Pres. A. Pozzi, Est. P. Grauso
Marroncini G. (Avv.ti N. Pecchioli e R. Righi) contro il Comune di Forte dei Marmi (Avv. G. Turri), la Provincia di Lucca e la Regione Toscana e nei confronti di Enel s.p.a. (non costituiti)

sull’inserimento di un’area di proprietà privata potenzialmente edificabile all’interno dell’invariante strutturale denominata “corridoio ecologico” con destinazione a verde pubblico e sula natura e funzione del Piano Complesso di Intervento

1. Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Inserimento di area in invariante strutturale – Verde pubblico –Non imprime assoluta inedificabilità o inutilizzabilità – Natura conformativa e non espropriativa

2. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Scelte dell’amministrazione – Natura discrezionale – Limiti al sindacato di legittimità del G.A. – Non necessitano di puntuale motivazione

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano complesso di intervento – Natura e funzione

1. L’inserimento di un’area all’interno di una invariante strutturale non ne esige di per sé l’assoluta immodificabilità, essendo rimessa al pianificatore comunale l’individuazione, nell’ambito dello statuto del territorio, degli strumenti di tutela attraverso i quali garantire lo sviluppo sostenibile. Di conseguenza l’inserimento del terreno di un privato all’interno del “corridoio ecologico” previsto dall’A.C. non si sostanzia in un vincolo espropriativo, poiché non gli imprime l’inedificabilità assoluta, essendo riconducibile tale destinazione alla categoria dei vincoli conformativi e ben può essere giustificata dall’interesse pubblico al contenimento del consumo di suolo e alla salvaguardia dei valori ambientali. D’altro canto il fondo del privato conserva una potenzialità di utilizzo – alternativo all’edificazione a scopo abitativo – certamente suscettibile di valutazione patrimoniale.

2. Le scelte effettuate dall’amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni. Ciò vale a maggior ragione se il nuovo strumento urbanistico si è limitato a confermare la destinazione già in essere.

3. Il piano complesso di intervento, attraverso il quale si disciplinano le nuove edificazioni all’interno delle unità territoriali organiche elementari, costituisce, a norma degli artt. 56 e 57 della legge regionale toscana n. 1/2005, un atto di governo del territorio da adottarsi in conformità con il piano per le trasformazioni del territorio che richiedano l’esecuzione programmata e contestuale di interventi pubblici e privati; esso integra il regolamento urbanistico con efficacia limitata al periodo della propria validità, che coincide con la durata della permanenza in carica della giunta comunale.
I terreni potenzialmente interessati alla trasformazione non si distinguono sotto il profilo soggettivo dell’appartenenza pubblica o privata, ma semmai per le condizioni di carattere oggettivo inerenti la qualità dei fondi (in specie “lotti inedificati di adeguate dimensioni e compatibili con il contesto urbanistico e ambientale preesistente”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1006 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuseppe Marroncini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Niccolo’ Pecchioli e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Firenze, Via Lamarmora 14;

Comune di Forte dei Marmi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Turri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Natale Giallongo in Firenze, Via Vittorio Alfieri 19;

Regione Toscana, Provincia di Lucca;

Enel S.p.A.;

della deliberazione C.C. del Comune di Forte dei Marmi n. 14 del 10 febbraio 2009, pubblicata sul BURT n. 14 dell’8 aprile 2009, con cui è stata approvata, ai sensi dell’art. 17, L.R.T. n. 1/2005, una Variante Generale al Piano Strutturale, contenente altresì l’approvazione delle controdeduzioni con le quali sono state rigettate le osservazioni svolte dal ricorrente nei confronti del progetto adottato della medesima Variante;
nonchè, con motivi aggiunti depositati il 4.8.2010, della deliberazione CC. del Comune di Forte dei Marmi n.19 del 7.4.2010, con motivi aggiunti depositati l’8.7.2011, della deliberazione CC. di Forte dei Marmi n.18 del 14.3.2011 e, con motivi aggiunti depositati il 20.12.2013, della deliberazione CC. del Comune di Forte dei Marmi n.55 del 12.8.2013, integrata dalla deliberazione CC. del Comune di Forte dei Marmi n.69 del 24.9.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Forte dei Marmi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2015 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente sig. Giuseppe Marroncini è proprietario dal 1959 di un lotto di terreno di circa 1100 mq nel Comune di Forte dei Marmi, via Canova, cui lo strumento urbanistico vigente al momento dell’acquisto della proprietà, vale a dire il piano territoriale paesistico ex art. 5 della legge n. 1497/1939, riconosceva carattere edificatorio. Il fondo ha quindi costituito oggetto di una lottizzazione autorizzata dall’amministrazione comunale con delibera del 12 maggio 1964, fatta salva a seguito dell’entrata in vigore della “legge ponte” n. 765/1967, che, in conformità al piano regolatore frattanto adottato, vi consentiva l’edificazione di un’abitazione monofamiliare; e sul relativo progetto, presentato nel 1972, il sig. Marroncini ha effettivamente conseguito il nulla osta della competente Soprintendenza, senza peraltro dare corso alla realizzazione dell’opera.
Successivamente, la destinazione urbanistica del terreno in questione è mutata, dapprima ad opera del P.R.G. approvato nel 1978, che vi ha imposto un vincolo a verde pubblico decaduto per decorso del termine quinquennale di cui alla legge n. 1187/1968, come interpretato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 92/1982; poi, in forza della variante al P.R.G. adottata il 20 marzo 1990, che ne riconosceva nuovamente l’edificabilità, salvo essere immediatamente revocata e sostituita nel 1991 da una nuova variante, che ha ripristinato la destinazione a verde pubblico. Il piano strutturale entrato in vigore nell’ottobre 1997 ha quindi impresso al bene la destinazione a “regime di mantenimento di tipo B”, mentre il regolamento urbanistico approvato nel luglio del 2005 lo ha inserito in zona “H – verde privato”, sottozona “H2 – giardini, resedi, corti e parchi privati, aree pertinenziali in genere”.
Infine, con deliberazione del 10 febbraio 2009, n. 14, il Comune di Forte dei Marmi ha approvato una variante generale al piano strutturale, le cui norme di attuazione, agli artt. 9 e 17, inseriscono il lotto di proprietà del ricorrente, rispettivamente, all’interno dell’invariante strutturale denominata “corridoio ecologico” e della U.T.O.E. n. 3 “La città costiera”, con il risultato di imprimere all’area – secondo la prospettazione del ricorrente – una disciplina di assoluta inedificabilità.
1.1. L’atto introduttivo del presente giudizio, notificato l’8 e depositato il 17 giugno 2009, ha per oggetto appunto la appena menzionata deliberazione n. 14/2009, del quale è chiesto l’annullamento nella parte in cui vieterebbe, appunto, l’edificazione sul terreno di proprietà del ricorrente.
Con motivi aggiunti, parimenti depositati il 17 giugno 2009, il ricorrente ha inteso meglio illustrare le censure dedotte con il terzo motivo di cui al ricorso principale, alla luce della sentenza pronunciata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo il 26 maggio 2009, in causa Rossitto c. Italia.
1.2. Con secondo atto di motivi aggiunti, depositato il 4 agosto 2010, il gravame è stato esteso alla sopravvenuta deliberazione n. 19 del 7 aprile 2010, recante l’approvazione di una variante al regolamento urbanistico di Forte dei Marmi, nella parte in cui non vi hanno trovato accoglimento le osservazioni del ricorrente volte a ottenere il riconoscimento della possibilità di edificare una villa monofamiliare sul terreno di sua proprietà. Del regolamento approvato il sig. Marroncini fa valere, allo stesso tempo, sia vizi derivati dalla variante al P.S. impugnata con il ricorso introduttivo (primo motivo aggiunto), sia vizi autonomi (secondo e terzo motivo). Identiche impugnativa è stata peraltro proposta dal sig. Marroncini anche con separato ricorso, iscritto al n. 1362/2010 R.G..
1.3. Ulteriori motivi aggiunti sono stati depositati dal ricorrente l’8 luglio 2011, stavolta nei confronti della deliberazione n. 18 del 14 marzo 2011, di approvazione di un piano complesso di intervento che, nel disciplinare l’edificazione su alcuni lotti interni all’ambito di R.U.C. nel quale ricade anche quello di proprietà del ricorrente, avrebbe ribadito l’inedificabilità di quest’ultimo. Ancora una volta, l’illegittimità dell’atto impugnato è dedotta in via derivata (primo motivo) e autonoma (secondo e terzo motivo).
1.4. Un quarto atto di motivi aggiunti, depositato il 20 dicembre 2013, è rivolto invece nei confronti della deliberazione n. 55 del 12 agosto 2013, recante l’approvazione di una nuova variante al regolamento urbanistico comunale, nella parte in cui, ancora una volta, non hanno trovato accoglimento le osservazioni del ricorrente finalizzate a vedere riconosciuta l’edificabilità del suo terreno.
1.5. Costituitosi in giudizio il Comune di Forte dei Marmi, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 22 aprile 2015, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.
2. Seguendo l’ordine di presentazione delle impugnazioni e delle relative censure, si è detto che con il ricorso introduttivo del giudizio il sig. Giuseppe Marroncini deduce l’illegittimità della variante generale al piano strutturale di Forte dei Marmi, approvata con deliberazione consiliare n. 14/2009. Il ricorrente si duole del fatto che sul terreno di sua proprietà, inserito nell’invariante strutturale “corridoio ecologico” e nella U.T.O.E. n. 3, disciplinati dagli artt. 9 e 17 delle norme attuative di P.S., il Comune avrebbe reiterato il vincolo di inedificabilità che era stato imposto, da ultimo, con il regolamento urbanistico approvato nel 2005, respingendo al contempo le osservazioni con cui egli aveva chiesto che la variante adottata venisse modificata nel senso di consentire la edificazione sul lotto di sua proprietà di un’abitazione (villa) unifamiliare.
2.1. Con il primo motivo di ricorso, è dedotta l’irragionevolezza dell’individuazione normativa dell’invariante del “corridoio ecologico” in assenza di adeguata istruttoria e motivazione circa le ragioni di tutela che solo oggi giustificherebbero siffatta individuazione, sebbene lo strumento dell’invariante fosse già contemplato dalla legge urbanistica regionale n. 5/1995 e, come tale, avrebbe potuto e dovuto essere utilizzato per l’area in questione sin dall’approvazione del piano strutturale del 1997, ove ne fossero sussistiti i presupposti. Ad avviso del ricorrente, in altri termini, il Comune avrebbe dovuto illustrare le ragioni della propria scelta attuale con specifico riferimento ai sopravvenuti mutamenti delle dinamiche ambientali interessanti l’area, tali da legittimare oggi, a differenza che in passato, l’individuazione dell’invariante; e il difetto di istruttoria e motivazione sarebbe ancor più grave, per effetto della sovrapposizione di un nuovo vincolo inaedificandi al vincolo a verde privato già imposto sul suo terreno dal regolamento urbanistico.
Le determinazioni assunte dall’amministrazione resistente si caratterizzerebbero altresì per lo sviamento di potere reso evidente dal raffronto con l’originario piano territoriale paesistico, la cui lettura porterebbe ad escludere la rispondenza del regime di inedificabilità alle caratteristiche morfologiche del bene; per questo aspetto, la variante impugnata per questo aspetto mancherebbe altresì del necessario coordinamento con la pianificazione regionale e provinciale sovraordinata.
Con il secondo motivo, il ricorrente quindi sostiene che l’errata individuazione della invariante strutturale del “corridoio ecologico” implicherebbe la dismissione, da parte del Comune, della funzione tipica della pianificazione urbanistica, traducendosi nella mera imposizione di misure di salvaguardia e nel rinvio al futuro delle scelte riguardanti l’effettivo assetto da imprimere al territorio (di fatto, la salvaguardia sarebbe stata utilizzata dal Comune in luogo della pianificazione). La scelta sarebbe altresì in contrasto con gli standard minimi di edificabilità assicurati dall’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001, non derogabili in peius tramite l’introduzione di norme comportanti una vera e propria espropriazione sostanziale, a fronte di un contesto urbano – quello al cui interno ricade il terreno di proprietà del ricorrente – caratterizzato dalla presenza non di aree realmente rilevanti sotto il profilo paesaggistico e ambientale, ma, semmai, di alcuni lotti liberi da costruzioni, la tutela del quale dovrebbe essere affidata a una più ampia logica di sistema, e non all’inedificabilità tout court del singolo lotto.
2.1.1. Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono inammissibili.
2.1.2. L’art. 17 delle N.T.A. del piano strutturale di Forte dei Marmi, nel dettare la disciplina relativa alla U.T.O.E. n. 3, stabilisce che “i Piani complessi di intervento così come definiti al successivo Art. 18 potranno interessare anche aree appartenenti all’Utoe 3; fatte salve le limitazioni previste per i beni compresi all’interno delle invarianti strutturali, previa verifica della dotazione di standard urbanistici e nel rispetto del Dimensionamento massimo sostenibile… Tali aree edificabili potranno interessare esclusivamente lotti in edificati di adeguate dimensioni e compatibili con il contesto urbanistico e ambientale preesistente; detti incrementi di edificazione potranno avvenire anche mediante la perequazione urbanistica… I beni immobili di proprietà comunale non sono soggetti alle limitazioni di cui sopra”. Come lo stesso ricorrente afferma con il secondo dei motivi aggiunti depositati l’8 luglio 2011 (v. infra), il tenore letterale della disposizione è inequivocabile, quanto al riconoscimento della possibilità di realizzare nuove edificazioni anche all’interno della U.T.O.E. n. 3, e il lotto di proprietà del sig. Marroncini presenta proprio quella caratteristica di attuale inedificazione che costituisce uno dei presupposti previsti dal pianificatore comunale per poter costituire oggetto di un piano complesso di intervento; né in senso contrario rileva l’appartenenza del lotto al “corridoio ecologico” individuato come invariante strutturale, giacché la disciplina dettata al riguardo dall’art. 9 co. 1 lett. c) delle stesse N.T.A. non è di per sé preclusiva delle nuove costruzioni, pur se la tutela dei beni individuati come invarianti strutturali condiziona, evidentemente, l’approvazione degli strumenti attuativi (lo si è già visto esaminando l’art. 17 N.T.A., che fa espresso riferimento alle limitazioni derivanti dall’inserimento dei beni nelle invarianti strutturali): precisamente, le “disposizioni” di dettaglio di cui all’art. 9 co. 1 lett. c) mirano a garantire l’esistenza di un’area di collegamento lineare continua, adatta a garantire la disponibilità di aree di sosta per l’avifauna, anche per la migrazione, e prescrivono la predisposizione di opere atte a mitigare l’effetto barriera per l’ipotesi di interventi relativi alla costruzione di infrastrutture, apparendo perciò, nell’uno e nell’altro caso, non incompatibili con la realizzazione di una nuova abitazione sul terreno di proprietà del ricorrente, previa la necessaria approvazione di un piano complesso di intervento; ed analoghe considerazioni valgono per l’altra “disposizione” relativa alla previsione di una fascia lineare di vegetazione nel tratto retrodunale posto al confine con il Comune di Montignoso. È sufficiente, peraltro, confrontare la disciplina del “corridoio ecologico” con quella di altre invarianti, quali le aree boscate o i beni paesaggistici di cui alle lettere a) e b) del medesimo art. 9 N.T.A., che contengono un divieto espresso di nuove costruzioni.
In una prospettiva più ampia va del resto precisato che l’inserimento di un’area all’interno di una invariante strutturale non ne esige di per sé l’assoluta immodificabilità, essendo rimessa al pianificatore comunale l’individuazione, nell’ambito dello statuto del territorio, degli strumenti di tutela attraverso i quali garantire lo sviluppo sostenibile, a norma degli artt. 4 e 5 della legge regionale toscana n. 1/2005, oggi abrogata ma applicabile ratione temporis alla fattispecie. E il perseguimento di tale obiettivo di garanzia può essere variamente modulato, secondo un apprezzamento discrezionale che presuppone proprio quella logica di sistema invocata dal ricorrente, ovvero la prospettiva d’insieme della salvaguardia delle risorse ambientali scarse e della non compromissione della qualità della vita e delle possibilità delle generazioni future: apprezzamento che la variante al piano strutturale qui impugnata, in ossequio alla propria natura di atto eminentemente programmatorio e strategico, ha inteso rimettere agli strumenti operativi/attuativi, ai quali demanda la valutazione circa la sussistenza delle condizioni per fare luogo a nuove edificazioni pur all’interno delle aree ricadenti nella U.T.O.E. n. 3 e nel “corridoio ecologico”, senza stabilire divieti aprioristici legati all’individuazione in loco di un’invariante strutturale. In tal modo si spiegano e si giustificano, peraltro, le controdeduzioni con cui il Comune ha respinto le osservazioni del ricorrente in quanto non pertinenti alla disciplina del piano strutturale, ma a quella degli atti di governo del territorio.
2.1.3. Una volta escluso che la disciplina di cui alla variante di P.S. approvata con la deliberazione n. 14/2009 contenga previsioni ostative al riconoscimento dell’edificabilità cui il ricorrente aspira, deve correlativamente escludersi la portata lesiva del provvedimento impugnato, rilievo che conduce ad affermare il difetto di interesse al gravame, prima ancora che l’infondatezza delle doglianze sino ad ora esaminate.
2.2. Analoghe conclusioni valgono per le censure dedotte con il terzo motivo di ricorso, mediante il quale il ricorrente lamenta che l’inserimento del terreno di sua proprietà all’interno del “corridoio ecologico” avrebbe comportato la sottoposizione del fondo a un vincolo di inedificabilità che andrebbe in qualche modo a doppiare il vincolo espropriativo a verde privato già imposto dal vigente regolamento urbanistico, e tutto questo senza indennizzo e in mancanza di idonea motivazione circa le ragioni sottese alla reiterazione del vincolo. Ancora una volta, il ricorrente equivoca circa la portata lesiva dell’atto impugnato, che, come si è visto, non pone il temuto vincolo di inedificabilità assoluta sul terreno del ricorrente, ma, al contrario, detta la regola che, derogando alla più rigorosa disciplina dettata per l’U.T.O.E. n. 3, ammette –purr con le cautele connesse alle caratteristiche dei luoghi – le nuove edificazioni proprio sui lotti allo stato inedificati, come quello del ricorrente, salva, come detto, la valutazione di compatibilità, rimessa agli strumenti operativi, rispetto ai limiti derivanti dalla presenza dell’invariante strutturale.
2.3. L’atto di motivi aggiunti depositato il 17 giugno 2009 propone un’ulteriore illustrazione delle censure già articolate con il terzo motivo di ricorso principale avverso la variante al piano strutturale approvata con deliberazione n. 14/2009. L’acclarata assenza di lesività del provvedimento impugnato, intesa come assenza dell’effetto preclusivo che ad esso il ricorrente riconduce, relativamente alla possibilità di nuova edificazione sul terreno di sua proprietà, rende anche questo motivo inammissibile per difetto di interesse.
3. Con il secondo atto di motivi aggiunti, depositato il 4 agosto 2010, è impugnata la delibera n. 19/2010, di approvazione della variante generale al regolamento urbanistico di Forte dei Marmi. Il ricorrente Marroncini ha presentato osservazioni alla variante adottata per chiedere che ne venisse modificato il contenuto nel senso di rendere assentibile la costruzione di una villa sul terreno di sua proprietà ubicato in via Canova; la replica del Comune argomenta dalla non pertinenza dell’istanza alle modifiche apportate al regolamento con la variante in questione.
3.1. Stante l’inammissibilità dell’impugnativa proposta nei confronti della pregressa variante al piano strutturale, non può trovare accoglimento il primo motivo aggiunto, con cui è fatta valere l’illegittimità derivata della variante al R.U..
3.2. Con il secondo motivo aggiunto, il sig. Marroncini espone che la variante al regolamento urbanistico ha impartito al suo terreno la classificazione H2 a “giardini, resedi, corti e parchi privati, aree pertinenziali in genere”, la cui disciplina, rinvenibile negli artt. 16 e 18 delle norme di attuazione dello stesso regolamento, non conterrebbe alcuna previsione per i giardini privati non edificati, privi perciò di qualsiasi destinazione urbanisticamente ed economicamente apprezzabile: per questa tipologia di lotti, infatti, il regolamento realizzerebbe lo svuotamento del diritto di proprietà attraverso l’apposizione, o meglio la reiterazione, di un vincolo sostanzialmente espropriativo, in forza del quale, come già da lunghi anni, non sarebbe consentito neppure l’uso agricolo dei terreni. Ad avviso del ricorrente, la disciplina regolamentare così approvata contrasterebbe con l’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001 sotto il triplice profilo del difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla perdurante attualità delle esigenze sottese all’imposizione del vincolo, della violazione dei diritti partecipativi del ricorrente e comunque dell’irragionevole rigetto delle osservazioni da lui presentate, e della mancata previsione di un indennizzo.
Con il terzo motivo aggiunto, il ricorrente invoca la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 26 maggio 2009 (Rossitto c. Italia), che stigmatizza la contrarietà alla Convenzione E.D.U. non solo delle previsioni urbanistiche aventi contenuto sostanzialmente espropriativo non accompagnate da congruo indennizzo, ma soprattutto la situazione di incertezza ingenerata dalla prolungata reiterazione di vincoli espropriativi e lo svuotamento del diritto di proprietà, dovuto alla completa inutilizzabilità del bene sia a fini edificatori, sia a qualsiasi altro fine alternativo anche solo minimamente proficuo.
3.2.1. Le censure sono infondate.
3.2.2. È noto che, in forza di principi da lungo tempo invalsi nella materia, le scelte effettuate dall’amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
Le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono rappresentate, pacificamente: dal superamento degli standard minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968; dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione o accordi di diritto privato intercorsi con il Comune, o delle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione; dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo. Di contro, nessun affidamento deriva dalla diversa destinazione urbanistica pregressa della medesima area, rispetto alla quale l’amministrazione conserva ampia discrezionalità, ben potendo apportare modificazioni peggiorative rispetto agli interessi del proprietario, in capo al quale è configurabile nulla più che una generica aspettativa generica al mantenimento della destinazione urbanistica gradita, ovvero a una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree, che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell’immobile; con la conseguenza che, ai fini della legittimità di nuove scelte di pianificazione, non è richiesta un’indagine individuale su ogni singola area al fine di giustificarne la sua specifica idoneità a soddisfare esigenze pubbliche, né può essere invocata la cd. polverizzazione della motivazione, la quale si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto di pianificazione o di governo del territorio. Corollario di tale consolidata impostazione è che le stesse osservazioni presentate dagli interessati all’interno del procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici assumono il valore di semplice apporto collaborativo, il cui rigetto non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 854; id., sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6049; id., sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2843; id., sez. IV, 29 dicembre 2009, n. 9006).
Nella specie, deve escludersi che sull’amministrazione procedente gravino specifici oneri motivazionali, non potendo il ricorrente vantare posizione di aspettativa o affidamento qualificati (tale non è quello che riposa sulla originaria, ma assai risalente, destinazione edificatoria dell’area, all’epoca dei fatti di causa superata da oltre trent’anni), e la conclusione vale a maggior ragione se si considera che il nuovo strumento urbanistico si è limitato a confermare per il terreno di proprietà del sig. Marroncini la destinazione già in essere. L’impugnata variante generale al R.U. di Forte dei Marmi non ha infatti modificato la pregressa classificazione in zona “H – verde privato”, sottozona “H2”, in piena coerenza con la strategia di contenimento del consumo di suolo delineata dal piano strutturale. Legittimamente, dunque, l’osservazione presentata dal ricorrente è stata ritenuta non accoglibile perché non pertinente rispetto alle modifiche apportate con la variante, il cui precipuo obiettivo era quello di allineare le previsioni del regolamento urbanistico al piano strutturale, che, come si è visto, era stato a sua volta oggetto di variante.
Per inciso, e anticipando quanto si dirà sul quarto atto di motivi aggiunti, a ben vedere il rigetto dell’osservazione appare atto vincolato ai sensi dell’art. 16 delle N.T.A. di piano strutturale, che demanda la disciplina della nuova costruzione di seconde case non al regolamento urbanistico, ma al diverso strumento del piano complesso di intervento.
3.2.3. La disciplina della sottozona “H2” è contenuta negli artt. 18 e 19 delle norme di attuazione del R.U., che il ricorrente assume essere ostative a qualsivoglia proficua utilizzazione del lotto di sua proprietà, destinato a rimanere un terreno incolto, neppure sfruttabile per la realizzazione di strutture di verde attrezzato o piscine a corredo delle proprietà circostanti. L’art. 18 delle N.T.A. riguarderebbe, infatti, i soli giardini privati edificati, mentre l’art. 19, trattando dei manufatti pertinenziali, non troverebbe applicazione nel caso in esame.
La tesi non può essere condivisa.
Sui giardini privati edificati classificati “H2”, l’art. 18 delle N.T.A. del regolamento urbanistico ammetteva, nel testo risalente alla variante del 2010, la costruzione di manufatti quali gazebo, tukul e pergolati da utilizzare per il ricovero delle autovetture, ovvero, per i lotti di superficie superiore a 1100 mq, di piscine, e, per quelli di superficie superiore ai 5000 mq, di serre o “giardini d’inverno” con struttura in ferro, ghisa o legno; e, a seguito della nuova variante approvata nel 2013 (sulla quale anche infra), esso consente altresì il posizionamento di giochi per bambini, la realizzazione di impianti sportivi in erba e, nei lotti superiori a 4000 mq, di una cabina a corredo della piscina eventualmente presente. È vero che la previsione è espressamente riferita ai “giardini privati edificati”, il che sembra escludere la possibilità che quelle stesse opere siano realizzabili su aree verdi libere che, come il lotto di proprietà del ricorrente, non costituiscano a loro volta pertinenza di edifici o di aree edificate; ma questo non comporta che dette aree non conservino un apprezzabile valore di scambio, derivante appunto dalla capacità edificatoria e di utilizzo che sono destinate ad acquistare una volta poste a servizio di aree già edificate, tanto più che il rapporto pertinenziale fra due immobili non esige che gli stessi siano contigui o adiacenti.
Posto che la destinazione urbanistica costituisce una qualità oggettiva del fondo, che di volta in volta si traduce in possibilità di intervento e utilizzazione diretta ad opera del proprietario, ma può, come detto, anche esaurirsi nel valore di scambio del bene, l’area di proprietà del ricorrente, descritta come incolta e in stato di abbandono, nei limiti della valutazione sommaria che è possibile condurre in questa sede, sembra non incorrere nel divieto di utilizzo sancito dal comma ottavo dello stesso art. 18 delle N.T.A. del R.U., così come sembra poter ospitare la realizzazione di manufatti pertinenziali a norma del successivo art. 19.
Che la destinazione a verde (non solo privato) non produca uno svuotamento sostanziale del diritto di proprietà, con effetti di esproprio sostanziale, è del resto riconosciuto in termini generali dalla giurisprudenza, la quale ascrive alla categoria dei vincoli conformativi tale destinazione, funzionalizzata al perseguimento degli obiettivi generali del pianificatore, fra i quali trovano oramai stabilmente posto anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica. Da tempo si afferma, condivisibilmente, che la destinazione a verde di un’area può ben essere giustificata dall’interesse pubblico al contenimento del consumo di suolo e alla salvaguardia dei valori ambientai (cfr. Cons. Stato, sez. IV., 25 luglio 2007, n. 4149), alla stregua di un’impostazione che è infine pervenuta a superare il tradizionale ruolo dell’urbanistica in funzione di coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, per riconoscerle la più complessa funzione di garantire lo sviluppo complessivo ed armonico del territorio tenendo conto dell’insieme di fattori costituito dalle potenzialità edificatorie dei suoli in relazione alle effettive – e non astratte – esigenze di abitazione della comunità, dalla vocazione dei luoghi, dai valori ambientali e paesaggistici, dalle esigenze di tutela della salute e della vita salubre degli abitanti, e, in definitiva, dal modello di sviluppo che l’amministrazione intende imprimere al territorio stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2014, n. 4976; id., 28 novembre 2012, n. 6040; id., 10 maggio 2012 n. 2710). La destinazione a verde privato, in questa prospettiva, può essere legittimamente invocata dall’amministrazione per svolgere una funzione di riequilibrio del tessuto edificatorio, del tutto compresa nelle potestà pianificatorie dell’ente comunale (così Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 6656).
3.2.4. L’acclarata natura conformativa della destinazione a verde privato impressa al terreno di proprietà del ricorrente dalla variante impugnata, a conferma della destinazione preesistente, rende inapplicabile, sul piano della formalità procedimentali, la regola della partecipazione differenziata al procedimento, sancita dall’art. 11 del D.P.R. n. 327/2001, così come osta alla pretesa del ricorrente di vedersi riconosciuto l’indennizzo di cui all’art. 39 co. 1 dello stesso D.P.R. n. 327/201 cit..
Per le medesime ragioni, e con particolare riferimento alla circostanza che il vincolo di destinazione apposto sul bene non ne azzera comunque il valore (d’uso e) di scambio, la variante al R.U. approvata nel 2010 neppure si pone in contrasto con la tutela garantita al diritto di proprietà dall’art. 117 co. 1 Cost. in relazione alla norma interposta costituita dall’art. 1 del Protocollo 1 alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nell’interpretazione eminente datane dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Il provvedimento impugnato non ingenera alcuna incertezza in ordine alla sorte del diritto dominicale del ricorrente, limitandosi a ribadire il vincolo conformativo già in essere dal 2005 e, con ciò, a disciplinare l’uso del bene in modo conforme all’interesse generale, com’è nel diritto degli Stati aderenti alla Convenzione E.D.U. a norma del secondo comma dell’art. 1 Prot. 1 invocato dal ricorrente: basti ribadire che il fondo conserva una potenzialità di utilizzo – alternativo all’edificazione a scopo abitativo – certamente suscettibile di valutazione patrimoniale, risultandone perciò smentita l’assimilabilità della situazione in cui versa il sig. Marroncini a quella trattata dalla Corte Europea nella sentenza “Rossitto c. Italia” (l’odierno vincolo di destinazione a verde privato risale, come detto, al 2005, ma analogo contenuto conformativo e non espropriativo presentava il precedente vincolo a verde pubblico, la legittimità del quale costituisce peraltro materia estranea alla controversia).
3.2.5. La scelta urbanistica operata dal Comune resistente è criticata dal sig. Marroncini anche sotto il profilo della sua contrarietà alla situazione dei luoghi. Il mantenimento della destinazione a verde, da parte della variante generale al regolamento urbanistico, conseguirebbe al completo travisamento dello stato di fatto, atteso che il lotto di sua proprietà ricadrebbe in una zona completamente edificata e urbanizzata, al cui interno l’individuazione di un’area a verde privato non si giustificherebbe né sul piano della coerenza con il contesto circostante, né sul piano dell’interesse pubblico a mantenere inedificata un’area che, per la sua modesta consistenza e per l’assenza di vegetazione, non potrebbe ambire a svolgere il ruolo di “polmone verde” utile alle aree limitrofe.
In senso contrario all’affermazione del ricorrente, la documentazione fotografica e le planimetrie in atti mostrano il terreno di sua proprietà all’interno di una porzione dell’U.T.O.E. n. 3 (l’area presa in considerazione è la sorta di quadrilatero delimitato dalle vie Ferrucci, Civitali, Mazzini e Gramsci) che si caratterizza per il leggero tessuto urbanizzato formato da abitazioni circondate da giardini, a non elevata densità insediativa, la cui omogeneità è tuttavia in più punti interrotta dalla presenza di lotti verdi liberi, classificati non solo come verde privato, ma anche come verde attrezzato o aree di valore paesaggistico-ambientale. Considerato, dunque, che la proprietà del ricorrente non rappresenta l’unico lotto rimasto libero e inedificato, ma si inserisce in un contesto contraddistinto dall’alternanza di pieni (edifici) e vuoti (aree verdi), nessuna manifesta irragionevolezza può essere ravvisata nella determinazione di non modificare l’equilibrio fra aree edificate e aree verdi non edificate, che finisce per rispondere a una valutazione insindacabile nell’ottica, cui il collegio aderisce, che assegna all’esercizio del potere amministrativo in urbanistica il raggiungimento di obiettivi eccedenti il ristretto ambito della disciplina di uso dei suoli. Al riguardo, è appena il caso di ricordare che la giurisprudenza ha sancito l’insindacabilità di scelte urbanistiche dirette a salvaguardare la presenza di “brecce” verdi libere all’interno di aree edificate, disattendendo la pretesa dei proprietari di quelle aree di veder riconosciuta ai propri fondi la vocazione edificatoria “di completamento” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 6040/2012, cit.).
3.2.6. Ad ogni buon conto, vi è un ulteriore profilo che merita di essere evidenziato.
Il ricorrente rivendica il diritto a edificare sul lotto di via Canova quell’abitazione monofamiliare che non poté essere realizzata prima che il P.R.G. del 1978 modificasse la destinazione del terreno. Ma anche a voler ammettere che la destinazione a verde privato imposta dal regolamento urbanistico del 2005 e confermata dalla variante del 2010 configuri un vincolo non conformativo, ma espropriativo – e così non è per le ragioni che si sono viste –, non per questo potrebbe negarsi all’amministrazione resistente di reiterare il vincolo, con il corredo di adeguata motivazione e con la previsione del dovuto indennizzo, di modo che nessun giudizio di spettanza del bene della vita potrebbe essere pronunciato dal tribunale in questa sede, trattandosi di valutazione pur sempre rimessa al discrezionale (e ragionevole) apprezzamento del Comune.
4. Con il terzo atto di motivi aggiunti, il sig. Marroncini impugna la deliberazione consiliare n. 18 del 14 marzo 2011, con la quale il Comune di Forte dei Marmi ha approvato un piano complesso di intervento che prevede, all’interno della U.T.O.E. n. 3, l’individuazione di due comparti edificatori per la edificazione di due ville monofamiliari (comparti AT9-A e AT11-A). In fase di formazione del piano, era prevista l’individuazione di altri due comparti, su terreni di proprietà comunale non distanti da quello di proprietà del ricorrente (AT12-A e AT12-B); questi aveva pertanto formulato un’osservazione per chiedere che sul suo lotto fosse individuato un terzo comparto edificatorio interno all’ambito AT12, incorrendo nel diniego dell’amministrazione, la quale in sede di approvazione del P.C.I. ha peraltro provveduto allo stralcio dei due comparti AT12 di sua pertinenza.
4.1. Ribadito che la disciplina dettata dalle norme di piano strutturale non è di per sé ostativa all’edificazione sul terreno di proprietà del ricorrente, vanno respinte le censure proposte con il primo motivo aggiunto e volte a far valere l’illegittimità del piano complesso di intervento in via di derivazione da quella del piano strutturale.
4.2. Con il secondo motivo aggiunto il ricorrente sostiene che, nel respingere la sua osservazione, il Comune avrebbe erroneamente interpretato l’art. 17 delle norme attuative del P.S., il quale, a differenza di quanto ritenuto dall’amministrazione, non limiterebbe alle sole aree di proprietà pubblica le nuove edificazioni ammesse all’interno dell’U.T.O.E. n. 3 previa approvazione di un piano complesso di intervento. Prova ne sarebbe che è lo stesso P.C.I. approvato a prevedere l’esecuzione di interventi di trasformazione su suoli di proprietà privata, seppure destinati alla parziale cessione gratuita al Comune.
Con il terzo motivo aggiunto, sono censurati i risultati asseritamente irragionevoli cui l’approvazione del piano complesso di intervento avrebbe condotto, benché dichiaratamente animata da volontà perequativa dell’amministrazione. Oltre ad aver errato nell’interpretazione dell’art. 17 delle norme di piano strutturale, il Comune avrebbe piegato a proprie finalità “private” l’esercizio del potere pianificatorio attraverso l’attribuzione della capacità edificatoria a un terreno libero di sua proprietà per la successiva valorizzazione patrimoniale e vendita all’asta dell’immobile, senza, al contempo, attribuire analoghi diritti edificatori a tutti i proprietari di lotti inedificati interni alla U.T.O.E. n. 3 aventi dimensioni adeguate e compatibili con il contesto urbanistico e ambientale preesistente, come invece richiesto dall’art. 19 delle N.T.A. del piano strutturale. Il modello perequativo così applicato dal Comune risulterebbe affetto da disparità di trattamento, contraddittorietà, sviamento di potere e difetto di motivazione, non essendo note le ragioni sottese all’individuazione degli ambiti di trasformazione oggetto del P.C.I. approvato.
Per l’ipotesi in cui l’approvazione del piano complesso di intervento dovesse venire letta come strumento per reiterare il vincolo di inedificabilità gravante sul lotto di sua proprietà, il ricorrente svolge censure che ripercorrono quelle già articolate con i precedenti gravami per far valere l’illegittimità gli atti di reiterazione del vincolo.
4.2.1. Questi motivi sono fondati.
4.2.2. Come inizialmente rilevato (par. 2.1.2.), l’art. 17 delle norme di attuazione del piano strutturale di Forte dei Marmi rimette all’approvazione di piani complessi di intervento la disciplina delle nuove edificazioni all’interno dell’U.T.O.E. n. 3. Il piano complesso di intervento costituisce, a norma degli artt. 56 e 57 della legge regionale toscana n. 1/2005, un atto di governo del territorio da adottarsi in conformità con il piano per le trasformazioni del territorio che richiedano l’esecuzione programmata e contestuale di interventi pubblici e privati; esso integra il regolamento urbanistico con efficacia limitata al periodo della propria validità, che coincide con la durata della permanenza in carica della giunta comunale che l’abbia promosso, e, in ipotesi di contrasto, prevale sul regolamento stesso.
Il P.C.I. approvato con l’impugnata deliberazione n. 18/2011 individua, come già detto, due comparti edificatori, denominati AT11-A e AT9-A, il primo coincidente con un’area di proprietà comunale da destinare alla valorizzazione e alla dismissione, il secondo con un lotto di proprietà privata sul quale insistono alcuni fabbricati e una struttura già utilizzata come gazometro, relativamente al quale è prevista un’operazione di sostituzione edilizia con demolizione dell’esistente e ricostruzione di una villa nonché di un parcheggio, quest’ultimo da cedere gratuitamente al Comune. Nell’approvare il piano, il Comune ha respinto l’osservazione che il ricorrente aveva presentato chiedendo l’individuazione di un comparto AT12-C all’interno dell’ambito “AT12 via Canova”, ove erano stati individuati i due comparti AT12-A e AT12-B. L’osservazione è stata respinta per contrasto con l’art. 17 delle N.T.A. di piano strutturale, avendo ritenuto il Comune che la norma ammetta la realizzazione di interventi nelle sole aree di proprietà pubblica; contestualmente al rigetto dell’osservazione, il Comune ha disposto lo stralcio dal piano dell’intero ambito edificatorio AT12.
Tanto premesso, non possono che essere ribaditi i rilievi già svolti circa la lettura da dare all’art. 17 delle norme attuative del P.S., che non lascia dubbi in merito alla possibilità di fare luogo a nuove edificazioni all’interno della U.T.O.E. n. 3 per il tramite di piani complessi di intervento. La norma, che sopra è stata riportata, non limita peraltro sotto il profilo soggettivo dell’appartenenza pubblica o privata dei terreni gli ambiti potenzialmente interessati dalla trasformazione, ponendo semmai condizioni di carattere oggettivo inerenti la qualità dei fondi (“lotti inedificati di adeguate dimensioni e compatibili con il contesto urbanistico e ambientale preesistente”); e la conferma che le trasformazioni non debbano riguardare i soli terreni di proprietà comunale si ricava, a contrario, dallo stesso art. 17, nella parte in cui sottrae appunto quei soli beni alle limitazioni dimensionali stabilite in generale per l’ammissibilità delle aree a trasformazione, implicitamente ammettendo che, nel rispetto dei limiti dimensionali, anche per i terreni di proprietà privata sia consentita la trasformazione. D’altro canto, lo stesso piano impugnato individua il comparto edificatorio AT9-A su di un’area di proprietà privata, benché parzialmente destinata alla cessione gratuita in favore del Comune, a riprova dell’erroneità dell’assunto a base del rigetto dell’osservazione.
Il vizio che affligge il rigetto dell’osservazione si trasmette, inevitabilmente, alla delibera di approvazione del piano, per la parte in cui non ammette l’intervento auspicato dal ricorrente. Trattandosi di attività eminentemente tecnico-discrezionale, l’illegittimità riscontrata non può essere superata ai sensi dell’art. 21-octies co. 2 della legge n. 241/1990, occorrendo pertanto che l’amministrazione si ridetermini sul punto alla luce e in coerenza con gli obiettivi del P.C.I. e con le superiori previsioni di piano strutturale.
4.2.3. Nel rideterminarsi sull’istanza del ricorrente, il Comune dovrà peraltro garantire la ragionevolezza interna del piano approvato.
Questo prevede, lo si è accennato, l’individuazione di un comparto edificatorio denominato AT11-A in corrispondenza di un lotto di proprietà comunale destinato a dismissione, e sul quale è stata perciò ammessa la realizzazione di un’abitazione di complessivi 227 mq su due piani fuori terra e un interrato, per un’altezza massima di sette metri. Il lotto si trova a poca distanza da quello di proprietà del ricorrente ed essendo inserito nel medesimo tessuto urbano composto di ville con giardino, che si è descritto in precedenza (par. 3.2.5.), ne condivideva la classificazione a verde privato.
Ora, la “scheda norma” relativa all’ambito di trasformazione AT11 enuncia l’obiettivo dell’alienazione dell’area edificabile oggetto di intervento onde permettere la realizzazione di standard urbanistici comunali e la realizzazione di opere pubbliche, dovendosi dunque presumere che, a fronte di un interesse patrimoniale, seppur finalizzato all’ottenimento di risorse per la città pubblica, il Comune abbia ritenuto recessivo l’interesse alla salvaguardia dell’area verde, già tutelato dalla destinazione “H2”. Di tale valutazione, che ha riguardato un lotto avente ubicazione e caratteristiche che appaiono del tutto analoghe a quelle del terreno di proprietà del ricorrente, l’amministrazione non potrà non tenere conto nel momento in cui nuovamente provvederà nei confronti di quest’ultimo; ciò non significa, evidentemente, che al ricorrente debba necessariamente essere assicurato identico trattamento, ma che la determinazione assunta, quale che sia, non potrà prescindere da un motivato giudizio di coerenza con le scelte già assunte nell’ambito del piano, in relazione agli obiettivi complessivamente perseguiti dallo stesso.
5. Con il quarto atto di motivi aggiunti è impugnata la deliberazione n. 55 del 12 agosto 2013, come integrata dalla successiva deliberazione n. 69 del 24 settembre 2013, recante l’approvazione di una nuova variante al regolamento urbanistico di Forte dei Marmi e il rigetto delle osservazioni con cui il ricorrente aveva chiesto la modifica del regolamento al fine di poter edificare sul terreno di sua proprietà una villa unifamiliare.
5.1. Esclusa, per le ragioni ripetutamente viste in precedenza, la fondatezza delle censure di invalidità derivata dedotte con il primo motivo aggiunto, con il secondo motivo aggiunto il ricorrente lamenta l’inadeguatezza della motivazione addotta dal Comune per rigettare le sue osservazioni.
5.1.1. Il motivo è infondato.
5.1.2. L’osservazione del ricorrente è stata respinta, come altre del medesimo tenore, perché “l’intervento di nuova edificazione 2° casa sono disciplinati [sic] attraverso PCI art. 16 delle NTA del PS”. La motivazione, in effetti, è perfettamente aderente alla disposizione richiamata, la quale, stabilendo, al comma 2 lett. b) che “gli alloggi per il tempo libero, la vacanza e la seconda casa, sono programmati solo attraverso i piani complessi di intervento di cui al successivo Art. 18”, rende sostanzialmente vincolato il diniego nella misura in cui sottrae alcuno ambiti alla disponibilità del regolamento urbanistico, senza lasciare margini di discrezionalità all’amministrazione procedente (né la disposizione è stata impugnata dal ricorrente).
5.1.3. Con il terzo e il quarto motivo aggiunto, anche nei confronti della variante al R.U. approvata nel 2013 il ricorrente fa valere censure di tenore analogo a quello dei motivi fatti valere nei confronti degli atti e provvedimenti impugnati in precedenza, e, segnatamente, ne contesta la natura di provvedimento sostanzialmente espropriativo nella parte in cui conferma la destinazione a verde privato impressa al terreno di sua proprietà. Valgono in contrario tutte le considerazioni già svolte in precedenza, da intendersi qui integralmente richiamate.
6. In forza di tutto quanto precede, le domande proposte dal ricorrente possono essere accolte limitatamente a quelle formulate con i terzi motivi aggiunti avverso la delibera n. 18/2011, ai sensi e per gli effetti che si sono precisati ai paragrafi 4.2.2. e 4.2.3..
6.1. L’accoglimento solo parziale dei gravami giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibili il gravame e le censure proposti con il ricorso introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti;
respinge le impugnazioni proposte con il secondo e il quarto atto di motivi aggiunti;
accoglie l’impugnazione proposta con il terzo atto di motivi aggiunti e conseguentemente annulla, nei limiti e per gli effetti precisati in parte motiva, la deliberazione consiliare n. 18 del 14 marzo 2011.
Dichiara integralmente compensate le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/07/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/7/2015 n.1122 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Cacciari
Società Autolinee Toscane s.p.a. (Avv.ti G. Morbidelli e M. Lombardo) contro la Regione Toscana (Avv. ti L. Caso e L. Bora) e nei confronti di Tiemme Toscana Mobilità s.p.a. (Avv. ti R. Farnetani, B. Bitetti e M. Malena), Mobit s.c.a r.l. (Avv. ti A. Bianchi e P. L. Santoro), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (non costituite)

sulla inconfigurabilità, nell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, di una disparità di trattamento nell’obbligo di acquistare dal gestore uscente i beni essenziali per effettuare il servizio

1. Servizi pubblici – Affidamento del servizio di trasporto pubblico – legge Regione Toscana 31 luglio 1998, n. 42 – Bando – Obbligo di acquisto dei beni dal gestore uscente al rpezzo residuo – Disparità di trattamento – Inconfigurabilità

2. Giustizia amministrativa – Affidamento TPL – Lettera di invito – Impugnativa nel termine decadenziale – Clausola immediatamente lesiva – Necessità

1. La legge Regione Toscana 31 luglio 1998, n. 42, contenente norme per il trasporto pubblico locale, prevede che l’aggiudicatario del servizio, individuato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, abbia l’obbligo di acquistare gli impianti e le dotazioni patrimoniali essenziali per effettuare il servizio. Non integra pertanto disparità di trattamento la disposizione del bando che impone che l’aggiudicatario del servizio debba acquistare i beni necessari per lo svolgimento dello stesso dal gestore uscente e per il loro valore residuo, laddove quest’ultimo aveva già a sua volta già dovuto affrontare un tale esborso, che solo in questo momento recupera così come farà all’atto di una nuova gara l’attuale aggiudicatario

2. E’ tardivo e deve pertanto essere dichiarato irricevibile il ricorso che censura elementi il cui carattere immediatamente lesivo era ben noto già nella lettera di invito ed infatti contestati mediante il ricorso in autotutela, ma poi impugnati oltre il 60° giorno

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Autolinee Toscane s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Massimiliano Lombardo, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, Via Lamarmora 14;

la Regione Toscana in persona del Presidente in carica della Giunta, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciana Caso e Lucia Bora, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

Tiemme Toscana Mobilità s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Farnetani, Bruno Bitetti e Massimo Malena, con domicilio eletto presso l’avv. Pier Luigi Santoro in Firenze, Via dei Conti 3; Mobit s.c.a r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bianchi e Pier Luigi Santoro, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, Via dei Conti 3; l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità di Regolazione dei Trasporti in persona dei rispettivi Presidenti in carica, non costituite in giudizio;

– in parte qua della Lettera di Invito “Richiesta di offerta relativa alla procedura per l’affidamento in concessione di servizi di trasporto pubblico locale nell’Ambito Territoriale Ottimale della Regione Toscana” e di tutti i documenti allegati e/o richiamati in quanto pubblicati sulla pagina web Start Toscana per l’acceso alla cd. data room virtuale, tra i quali, in particolare, lo “schema di Contratto di Concessione” con i suoi allegati, i documenti inerenti l'”Elenco beni per offerta” e l'”Elenco addetti per offerta”;
– delle risposte fornite dalla Regione Toscana ai chiarimenti richiesti in sede di gara dalla ricorrente;
– per quanto occorra, del silenzio diniego formatosi in ordine alle istanze presentate da Autolinee Toscane rispettivamente in data 3.12.2014 e 23.12.2014 e di ogni altro atto, presupposto, connesso, antecedente e/o consequenziale comunque inerente la gar
giusta motivi aggiunti depositati in data 11 marzo 2015, per l’annullamento,
– delle risposte fornite dalla Regione Toscana ai chiarimenti richiesti in sede di gara dalla ricorrente e, precisamente, delle risposte in data 5.02.2015, 16.02.2015 e 20.02.2015 e di ogni altro atto presupposto, connesso, antecedente e/o consequenziale;
giusta secondi motivi aggiunti depositati in data 18 maggio 2015, per l’annullamento:
– delle risposte ai quesiti formulati alla Regione da Autolinee Toscane, pubblicate dalla Regione Toscana in data 13 aprile 2015 e 4 maggio 2015 sub quesiti n. 61, 62, 63 e 87;
– in parte qua, del Decreto della Regione Toscana del 29 aprile 2015, n. 1858 e dei relativi allegati che ha disposto, fra l’altro:
I) la modifica dello schema della lettera di Invito a presentare offerta (Allegato A al Decreto 1858/2015);
II) le modifiche, nonché l’integrazione, di alcuni allegati della previgente lettera d’Invito tra cui l'”Elenco Beni per offerta” (originariamente All. B al Decreto 5085/2014) secondo quanto riportato nel nuovo documento “Elenco Beni per offerta – Riperimetrazione” (Allegato C al Decreto 1858/2015);
III) la modifica dello schema del contratto di concessione e di alcuni suoi allegati (Allegato B al Decreto 1858/2015);
IV) la modifica della griglia di valutazione, nonché l’approvazione di ulteriore materiale a supporto della formulazione dell’offerta;
V) l’approvazione e l’inserimento nella Data Room di gara – a supporto della formulazione dell’offerta – tra l’altro dell’Elenco “Contenzioso esistente e potenziale con personale aziendale” (sub Allegato “D” al Decreto 1858/2015);
– in parte qua, della nuova e novativa Lettera di Invito a presentare offerta e dei relativi allegati nei testi approvati con Decreto della Regione Toscana del 29 aprile 2015, n. 1858 tra i quali, in particolare e sempre in parte qua, il nuo

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, di Tiemme Toscana Mobilità s.p.a. di Mobit s.c. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2015 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Toscana ha indetto una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale nell’intero territorio regionale, con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 22 agosto 2012 che sollecitava l’inoltro, da parte degli operatori di settore, della manifestazione di interesse ad essere invitati. A seguito di una modifica degli indirizzi di gara conseguenti a nuove disposizioni emanate a livello nazionale, un nuovo avviso è stato pubblicato sulla GUUE del 5 ottobre 2013 con riapertura dei termini per presentare le manifestazioni di interesse.
L’impresa Società Autolinee Toscana s.p.a. (nel seguito: “SAT”) ha manifestato il proprio interesse e superata positivamente la fase di prequalificazione, ha ricevuto la lettera di invito alla procedura indicante il 16 febbraio 2015 come termine ultimo per presentare l’offerta. La documentazione di gara era consultabile sul sito telematico regionale. SAT, in data 23 dicembre 2014, ha inoltrato istanza di autotutela chiedendo di integrare la documentazione di gara inserendo altri documenti; di apportare alla legge di gara diverse modifiche con riguardo alla disciplina del trasferimento dei beni e del personale e di prorogare il tema di presentazione dell’offerta. A fronte del silenzio della Regione ha proposto il ricorso principale, notificato il 19 gennaio 2015 e depositato il 23 gennaio 2015, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituite la Regione Toscana e l’impresa TIEMME s.p.a. chiedendo l’inammissibilità e, comunque, la reiezione del ricorso nel merito.
La Regione poi, con decreto 21 gennaio 2015 n. 170, ha modificato lo schema di lettera invito e disposto la proroga al 2 aprile 2015 del termine per presentare le offerte; successivamente, il 20 febbraio 2015, ha emanato i chiarimenti alle richieste presentate da SAT i quali sono stati impugnati con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 9 marzo 2015 e depositato l’11 marzo 2015. Si è costituito il consorzio MOBIT s.c.a r.l. chiedendo l’inammissibilità e, comunque, la reiezione del ricorso nel merito.
Nel frattempo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha aperto un procedimento ex art. 21 bis, legge 10 ottobre 1990, n. 287, a seguito di una richiesta della ricorrente; il 10 aprile 2015 la Regione ha pubblicato un ulteriore avviso con cui è stata preannunciata un’altra proroga del termine per presentare le offerte mentre le risposte ad alcuni quesiti proposti dalla ricorrente sono stati pubblicati il 13 aprile 2015. Con decreto 29 aprile 2015, n. 1858, è infine stata disposta la proroga al 16 luglio 2015 del termine di scadenza per presentare offerta ed è stata modificata nuovamente la lettera invito. Anche questi atti sono stati impugnati con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato l’11 maggio 2015 e depositato il 18 maggio 2015.
Nel frattempo l’Autorità ha comunicato alla Regione che i chiarimenti che essa le aveva inviato e l’attività posta in essere facevano venir meno i dubbi sull’effettività del principio di concorrenza nella vicenda in esame, ed ha quindi archiviato il procedimento.
All’udienza del 26 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda in esame ha ad oggetto le contestazioni rivolte dall’impresa ricorrente, invitata a partecipare alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico regionale da parte della Regione Toscana, avverso la legge che disciplina la procedura, la cui formulazione le impedirebbe di presentare un’offerta appropriata.
1.1 Con primo motivo del ricorso principale lamenta che la documentazione di gara risulterebbe incompleta, contraddittoria ed indeterminabile e in particolare, si duole della mancanza di un’adeguata conoscenza dei dati inerenti il personale, i beni, gli immobili e i ricavi tariffari, tutti elementi essenziali per la formulazione dell’offerta. Questo si tradurrebbe in una disparità di trattamento poiché i concorrenti che attualmente gestiscono il servizio, costituitisi in consorzio per partecipare alla gara, già possiedono tali informazioni e si troverebbero quindi provvisti di un vantaggio competitivo.
Con secondo motivo del ricorso principale lamenta che il meccanismo tariffario non consentirebbe il recupero dell’investimento finanziario necessario al soggetto subentrante per acquisire i beni essenziali allo svolgimento del servizio, che stima in circa € 140.000.000,00 oltre gli investimenti da effettuare nel corso della durata contrattuale. In particolare, riguardo questo aspetto, secondo la ricorrente non sarebbe stato determinato con chiarezza l’elenco di impianti e dotazioni patrimoniali essenziali per lo svolgimento del servizio da acquisire, né la Regione avrebbe provveduto a distinguere tra beni acquistati con finanziamenti pubblici e beni invece acquistati in assenza di finanziamento, mentre alcune clausole impongono al cessionario di acquistare a titolo di vendita taluni beni che sono in proprietà di terzi e vengono utilizzati dai gestori attuali del servizio a titolo di locazione.
Con terzo motivo del ricorso principale lamenta disparità concorrenziale laddove la legge di gara impone l’acquisto in blocco e in unica soluzione dei beni essenziali per lo svolgimento di servizio, in particolare di quelli immobili, ed impone anche di valorizzarli al valore di perizia e predisporre sulla base di detto valore il piano economico finanziario. I concorrenti che hanno la disponibilità dei beni in questione non dovranno sostenere l’esborso iniziale o comunque potranno inserirne gli oneri nel piano economico finanziario sulla base del valore di libro.
Con quarto motivo del ricorso principale lamenta illegittimità della legge di gara laddove prevede, quale parametro di valutazione della qualità tecnica dell’offerta, il minor tempo per l’attivazione dei dispositivi informatici destinati al monitoraggio dei veicoli in linea e al conteggio dei passeggeri, e della funzionalità che consente di ricaricare la smart card via web. Non sarebbe stata garantita la parità a tutti i concorrenti poiché non risulterebbero disponibili le informazioni sullo stato dei mezzi che verranno trasferiti, comprensive delle tecnologie installate; non sono previste garanzie volte a evitare la modificabilità di detto stato; non è indicato con quali modalità verrà verificato lo stato dei beni e delle tecnologie installate sui mezzi e non sono disponibili le copie dei contratti in essere concernenti la manutenzione dei dispositivi.
Con quinto motivo la ricorrente contesta la previsione, a favore della Regione, della possibilità di variare il servizio oggetto d’affidamento anche per oltre il 20% in dipendenza di un’eventuale riduzione dei fidanzamenti pubblici.
1.2 La ricorrente, con il primo ricorso per motivi aggiunti, impugna le risposte fornite dalla Regione Toscana il 5, 16 e 20 febbraio 2015 alle richieste da lei formulate.
Con primo motivo ribadisce le censure di deficit istruttorio e incertezza sulla definitività e vincolatività dei dati tecnici e finanziari oggetto della gara.
Con secondo motivo lamenta che gli asseriti chiarimenti introdurrebbero nuovi elementi senza seguire l’iter procedimentale adottato per gli atti originari della gara. La Regione avrebbe riconosciuto, per la prima volta, il diritto del concessionario ad essere compensato di un importo corrispondente ai mancati ricavi derivanti dai biglietti di corsa semplice acquistati dagli utenti prima della stipula del contratto e aventi validità fino a sei mesi successivi, e dagli abbonamenti acquistati dagli utenti prima della stipula del contratto e fino a loro scadenza. La risposta non disciplina modalità e tempi di corresponsione della compensazione rimettendone la definizione ad un accordo tra il gestore uscente e quello subentrante, da sottoscrivere nei sei mesi previsti per l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto di servizio. In tal modo sarebbero stati introdotti ulteriori elementi di aleatorietà e incertezza sia per quanto concerne la fase di formulazione dell’offerta, poiché non sarebbe dato sapere nulla sull’entità dei ricavi e sulle modalità e tempi di corresponsione della compensazione, sia per la fase successiva rimettendo la disciplina di tale fondamentale aspetto ad un accordo successivo sul quale non esistono garanzie. Tutto ciò aggraverebbe l’asimmetria già denunciata poiché il competitor dell’impresa ricorrente comprende la quasi totalità degli attuali gestori del servizio nell’intero territorio regionale.
Inoltre il chiarimento del 16 febbraio 2015 sostiene illegittimamente che il piano economico finanziario sarebbe strumentale a comprovare la sostenibilità dell’offerta e non invece a valutare l’offerta economica, di cui rappresenterebbe il fulcro.
I chiarimenti del 20 febbraio 2015 introdurrebbero poi una modalità di accesso ai documenti di gara non contemplata dalla lex specialis e contrastante con i principi di trasparenza e affidamento, poiché sarebbe stata resa nota solo in quell’occasione l’esistenza di un’ulteriore banca dati disponibile sul sito non della Regione, bensì dell’Osservatorio e riguardanti elementi necessari per la formulazione dell’offerta quali impianti fissi, il personale oggetto di trasferimento al nuovo gestore e rilievi del traffico passeggeri. Per di più, la paternità di tali documenti non sarebbe riconducibile con certezza alla Regione stessa.
1.3 Con secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugna le risposte ai chiarimenti che aveva richiesto, e che sono stati pubblicati il 13 aprile 2015 e il 4 maggio 2015, ed il decreto della Regione Toscana n. 1858/2015 che ha modificato gli schemi della lettera invito e del contratto di concessione nonché le griglie di valutazione, ed ha integrato alcuni allegati tra cui l’elenco beni per offerta.
Con primo motivo lamenta che non siano stati previsti meccanismi di finanziamento con riguardo al corrispettivo per lo svolgimento del servizio, in corrispondenza dell’obbligo del nuovo gestore di acquistare i beni essenziali al suo svolgimento. Questa carenza si tradurrebbe in un’insormontabile barriera all’ingresso e in una limitazione alla partecipazione alla gara poiché i costi di acquisto di tali beni non sarebbero remunerati con la gestione del servizio medesimo.
Con secondo motivo deduce che l’articolo 6 del nuovo schema del contratto di concessione non prenderebbe in considerazione i costi connessi all’acquisizione dei beni essenziali.
Con terzo motivo lamenta che l’elenco dei beni che il gestore subentrante deve acquistare a norma della legge di gara, pur modificata dalla Regione, presenterebbe numerosi vizi quali la presenza di beni attualmente in locazione. Il nuovo elenco sarebbe stato adottato senza istruttoria, con la conseguenza che i nuovi atti di gara porrebbero l’obbligo di trasferimento dal gestore precedente a quello subentrante di beni che sarebbero privi del carattere di essenzialità per il servizio o che sono in proprietà di terzi. La posizione dei concorrenti che non sono attuali gestori non sarebbe tutelata dal fatto che i costi per acquistare i beni essenziali al servizio venga recuperato al termine della concessione perché la riformata legge di gara non contempla l’ipotesi in cui, al termine della concessione, non sia individuato un nuovo gestore che possa farsi carico dei beni essenziali al servizio acquistati dal gestore uscente.
Con quarto motivo si duole che non venga prevista alcuna garanzia a carico dei gestori uscenti relativamente al contenzioso che questi hanno in essere con il personale aziendale, di entità pari a circa € 6.000.000,00.
Con quinto motivo deduce che non sarebbero previsti meccanismi atti a garantire il riequilibrio del costo dei fattori produttivi in caso di aumento del prezzo di questi.
Con sesto motivo lamenta che a fronte della rielaborazione degli atti di gara, il termine del 16 giugno 2015 stabilito per presentare l’offerta sarebbe troppo breve.
1.4 La Regione Toscana eccepisce irricevibilità del ricorso principale poiché i provvedimenti impugnati sono stati ricevuti dalla ricorrente il 17 novembre 2014 mentre il ricorso è stato notificato il 19 gennaio 2015. I chiarimenti forniti non avrebbero, a suo dire, introdotto alcun elemento innovativo e pertanto la loro impugnazione sarebbe inammissibile poiché non hanno carattere provvedimentale. Eccepisce inammissibilità del gravame, inoltre, poiché la lettera invito non avrebbe carattere escludente. Eccepisce poi, per gli stessi motivi, l’inammissibilità del primo atto per motivi aggiunti; quanto al secondo atto per motivi aggiunti eccepisce l’inammissibilità del primo, del secondo, del quarto e del quinto motivo.
Nel merito, replica alle deduzioni della ricorrente.
MOBIT eccepisce l’irricevibilità del ricorso principale e l’inammissibilità dell’impugnazione dei chiarimenti forniti dalla Regione, ed eccepisce anche la mancata notificazione del ricorso principale.
TIEMME eccepisce l’irricevibilità del ricorso principale e del secondo atto per motivi aggiunti per carenza di interesse in capo alla ricorrente.
2. La soluzione della controversia richiede la trattazione, in via pregiudiziale, dell’eccezione di irricevibilità del ricorso principale formulata dalla difesa regionale e dalle imprese controinteressate.
L’eccezione è fondata.
E’ provato che la lettera invito è stata ricevuta dalla ricorrente il 17 novembre 2014 (doc. 17 produzione regionale) e che il ricorso è stato notificato il 19 gennaio 2015. La lettera invito, nella versione originaria gravata con il ricorso principale, al punto 6 prevedeva espressamente l’obbligo in capo all’aggiudicatario della concessione di acquisire i beni essenziali per lo svolgimento del servizio indicati all’articolo 11 dello schema del contratto di concessione. Quest’ultimo stabiliva l’obbligo per il futuro concessionario di adibire al servizio i beni essenziali, compresi quelli a qualunque titolo acquistati dai precedenti gestori, rimandando agli elenchi ivi indicati.
La tematica centrale oggetto della controversia concerne l’asserita impossibilità, per i soggetti che non siano già gestori del servizio, di accedere alla gara in ragione di tale obbligo e dell’assenza di un corrispondente meccanismo compensativo, ciò che determinerebbe disparità di trattamento a favore degli attuali gestori che già hanno la disponibilità dei beni necessari all’espletamento del servizio. Ma tale obbligo era già previsto dalla lettera di invito nella versione principaliter impugnata, in uno con l’obbligo di acquisire dai precedenti gestori tutto il personale adibito al servizio, ed essa è stata impugnata tardivamente. La ricorrente era ben conscia del carattere lesivo di tale disposizione, tant’è che ne ha chiesto la modifica con specifica istanza di autotutela. Non colgono, perciò, nel segno i suoi tentativi di rapportare l’effetto lesivo ai chiarimenti regionali poiché, si ripete, essa era ben conscia della lesività insita nelle disposizioni della lettera invito secondo la versione gravata con il ricorso principale.
La mancata previsione di una componente tariffaria volta a coprire i costi per l’acquisizione dei beni essenziali non poteva certo far presumere, secondo un criterio di media diligenza, che la Regione imputasse una quota della remunerazione annuale a rimborso dell’investimento necessario ai gestori nuovi, come pretende la ricorrente, poiché tale clausola avrebbe dovuto essere oggetto di una previsione espressa, in base quantomeno al principio di trasparenza.
I ricorsi per motivi aggiunti devono entrambi essere dichiarati inammissibili, in parte per difetto di interesse e in parte perché gravano clausole che non presentano carattere escludente. I provvedimenti che con i medesimi sono stati impugnati hanno accolto alcune delle osservazioni proposte dalla ricorrente, diminuendo il numero di beni essenziali per il servizio che devono essere obbligatoriamente acquisiti e introducendo una compensazione per i mancati ricavi derivanti dai biglietti di corsa semplice acquistati dagli utenti prima della stipula del contratto di servizio.
L’accoglimento dei ricorsi per motivi aggiunti determinerebbe la reviviscenza della normativa di gara principaliter impugnata, la quale presenta carattere maggiormente lesivo rispetto ai provvedimenti successivi e oggetto dei motivi aggiunti.
In particolare, quanto al primo atto per motivi aggiunti, il primo ed il secondo motivo sono inammissibili perché si connettono alle censure denunciate con il ricorso principale che è stato dichiarato irricevibile, ed i chiarimenti regionali del 5, 16 e 20 febbraio 2015 non introducono nuovi elementi, mentre le altre censure sono a loro volta inammissibili perché denunciano circostanze che non sono atte ad impedire la partecipazione della ricorrente alla gara e non rivestono quindi carattere escludente.
Quanto al secondo atto per motivi aggiunti, sono inammissibili i motivi primo, secondo, quarto e quinto, poiché connessi alle questioni trattate con il ricorso principale che è stato dichiarato irricevibile, mentre il terzo motivo è inammissibile perché censura modificazioni dell’originaria legge di gara che sono più favorevoli alla ricorrente e il suo accoglimento, con annullamento dell’atto gravato, comporterebbe la reviviscenza delle norme di cui all’originaria lettera invito tardivamente gravata contenente disposizioni ancor peggiori per la ricorrente.
Il sesto motivo è poi inammissibile poiché la previsione di un termine asseritamente troppo breve per presentare offerta non ha carattere escludente e non comporta quindi impedimento alla partecipazione ma semmai (e asseritamente) una semplice difficoltà temporale.
3. Solo per scrupolo di completezza si passa ora a trattare nel merito la questione centrale della controversia, rappresentata dall’obbligo previsto dalla legge di gara, a carico dei gestori subentranti, di acquisire dai gestori uscenti i beni essenziali per lo svolgimento del servizio senza che sia stabilito uno specifico meccanismo compensativo.
L’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale è disciplinato dall’art. 16 della Legge della Regione Toscana 31 luglio 1998, n. 42 – Norme per il trasporto pubblico locale, il quale recita:
“1. La Regione e gli enti locali affidano i servizi programmati di trasporto pubblico locale utilizzando di preferenza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. L’affidamento dei servizi avviene per lotti determinati preventivamente da parte dell’ente competente che individua inoltre, ai fini dell’articolo 18, comma 2, del d.lgs. 422/1997, con riferimento a ciascun lotto:
a) il personale da trasferire;
b) la rete dei servizi minimi ed aggiuntivi e le relative risorse finanziarie;
c) gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali, essenziali per l’effettuazione del servizio;
d) la struttura tariffaria.
3. Sono classificabili beni essenziali:
a) il materiale rotabile ed i veicoli adibiti al trasporto;
b) le infrastrutture di via;
c) i depositi;
d) le officine, nel caso di servizi a guida vincolata e negli altri casi stabiliti con la definizione dei lotti di gara;
e) le aree destinate a servizi di stazione ferroviaria;
f) le autostazioni;
g) gli impianti di fermata.
4. L’individuazione dei beni essenziali è effettuata nell’ambito delle tipologie di cui al comma 3, in relazione alla situazione specifica di ciascun lotto, al fine di assicurare condizioni di effettiva concorrenza fra le imprese.
5. Il bando di gara prevede l’obbligo per l’aggiudicatario di acquisire i beni di cui al comma 2 lettera c). Il trasferimento avviene a titolo di proprietà o ad altro titolo, sulla base delle indicazioni del gestore uscente, espresse almeno dodici mesi prima della scadenza del contratto, su richiesta dell’ente competente”.
La previsione dell’obbligo per l’aggiudicatario della gara in discussione di acquistare gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali per effettuare il servizio deriva, dunque, da una espressa previsione di legge regionale stabilita al comma 5, secondo periodo, dell’articolo 16 suddetto. Tale disposizione va interpretata nel senso che i gestori uscenti devono indicare a quale titolo utilizzano i beni essenziali per il servizio e trasferirli al nuovo gestore aggiudicatario della gara, che subentra nel loro possesso a titolo di proprietario o altro titolo come indicato dai medesimi gestori uscenti. Non vi è quindi soluzione di continuità e i beni essenziali per il servizio transitano dal gestore uscente a quello subentrante senza modificazione del loro stato giuridico. La previsione contestata dalla ricorrente trova quindi fondamento in una norma di legge regionale della quale non è chiesto il controllo sotto il profilo di legittimità costituzionale o comunitaria.
Non è condivisibile quanto sostenuto dalla ricorrente circa una possibile interpretazione diversa della norma, la quale appare molto chiara nel suo significato, e secondo un noto brocardo “in claris non fit interpretatio”.
E’ vero che astrattamente possono darsi altre modalità per il subentro del nuovo gestore del servizio nella disponibilità dei beni essenziali al suo svolgimento, in particolare con il loro conferimento all’interno di una società pubblica, ma tale previsione contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267- Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, per espressa previsione contenuta nel comma 1 bis del medesimo articolo non si applica al settore del trasporto pubblico. Questo è invece disciplinato dal d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422., che, all’art. 18, comma 2, lett. a), periodi settimo e ottavo, dettando i principi cui regioni ed enti locali devono attenersi in tema di affidamento dei servizi di trasporto, recita che “il bando di gara deve garantire che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziale per l’effettuazione del servizio non costituisca, in alcun modo, elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti. Il bando di gara deve altresì assicurare che i beni di cui al periodo precedente siano, indipendentemente da chi ne abbia, a qualunque titolo, la disponibilità, messi a disposizione del gestore risultato aggiudicatario a seguito di procedura ad evidenza pubblica”. E’ esattamente quanto ha fatto la Regione Toscana che ha ottemperato alle disposizioni nazionali in materia, contrariamente a quanto asserito in pubblica udienza dal procuratore della ricorrente.
D’altra parte non si può ipotizzare che tali previsioni, nazionali e regionali, siano ostative al principio di concorrenza. Per la costituzione di una società pubblica cui conferire i beni essenziali al servizio di trasporto locale occorre ipotizzare che la Regione provveda ad una previa generalizzata ablazione dei beni medesimi che si trovano nella disponibilità dei gestori attuali e la soluzione appare sproporzionata, anzitutto con riguardo agli oneri economici di cui la Regione stessa dovrebbe farsi carico. Inoltre, e la considerazione appare dirimente, al nuovo aggiudicatario non viene richiesta una prestazione superiore a quella degli altri gestori. Occorre infatti tenere presente che i beni necessari per lo svolgimento del servizio sono stati acquistati da questi ultimi sicché non appare onere irragionevole quello posto a carico del nuovo gestore, di acquistarli al loro valore residuo. A questo viene infatti richiesto un esborso che i precedenti gestori hanno già subito, e che poi recupererà al termine del periodo di affidamento del servizio ove dovesse subentrare un altro gestore. Non vi è quindi disparità di trattamento con gli attuali gestori del servizio, poiché questi hanno già subito l’esborso per acquisire i beni necessari al suo svolgimento, ed è in conferente l’obiezione mossa dalla ricorrente in rodine alla possibilità che al termine della concessione non sia individuato un nuovo gestore che possa farsi carico dei beni poiché quello di cui si discute è un servizio obbligatorio,come correttamente replica la difesa regionale.
Certamente lo svolgimento di un’unica gara per l’intero territorio regionale comporta un impegno finanziario dei partecipanti proporzionato alle dimensioni, appunto regionali, del servizio, ma questa circostanza è riconducibile ad una scelta regionale dettata dalla norma contenuta nell’art. 84 della Legge della Regione Toscana 29 dicembre 2010, n. 65, scelta che non è in alcun modo contestata dalla ricorrente.
La censura di disparità di trattamento e ostacolo alla concorrenza, che costituisce il fulcro della presente controversia, non appare quindi fondata nel merito.
4. In conclusione, il ricorso principale deve essere dichiarato irricevibile mentre entrambi i ricorsi per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.
Le spese processuali possono essere integralmente compensate stante la novità assoluta e complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara irricevibile il ricorso principale e inammissibili i ricorsi per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/07/2015

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