Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute e della Peluso S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Francola Maurizio Antonio Pasquale nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, celebrata mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, co. 6, del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 e dall’art.4 del D.L. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’impresa individuale Occhipinti Carmelo partecipava, insieme ad altre imprese concorrenti, alla procedura negoziata indetta, tramite Me.P.A., dall’A.S.P. di Ragusa, per l’affidamento, sulla base del criterio del minor prezzo per ogni singolo lotto, del servizio biennale di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi della medesima Azienda.
Il disciplinare di gara, pubblicato sul portale del Me.P.A. in data 28 dicembre 2019, prevedeva, tra i vari allegati, il Modello B dedicato all’offerta economica nel quale occorreva indicare “il prezzo offerto & determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con due cifre decimali“, nonchè il costo della manodopera nell’apposito Modello B/1.
L’impresa individuale Occhipinti Carmelo presentava la documentazione richiesta per la partecipazione alla procedura negoziata per l’affidamento del Lotto 1 e del Lotto 2, apponendo nell’apposito riquadro del modello B/1 sito in alto a destra la marca da bollo da € 16,00 richiesta e caricando le due istanze di partecipazione sul portale Me.P.A. mediante inserimento del file denominato “Modello B1 lotto 1” e del file denominato “Modello B1 Lotto 2” nell’apposita sezione dedicata alla produzione della documentazione comprovante l’avvenuto pagamento dell’imposta di bollo prevista.
Sennonchè, nonostante le schermate del Portale M.E.P.A. relative rispettivamente al Lotto 1 ed al Lotto 2 indicassero, nella colonna dedicata al “Pagamento imposta bollo“, l’inserimento dei due file sopramenzionati, la Commissione di gara riteneva l’adempimento non correttamente espletato dall’impresa Occhipinti Carmelo, escludendola dalla procedura con provvedimento del 29 gennaio 2020 per erroneo inserimento di documentazione afferente all’offerta economica (busta B) nella sezione dedicata alla documentazione amministrativa (busta A).
All’esito della valutazione delle offerte, i Lotti 1 e 2 venivano aggiudicati alla Peluso s.r.l. in virt๠del ribasso offerto del 26,50%.
Con ricorso spedito per la notifica via P.E.C. ai sensi della Legge n.53/1994 il 28 febbraio 2020 ed il medesimo giorno notificato ai sensi dell’art.120 co.5 c.p.a. all’A.S.P. di Ragusa, alla Peluso s.r.l. ed all’Assessorato Regionale della Salute presso l’indirizzo P.E.C. dell’avvocatura dello Stato distrettuale di Catania, nonchè depositato in data 12 marzo 2020 ai sensi degli artt.45, 119 co.2 e 120 co.3 c.p.a. presso la segreteria del T.A.R. Sicilia, Sezione Staccata di Catania, unitamente all’istanza di fissazione dell’udienza di merito ai sensi e per gli effetti dell’art.71 c.p.a., Occhipinti Carmelo, nella qualità  di titolare della omonima impresa individuale, domandava – oltre all’accertamento del suo diritto ad essere aggiudicatario dei lotti 1 e 2, con conseguente declaratoria di inefficacia dei relativi contratti eventualmente stipulati dall’A.S.P. di Ragusa con la Peluso s.r.l. e subentro negli stessi al posto di quest’ultima o, in subordine, con condanna dell’A.S.P. di Ragusa al risarcimento per equivalente di tutti i danni cagionati – l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, del predetto provvedimento di esclusione, dell’aggiudicazione e di tutti gli atti in epigrafe indicati per i seguenti motivi: 1) violazione ed errata applicazione dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/16 – violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost. – violazione ed errata applicazione del Disciplinare di gara – poichè la Commissione di gara avrebbe erroneamente aperto il documento Modello B1, senza preventivamente chiedere le ragioni del suo inserimento nella sezione dedicata al pagamento dell’imposta di bollo; 2) violazione ed errata applicazione degli artt. 1 co.14 e 2 co.4 del Disciplinare di gara – travisamento dei fatti – eccesso di potere – perchè l’inserimento del Modello B1 nella sezione dedicata al pagamento della imposta di bollo non avrebbe violato il principio di segretezza dell’offerta, considerato che il documento in questione contemplava soltanto i costi della manodopera e non il contenuto dell’intera offerta economica; 3) violazione e falsa applicazione dell’art.2 co.4 del disciplinare di gara, degli artt.95 e 97 del D.Lgs. 50/2016, eccesso di potere – perchè, comunque, la rivelazione anticipata dell’offerta economica nella fase di controllo delle dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti di ammissione alla procedura non comprometterebbe l’imparzialità  dell’operato della Stazione appaltante allorchè il criterio di aggiudicazione prescelto non implichi valutazioni discrezionali, come, in effetti, nel caso del criterio del minor prezzo; 4) violazione dell’art.2 co.4 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art.97 Cost., eccesso di potere – perchè il disciplinare di gara sarebbe contraddittorio nella parte in cui prevede da un lato l’apposizione della marca da bollo da € 16,00 nel Modello B1 e dall’altro l’esclusione dalla procedura del concorrente che abbia inserito un documento dell’offerta economica, come appunto il Modello B1, nella sezione dedicata alla documentazione amministrativa figurativamente riconducibili alla busta A.
Si costituiva la Peluso s.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto, tenuto conto della non scusabilità  dell’errore in cui è incorso il ricorrente a fronte della chiarezza caratterizzante il tenore della clausola escludente contemplata dall’art.15 del disciplinare di gara.
Si costituiva l’Assessorato Regionale della Sanità  contestando la propria legittimazione passiva rispetto alla domanda proposta dal ricorrente.
Si costituiva l’A.S.P. di Ragusa opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto, rappresentando, tra l’altro, di avere pubblicato in data 16 gennaio 2020 alle ore 15.23 un chiarimento visibile a tutti i concorrenti con cui si precisavano le modalità  di pagamento dell’imposta di bollo e le modalità  di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con decreto monocratico 170/2020, il magistrato delegato dal Presidente della Sezione IV respingeva la richiesta di concessione di una misura cautelare monocratica, fissando la camera di consiglio del 23 aprile 2020. In quella sede, il Collegio fissava direttamente l’udienza di merito.
Le parti depositavano delle memorie conclusive.
Nella camera di consiglio del 25 giugno 2020 celebrata mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, co. 6, del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 e dall’art.4 del D.L. 28/2020, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.
DIRITTO
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità  del ricorso per tardiva impugnazione del bando di gara sollevata dall’aggiudicataria controinteressata.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia resa in Adunanza Plenaria n.1/2003, ha ritenuto che l’interesse sostanziale del concorrente è l’aggiudicazione della gara. L’interesse ad agire, infatti, si qualifica non soltanto per la personalità  ma soprattutto per la sua attualità . Ed invero, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato «riguardo ai presupposti di ammissibilità  del ricorso giurisdizionale, la lesione dell’interesse del ricorrente deve, tradizionalmente, essere caratterizzata dai caratteri dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità : deve cioè essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, sussistere già al momento della proposizione del ricorso e persistere al momento della decisione su di esso» (Consiglio di Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).
Di solito nelle procedure di gara e nei bandi di concorso, la lesione si concretizza con l’atto applicativo della lex specialis. Il bando, infatti, è un atto amministrativo generale e, quindi, solitamente inidoneo a ledere l’interesse del partecipante se non congiuntamente ad un atto applicativo che costituisca proiezione decisionale concreta e singolare della regola generale. Di conseguenza, «i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità  della predetta clausola si risolverà  in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare» (Consiglio di Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).
Questa regola generale vale sempre tranne in 2 casi ed ossia allorchè: 1) l’interesse a ricorrere dipenda da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara; 2) l’interesse a ricorrere dipenda da clausole del bando che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.
In tutti gli altri casi, quindi, ammettere l’immediata impugnazione del bando di gara implicherebbe una indebita frammentazione dell’unico interesse protetto, ossia quello all’aggiudicazione, in un fascio di interessi ai quali si assicurerebbe una tutela autonoma e anticipata, ivi incluso, secondo l’Adunanza Plenaria 1/2003, il mero interesse al corretto svolgimento della gara. Il che non sarebbe ammissibile, coincidendo l’interesse sostanziale a ricorrere con l’aspirazione ad ottenere l’aggiudicazione della gara. Il Consiglio di Stato ha escluso, dunque, che il provvedimento di nomina della Commissione di gara fosse immediatamente impugnabile, poichè l’interessato, all’esito dell’espletamento della procedura, potrebbe conseguire l’anelata aggiudicazione della gara, con conseguente irrilevanza del lamentato vizio inficiante la legittimità  della nomina della Commissione rispetto al suo interesse all’affidamento della pubblica commessa. Il Consiglio di Stato ha escluso, inoltre, la sussistenza di un onere di immediata impugnazione con riferimento alle prescrizioni del bando che condizionano la formulazione dell’offerta economica ed in particolare con le clausole che riguardano: a) il metodo di gara – rectius il criterio di selezione dell’offerta; b) la valutazione dell’anomalia dell’offerta. La scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta, tra prezzo pìù basso ed offerta economicamente pìù vantaggiosa, costituirebbe, infatti, un profilo sindacabile soltanto all’esito della procedura, ed ossia con l’approvazione della graduatoria, ben potendo accadere che alla fine l’interessato risulti aggiudicatario della gara. Questo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n.1/2003.
La principale ricaduta processuale di siffatto indirizzo era la posticipazione dell’impugnazione all’esito della gara, a pena di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse ab origine. Quindi, l’interessato doveva attendere l’esito della gara per poi impugnare gli atti di suo interesse, chiedendone la sospensione dei loro effetti, con la conseguenza che, qualora il T.A.R. adito non avesse sospeso l’efficacia degli atti impugnati, la P.A. avrebbe potuto procedere alla stipula del contratto di appalto con l’aggiudicatario che, a sua volta, avrebbe iniziato i lavori o erogato il servizio, potendo financo completarli nelle more della celebrazione del giudizio di merito.
A quel punto il ricorrente non avrebbe potuto pìù ambire all’aggiudicazione della gara, residuando soltanto, onde evitare una improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, la prospettiva di conseguire il risarcimento del danno ingiusto patito. Secondo quanto, infatti, affermato dal Consiglio di Stato «l’avvenuta integrale esecuzione della prestazione oggetto di un contratto della p.a. non determina il venire meno dell’interesse del ricorrente alla definizione del giudizio proposto contro il provvedimento di aggiudicazione della gara, giacchè l’eventuale annullamento della procedura di gara può assumere rilievo in un successivo giudizio risarcitorio diretto a ristorare la società  del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità  provvedimentale» (Consiglio di Stato ad. plen., 29/01/2003, n. 1).
Questo indirizzo è stato criticato perchè ritenuto pregiudizievole per l’interesse sostanziale del ricorrente.
Così¬ la giurisprudenza, già durante il vigore del vecchio Codice degli appalti, aveva tentato di anticipare l’esperibilità  dei rimedi di tutela giurisdizionale ampliando i casi di impugnazione immediata del bando ed ammettendola qualora: 1) la P.A. avesse irragionevolmente abbreviato i termini di partecipazione alla gara; 2) lo schema del contratto allegato al bando prevedesse clausole penali o modalità  di esecuzione della prestazione eccessivamente onerose per l’aggiudicatario (Consiglio di Stato 980/2003); 3) fosse richiesta dal bando una cauzione provvisoria superiore rispetto a quella prevista dalla legge (Consiglio di Stato 2222/2003); 4) non fossero previsti dal bando gli elementi essenziali per la formulazione dell’offerta, quali obblighi di sicurezza, obblighi interferenziali, costi del lavoro. Il Consiglio di Stato ha elaborato i richiamati indirizzi giurisprudenziali per temperare il rigore dell’orientamento sancito dall’Adunanza Plenaria 1/2003, già sotto il vigore del vecchio codice degli appalti.
Con il nuovo Codice degli Appalti, ossia con il D.Lgs. n.50/2016 attualmente in vigore, la prospettiva è mutata perchè sono stati introdotti vincoli pìù stringenti dei quali le Stazioni appaltanti devono dare atto nel bando, mediante l’ottemperanza a precipui obblighi di motivazione. Così¬, si è giunti ad affermare l’onere di immediata impugnazione del bando in caso di erronea e, dunque, illegittima scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo pìù basso. Secondo l’Adunanza Plenaria n.1/2003 il ricorso sarebbe stato inammissibile per carenza di interesse ab origine, non rinvenendosi nella clausola in esame un effetto lesivo immediato e ben potendo all’esito della procedura il ricorrente risultare, in astratto, anche aggiudicatario. Non c’era, dunque, una lesione immediata e quindi, un interesse attuale. Si trattava, infatti, di clausole disciplinanti il metodo di gara, per le quali valeva la regola generale dell’impugnazione differita al tempo di adozione del provvedimento applicativo (di solito l’aggiudicazione). Ma il Consiglio di Stato, sez. III, 02/05/2017, n. 2014 muta indirizzo, sostenendo che il panorama normativo dal 2003 ad oggi è cambiato, poichè, anzitutto, il D.L. competitività  70/2011, introducendo il comma 1 bis all’art.46 D. Lgs. n.163/2006, ha introdotto il principio di tassatività  delle cause di esclusione dei concorrenti dalla gara, statuendo la nullità  delle cause escludenti non previste dalla legge. Il riferimento alla nullità  rilevabile d’ufficio dal giudice e dalla Stazione Appaltante, ascriverebbe, infatti, rilevanza autonoma all’interesse alla partecipazione che invece l’Adunanza Plenaria 1/2003 non riconosceva, considerando rilevante soltanto ed esclusivamente l’interesse all’aggiudicazione della gara e non anche quello alla mera partecipazione alla procedura. L’introduzione del principio di tassatività  e soprattutto dell’invalidità  assoluta, ossia quella della nullità , doveva, quindi, ritenersi indicativa di una diversa prospettiva delle procedure di gara e di una nuova chiave di lettura delle regole di partecipazione che prescindono dall’interesse del singolo. Il legislatore, secondo il Consiglio di Stato nella richiamata pronuncia del 2017, avrebbe, infatti, abdicato dallo schema ordinario dell’annullabilità  (ossia caducazione rimessa all’interesse della parte), poichè l’interesse alla partecipazione alla gara trascende da un interesse individuale. Che, infatti, la gara parta bene e favorisca la pìù ampia partecipazione possibile assurge di per sè al rango di interesse pubblico. L’interesse dei partecipanti oggi non è pìù, dunque, soltanto quello sostanziale all’aggiudicazione della gara, ma anche quello strumentale alla partecipazione alla gara. E il Consiglio di Stato valorizza tutte quelle pronunce in cui si ammette la tutela autonoma dell’interesse strumentale alla mera ripetizione della gara. Il Consiglio di Stato, poi, si sofferma su un’altra novità  normativa, ossia quella dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni alla gara di cui all’art.120 co.2 bis c.p.a. che ha indotto alla seguente riflessione: «4.3. Ancora pìù rilevante rispetto al thema decidendum è la previsione dell’onere di impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., così¬ come modificato dall’art. 204, comma 1 lett. b del nuovo codice appalti). A fronte di un sistema che in precedenza precludeva l’impugnazione delle ammissioni, sull’implicito e pacifico presupposto che il concorrente avesse in interesse concreto ed attuale a contestare l’ammissione altrui solo all’esito della procedura selettiva, si è previsto l’onere di impugnazione immediata, con ciò dando evidentemente sostanza e tutela ad un interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione». Peraltro, sostiene il Consiglio di Stato, l’onere di impugnazione immediata volta a contestare la scelta del criterio del prezzo pìù basso (che come noto è residuale) è una conseguenza del nuovo Codice degli Appalti introdotto dal D.Lgs. n.50/2016 che ha limitato i casi in cui è possibile utilizzare siffatto criterio di aggiudicazione. Limitare, infatti, i casi di utilizzabilità  del prezzo pìù basso e, contemporaneamente, differire l’ammissibilità  del ricorso al completamento della procedura significherebbe depotenziare la novità  normativa prevista dall’art.95 D.Lgs. n.50/2016 sulla scelta del criterio di selezione dell’offerta. Il Consiglio di Stato sostiene che nell’ambito delle procedure di gara si va delineando una concezione di bene della vita pìù ampia rispetto a quello tradizionale identificabile con l’aggiudicazione. E questa nozione comprende non l’interesse alla mera regolarità  dell’azione amministrativa, ma l’interesse a concorrere, cioè a partecipare ad una gara ab origine legittima secondo le sue regole. Il Consiglio di Stato lo qualifica, tecnicamente, quale interesse alla competizione secondo il miglior rapporto qualità  prezzo. Questo interesse trascende dall’interesse meramente individuale.
Di recente, il Consiglio di Stato (Sez. V, 25 novembre 2019, n.8014) ha precisato che secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale seguito (Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorchè l’operatore contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata (avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto), ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente; in tali ipotesi, infatti, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benchè minima utilità  sul piano della funzionalità  giustiziale. Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato individuato ed affermato con riguardo: a) alle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) alle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3); c) alle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) alle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) alle clausole impositive di obblighi contra ius; f) ai bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure contemplanti formule matematiche del tutto errate; g) agli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421). Ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico interessato la formulazione di un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi, pertanto, come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica. È stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità  o addirittura tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita, ciò in quanto l’Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni pìù favorevoli, deve contemperare tale interesse con l’esigenza di garantire l’utilità  effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513).
Il carattere, quindi, immediatamente escludente può essere ascritto anche alle clausole statuenti condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4, che ha ribadito l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, Cons. Stato, sez V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293 e pìù di recente Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736) ovvero che con assoluta certezza precludano all’operatore l’utile partecipazione alla gara (Tar Lazio, Roma, sez. 2 bis, n.9168/2019). Tuttavia, va precisato che, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, le censure mosse avverso disposizioni della lex specialis contemplanti una base d’asta ritenuta incapiente, in quanto inidonea a coprire i costi posti a carico dell’aggiudicatario, devono essere obiettivamente suffragate e dimostrate, risultando altrimenti la censura non fondata laddove si accerti soltanto che si tratta di una base d’asta sì¬ modesta, ma che comunque non è tale da rientrare in quei casi che la giurisprudenza ha ritenuto oggettivamente ed immediatamente escludenti nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità  per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (Consiglio di Stato sez. V, 18/07/2019, n.5057).
Le ricadute processuali di questo orientamento sono di tutta evidenza.
Ammettere l’impugnazione immediata del bando significa sul piano processuale che non ci sono controinteressati. Quindi, il ricorso giurisdizionale va notificato soltanto alla Stazione Appaltante e non anche ad altri soggetti.
Diversamente, sostenere, come ha ritenuto l’Adunanza Plenaria 1/2003, che l’impugnazione del bando non può essere immediata, dovendo, invece, essere differita al completamento della procedura, significa avere (almeno) un controinteressato (ossia l’aggiudicatario) al quale dover notificare, a pena di inammissibilità , il ricorso giurisdizionale. Il che rileva, poichè la presenza nel processo dei controinteressati costituisce un elemento di aggravio per la speditezza del giudizio.
Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che le censure di legittimità  con cui la ricorrente ha denunciato l’irrazionalità  del bando, in realtà , non sono imputabili al bando in sè considerato, ed ossia alla modalità  di presentazione della domanda di partecipazione così¬ come descritta a pena di esclusione, quanto alla sua applicazione pratica, essendo, infatti, riscontrabile un contrasto tra la documentazione allegata al bando ed i moduli procedurali caratterizzanti il sistema telematico prescelto dall’Amministrazione per l’inoltro e la ricezione della documentazione richiesta. Trattandosi, quindi, di una difficoltà  di natura empirica e non di per sè attinente all’interpretazione di una regola del bando, non sussisteva un onere di impugnazione immediata, non trattandosi di un fatto ostativo alla partecipazione, quanto di una difficoltà  superabile con una precisazione tecnico-pratica che, comunque, poteva essere fornita dall’Amministrazione in sede di chiarimenti. Peraltro, la ricorrente, come si dirà  in seguito, è ugualmente riuscita ad inoltrare la domanda, sebbene adoperando qualche espediente per eludere le difficoltà  opposte dal sistema telematico.
Il ricorso, pertanto, deve essere esaminato nel merito.
I primi tre motivi di ricorso possono essere congiuntamente esaminati.
Il disciplinare di gara prevede espressamente all’art.15 l’esclusione dalla procedura in caso di produzione di documenti inerenti all’offerta economica nell’ambito della documentazione amministrativa. Nel caso in esame, il ricorrente è incorso proprio in questa specifica violazione, poichè ha inserito nella sezione dedicata al pagamento dell’imposta di bollo il Modulo B1 concernente i costi della manodopera, subendo, così¬, l’esclusione dalla procedura.
Il Collegio osserva che, come è agevole evincere dalla schermata prodotta con l’allegato 013 del fascicolo del ricorrente, la Commissione aveva ben presente, sin nella fase di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti, che nella sezione relativa al pagamento dell’imposta di bollo l’interessato aveva inserito il documento B1 relativo all’offerta economica ed esattamente ai costi della manodopera. Pertanto, prima di aprirlo sanzionandone l’irregolarità  con l’esclusione dalla procedura, la Commissione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti al concorrente, in modo da ottenere tutte le spiegazioni del caso ed accertare la mera irregolarità  in cui il medesimo sarebbe incorso.
Che, peraltro, il disciplinare fosse ambiguo in relazione alle modalità  di adempimento dell’onere di pagamento dell’imposta di bollo si evince dal Modulo B1 che riporta nel riquadro ivi previsto in alto a destra un apposito spazio dedicato all’inserimento della richiesta marca da bollo da € 16,00. Considerato, infatti, che la Stazione appaltante ha predisposto un modulo in cui si pone in evidenza un apposito spazio dedicato al prescritto adempimento fiscale, appare ragionevole ritenere che l’operatore interessato a partecipare alla procedura lo compili seguendone pedissequamente tutte le formalità  prescritte e le indicazioni riportate. Donde, il ragionevole dubbio che nella compilazione della domanda si dovesse inserire proprio il predetto Modulo B1 nell’apposita sezione concernente la produzione della documentazione comprovante il pagamento dell’imposta di bollo richiesta. Peraltro, il medesimo dubbio in sede di compilazione della domanda ha destato il disciplinare di gara all’aggiudicataria che, infatti per non incorrere nello stesso errore commesso dal ricorrente, ha interpellato la Stazione appaltante, ottenendo le delucidazioni del caso.
Non può al riguardo condividersi l’eccezione difensiva dell’aggiudicataria secondo cui il ricorrente avrebbe dovuto interpellare la Stazione appaltante per risolvere i dubbi ingenerati dal contrasto tra l’art.15 del disciplinare di gara e la previsione del riquadro appositamente dedicato per l’inserimento della richiesta marca da bollo di € 16,00 nel Modulo B1. Sul punto, infatti, la giurisprudenza si è pronunciata affermando che «L’ordinamento non pone assolutamente a carico del concorrente l’onere di chiedere chiarimenti all’Amministrazione, ma impone, invece, alla medesima di predisporre una normativa di gara chiara e di assicurare totale coerenza tra i vari documenti che compongono la relativa disciplina, viepìù laddove dalle sue prescrizioni si intendono far discendere conseguenze così¬ gravose, quale è l’adozione di una misura di carattere espulsivo»Â (T.A.R. Trieste, (Friuli-Venezia Giulia) sez. I, 26/06/2017, n.221).
Con riguardo, infine, all’eventuale violazione del principio di imparzialità  dell’operato delle Stazioni appaltanti che avrebbe implicato l’apertura del Modulo B1 nella fase di controllo delle dichiarazioni rese dai concorrenti al solo fine di accertare l’adempimento dell’onere fiscale richiesto, il Collegio osserva che, secondo un’ormai consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7395; id. 2 settembre 2019, n. 6017), il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone la segretezza delle offerte economiche per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; costituisce, dunque, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335; Cons. St., V, 20 luglio 2016, n. 3287).
Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890); b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa) (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).
Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità  della valutazione, il che accade, appunto, soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorchè il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente pìù vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo” di cui all’art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato sez. III, 09/01/2020, n.167).
Com’è agevole evincere dal richiamato orientamento giurisprudenziale, il principio di separazione tra documentazione amministrativa e documentazione inerente l’offerta, con conseguente necessità  di garantire la segretezza di quest’ultima a tutela dell’imparzialità  dell’operato della Stazione appaltante, rinviene il proprio ambito elettivo di applicazione soltanto allorchè il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa e non anche, come nel caso di specie, quello automatico e privo di discrezionalità  alcuna del prezzo pìù basso.
Per cui, considerato che il ricorrente aveva pagato la dovuta imposta di bollo entro il termine di presentazione della domanda e che l’eventuale apertura del Modulo B1 sin nella fase di controllo delle dichiarazioni comprovanti il possesso dei requisiti di partecipazione non pregiudicava, nè revoca in dubbio in modo alcuno la legittimità  delle successive valutazioni automatiche e vincolate della Stazione appaltante in ordine all’aggiudicazione dei Lotti 1 e 2 dell’appalto in questione, deve ritenersi che il ricorrente sia in corso in una mera irregolarità  formale priva di lesività  alcuna per i beni giuridici tutelati dalla disciplina prevista per l’affidamento dei contratti pubblici, ivi inclusa la par condicio dei concorrenti. Diversamente, l’esclusione del ricorrente ha violato, senza valide giustificazioni sostanziali, il diritto dell’interessato alla partecipazione alla procedura ed il principio dell’Unione Europea propedeutico ad assicurare a qualsivoglia operatore economico la partecipazione ad una procedura indetta per l’affidamento di contratti pubblici. D’altra parte non risulta neanche provato che l’Amministrazione abbia effettivamente reso noto a tutti i concorrenti un avviso esplicativo delle modalità  di inserimento dei documenti inerenti agli adempimenti fiscali annessi alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, poichè il documento all’uopo allegato al numero 017 del fascicolo informatico dall’A.S.P. di Ragusa al punto 10 reca una rubrica troppo generica per potersi ritenere comprovante l’assunto sostenuto (“16 gennaio 2020 15:23, Comunicato, Proced. negoziata per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli automezzi di proprietà  dell’azienda. Comunicato. – 2482618 – Servizio biennale di manutenzione ordinaria, straordinaria degli automezzi di proprietà  dell’azienda, con eventuale proroga di tre mesi, per complessivi n.6 lotti“).
I primi tre motivi di legittimità  dedotti dal ricorrente, pertanto, sono fondati ed implicano l’accoglimento del ricorso, con assorbimento del quarto motivo non esaminato, ed annullamento dei provvedimenti impugnati, con particolare riguardo al provvedimento di esclusione dell’interessato ed all’aggiudicazione disposta in favore della Peloro s.r.l. in relazione ai Lotti 1 e 2.
Considerato che l’aggiudicataria ha offerto il ribasso del 26,50% per entrambi i Lotti e che, invece, il ricorrente ha offerto il ribasso del 32,01% per il Lotto 1 e del 38,77% per il Lotto 2, l’aggiudicazione dell’appalto spetta al ricorrente, salvo le valutazioni dell’Amministrazione resistente in ordine all’eventuale controllo di congruità  in caso di superamento delle soglie di anomalia.
La peculiare complessità  della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2020, celebrata mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, co. 6, del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 e dall’art.4 del D.L. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Francesco Bruno, Consigliere
Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

 

Fatti di causa

 La A2A spa, titolare di concessione di grande derivazione per uso idroelettrico nella Regione Lombardia, impugno’ dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche la deliberazione del 2 agosto 2013 – e quindi una successiva delibera – con la quale la Regione disponeva nei suoi confronti la prosecuzione temporanea – ai sensi dell’art. 53-bis, comma 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, in attesa dell’espletamento delle gare inerenti all’assegnazione delle nuove concessioni – della gestione del rapporto concessorio, venuto a scadenza il 28 luglio 2013, relativo all’impianto Cancano Premadio, con gli obblighi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di mantenimento della sicurezza e di funzionamento delle opere relative alla Convenzione italo svizzera del 27 maggio 1957. Il TSAP rigettಠil ricorso sul rilievo che il detto art. 53 bis recava un regime di mera gestione della derivazione per finalità  distinte e diverse dall’evidenza pubblica, non implicando alcuna proroga o sanatoria del rapporto concessorio esaurito, nè una vicenda opponibile al nuovo concessionario o condizionante il contenuto e le modalità  della gara per tale futura assegnazione, e servendo solo ad evitare ogni iato nocivo all’attività , la produzione di energia elettrica, sottesa alla derivazione. Dichiarಠmanifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 53-bis, commi 4 e 5 – relativi alla prosecuzione temporanea, il secondo recante la disciplina del canone aggiuntivo – della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, poichè la prosecuzione della gestione era attribuita con scelta discrezionale, si estrinsecava a guisa di attività  materiale e serviva alla mera conservazione degli impianti e dei beni a suo tempo concessi, secondo regole proprie degli obblighi di custodia di beni altrui e nell’interesse della produzione; del pari manifestamente infondata si rivelava la questione di legittimità  costituzionale del detto art. 53 bis, comma 5, della legge R. Lombardia n. 26 del 2003, rispetto all’art. 12, comma 8 bis, del d.lgs. n. 79 del 1999, norma statale interposta, perchè il rinvio da questa operato all’art. 26, primo comma, del R.D. n. 1775 del 1933 non determinava se non la soggezione, in base all’apprezzamento discrezionale della P.A. concedente, del gestore ex concessionario alla "esecuzione di quanto è necessario per la piena efficienza e per il normale sviluppo degli impianti, stabilendo l’onere eccedente l’ordinaria manutenzione". Nei confronti della decisione la A2A spa propone ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, illustrati con successiva memoria.
La Regione Lombardia resiste con controricorso, illustrato con memoria.

Ragioni della decisione

Col primo motivo la società  ricorrente denuncia l’omessa pronuncia sul motivo con il quale era stata lamentata la violazione del comma 8 bis dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, in cui era incorsa la Giunta regionale affermando che durante la prosecuzione temporanea il concessionario uscente avrebbe dovuto pagare un canone aggiuntivo e non avrebbe potuto continuare a godere della parziale esenzione del canone di cui aveva finora goduto. Il motivo si rivela inammissibile, in quanto sembra, a ben vedere, che la critica si appunti sulla disciplina legislativa, tanto statale che regionale, della prosecuzione temporanea – segnatamente in ordine al canone aggiuntivo -, e che non investa con censure specifiche violazioni delle due deliberazioni impugnate.
Col secondo motivo la ricorrente, denunciando l’omessa pronuncia sul motivo con il quale era stato lamentato l’eccesso di potere per illogicità , carenza di motivazione e contraddittorietà , in quanto la prosecuzione temporanea dell’esercizio era stata limitata ad "un primo periodo di mesi 12, e quindi fino al 28 luglio 2014", nonostante che essa ricorrente fosse stata individuata dalla stessa Giunta regionale come soggetto legittimato a esercire la concessione d’acqua per uso idroelettrico fino alla riassegnazione della concessione mediante la gara ad evidenza pubblica. Il secondo motivo è del pari inammissibile, in quanto si risolve nella critica della discrezionalità  dell’amministrazione nell’esercizio della potestà  ad essa commessa, senza che siano individuate le manifestazioni di illogicità , carenza di motivazione e contraddittorietà  nelle quali l’esercizio della potestà  sia trasmodato.
Col terzo motivo, denunciando omessa pronunzia sull’istanza di verificazione proposta dalla ricorrente circa un punto di fatto decisivo il giudizio, che era stato discusso tra le parti – se l’impianto idroelettrico relativo alla concessione potesse essere gestito separatamente da quello contemplato da successiva concessione, accordata in esecuzione di convenzione internazionale: dinanzi al TSAP era stata denunziata la violazione del comma 10 bis dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, il quale assoggetta esclusivamente alla legislazione statale le concessioni disciplinate da convenzioni internazionali. Il motivo è infondato, in quanto sul punto la sentenza del TSAP (alle pagine 4 e 5) aveva chiarito come occorra fare riferimento esclusivo non già a un impianto idroelettrico, cui ben possono afferire acque concesse in base a titoli e scadenze diversi, ma al singolo rapporto concessorio da cui, e nei limiti anche temporali in cui sorgono con efficacia costitutiva le facoltà  di derivazione e sfruttamento della risorsa idrica specifica. "Nel caso in esame non basta predicare che in fondo la ricorrente gestisce un unico impianto idroelettrico, poichè tale assunto, di per sè solo, non rende tutte le concessioni di cui essa è o è stata titolare soggette alla speciale disciplina del citato art. 12, comma 10-bis, il cui dato testuale concerne, in via di stretta interpretazione, le concessioni ed i relativi impianti che servano effettivamente a scopi internazionali: gli impianti, dunque, ed in quanto "relativi" alle concessioni, non sono altro da sè da queste ultime, ma sono loro strumentali, onde per la parte inerenti a rapporti concessori nazionali il regime ordinario d’efficacia temporale è e resta quello indicato nel precedente comma 1 del medesimo art. 12e, per l’effetto, la piena applicabilità  pure del sistema di prosecuzione temporanea della gestione da parte del concessionario uscente ai sensi dell’art. 53-bis, commi 4 e 5 della I.r. 26/2003…". La società  ricorrente riproponeva la questione di legittimità  costituzionale, assumendo essere stata erroneamente esaminata dal TSAP, del comma 5 dell’art. 53 bis della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, per contrasto: a) con il comma 8 bis dell’art. 12 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (e conseguente violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.); b) con il principio della capacità  contributiva racchiuso nell’art. 53 Cost. ; c) con l’art. 117, secondo comma, Cost., che riserva allo Stato la legislazione in materia di concorrenza. Questa Corte in un analogo giudizio ha in proposito, in termini che il Collegio condivide, affermato quanto segue (Cass., sez. un., n. 8036 del 2018). "La ricorrente denuncia la violazione dell’art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. n. 79 del 1999 e dell’art. 15, commi 6-ter e 6-quater, del d.l. n. 78 del 2010 (convertito dalla legge n. 122 del 2010); e solleva questione di legittimità  costituzionale dell’art. 53-bis, commi 4, 5 e 11, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003 (introdotto dall’art. 14 della I.r. n. 19 del 2010). Osserva che il menzionato art. 12, comma 8-bis, del d.lgs. n. 79/99 (comma inserito dall’art. 15, comma 6-ter, lettera e), d.l. n. 78/2010, cit.) nella parte in cui prevede che «qualora alla data di scadenza di una concessione non sia ancora concluso il procedimento per l’individuazione del nuovo concessionario, il concessionario uscente proseguirà  la gestione della derivazione, fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, alle stesse condizioni stabilite dalle normative e dal disciplinare di concessione vigenti» -, in quanto diretto ad assicurare la continuità  della produzione di energia idroelettrica costituisce principio fondamentale ai sensi dell’art. 117, terzo comma, ultima parte, Cost. e non può, quindi, essere disatteso dalla legislazione regionale. Inoltre, sostiene che l’art. 53-bis, commi 4 e 5, della legge regionale n. 26 del 2003 invade la materia della concorrenza, di competenza esclusiva statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., soprattutto là dove impone al concessionario uscente, nel periodo di prosecuzione dell’esercizio degli impianti in discussione fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, la corresponsione di un canone aggiuntivo, mentre l’art. 12, comma 8-bis, cit. consente al concessionario di proseguire la gestione della derivazione alle stesse condizioni già stabilite. Solleva, in conclusione, questione di legittimità  costituzionale del detto art. 53-bis, commi 4, 5 e 11, della I.r. n. 26 del 2003, nel testo vigente ratione temporis, in riferimento all’art. 117, secondo e terzo comma, Cost., nella parte in cui introduce un regime transitorio delle concessioni scadute contrastante con un principio generale della legislazione statale in materia di produzione di energia. " Il motivo è infondato. In primo luogo, deve ritenersi che la normativa regionale de qua esula dalla materia della «tutela della concorrenza», di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.: a tale materia va, infatti, ricondotta la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica (cioè la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, della tempistica delle gare, dell’onerosità  delle concessioni messe a gara), in quanto volta a garantire e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (tra altre, Corte cost. nn. 1 del 2008, 339 del 2011, 28 del 2014, 101 del 2016, 59 del 2017). Le norme qui in discussione rientrano, invece, nella materia, di competenza legislativa concorrente, ex art. 117, terzo comma, Cost., della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia». Deve, perà², escludersi, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, che esse si pongano in contrasto con principi fondamentali dettati dalla legislazione statale, in particolare con il menzionato d.lgs. n. 79 del 1999. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 101 del 2016, ha, infatti, già avuto modo di chiarire che il comma 4 dell’art. 53-bis in esame, nel disciplinare un’ipotesi di prosecuzione dell’attività  oggetto di concessione scaduta, al fine di garantire la continuità  della produzione elettrica per i tempi necessari all’espletamento delle procedure di gara, non solo non viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), cit. (poichè non reca alcun vulnus al principio di concorrenza, che resta salvaguardato dalla libera partecipazione a tali procedure), ma si è anche sostanzialmente attenuto, con riguardo alla materia della produzione dell’energia, al principio dettato dal comma 8-bis dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999. Nè, infine, una violazione delle citate norme costituzionali può essere rinvenuta con riguardo alla previsione, contenuta nel comma 5 dell’art. 53-bis, della corresponsione del canone aggiuntivo: quest’ultimo, infatti, è collegato alla prosecuzione, provvisoria e temporalmente circoscritta, da parte del concessionario uscente, della gestione dell’impianto a decorrere dall’i gennaio 2011, in via di fatto e per conto della regione, come ha osservato il TSAP nella sentenza impugnata: ciò è sufficiente a far ritenere, da un lato, che la disposizione esula dalla materia della concorrenza (in ragione degli anzidetti presupposti del canone aggiuntivo) e, dall’altro, che essa costituisce espressione – in virt๠della clausola di "cedevolezza" contenuta nell’art. 15, comma 6-quater, del d.l. n. 78/2010, cit., nella parte in cui richiama il precedente comma 6-ter, lettera e) – dell’esercizio non irragionevole della potestà  legislativa concorrente regionale nella materia della produzione dell’energia, non precluso, in parte qua, dall’art. 12, comma 8-bis, cit., il cui principio fondamentale va rinvenuto essenzialmente nella previsione diretta ad assicurare la continuità  dell’erogazione del servizio idrico. La relativa questione di legittimità  costituzionale è, pertanto, manifestamente infondata" (Cass., sez. un., n. 8036 del 2018). In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1bis, dello stesso art. 13. P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in euro 7800, oltre ad euro 200 per esborsi, alle spese

1. La procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, ancorchè soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale.
 
2. La procedura telematica adottabile dall’Amministrazione non costituisce ex se (nè rispetto al caso di specie) uno strumento per ridurre la partecipazione dei concorrenti, che è finalizzata alla selezione dell’offerta pìù idonea per il raggiungimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura. Ne consegue che, ove l’Amministrazione decida di utilizzar unicamente tale strumento, deve essere in grado di garantire prontamente la soluzione delle difficoltà  tecniche che si presentano.

Pubblicato il 27/07/2020
N. 04781/2020REG.PROV.COLL.
N. 09143/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 9143 del 2019, proposto da S. Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Francesco Paolo Francica, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via dei Condotti, 91;
contro
Azienda Usl di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arianna Cecutta, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Bologna, via Castiglione 29;
nei confronti
I. – Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 652/2019, resa tra le parti, non notificata, con la quale era respinto il ricorso proposto per l’annullamento:
– della comunicazione PI007162-19 dell’11 gennaio 2019, recante avviso di sblocco di tutta la documentazione amministrativa presentata, con la quale, implicitamente era rigettata l’istanza della Ricorrente di proroga tecnica o di annullamento del Lotto n. 6;
– del verbale della seduta riservata dell’11 gennaio 2019, in cui erano aperte le buste amministrative, ancorchè non conosciuto;
– di ogni eventuale ulteriore atto e provvedimento dell’istruttoria condotta dalla Stazione Appaltante per la verifica dei malfunzionamenti nelle prestazioni del Sistema Informatico per le Procedure Telematiche di Acquisto riscontrate dagli operatori economici, ancorchè non conosciuti;
– di ogni eventuale ulteriore atto o provvedimento diretto al riavvio della procedura di gara, a seguito della sospensione disposta con l’avviso pubblicato sulla piattaforma il 20 dicembre 2018;
– per quanto occorrer possa, del bando di gara, p.to VI.3., laddove prevede che «le procedure di gara sono interamente svolte attraverso una piattaforma telematica di negoziazione ai senso dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per l’espletamento della presente gara l’Azienda USL si avvale del Sistema Informatico per le Procedure Telematiche di Acquisto», e del disciplinare di gara, par. 13, laddove prevede che «conformemente a quanto previsto dall’art. 52 del d.lgs. 50/2016, l’offerta per la presente procedura e tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni relative alla stessa, devono essere effettuate esclusivamente attraverso il Sistema e quindi per via telematica mediante l’invio di documenti elettronici sottoscritti con firma digitale», qualora tali disposizioni fossero interpretate nel senso di escludere la possibilità  di prorogare i termini per la presentazione delle offerte e/o di accettare, in ragione del malfunzionamento del sistema, una modalità  di consegna alternativa;
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/ o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati in corso di causa;
 
Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. n. 27 del 2020, con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa, nonchè l’art. 4, d.l. 30 aprile 2020, n. 28, recante disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl di Bologna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza con modalità  da remoto del giorno 9 luglio 2020 il Cons. Solveig Cogliani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
I – Con il ricorso in appello indicato in epigrafe, S. – premesso di aver preso parte alla gara ad evidenza pubblica, bandita dall’Azienda Unità  Sanitaria Locale di Bologna (d’ora in poi, SA), con determina n. 3302 dell’8 novembre 2018, “per la fornitura triennale, eventualmente rinnovabile per un anno, di mezzi di osteosintesi, mediante sottoscrizione di un accordo quadro per una parte dei lotti, per le esigenze di Azienda USL di Bologna, Istituto Ortopedico Rizzoli di Bologna, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna, Azienda USL di Imola e Azienda Ospedaliero-Universitaria di Ferrara, appartenenti all’area Vasta Emilia Centrale“, divisa in 94 lotti – precisava di aver avviato la procedura per i 34 lotti. Tuttavia con determina n. 3610 del 5 dicembre 2018 (doc. n. 5), la SA comunicava agli operatori interessati che, a seguito di una richiesta di chiarimento presentata da un partecipante, concernente il Lotto n. 6 “Sistema in titanio di placche anatomiche e viti a stabilità  angolare per diversi distretti anatomici”, ed in particolare il suo sub-lotto e) “Femore prossimale“, quest’ultimo era ritirato dalla gara.
Sicchè, non dovendo presentare per il sub-lotto e) del Lotto n. 6 alcuna offerta, asseritamente seguendo il manuale d’uso del Sistema e le modalità  di utilizzo delle altre sezioni dello stesso – in assenza di ogni chiarimento da parte dell’Amministratore del Sistema, il cui Call Center risultava irraggiungibile – provvedeva ad eliminare la relativa voce, utilizzando il tasto “cestino”, posto a lato della riga del sub-lotto medesimo e che risultava attivo e “non bloccato”. Espone, ancora, l’appellante che tuttavia, la mattina del 19 dicembre 2018, soltanto dopo aver regolarmente completato la procedura di compilazione dei 34 lotti, ivi compreso il n. 6 modificato, si generava un blocco della piattaforma, con un messaggio d’errore derivante dal fatto che il Lotto n. 6 non conteneva pìù al suo interno la progressione delle voci necessaria per ultimare il caricamento. In conseguenza, il Sistema non generava le buste tecniche ed economiche necessarie per completare l’invio, impedendo, non solo l’inoltro dell’offerta per lo specifico Lotto n. 6, ma anche per tutti gli altri lotti di gara a cui la Ricorrente voleva partecipare.
Pertanto, la stessa espone di aver provato, tuttavia, inutilmente, a contattare l’Amministratore del Sistema per ottenere indicazioni sulle modalità  operative per la gestione del sub-lotto in piattaforma e lo sblocco del Sistema sia per via telefonica, chiamando il Call Center, sia tramite PEC inviate alla SA ed alla società  Intrercenter-ER.
Solo dopo moltissimi tentativi e diverse ore di attesa, S. riferisce di essere finalmente riuscita, nella tarda mattinata del giorno 19 dicembre 2018, a raggiungere telefonicamente un operatore del Call Center, il quale confermava, da un lato, l’irreversibilità  dell’operazione di eliminazione della voce del sub-lotto e, dall’altro lato, l’impossibilità  di presentare un’offerta integrativa per il lotto n. 6. Dunque, l’unica modalità  per presentare nuovamente offerta per il Lotto 6 sarebbe stata quella di cancellare il caricamento complessivo degli altri 33 lotti e ricaricare tutta la documentazione tecnica ed economica dei 34 lotti di interesse di S.. Di conseguenza, essendo ormai giunto il termine ultimo per la presentazione delle offerte, la mattina del 19 dicembre, onde evitare di perdere la possibilità  di presentare le offerte anche per gli altri lotti, S. sostiene di essere stata obbligata ad eliminare l’intero lotto in oggetto.
Pertanto, il giorno 19 alle ore 11:53, inviava una terza PEC alla SA ed a I.-ER (doc. n. 9, del primo grado), nella quale, dopo aver ribadito le cause del blocco chiedeva di prendere in considerazione la documentazione allegata alla pec al fine della partecipazione della scrivente alla procedura di gara per il lotto 6.
In data 20 dicembre 2018, nel quale ai sensi dei documenti di gara, si sarebbe dovuta tenere la seduta (riservata) per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, era pubblicata sulla piattaforma una nota nella quale la SA dichiarava che considerate le segnalazioni di difficoltà  tecniche, la seduta era rinviata.
Solo l’11 gennaio2019, l’Amministrazione inviava, tramite la piattaforma, la nota PI007162-19 con cui comunicava che «In data 11/01/2018 [rectius, 2019] si è proceduto allo sblocco di tutta la documentazione amministrativa presentata».
L’appellante evidenzia anche che, ai sensi del bando di gara, al p.to VI.3, era previsto che le procedure di gara si svolgessero interamente attraverso una piattaforma telematica di negoziazione ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016. Per l’espletamento della gara in argomento la SA si avvaleva del Sistema Informatico per le Procedure Telematiche di Acquisto.
Allo stesso modo, il disciplinare di gara, par. 13, prevedeva che «conformemente a quanto previsto dall’art. 52 del d.lgs. 50/2016, l’offerta per la presente procedura e tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni relative alla stessa, devono essere effettuate esclusivamente attraverso il Sistema e quindi per via telematica mediante l’invio di documenti elettronici sottoscritti con firma digitale».
Pertanto, S. impugnava la citata comunicazione PI007162-19 dell’11 gennaio 2019, il verbale della seduta riservata dell’11 gennaio 2019, ed ogni eventuale ulteriore atto e provvedimento dell’istruttoria condotta dalla SA per la verifica dei malfunzionamenti nelle prestazioni del Sistema Informatico per le Procedure Telematiche di Acquisto riscontrate dagli operatori economici; nonchè subordinatamente il bando di gara, p.to VI.3.
Tuttavia, il giudice di prime cure respingeva le argomentazioni di S., concludendo che la mancata presentazione dell’offerta fosse addebitabile ad un errore commesso dalla ricorrente in sede di caricamento della stessa.
Avverso siffatta pronunzia l’appellante propone le seguenti censure:
1 – erroneità  della sentenza per travisamento dei fatti ed intrinseca illogicità  della motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 79, co. 5 bis, dl.gs. n. 50/2016, violazione del principio di massima partecipazione e di concorrenza, violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; in quanto il primo giudice non avrebbe preso in considerazione quanto rappresentato dall’istante con riferimento al blocco irreversibile del sistema provocato dall’uso dello strumento “Cestino” in relazione al lotto 6 sub e) erroneamente ancora inserito nella modulistica, pur essendo stato eliminato dalla SA;
2 – erroneità  della sentenza per travisamenti dei fatti, assoluta carenza di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà , eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione del principio di leale collaborazione, poichè anche laddove l’accaduto non fosse addebitabile ad un malfunzionamento, sarebbe riscontrabile un disallineamento e una contraddittorietà  tra gli atti di gara, la piattaforma e gli strumenti predisposti per l’utilizzo di quest’ultima, infatti, espressamente il Manuale prevedeva la possibilità  di effettuare correzioni a video;
3 – violazione dell’art. 112 c.p.c., omessa pronunzia su un motivo di ricorso in primo grado, violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, difetto assoluto di motivazione, violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, difetto assoluto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; in quanto il provvedimento sarebbe in ogni caso privo di motivazione, senza che sia ravvisabile un’adeguata istruttoria su quanto accaduto.
Conseguentemente l’appellante ripropone i motivi già avanzati in primo grado:
violazione dell’art. 79, co. 5, d.lgs. 50/2016 cit., violazione del principio di massima partecipazione della par condicio tra i concorrenti;
eccesso di potere per contraddittorietà , per ingiustizia manifesta, e violazione del principio di leale collaborazione;
violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, difetto assoluto di motivazione e violazione del principio di buona andamento della p.a., difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Di seguito, l’appellante svolge nuovamente la domanda di risarcimento del danno, anche in forma specifica, in conseguenza dell’asserita ingiusta decisione della SA di non concedere la proroga tecnica o di annullare la parte di gara relativa al Lotto n. 6 per ribandirla, al fine di permettere a S. di presentare l’offerta a parità  di condizioni con tuti gli altri concorrenti.
In via subordinata (nell’ipotesi di accertata legittimità  del diniego di proroga del termine per la presentazione delle offerte o rinnovo della gara relativamente al Lotto n. 6), formula la domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità  precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c., denunziando il comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede, stante l’assenza di qualunque informazione o chiarimento reso all’interessata in relazione alla compilazione ed invio dell’offerta sulla piattaforma.
Si è costituita l’Amministrazione, evidenziando la correttezza della sentenza di primo grado, nel concludere per l’avvenuto errore da parte della partecipante. Infatti, il blocco del sistema – a suo dire – sarebbe stato causato dall’eliminazione della riga relativa all’offerta del sub Lotto e), relativamente alla quale l’appellante non avrebbe dovuto fare alcuna operazione. Inoltre, a sostegno della propria tesi, assume che, nella stessa data, erano caricate altre offerte senza che si presentassero malfunzionamenti. La determina n. 3610/2018 non prevedeva che fosse effettuata alcuna operazione di eliminazione. Anche il Manuale prescriveva unicamente le istruzioni per la correzione della voce attinente al prezzo: ciò varrebbe tuttavia per la riga del lotto.
Quanto alla richiesta di proroga del termine, contro deduce che non era prevista per l’ipotesi di specie.
Quanto alla richiesta risarcitoria, al momento dell’appello, evidenziava che l’esame del Lotto 6 ancora non era stata avviato.
Le parti hanno presentato memoria e replica per l’udienza precedentemente fissata in data 19 marzo 2020, successivamente rinviata alla luce delle disposizioni della disciplina emergenziale.
Non hanno chiesto la discussione orale. Pertanto la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 9 luglio 2020.
II – La controversia in esame concerne l’individuazione della responsabilità  in ordine al mancato caricamento dell’offerta per il Lotto 6 nella procedura sopra descritta. In estrema sintesi, a fronte della mancata partecipazione dell’odierna appellante, la stessa assume di aver dovuto rinunziare alla partecipazione per il lotto in questione, in quanto il sistema era andato in blocco a causa del tentativo di eliminazione del sub e), conseguentemente alla determina dell’Amministrazione stessa che aveva escluso il predetto sub Lotto dalla gara, pur non estrapolandolo dalla schermata. Di contro l’Amministrazione sostiene che l’eliminazione della riga tramite cestino non fosse consentita, sì¬ da ingenerare un blocco del sistema non addebitabile alla SA.
III – Dalla documentazione contenuta in atti (primo grado – all. 12 dell’Amministrazione) ed in particolare dalla relazione di Intercent si evince il seguite ordine dei fatti: ·
ore 09:41:18 viene segnalato il messaggio di corretta verifica delle informazioni eseguito nella busta documentazione a seguito di una verifica di anomalia della stessa;
ore 09:45:19 l’operatore economico procede alla cancellazione di una riga nella sezione prodotti;
ore 09:46:04 viene segnalato il messaggio nel quale si evidenzia che il foglio prodotti presenta un’anomalia;
dalle ore 09:49:32 alle ore 10:00:15 vengono generati e firmati i pdf relativi ai lotti completati correttamente;
dalle ore 10:01 vengono visualizzati vari avvisi di sessione;
dalle ore 10:33:24 l’operatore economico procede con la cancellazione di altre righe nella sezione prodotti;
alle ore 10:36:16, in seguito alla cancellazione effettuata precedentemente viene visualizzato il messaggio di salvataggio;
alle ore 10:36:58 viene visualizzato il messaggio di avvenuta corretta verifica delle informazioni;
alle ore 11:01:47 l’operatore economico procede all’invio dell’offerta.
Inoltre, dall’estratto del Manuale operativo (all. 16 del primo grado) si evince che non era consentita l’eliminazione delle righe, essendo possibile unicamente intervenire sulle parti evidenziate attinenti a quantità  e prezzo offerto (“compilazione del Template Prodotti Xlsx“).
IV – Ciò posto, è ben chiaro che il blocco è stato generato dal sistema in seguito all’errata esecuzione della manovra “cestino” da parte dell’operatore partecipante.
V – Tuttavia, ritiene il Collegio che il primo motivo di appello è fondato, sotto il profilo della violazione del principio del favor partecipationis.
In realtà , non appare invocabile il comma 5 bis dell’art. 79, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., bensì¬ la regola generale che si evince dal corpo della norma.
L’art. 79 co. 3 prevede, infatti, la proroga dei termini di gara in caso di modifiche dei documenti di gara.
La logica della regola (che si applica anche alla mera introduzione di “informazioni supplementari“, che sebbene non modifichino, comunque integrano la lex specialis (art. 79, comma 3, lettera a) è quella di consentire agli operatori economici interessati la partecipazione alla procedura evidenziale e la “preparazione di offerte adeguate“. Non si tratta di regola rigida ed automatica, in quanto – proprio in conformità  alla ratio che la ispira – per un verso la postergazione delle scadenze non è necessaria in presenza di informazioni o modifiche non significative (comma 5); per altro verso, la “durata della proroga” è parametrata alla rilevanza del contenuto informativo introdotto (secondo un criterio di adeguatezza e proporzionalità  (comma 4).
Un rilevante parametro cui ancorare la valutazione in questione è quello risultante dalla direttiva UE 24/2014. Il considerando n. 81, infatti, nell’evidenziare l’esigenza di prorogare i termini di presentazione delle offerte, laddove siano apportate “modifiche significative ai documenti di gara“, precisa anche che tali sono da intendere quelle “apportate alle specifiche tecniche per cui gli operatori economici avrebbero bisogno di un periodo di tempo supplementare per capire e adeguarsi in modo opportuno”.
VI – Orbene, nella specie che occupa, non è smentito che la richiesta di chiarimenti sia stata rivolta tempestivamente da parte dell’operatore e sia stata causata da una modifica dei lotti da parte della SA, una volta già generata la procedura informatica, sì¬ da indurre in errore la concorrente che ha dovuto trovare autonomamente – proprio in quanto non originariamente prevista – la soluzione in ordine all’estrapolazione del sub e) dal Lotto 6 in esame.
Ciò posto, pur essendo la proroga rimessa alla discrezionalità  dell’Amministrazione, nel caso che occupa, la stessa – in virt๠dei principi di massima partecipazione e leale collaborazione – doveva essere necessariamente disposta dall’Amministrazione, a fronte di richieste di chiarimenti tempestive.
Il principio di buona fede trova applicazione alla fattispecie anche secondo i principi di cui all’art. 1337 cod.civ., dal momento che la procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, ancorchè soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità  precontrattuale in genere, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1797).
Nella specie, peraltro, deve ritenersi che il comportamento della parte privata è stato conforme ai doveri di correttezza e lealtà  propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, rappresentando immediatamente l’anomalia.
Nè può ritenersi che la procedura telematica adottata dall’Amministrazione possa costituire uno strumento per ridurre la partecipazione dei concorrenti, che è finalizzata – come detto – alla selezione dell’offerta pìù idonea per il raggiungimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura. Sicchè ove l’Amministrazione decida di utilizzar unicamente tale strumento, deve essere in grado di garantire prontamente la soluzione delle difficoltà  tecniche che si presentano.
VII – L’accoglimento della censura è sufficiente per l’accoglimento dell’appello ai fini dell’ammissione dell’offerta dell’appellante relativamente al Lotto 6, in riforma della sentenza appellata n. 652/2019.
Tale conclusione vale come risarcimento in forma specifica; ne consegue che nulla deve essere disposto con riferimento alla domanda- svolta in via subordinata – di risarcimento per equivalente.
L’accoglimento del motivo sopra richiamato con riguardo allo svolgimento della procedura, peraltro, comporta che non debbano trovare esame le censure attinenti alla legge di gara, dedotte esclusivamente in via subordinata.
VIII – In considerazione della complessità  della fattispecie esaminata sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, ai fini dell’ammissione dell’offerta dell’appellante relativamente al Lotto 6, in riforma della sentenza appellata n. 652/2019.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Giovanni Tulumello, Consigliere