Pres. Virgilio, est. de Francisco
C.I.R. s.r.l. (Avv. P. De Luca) c. GAMMA FORNITURE E SERVIZI di N.A. PALMISANO & CO. s.a.s. (n.c.) e altri

sul potere del G.A. di dichiarare, d’ufficio, la nullità dei bandi di gara e sui limiti alla eterointegrazione del Cod. proc. Amm.

1. Contratti della P.A. – Gare – Regione Sicilia – L.R. 15/2008 – Previsioni nei bandi di gara – A pena di nullità – Assenza – Nullità – Declaratoria d’ufficio del G.A. – Potere ex art. 31, co. 4 c.p.a. – Sussiste

2. Processo amministrativo – Codice del Processo Amministrativo – Art. 31 c.p.a. – Criteri interpretativi

3. Processo amministrativo – Codice del Processo Amministrativo – Criteri interpretativi – Eterointegrazione con altri codici – Limiti

4. Processo amministrativo – Codice del Processo Amministrativo – Art. 31, co. 4 c.p.a. – Cause di nullità – Rilievo d’ufficio – Obbligo del G.A. – Sussiste

5. Processo amministrativo – Codice del Processo Amministrativo – Art. 31, co. 4 c.p.a. – Fattispecie di giurisdizione oggettiva – Configurabilità

6. Processo amministrativo – Codice del Processo Amministrativo – Art. 73, co. 3 c.p.a. – Tutela del contraddittorio – Rilievo d’ufficio di una nullità – Obbligo d’avviso – Conseguenze – Appello – Violazione dell’art. 73 c.p.a. – Deduzione – Necessità

7. Contratti della P.A. – Gare – Regione Sicilia – L.R. 15/2008 – Abrogazione implicita – Per effetto dell’art. 3 L. 136/2010 – Esclusione – Ragioni

1. Va dichiarato nullo il bando di gara, indetta nella Regione Sicilia, che non contenga le previsioni, richieste a pena di nullità, dalla L.R. n. 15/2008 e concernenti l’indicazione per l’aggiudicatario del numero di conto corrente unico e l’avviso di risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell’impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell’ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata. In carenza delle suddette previsioni il Giudice è tenuto, ai sensi dell’art. 31 comma 4 cod. proc. amm., a dichiarare, anche d’ufficio, la nullità del bando e degli atti conseguenti.

2. L’art. 31, co. 4 del cod. proc. amm., che sancisce il potere di giudice di rilevare anche d’ufficio cause di nullità degli atti amministrativi, va letto e interpretato del tutto a prescindere da quelli precedenti dello stesso art. 31, con cui unicamente condivide – oltre alla sedes – la natura meramente dichiarativa della pronuncia emananda. Come emerge anche dalla rubrica della norma (“Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità”), trattasi di due istituti distinti, che sono stati disciplinati nell’ambito di uno stesso articolo sol perché – come risulta dall’esame dei lavori preparatori del codice – considerata l’imminenza della scadenza della delega, si è optato per l’inserimento di un ulteriore comma nell’ambito dell’unico articolo che già era dedicato a una pronuncia dichiarativa.

3. Il codice del processo amministrativo non è l’appendice di alcun altro codice (né quello civile, né quello di procedura civile), bensì un autonomo corpo di norme atto a esprimere principi originali; tale corpo normativo è, in primo luogo, passibile di interpretazione analogica interna, e solo ove ciò sia impossibile è consentito il ricorso alle disposizioni del codice di procedura civile: ma solo “in quanto compatibili” con i principi posti dal c.p.a., ovvero se “espressioni di principi generali” del processo (così, ex art. 39, è stata disciplinata l’eterointegrazioine del codice del processo amministrativo: merita osservarsi, in proposito, come, rispetto al testo inizialmente proposto, si è ivi soppresso l’avverbio “espressamente”, che avrebbe invece precluso l’autointegrazione analogica del codice). Ne consegue che la disciplina di ogni istituto processuale va ricercata, in primo luogo, unicamente all’interno del codice del processo amministrativo; essendo consentita la sua etero-integrazione con norme o principi promananti da altri codici solo ove la fattispecie in esame non abbia alcuna disciplina all’intero del c.p.a.

4. Il potere che la legge dà al giudice – al pari di ogni altra rilevabilità ope iudicis – costituisce per lui una potestà (c.d. potere-dovere): il cui esercizio è sempre obbligatorio, mai facoltativo, come corollario del ruolo di imparziale garante dell’esatta applicazione delle regole processuali che la legge gli ha assegnato. Ne consegue che il giudice che rilevi una nullità – e, quantomeno, nei casi in cui si tratti di una c.d. nullità testuale, ossia espressamente comminata dalla legge che vi riconnetta il potere di rilievo giudiziale ufficioso – è sempre tenuto a dichiararla d’ufficio, statuendo in conformità.

5. L’art. 31, co. 4 c.p.a. non è una norma fuori sistema, coerentemente collocandosi nell’ambito di una serie di principi propri del codice del processo amministrativo (rilevabilità d’ufficio delle nullità processuali; perentorietà dei termini assegnati dal giudice; rilevabilità d’ufficio dell’incompentenza; etc.) da correlare al fatto che il processo amministrativo, elettivamente, conosce di una situazione giuridica soggettiva – l’interesse legittimo – così intimamente connessa all’interesse pubblico generale, da non poter essere tout court trattata, anche nel processo, come i diritti soggettivi, di norma disponibili, di cui si conosce nel processo civile. L’art. 31, comma 4, c.p.a., esprime, dunque, una parentesi di giurisdizione oggettiva che, per espressa previsione di legge, si innesta nel processo amministrativo, in deroga al suo ordinario carattere di giurisdizione soggettiva.

6. L’art. 73, co. 3, c.p.a., lungi dal vietare al giudice di porre a fondamento della sua decisione le questioni rilevate d’ufficio, gli consente piuttosto di farlo fino al momento che immediatamente precede l’assegnazione della causa in decisione, senz’altro onere che quello di indicare in udienza alle parti tale questione e di darne atto a verbale. In tal caso, tutto quello che va concesso al contraddittorio delle parti è solo la possibilità di discutere oralmente, nella stessa udienza, della questione sollevata d’ufficio dal giudice; deve infatti radicalmente escludersi che il giudice debba (né possa) assegnare termini di sorta per difese scritte, men che mai rinviando la causa ad un’udienza successiva (salvo che ambo le parti lo richiedano, e che il giudice stesso vi consenta). Il chiaro disposto dell’art. 73, comma 3, prevede infatti la fissazione di un termine ulteriore, per il mero deposito di difese scritte (e, dunque, anche in questo caso senza alcuna possibilità di rimettere la causa sul ruolo), unicamente nel caso in cui il rilievo d’ufficio di una questione nuova per le parti sia effettuato dopo il passaggio della causa in decisione. Da siffatta compiuta disciplina normativa si evince che non è sufficiente dedurre – come vizi di difetto di contraddittorio o lesione del diritto di difesa: che, ex art. 105, comma 1, darebbero adito a rimessione della causa al primo giudice – che il rilievo d’ufficio abbia riguardato una questione “assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”, essendo piuttosto necessario che la sentenza di primo grado venga esplicitamente censurata per violazione dell’art. 73, comma 3 c.p.a..

7. L’art. 2, co. 1 L.R. 15/2008 è tuttora vigente nella Regione Sicilia. Infatti l’art. 3 della L. 136/2010 non ha implicitamente abrogato la citata norma regionale né risulta incompatibile con la stessa. Inoltre la nota peculiarità della criminalità organizzata in Sicilia può “giustificare l’adozione di una disciplina diversa e più severa” di quella nazionale. Infine in forza dell’art. 14, lett. g), dello Statuto regionale, la Regione siciliana ha competenza legislativa esclusiva in materia di “lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale”, con il corollario che la disciplina statale – anche se recante disposizioni analoghe a quelle regionali ed essendo dichiaratamente rivolte entrambe a finalità di contrasto alla criminalità organizzata; epperò reciprocamente non formalmente incompatibili – non può interpretarsi come abrogativa delle disposizioni regionali che, con qualunque finalità, disciplinano le modalità di svolgimento delle gare d’appalto di lavori pubblici nella Regione (qual’è l’art. 2, cit.).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 85/2012, proposto da

C.I.R. s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro De Luca ed elettivamente domiciliata in Palermo via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Domenico Cantavenera;

contro

la ditta GAMMA FORNITURE E SERVIZI di N.A. PALMISANO & CO. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti

del COMUNE DI GELA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Dell’Utri ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza Tommaso Edison n. 2, presso lo studio dell’avv. Anna Maria Caronia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sede di Palermo (sez. III) – n. 2406 del 19 dicembre 2011.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gela;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 maggio 2012, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. N. D’Alessandro, su delega dell’avv. P. De Luca, per la società appellante e l’avv. M. Dell’Utri per il comune intimato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che – pronunciando sul ricorso della ditta Gamma Forniture e Servizi di N.A. Palmisano & Co. s.a.s. per l’annullamento degli atti della gara per l’appalto della fornitura e posa in opera di arredi e attrezzature del nuovo Palazzo di Giustizia di Gela da cui era stata esclusa l’impresa ricorrente, inclusi tra gli atti impugnati il bando e il disciplinare nella parte in cui pongono le regole in applicazione delle quali è stata determinata l’esclusione della ricorrente – rilevava d’ufficio, “ai sensi dell’art. 31 comma 4 cod. proc. amm. che, secondo quanto risulta dagli atti di causa, il bando di gara non contiene le previsioni di cui all’art. 2 della l.r. n. 15 del 2008 (ai sensi del quale «1. Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro, i bandi di gara prevedono, pena la nullità del bando, l’obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all’appalto. L’aggiudicatario si avvale di tale conto corrente per tutte le operazioni relative all’appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico postale o assegno circolare non trasferibile. Il mancato rispetto dell’obbligo di cui al presente comma comporta la risoluzione per inadempimento contrattuale. 2. I bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell’impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell’ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata. 3. Gli enti appaltanti verificano il rispetto degli obblighi di cui ai commi 1 e 2»)” e, per l’effetto, dichiarava, parimenti d’ufficio, “la nullità del bando di gara … nonché di tutti gli atti conseguenti”, compensando le spese del grado.

Disattesa, con ordinanza cautelare 24 febbraio 2012, n. 118, l’istanza di inibitoria degli effetti della sentenza appellata, all’odierna udienza la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. – Il giudice di primo grado ha rilevato d’ufficio il difetto di un elemento che ha ritenuto essenziale della fattispecie legale disciplinante la gara d’appalto su cui era chiamato a giudicare e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità del relativo bando e di tutti gli atti conseguenti: con il risultato pratico di azzerare la vicenda esaminata.

Nei dettagli, questo è stato il percorso argomentativo seguito dalla sentenza gravata: avendo rilevato che “il bando di gara non contiene le previsioni di cui all’art. 2 della l.r. n. 15 del 2008” (che si è trascritto nella narrativa in fatto che precede); ha “Ritenuto che tale disciplina non possa essere considerata superata dalla sopravvenuta legislazione statale (l. n. 136/2010) che ha previsto non già la nullità del bando, ma quella del contratto per effetto della mancata previsione dell’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari (con possibilità di integrazione del contratto ex art. 1374 c.c. limitata, peraltro, soltanto alla fase transitoria susseguente l’entrata in vigore della legge, come previsto dall’art. 6, comma 2, d.l. 187/2010, conv. con l. n. 217/2010); Considerato che il bando non reca neppure la previsione del comma 2 del predetto art. 2 della l.r. n. 15 del 2008 e che la stessa non può essere sussunta sotto quella che impone le dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 (Tar Sicilia, Palermo, III, 9 dicembre 2011, n. 2317); Considerato che la l.r. n. 15 del 2008 non è stata abrogata né modificata a seguito della riforma della disciplina dei contratti pubblici in Sicilia contenuta nella l.r. n. 12 del 2011 (come pure la disciplina regolatrice del subappalto di cui all’art. 21 della l.r. n. 20/99, parimenti preordinata a prevenire influenze malavitose nella gestione degli appalti), e ciò nel segno della volontà legislativa di mantenere, sul punto, una disciplina differenziata rispetto a quella statale”; e, ulteriormente, “Ritenuto: che tale scelta si inquadri nella più ampia considerazione della particolare situazione in cui versa l’amministrazione locale nella Regione Siciliana, nella quale anche la diffusa commissione di reati comuni e associativi assume una rilevanza tale da giustificare l’adozione di una disciplina diversa e più severa a tutela del primario interesse alla legalità; che la comminatoria legislativa di nullità della lex specialis non tolleri ogni ipotesi di eterointegrazione della stessa (ciò che, quanto alla tracciabilità dei flussi, è escluso in sede statale financo in relazione al contratto); che, pertanto, debba essere dichiarata la nullità degli atti di gara (in termini, Tar Sicilia, Palermo, 2317/2011, cit.) con i connessi obblighi restitutori dell’Amministrazione che da tale nullità discendono”; in dichiarata applicazione dell’art. 31, comma 4, del codice del processo amministrativo, ha reso d’ufficio la declaratoria di nullità di tutti gli atti di gara che si è più sopra trascritta.

2. – L’appello, ai cui contenuti ha aderito la difesa del Comune di Gela, chiede l’integrale riforma della sentenza per un unico motivo:

I) violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione; erronea applicazione dell’art. 31, comma 4, c.p.a.; violazione del contraddittorio; inoltre, “Con riguardo al merito della pronuncia”, il motivo proposto deduce l’erroneità, nel merito, della statuizione resa in primo grado, sostenendo “che il comma 1 dell’art. 2 della L.R. n. 15 del 2008, deve ritenersi non più vigente e superato dall’entrata in vigore della L. n. 136/2010”; e svolge analoghe considerazioni “con riguardo al comma 2 dell’art. 2 della medesima L.R. 15/2008, in relazione a quanto disposto e sanzionato dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.”; rileva, infine, “che il Giudice di primo grado ha ritenuto insanabili le rilevate formali nullità d’ufficio, senza tenere conto delle questioni sostanziali sottostanti che, anche in osservanza del principio di economia dell’attività amministrativa, avrebbero comunque ben potuto essere regolarizzate, in modo tale da soddisfare la ratio delle norme sanzionanti la nullità stessa”.

3. – Il Collegio ritiene che l’appello – che peraltro pone basilari questioni sulla natura del processo amministrativo – non sia fondato.

3.1. – L’articolo 31, comma 4, del c.p.a. stabilisce che “La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’ articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV”.

Giova chiarire, in primo luogo, che tale comma va letto e interpretato del tutto a prescindere da quelli precedenti dello stesso art. 31, con cui unicamente condivide – oltre alla sedes – la natura meramente dichiarativa della pronuncia emananda.

Come emerge anche dalla rubrica della norma (“Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità”), si tratta di due istituti distinti, che sono stati disciplinati nell’ambito di uno stesso articolo sol perché – ciò risulta da un accurato esame dei lavori preparatori del codice – in sede di stesura del testo definitivo del codice, ossia in esito ai pareri resi dalle competenti commissioni parlamentari ai sensi dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, si è ritenuto di dover introdurre una specifica disciplina dell’istituto della nullità (vuoi quale “azione”, nel primo periodo del comma 4; vuoi quale “eccezione” o quale pronunzia ufficiosa del giudice, nel secondo periodo di esso); ma, siccome a quel punto mancavano solo pochissimi giorni alla scadenza della delega, si è ritenuto inopportuno, come invece un maggior rigore di sistema avrebbe forse suggerito, aggiungere allo schema del codice un articolo nuovo (perché ciò avrebbe comportato la necessità di modificare tutti i rinvii interni al codice, con un elevato rischio di gravi inesattezze), e si è pertanto optato per l’inserimento di un ulteriore comma nell’ambito dell’unico articolo che già era dedicato a una pronuncia dichiarativa.

3.2. – Giova, in secondo luogo, evidenziare che il codice del processo amministrativo non è l’appendice di alcun altro codice (né quello civile, né quello di procedura civile), bensì un autonomo corpo di norme atto a esprimere principi originali (v., per esempio, gli artt. 44, comma 4-bis, 52, comma 1, che, in materia di nullità degli atti e di prorogabilità dei termini, radicano regole opposte a quelle recate dal codice di procedura civile, sub art. 157 e 152); tale corpo normativo è, in primo luogo, passibile di interpretazione analogica interna, e solo ove ciò sia impossibile (ossia se fosse indispensabile ricorrere a quelli che l’art. 12, II comma, ultima parte, delle “disposizioni sulla legge in generale” chiama “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”) è consentito il ricorso alle disposizioni del codice di procedura civile: ma solo “in quanto compatibili” con i prinicipi posti dal c.p.a., ovvero se “espressioni di principi generali” del processo (così, ex art. 39, è stata disciplinata l’eterointegrazioine del codice del processo amministrativo: merita osservarsi, in proposito, come, rispetto al testo inizialmente proposto, si è ivi soppresso l’avverbio “espressamente”, che avrebbe invece precluso l’autointegrazione analogica del codice).

Ciò induce a concludere che la disciplina di ogni istituto processuale va ricercata, in primo luogo, unicamente all’interno del codice del processo amministrativo; essendo consentita la sua etero-integrazione con norme o principi promananti da altri codici solo ove la fattispecie in esame non abbia alcuna disciplina all’intero del c.p.a.

Ciò, probabilmente, è quello che sarebbe accaduto per la nullità degli atti extraprocessuali se – conformemente a quello che era il testo dello schema di decreto legislativo prima che su di esso fossero resi i ricordati pareri delle competenti commissioni parlamentali – non fosse esistito il comma 4 del cit. art. 31.

Viceversa, in presenza di detta norma, è unicamente ad essa che l’interprete deve fare riferimento; applicandola per quale essa è (e non già per come ciascuno l’avrebbe potuta ipoteticamente preferire).

3.3. – Ciò premesso, risulta ben evidente come l’interpretazione seguita dalla sentenza di prime cure sia stata assolutamente corretta, perché pienamente conforme all’unico dato normativo che disciplina la vicenda di cui, sia pure d’ufficio, il giudice ha dovuto conoscere.

Infatti, il cit. art. 31, comma 4, è chiarissimo nel prevedere una disciplina differenziata del rilievo della nullità, secondo che essa:

a) sia domandata dal ricorrente, in via di azione: in tal caso, è previsto un termine decadenziale triplo rispetto a quello ordinario, ex art. 29 (e in ciò taluno ha ravvisato una sorta di “super-annullabilità”);

b) sia opposta dal resistente, in via di eccezione (c.d. impropria, giacché concorre con il potere-dovere di rilievo ufficioso del giudice): in tal caso, il legislatore ha optato per l’imprescrittibilità (rectius: non assoggettamento a termini decadenziali), applicando lo schema logico-concettuale espresso dal broccardo quae temporalia ad agendum, perpetua ad eccipiendum, già noto all’art. 1442, IV comma, c.c. (e per ragioni sostanzialmente analoghe: impedire che, spirato l’ipotetico termine decadenziale, fosse possibile azionare pretese in contrasto con l’ordinamento giuridico, e perciò sanzionate con la nullità testuale);

c) sia rilevata d’ufficio dal giudice: in tal caso, la perpetuità del potere di rilevare il vizio è il medesimo di cui si è già detto, sub b).

Anche a confutazione di alcune contrarie suggestioni emergenti nelle difese delle parti costituite in questa sede, va specificato che il potere che la legge dà al giudice – al pari di ogni altra rilevabilità ope iudicis: per esempio quella dell’incompetenza – costituisce per lui una potestà (c.d. potere-dovere): il cui esercizio è sempre obbligatorio, mai facoltativo, come corollario del ruolo di imparziale garante dell’esatta applicazione delle regole processuali che la legge gli ha assegnato.

4. – A ciò consegue che il giudice che rilevi una nullità – e, quantomeno, nei casi in cui, come in quello che qui viene in rilievo, si tratti di una c.d. nullità testuale, ossia espressamente comminata dalla legge che vi riconnetta il potere di rilievo giudiziale ufficioso – è sempre tenuto a dichiararla d’ufficio, statuendo in conformità.

Non sfugge al Collegio che si tratta, palesemente, di una deroga alla natura c.d. soggettiva della giurisdizione amministrativa: in cui il giudice è adito dalle parti (private o pubbliche, ma sempre a tutela del loro interesse speficico, quand’anche si tratti di un interesse pubblico), e non già dal pubblico ministero nell’interesse oggettivo della legge.

Nondimeno, è una deroga espressamente prevista dalla legge.

Né l’art. 31, comma 4, è una norma fuori sistema: esso, infatti, coerentemente si colloca nell’ambito di una serie di principi propri del codice del processo amministrativo (di alcuni dei quali si è già detto: rilevabilità d’ufficio delle nullità processuali; perentorietà dei termini assegnati dal giudice; rilevabilità d’ufficio dell’incompentenza; etc.) da correlare al fatto che il processo amministrativo, elettivamente, conosce di una situazione giuridica soggettiva – l’interesse legittimo – così intimamente connessa all’interesse pubblico generale, da non poter essere tout court trattata, anche nel processo, come i diritti soggettivi, di norma disponibili, di cui si conosce nel processo civile.

L’art. 31, comma 4, c.p.a., esprime, dunque, una parentesi di giurisdizione oggettiva che, per espressa previsione di legge, si innesta nel processo amministrativo, in deroga al suo ordinario carattere di giurisdizione soggettiva.

Così dovendosi ricostruire il sistema, è evidente che non vi può essere luogo ad alcun temperamento tra l’art. 31, comma 4 – nonché, dalla stessa parte, tra le singole norme che testualmente comminano, in modo espresso, una nullità rilevabile d’ufficio – e, dall’altra parte, il c.d. principio della domanda (o dell’interesse della parte istante) che, nel processo civile, ha costituito un limite interpretativo alla generale applicazione del principio della rilevabilità d’ufficio della nullità.

In argomento si veda, da ultima, Cass. 27 aprile 2011, n. 9395: che, nel ribadire il prevalente orientamento in materia (secondo cui “la rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto in ogni stato e grado del processo opera solo se da parte dell’attore se ne richieda l’adempimento, essendo il giudice tenuto a verificare l’esistenza delle condizioni dell’azione e a rilevare d’ufficio le eccezioni che, senza ampliare l’oggetto della controversia, tendano al rigetto della domanda e possano configurarsi come mere difese del convenuto, ma non quando la domanda sia, invece, diretta a far valere l’invalidità del contratto o a pronunciarne la risoluzione per inadempimento”; ma v. anche, per un’applicazione ben più restrittiva di tale principio, Cass. 7 febbraio 2011, n. 2956), da un lato afferma che il giudice (civile), “sulla base dell’interpretazione coordinata dell’art. 1421 cod. civ. e 112 cod. proc. civ., [è] tenuto al rispetto del principio dispositivo, anche alla luce dell’art. 111 Cost.”; ma che, dall’altro lato, non chiude la porta all’eventualità che possano esservi, perfino nell’ambito della propria giurisdizione (ordinaria), “precise indicazioni normative” che in ipotesi impongano “ampliamenti dei poteri d’iniziativa officiosa”.

Il Collegio osserva che tali indicazioni normative nella specie indubbiamente sussistono; esse consistono, da un lato, in quella – di ordine generale, per il processo amministrativo – di cui al cit. art. 31, comma 4 (che si è visto essere espressione, appunto, di un principio diverso e antitetico rispetto a quello dispositivo, che permea di sé tutto il processo civile, anche allorché il giudice debba applicare l’art. 1421 c.c.); nonché, dall’altro lato, in quella – di ordine speciale, per la sola fattispecie in esame – di cui all’art. 2 della L.R. 20 novembre 2008, n. 15 (che si è sopra trascritto, nella narrativa in fatto che precede).

5. – Ciò che si è detto fa giustizia di molte delle censure svolte nell’unico motivo di appello proposto (ossia di quelle di violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione; erronea applicazione dell’art. 31, comma 4, c.p.a.).

Nondimeno, resta da svolgere qualche ulteriore considerazione.

5.1. – In ordine al dedotto profilo di “violazione del contraddittorio”, si rileva che l’appellante si duole, unicamente, del fatto “che l’iniziativa d’ufficio del T.A.R. non ha consentito né al Comune restistente né alla Ditta contro interessata, né alla stessa ricorrente, di contraddire, dal momento che la dichiarazione di nullità del bando era questione assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”; senza però dedurre alcuna violazione, da parte del primo giudice, del disposto dell’art. 73, comma 3, c.p.a..

Orbene, tale norma – che mira a prevenire la c.d. “sentenza della terza via”, rispetto ai due percorsi argomentativi svolti dalle parti in causa – lungi dal vietare al giudice di porre a fondamento della sua decisione le questioni rilevate d’ufficio, gli consente piuttosto di farlo fino al momento che immediatamente precede l’assegnazione della causa in decisione, senz’altro onere che quello di indicare in udienza alle parti tale questione e di darne atto a verbale.

In tal caso, tutto quello che va concesso al contraddittorio delle parti è solo la possibilità di discutere oralmente, nella stessa udienza, della questione sollevata d’ufficio dal giudice; infatti, nonostante qualche prassi di segno diverso, si deve radicalmente escludere che il giudice debba (né possa) assegnare termini di sorta per difese scritte, men che mai rinviando la causa ad un’udienza successiva (salvo che ambo le parti lo richiedano, e che il giudice stesso vi consenta).

Il chiaro disposto dell’art. 73, comma 3, prevede infatti la fissazione di un termine ulteriore, per il mero deposito di difese scritte (e, dunque, anche in questo caso senza alcuna possibilità di rimettere la causa sul ruolo), unicamente nel caso in cui il rilievo d’ufficio di una questione nuova per le parti sia effettuato dopo il passaggio della causa in decisione.

Da siffatta compiuta disciplina normativa si evince che non è sufficiente dedurre – come vizi di difetto di contraddittorio o lesione del diritto di difesa: che, ex art. 105, comma 1, darebbero adito a rimessione della causa al primo giudice – che il rilievo d’ufficio abbia rigurdato una questione “assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”, essendo assolutamente normale che così sia.

Sarebbe stato necessario, viceversa, che il motivo di appello avesse dedotto, esplicitamente, la violazione del cit. art. 73, comma 3.

In tal caso, il giudice d’appello avrebbe dovuto verificare se nel verbale d’udienza si fosse dato atto, o meno, del rilievo d’ufficio della questione nuova: e, secondo l’esito di tale accertamento, annullare, o meno, (con rinvio) la sentenza gravata.

In difetto di tale espressa censura, non v’è luogo – stante la genericità con cui essa è stata formulata, nei termini testualmente sopra trascritti – a disporre alcun accertamento in proposito.

5.2. – Inoltre, “Con riguardo al merito della pronuncia”, il Collegio condivide l’assunto del primo giudice, in punto di perdurante vigenza, in Sicilia, dell’art. 2, comma 1, della cit. L.R. n. 15/2008.

In proposito – oltre a richiamarsi l’orientamento espresso da questo Consiglio, con sentenza 14 giugno 2011, n. 427, nel senso che “Nella regione siciliana, il mancato richiamo nei bandi di gara della disciplina dettata dall’art. 2 della L.R. del 20 novembre 2008, n. 15, recante “Misure di contrasto alla criminalità organizzata”, determina la nullità di tali atti” – si rileva:

a) che l’art. 3 della legge statale 13 agosto 2010, n. 136, invocato dall’appellante come implicitamente abrogativo dell’art. 2, comma 1, L.R. n. 15/2008, non è affatto incompatibile con tale ultima disposizione;

b) che, come già osservato dal primo giudice, la nota peculiarità della criminalità organizzata in Sicilia può “giustificare l’adozione di una disciplina diversa e più severa” di quella nazionale;

c) che, in forza dell’art. 14, lett. g), dello Statuto regionale, la Regione siciliana ha competenza legislativa esclusiva in materia di “lavori pubblici, eccettuate le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale”, con il corollario che la disciplina statale – anche se recante disposizioni analoghe a quelle regionali ed essendo dichiaratamente rivolte entrambe a finalità di contrasto alla criminalità organizzata; epperò reciprocamente non formalmente incompatibili – non può interpretarsi come abrogativa delle disposizioni regionali che, con qualunque finalità, disciplinano le modalità di svolgimento delle gare d’appalto di lavori pubblici nella Regione (qual’è l’art. 2, cit.).

5.3. – Infine, quanto alla contestazione dell’insanabilità delle “rilevate formali nullità”, è sufficiente richiamare la soggezione del giudice alla legge, ex art. 101, II comma, Cost., per escludere che, a fronte dell’inequivoca scelta legislativa di sanzionare un precetto con la nullità dell’atto che lo abbia violato, possa fondatamente ipotizzarsi un’interpretazione giudiziale correttiva (rectius: violativa), che porti a ritenere “regolarizzabile” l’atto nullo (anche perché quod nullum est non potest, tractu temporis, convalescere: cfr. art. 1423 c.c.).

Perciò è del tutto improprio invocare, come fa l’appellante, il “principio di economia dell’attività amministrativa”, ovvero “la ratio delle norme sanzionanti la nullità stessa”: giacché, pure a fronte di tali esigenze, c’è già stata una chiara scelta legislativa, cui il giudice – se non la ritiene incostituzionale (e, comunque, solo previo avallo della Corte costituzionale): e questa non lo è – non può sostituire la propria.

6. – Ogni altro profilo di appello – ivi incluse le contestazioni mosse relativamente alla violazione, pure affermata dal T.A.R., anche del comma 2 del cit. art. 2 della L.R. n. 15 del 2008 – resta assorbito nell’insuperabilità della declaratoria di nullità del bando, resa dalla sentenza gravata, per violazione dell’art. 2, comma 1, L.R. cit..

7. – In conclusione, l’appello va disatteso, siccome infondato.

Non v’è luogo a statuire sulle spese del grado, attesa l’identità di posizioni assunte – così come, peraltro, pure in primo grado – dalle uniche due parti costituite in questo grado di giudizio; che, essendo state entrambe resistenti in prime cure, hanno richiesto in appello, ma senza ottenerla, la riforma della sentenza gravata: e così soccombendo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.

Nulla per le spese del presente grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 maggio 2012, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, Ermanno de Francisco, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti,

Depositata in Segreteria

27 luglio 2012

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/7/2012 n.721 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio – Est. De Francisco
C. L. (Avv. P.M. Mela) c/ Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, l’Assessorato Regioanle della famiglia, delle politiche sociali e del lavoro ed altri /(Avv. distrettuale dello stato di Palermo) e nei confronti di C. S. (Avv. A. Lazzara)

sul diritto di acceso alla documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo

Accesso agli atti amministrativi – Ispettorato del lavoro – Verbale di ispezione – Diniego – Illegittimità – Ragioni

In tema di divieto di accesso agli atti, gli atti formati dall’ispettorato del lavoro (compresi i verbali delle dichiarazioni assunte dai soggetti presenti sul luogo di lavoro all’atto di ispezione) non rientrano tra quelli che l’art.24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 L. 241/90 impone o consente di eccettuare dal diritto di accesso. Ne consegue che deve essere garantito a coloro che lo richiedano l’accesso a quei documenti amministrativi necessari alla cura e difesa dei propri interessi giuridici. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto erronea la valutazione effettuata dal Giudice di prime cure, circa la prevalenza di un interesse pubblico, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro, che giustificasse il diniego di accesso, poiché non coerente con la disciplina positiva dell’accesso.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1182/2011, proposto da

CARUSO LUCIA,

rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Maria Mela ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Mariano Stabile n. 142, presso lo studio dell’avv. Luca Restivo;

contro

il MINISTERO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI e l’ASSESSORATO REGIONALE DELLA FAMIGLIA, DELLE POLITICHE SOCIALI E DEL LAVORO, DIPARTIMENTO REGIONALE DEL LAVORO, SERVIZIO ISPETTORATO DEL LAVORO DI SIRACUSA, in persona del Ministro e dell’Assessore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

e nei confronti di

CARACCIOLO SALVATORE, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Lazzara ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Cordova n. 76, presso la Segreteria di questo C.G.A.;

nonché di

BONADONNA LUCIA, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione di Catania (sez. II) – n. 1957 del 21 luglio 2011.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni appellate e dell’avv. A. Lazzara per Caracciolo Salvatore;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla camera di consiglio del 9 maggio 2012, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. P. M. Mela per l’appellante e l’avv. dello Stato per le amministrazioni intimate;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante per l’annul-lamento del diniego di accesso agli atti indicati nell’istanza inoltrata da detta ricorrente in data 17 febbraio 2011, pronunciato con provvedimento prot. n. 033 001330 del 22 febbraio 2011.

All’odierna udienza camerale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Richiamandosi alla “più recente giurisprudenza”, la sentenza gravata ha ritenuto “sottratta al diritto di accesso la documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo loro affidata”.

Nel dettaglio, sulla scorta del riferimento a C.d.S., VI, 22 aprile 2008, n. 1842, il giudice di prime cure ha sostenuto che “detta sottrazione si giustifica con la prevalenza dell’interesse pubblico all’acqui-sizione di ogni possibile informazione, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte a ispezione”.

Invero, detto interesse pubblico, secondo il primo giudice, “non potrebbe non essere compromesso dalla comprensibile reticenza dei lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il secondo [ossia il diritto di difesa dell’impresa, che si vuol tutelare a mezzo della richiesta di accesso] risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni e dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere”.

2. – Il primo motivo d’appello deduce “carenza di motivazione e erroneità della sentenza impugnata in relazione al primo motivo del ricorso di prime cure, rubricato come violazione e falsa applicazione dell’art. 24, u.c., della legge n. 241/90 e s.m.i., eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza, pretestuosità e contraddittorietà della motivazione”.

Molto semplice la sottostante vicenda fattualmente occorsa.

La ricorrente, titolare di una ditta individuale – avendo subito un accesso dell’Ispettorato del lavoro e, in esito a esso, una sanzione amministrativa pecuniaria (anche con sospensione dell’attività), che è stata impugnata in altra sede – ha chiesto l’accesso a tutti gli atti della attività ispettiva svolta, incluse le dichiarazioni assunte dagli ispettori.

L’unico controinteressato costituitosi in giudizio ha dichiarato, in relazione alla propria posizione, di non avere “nulla da eccepire in merito all’istanza di accesso avanzata dal proprio datore di lavoro”.

3. – Il ricordato motivo d’appello è fondato, in ciò restando assorbito il secondo.

L’assunto del primo giudice – che, ove coerentemente svolto in ogni sua conseguenza, in buona sostanza implicherebbe l’esistenza di una categoria di atti (quelli compiuti dall’ispettorato del lavoro) che sarebbe tout court sottratta all’accesso, almeno per quanto attiene ai contenuti delle dichiarazioni assunte dai lavoratori ascoltati a verbale dagli ispettori, al fine di preservare la genuinità e la libertà di tali dichiarazioni – non è coerente con la disciplina positiva dell’accesso.

In base all’art. 22, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.

Conseguentemente, ai sensi del relativo comma 3, “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6” (mentre, per il comma 4, “Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo”).

Gli atti formati dall’ispettorato del lavoro (compresi i verbali delle dichiarazioni assunte dai soggetti presenti sul luogo di lavoro all’atto dell’ispezione) da un lato non sembrano rientrare tra quelli che il cit. art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, impone o consente di eccettuare dal diritto di accesso; né, d’altra parte, il diniego di accesso qui impugnato reca alcun richiamo motivazionale a tali previsioni normative (legali o regolamentari che esse siano, secondo i diversi livelli di specificazione degli atti sottratti o sottraibili all’accesso secundum legem).

In ogni caso, il comma 7 dello stesso art. 24 – sulla scorta dell’insegnamento di C.d.S., A.P., 7 febbraio 1997, n. 5, recepito nella norma con le novelle operate dall’art. 22 della legge 13 febbraio 2001, n. 45; dal comma 1 dell’art. 176 del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196; nonché dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – non potrebbe essere più chiaro nello specificare che, in ogni caso (ossia anche nei casi in cui si tratti di atti sottraibili all’accesso mediante i regolamenti attuativi dei commi precedenti), “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

E, “Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”.

4. – Questo essendo il quadro normativo di riferimento, nessun interprete è autorizzato a sovrapporre le proprie valutazioni in punto di graduazione dei contrapposti interessi, rispetto a quelle che sono state operate in materia dal legislatore.

Tant’è che il precedente giurisprudenziale cui la sentenza appellata dichiaratamente ha inteso conformarsi si connota, da un lato, in termini di isolamento nel panorama giurisprudenziale più recente; e, dall’altro lato, a propria volta si richiama, in motivazione, a due precedenti pronunzie del giudice di appello rese anteriormente alla novella del comma 7 dell’art. 24 della legge n. 241/1990 nei termini che si sono sopra trascritte (e una di esse altresì prima della succitata decisione di A.P. n. 7/1997, che ha sancito il principio di prevalenza dell’interesse alla difesa in giudizio dei propri diritti e interessi su ogni contrapposto interesse alla riservatezza, quale che ne sia la ragione).

In senso opposto, infatti, cfr. C.d.S., VI, 29 luglio 2008, n 3798; e C.d.S., VI, 11 febbraio 2011, n. 920 (quest’ultima in termini più flessibili, comunque incompatibili con quelli cui ha aderito il T.A.R.).

5. – Nel caso in esame, l’eclatanza dell’impugnato diniego di accesso – in termini di sostanziale negazione del basilare principio di effettività del diritto di difesa in giudizio dei propri diritti e interessi legittimi – ben si evidenzia in questa considerazione: la ricorrente è stata sanzionata in sede amministrativa (dallo stesso Ispettorato che ha poi denegato l’accesso ai propri atti) per un’asserita violazione che è stata accertata unicamente sulla base delle risultanze dell’ispezione; le quali, però, sono state sottratte all’accesso, in quanto tratterebbesi di atto “riservato” (peraltro: per una sorta di presunzione assoluta; senza aver acquisito, come invece impone l’art. 3 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, l’avviso, favorevole, dei soggetti controinteressati; nonché in difetto degli specifici riferimenti motivazionali ex art. 9 D.P.R. cit).

È agevole comprendere che, se si legittimasse un tale assetto dei rapporti tra cittadino e amministrazione, sarebbe perfino più serio dichiarare tout court non impugnabili, in alcuna sede, i provvedimenti amministrativi; giacché – a fronte dell’esito certamente infausto di ogni ricorso che si fosse costretti a proporre senza facoltà di prova – almeno si risparmierebbero ai cittadini inutili spese per difese apparenti.

6. – Da quanto detto scaturisce la fondatezza dell’appello e del ricorso originario. Ai sensi dell’art. 116, comma 4, c.p.a., deve dunque ordinarsi alle amministrazioni intimate, per quanto di competenza e in riferimento ai documenti da ciascuna di esse formati o detenuti, l’esi-bizione di tutti i documenti richiesti dalla ricorrente con la nota di cui è menzione nella narrativa in fatto che precede, in copia integrale ed entro il termine di giorni 15 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza e con addebito dei soli costi di fotoriproduzione e dei diritti di segreteria ove già previsti.

Le spese del doppio grado, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono per legge la soccombenza e gravano, pertanto, in via solidale sulle amministrazioni appellate; spese compensate con i soggetti controinteressati, in ragione della loro non opposizione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il diniego di accesso agli atti e ne ordina l’esibizione nei sensi e nei modi di cui in motivazione.

Condanna le amministrazioni appellate, in solido, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre accessori di legge, s.g. e c.u.. Spese compensate con le altre parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 maggio 2012, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, Ermanno de Francisco, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria

27 luglio 2012

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/7/2012 n.722 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sulla natura di concessione di servizio pubblico ai sensi dell’art. 30, d.lg. n. 163 del 2006, del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Distributori automatici di generi alimentari – Installazione e gestione – All’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche – Qualificazione – Concessione di servizio pubblico.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessioni di servizi – Art.30, d.lg. n.163 del 2006 – Disposizioni non direttamente richiamate – Operatività – Rientra nella discrezionalità della p.a.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessioni di servizi – Concessione per l’installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche – Affidamento – Certificazione ISO 22000 – Richiesta – E’ coerente con l’oggetto della gara.

1. Anche l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche deve essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell’art. 30, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

2. In tema di disciplina delle concessioni di servizi, rientra nella discrezionalità della p.a. l’operatività di disposizioni non direttamente richiamate dall’ art. 30, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

3. In tema di affidamento di una concessione per l’installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche, la richiesta della certificazione ISO 22000, specificamente concepita in materia di sicurezza alimentare, è perfettamente coerente con l’oggetto della gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 del 2012, proposto da

Sigma s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Isabella Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

Provincia di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;

ad opponendum:
DI.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colella, con domicilio eletto presso l’avv. Mara Caponio in Bari, corso Mazzini, 136/D;
Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Musci, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

– del disciplinare di gara relativo alla «Procedura aperta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani» e di tutti gli atti di gara allegati;

– del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua, ed in particolare della previsione di cui all’art. 3, punto 4, lett. A), terzo trattino, nella parte in cui tra i requisiti di ordine generale richiede, a pena d’esclusione, il concomitante poss
– ove occorra del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua, ed in particolare della previsione di cui alla lett. C) sull’avvalimento nella parte in cui lo si ritiene ammissibile anche con riferimento alla richiesta certificazione di qualità;< - dell’avviso pubblico del 13 dicembre 2011 con il quale, sul sito web della Provincia BAT, si è comunicata l’indizione della suddetta procedura di gara;

– della determinazione n. 313 del 13 dicembre 2011, del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale è stata indetta la procedura aperta per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del se
– ed, ove occorra, dei chiarimenti del 21.12.2011 e del 27.12.2011, nonché della determinazione n. 341 del 28 dicembre 2011, del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale si è modificato il disciplinare di g
– dei chiarimenti del 10.1.2011 nella parte in cui confermano che la previsione dell’art. 3, comma 4, lett. A) del disciplinare prevede la necessità che i soggetti partecipanti siano in possesso della certificazione UNI EN ISO 22000:2005;

– della nota dell’11.1.2012 prot. n. 1634, a firma del Dirigente del Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con la quale in riscontro alle richieste del 22.12.2011 e del 5.1.2012 si sono respinte le osservazioni e le
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente;

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, anche da responsabilità precontrattuale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani;

Visto l’intervento ad opponendum di DI.A. s.r.l.;

Visto l’intervento ad opponendum di Matarrese Service Gestione Distributori Automatici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, Massimo F. Ingravalle, Domenico Colella e Maurizio Musci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con avviso pubblico datato 13.12.2011, pubblicato sul sito web della Provincia BAT veniva indetta la procedura aperta di cui alla determinazione n. 313 del 13.12.2011 per l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani.

L’odierna ricorrente Sigma s.r.l. censura in parte qua il disciplinare di gara relativo alla suddetta procedura. Agisce in giudizio al fine di ottenere l’annullamento e la riedizione dell’intera gara.

Chiede, inoltre, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione degli artt. 2, 30, 64, 66 e 70 dlgs n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della Costituzione; violazione dell’art. 24, commi 1 e 2 della Costituzione; violazione dell’art. 97, comma 1 della Costituzione; illegittimità derivata; violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere; erroneità e difetto dell’istruttoria; carenza dei presupposti; irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione del Trattato UE e dei principi di trasparenza ed economicità; violazione del principio di libera concorrenza: la stazione appaltante non avrebbe provveduto ad alcuna pubblicazione ufficiale del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, né in quella europea; il termine per la presentazione delle offerte (fissato dall’art. 4 del disciplinare di gara per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) sarebbe eccessivamente breve, incongruo, lesivo dei diritti di massima partecipazione, di trasparenza, adeguata pubblicità ed in contrasto con norme imperative; il disciplinare di gara al punto 4 dell’art. 3 pretende il possesso dei requisiti per l’ammissione alla gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione;

2) violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006 ed in particolare degli artt. 30, 46 e 2; violazione dell’art. 3 della Costituzione; violazione dell’art. 97, comma 1 della Costituzione; illegittimità derivata; eccesso di potere; erroneità e difetto dell’istruttoria; carenza dei presupposti; irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione del Trattato UE e dei principi di trasparenza, economicità ed adeguatezza; violazione del principio di libera concorrenza: la necessità del contemporaneo possesso delle certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2008 ed UNI EN ISO 22000:2005 (così come imposto – a pena di esclusione – dall’art. 3, punti 4 e 5 del disciplinare di gara) sarebbe eccessiva ed ingiustificatamente limitativa della concorrenza; il doppio requisito non sarebbe coerente con l’oggetto della gara per cui è causa (distribuzione automatica di generi alimentari preconfezionati per la quale è richiesta obbligatoriamente la sola certificazione HACCP); la certificazione 22000:2005 (di cui la ricorrente è priva), standard applicato su base volontaria, non avrebbe alcuna significativa ricaduta sull’esecuzione del servizio de quo; detta certificazione, inoltre, non sarebbe – secondo la giurisprudenza amministrativa invocata da Sigma – suscettibile di avvalimento; anche a ritenere ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità, sarebbe stato estremamente difficoltoso se non impossibile per la deducente procedere all’individuazione di un soggetto cui richiedere l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 22000:2005 in ragione del brevissimo lasso di tempo concesso per la presentazione delle offerte.

Si costituivano l’Amministrazione provinciale e gli interventori ad opponendum DI.A. s.r.l e Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame dei profili di inammissibilità (i.e. asserita necessità di procedere all’esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163/2006, della ricorrente Sigma, risultando il suo legale rappresentante, Galano Nunzio, indagato per reati di turbativa d’asta e di concorso in frode in pubbliche forniture), sollevati dall’Amministrazione resistente, profili che peraltro avrebbero potuto al più costituire oggetto di ricorso incidentale da parte delle controinteressate.

Preliminarmente, va rilevato che la fattispecie per cui è causa ha ad oggetto una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 (espressamente richiamato dall’art. 1 del disciplinare di gara) sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 dell’art. 30).

Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.”.

A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019 che “Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell’esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all’uopo destinati, l’art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l’osservanza dei principi generali stabiliti per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.”.

Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n. 4128 dell’8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l’installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l’osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi).

Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una società (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall’art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006.

Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico.

Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell’art. 30 dlgs n. 163/2006.

In tal senso su fattispecie analoga si è espresso T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313:

«L’effettivo oggetto di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici, indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle previsioni dettate dalla “lex specialis” (nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo la concessione in uso, da parte dell’istituto, dei locali ove installare i distributori, quanto e soprattutto l’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in termini di concessione di servizi, come tale sottoposta – ai sensi dell’art. 30 d.lg. n. 163 del 2006 – alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).».

Da ultimo si è orientato in tal senso questo Tribunale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2012, n. 736 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 12 aprile 2012, n. 716).

Appare evidente come la gara per cui è causa, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente con il primo motivo di censura, sia stata rispettosa del principio di pubblicità (richiamato dall’art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), dovendosi ritenere idonea la pubblicità sul sito internet.

Né può ritenersi fondata la doglianza relativa alla durata eccessivamente breve del termine per la presentazione delle offerte in asserita violazione del termine di cui all’art. 70 dlgs n. 163/2006.

In primis, va sottolineato che la disposizione in esame non trova diretta applicazione per la procedura de qua in forza della previsione normativa di cui all’art. 30, comma 1 dlgs n. 163/2006.

Secondariamente, ritiene questo Collegio che, dovendo la stazione appaltante operare secondo canoni di proporzionalità (ex art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006), comunque il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (originariamente fissato per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) appare idoneo alla corretta e ponderata predisposizione della domanda di partecipazione, tenuto conto della concessa proroga, e comunque non censurabile in sede giurisdizione in quanto trattasi di valutazione discrezionale della stazione appaltante non affetta da vizi macroscopici.

Per quanto concerne la censura relativa alla previsione di cui all’art. 3, punto 4 del disciplinare di gara (e cioè la necessità del possesso dei requisiti di partecipazione “alla data di pubblicazione del bando”), deve rilevarsi come la formulazione di detta clausola costituisca una scelta legittima operata dalla stazione appaltante, specie se si considera che la riconducibilità della fattispecie per cui è causa nell’alveo delle concessioni di servizi di cui all’art. 30 dlgs n. 163/2006 non implica la rigorosa osservanza delle puntuali disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici, bensì unicamente dei principi fondamentali richiamati dal comma 3 dell’art. 30 citato.

A tal riguardo (i.e. disciplina delle concessioni di servizi ex art. 30 dlgs n. 163/2006), ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784, con argomentazioni cui questo Collegio ritiene di aderire, che l’operatività di disposizioni, non direttamente richiamate dal citato art. 30 dlgs n. 163/2006, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante.

Inoltre, la legittimità di tale scelta (possesso dei requisiti per l’ammissione alla gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione) è confermata dal parere precontenzioso n. 114 del 17.4.2008 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (“La regola generale in materia di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici è che i requisiti di ammissione devono essere posseduti dai partecipanti alla data di pubblicazione del bando di gara”).

Secondo Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1350 “… in materia di gare d’appalto ed in mancanza di specifiche disposizioni della lex specialis, la regola generale indica nel giorno in cui scade il termine per presentare la domanda di partecipazione alla gara, la data in riferimento alla quale l’amministrazione appaltante deve vagliare il possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese concorrenti. …”.

Ne consegue che specifiche clausole della lex specialis di gara (in tal caso presenti: art. 3, punto 4 del disciplinare) possono legittimamente prevedere che i requisiti di partecipazione debbano essere posseduti alla data di pubblicazione del bando.

Relativamente alla censura sub 2 dell’atto introduttivo, va evidenziato che la richiesta, da parte della lex specialis di gara, del simultaneo possesso della doppia certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005 (la ricorrente in particolare è priva di quest’ultima), risulta conforme alla tipologia di servizio in esame e non contrastante con i limiti di logicità e di ragionevolezza.

Lo standard di certificazione ISO 9001 è adottato dalle organizzazioni che intendono dimostrare la propria capacità di fornire prodotti/servizi che soddisfino appieno i requisiti del cliente e desiderosi di accrescere la loro soddisfazione.

La certificazione ISO 22000, specificamente concepita in materia di sicurezza alimentare (certificazione di cui Sigma – come detto – è carente), impone il controllo sistematico di tutte le organizzazioni della filiera alimentare, dai produttori primari ai distributori finali, in modo da garantire un’efficiente gestione dei rischi riguardanti la sicurezza degli alimenti.

Pertanto, la richiesta anche di detta certificazione appare perfettamente coerente con l’oggetto della gara de qua (cfr. art. 1 del disciplinare di gara: “servizio di piccola ristorazione da effettuarsi mediante installazione, manutenzione e rifornimento di distributori automatici di bevande calde, bevande fredde ed alimenti confezionati”; peraltro il titolo del disciplinare ha riguardo alla “somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria Trani”).

Va, altresì, evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4735 “L’Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza. Nel bando di gara, l’Amministrazione appaltante può quindi autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.”.

Ne deriva che non è censurabile la scelta della stazione appaltante di imporre il requisito della doppia certificazione di qualità.

Inoltre, diversamente da quanto affermato da parte ricorrente, deve ritenersi possibile l’avvalimento anche per la certificazione di qualità, possibilità peraltro espressamente contemplata dallo stesso disciplinare di gara (cfr. art. 5 – Busta A “Documentazione amministrativa”, lett. C).

Come rimarcato da Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496, “L’istituto dell’avvalimento – istituto di derivazione comunitaria – disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 d.lg. n. 163 del 2006, ha portata generale ed è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare a una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione s.o.a., avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione s.o.a. di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo art. 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture; pertanto, in ogni caso, e a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere a una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento e la sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.”.

L’avvalimento, costituente ormai istituto di portata generale, consente di superare le difficoltà frapposte dalla interessata al conseguimento della doppia certificazione.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Provincia di Barletta Andria Trani, liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di DI.A. s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 27/7/2012 n.1534 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo, Est. Gizzi
Istituto Ninetta Rosano s.r.l. (Avv. Salerni, Angelelli) c. Agenzia delle entrate (Avv. distr. Stato)

Giurisdizione e competenza – Transazione fiscale – Diniego dell’amministrazione finanziaria – Giurisdizione amministrativa – Sussistenza – Ragioni.

Giustizia amministrativa – Tutela cautelare – Transazione fiscale – Provvedimento di inammissibilità – Ripresentazione della proposta alla luce dei motivi di reiezione – Obbligo dell’Amministrazione di riesame – Periculum in mora – Insussistenza.

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione del diniego dell’Amministrazione finanziaria di addivenire alla transazione fiscale proposta dal contribuente, trattandosi di atto che costituisce esplicazione di un potere discrezionale a fronte del quale il debitore appare titolare di una situazione giuridica di interesse legittimo e considerato che detto atto, rispetto al sottostante rapporto tributario, implica una nuova valutazione da parte del Fisco.

Deve essere respinta, per difetto del periculum in mora, la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia del provvedimento che dichiara l’inammissibilità della transazione fiscale in relazione alla modifica del piano di rientro dai debiti ed alla mancata presentazione dei chiarimenti richiesti, in quanto il contribuente può ripresentare la proposta di transazione alla luce delle osservazioni dell’Amministrazione, che è tenuta a valutarla ed esaminarla nuovamente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2012, proposto da:

Istituto Ninetta Rosano Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Salerni e MarioAntonio Angelelli, con domicilio eletto presso lo studio di Antonio Servino in Catanzaro, via Pugliese n. 30;

contro

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, presso cui è domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34; Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Cosenza, Equitalia Spa;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di transazione fiscale – (ricorso in riassunzione)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 il dott. Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che l’atto impugnato appare, ad un primo sommario esame, esplicazione di un potere discrezionale dell’Amministrazione finanziaria, che, alla stregua dell’art. 182-ter della legge fallimentare, può accogliere o meno la proposta di transazione fiscale del debitore;

considerato che, a fronte del potere discrezionale dell’Amministrazione finanziaria di addivenire alla transazione fiscale proposta dal debitore, questi appare titolare di una situazione giuridica di interesse legittimo;

considerato, peraltro, che l’atto con cui l’Amministrazione finanziaria rigetta o accoglie la proposta del debitore inerisce sì a un rapporto di natura tributaria, che risulta però già definito;

considerato che detto atto, rispetto al sottostante rapporto tributario, dà vita a un’ulteriore fase che non concerne più l’accertamento e la quantificazione dell’obbligazione tributaria, né inerisce alla fase della sua riscossione, ma implica una nuova valutazione da parte del Fisco;

considerato, pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, che appare sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo;

considerato che il provvedimento impugnato, di declaratoria di inammissibilità della proposta di transazione fiscale presentata da parte ricorrente, non sembra precludere, alla luce delle motivazioni espresse (quali la modifica del piano di rientro e la mancata presentazione dei richiesti chiarimenti), la riproposizione dell’istanza;

considerato, pertanto, che manca il periculum in mora, potendo parte ricorrente ripresentare la proposta di transazione, tenendo conto delle osservazioni dell’Amministrazione resistente, la quale sarebbe tenuta ad esaminarla e valutarla nuovamente;

considerato che, attesa la complessità delle questioni trattare, ben possono compensarsi le spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), respinge la domanda cautelare e compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Ordinanza – 27/7/2012 n.424 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio di pulizia di uffici comunali dopo verifica di anomalia dell’offerta, se le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune appaiono tutte infondate, in quanto a) l’omessa informativa ex art. 243bis d. lgs. 163/2006 non costituisce causa di inammissibilità del ricorso giurisdizionale; b) sussiste l’onere di immediata impugnazione della lex specialis solo relativamente alle clausole che impediscono in limine la partecipazione; c) non vi è l’onere, ma solo la facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, mentre è l’aggiudicazione definitiva il provvedimento che conclude il procedimento di gara e che, non essendo atto meramente confermativo (ma essendo invece autonomamente lesivo) va tempestivamente impugnato, com’è efficacemente avvenuto nella fattispecie. Nel merito, circa il primo motivo (omessa verbalizzazione delle operazioni di verifica di integrità, apertura delle buste recanti le offerte tecniche e conservazione del loro contenuto) il Collegio rileva che da nessuno dei verbali, né da quello della prima seduta pubblica né da quello delle sedute riservate della commissione tecnica, emerge se e quando siano state effettuate tali formalità, da considerare essenziali, in funzione del rispetto del principio di trasparenza; esse, perciò, necessitano di espressa menzione nel verbale e non possono essere date per compiute in base a semplici (e nella specie assai labili) presunzioni. Tale difetto di verbalizzazione, relativamente all’apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche non può, in ogni caso essere sanato, dall’art. 12 del D.L. 7-5-2012 n. 52, conv. in legge 6 luglio 2012, n. 94 in quanto la stessa lex specialis prescriveva la loro apertura in seduta pubblica ; inoltre, per il sistema organizzativo di fornitura del servizio era prevista l’attribuzione di ben 40 punti, in base a 5 sub-criteri analitici fissati dal disciplinare di gara senza tuttavia la predeterminazione dei relativi punteggi. Sennonché, la commissione tecnica ha deciso di attribuire maggior valore a due di tali sub-criteri, ma così facendo ha impedito ai concorrenti di conoscere preventivamente la diversa rilevanza, in termini di punteggio, dei sub-criteri stessi ed ha implicitamente rivelato la necessità che fossero predeterminati dalla lex specialis i relativi sub-pesi. Ritenuto, inoltre, che sussista l’estrema gravità ed urgenza che suggerisce di disporre la sospensione dell’aggiudicazione impugnata e che, del resto, l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato. (G.S.)

N. 00100/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00187/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2012, proposto da:

Miorelli Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Alberto M. Bruni e Paolo Devigili, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Oss Mazzurana 72;

contro

Comune di Rovereto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Manica e Flavio Dalbosco, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Paradisi 15/1;

nei confronti di

Pvb Solutions S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I. con Meranese Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Adami e Paolo De Nardis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, piazza Mosna 25;

Pulitori ed Affini S.p.A., non costituita in giudizio;

Pulinet Servizi S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria di A.T.I. con Alisei Soc. Coop. Sociale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto prot. n. 21548/2011 del 24.5.2012 con cui il responsabile del procedimento del Comune di Rovereto ha disposto, in favore della costituenda a.t.i. tra Pvb Solutions S.p.A. e Meranese Servizi S.p.A., l’aggiudicazione definitiva dell’appalto de
– della comunicazione prot. n. 22742 del 31.5.2012;

– del verbale della seduta pubblica del 14.12.2011 (prima seduta);

– del “verbale di gara seduta riservata” relativo alle sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche del 10.1.2012, 16.1.2012 e 20.1.2012; del 7.2.2012, 10.2.2012 e 14.2.2012 (verbale unico) e relativa tabella allegata;

– del verbale della seduta pubblica del 27.2.2012 (seconda seduta);

– del verbale di seduta riservata del 20.3.2012 relativo alla verifica di anomalia dell’offerta della costituenda ati tra tra Pvb Solutions S.p.A. e Meranese Servizi S.p.A.;

– del verbale della seduta del 28.3.2012 contenente l’aggiudicazione provvisoria del servizio (terza seduta);

nonché per l’annullamento

di tutti gli atti presupposti e conseguenti tra i quali, per quanto possa occorrere, il disciplinare di gara nella parte in cui prevede il contenuto delle offerte tecniche ed i criteri di valutazione di tali offerte (artt. 10 e 12)

per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato ex artt. 245 bis e 245 ter d.lgs. 163/2006 e artt. 121 e 122 d.lgs. 104/2010

nonché, infine, per la condanna

del Comune di Rovereto al risarcimento dei danni in forma specifica mediante la integrale rinnovazione della procedura di gara e, soltanto in via meramente subordinata, per equivalente, nella misura che sarà determinata nel corso del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rovereto e di Pvb Solutions S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, in questa fase di sommaria delibazione ed impregiudicata ogni diversa valutazione riservata al giudizio di merito, appare assistito da sufficiente fumus boni iuris.

In particolare, il Collegio osserva che le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del Comune di Rovereto appaiono tutte infondate. Invero:

a) l’omessa informativa ex art. 243bis d. lgs. 163/2006 non costituisce causa di inammissibilità del ricorso giurisdizionale;

b) sussiste l’onere di immediata impugnazione della lex specialis solo relativamente alle clausole che impediscono in limine la partecipazione;

c) non vi è l’onere, ma solo la facoltà di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, mentre è l’aggiudicazione definitiva il provvedimento che conclude il procedimento di gara e che, non essendo atto meramente confermativo (ma essendo invece autonomamente lesivo) va tempestivamente impugnato, com’è efficacemente avvenuto nella fattispecie.

Nel merito, il primo ed il secondo motivo di ricorso sono assistiti da rilevante probabilità di fondatezza.

Circa il primo motivo (omessa verbalizzazione delle operazioni di verifica di integrità, apertura delle buste recanti le offerte tecniche e conservazione del loro contenuto) il Collegio rileva che da nessuno dei verbali, né da quello della prima seduta pubblica (14.12.2011), né da quello (unico) delle sedute riservate della commissione tecnica, emerge se e quando siano state effettuate tali formalità.

Queste ultime, invero, sono da considerare essenziali, in funzione del rispetto del principio di trasparenza; esse, perciò, necessitano di espressa menzione nel verbale e non possono essere date per compiute in base a semplici (e nella specie assai labili) presunzioni.

Oltretutto, tale difetto di verbalizzazione, relativamente all’apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche non può, in ogni caso essere sanato, dall’art. 12 del D.L. 7-5-2012 n. 52, conv. in legge 6 luglio 2012, n. 94 (il quale recita: “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”), in quanto la stessa lex specialis prescriveva la loro apertura in seduta pubblica (l’art 13 del disciplinare recita: ¨La commissione di gara, nella prima seduta pubblica…provvede a:…d) quindi apre le buste “offerta tecnica” e sigla la documentazione contenuta”).

Circa il secondo motivo di ricorso, osserva il Collegio che per il sistema organizzativo di fornitura del servizio era prevista l’attribuzione di ben 40 punti, in base a 5 sub-criteri analitici fissati dal disciplinare di gara (art. 12) senza tuttavia la predeterminazione dei relativi punteggi. Sennonché, la commissione tecnica ha deciso di attribuire maggior valore a due di tali sub-criteri, ma così facendo ha impedito ai concorrenti di conoscere preventivamente la diversa rilevanza, in termini di punteggio, dei sub-criteri stessi ed ha implicitamente rivelato la necessità che fossero predeterminati dalla lex specialis i relativi sub-pesi.

Ritenuto, inoltre, che sussista l’estrema gravità ed urgenza che suggerisce di disporre la sospensione dell’aggiudicazione impugnata e che, del resto, l’interesse della ricorrente coincide con quello dell’Amministrazione a non esporsi a conseguenze risarcitorie dall’esito scontato.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe e per l’effetto sospende l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 24.1.2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza sospensiva – 27/7/2012 n.100 proviene da Giustamm.