Va sospesa la determinazione della Regione Puglia con la quale è stata rilasciata l’Autorizzazione Integrata Ambientale ad una Zincheria, ai sensi del D.Lgvo n. 59/05; successivo diniego al riavvio del procedimento di VIA; verbali delle conferenze dei servizi del procedimento per il rilascio dell’AIA. Cio’ perche’ l’Allegato IV, n. 3 lett. c) del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (norme in materia ambientale) sottopone a valutazione di impatto ambientale gli <>, quindi necessaria nel caso specifico; e’ quindi necessario sottoporre il progetto presentato dall’ impresa privata valutazione di impatto ambientale, trattandosi di adempimento che non può essere surrogato dalle valutazioni prodromiche al rilascio della cd. A.I.A. (autorizzazione integrata ambientale) che appaiono essere riferite ad un diverso ambito valutativo. Inoltre, secondo il giudice di appello, non sussiste il pregiudizio, sia in considerazione della sopravvenuta ordinanza di sequestro preventivo, emessa in sede penale, sia in relazione ai tempi ravvicinati per la definizione del giudizio nel merito in primo grado. (G.S.)

N. 03368/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05293/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5293 del 2011, proposto da:

Zincherie Adriatiche S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, 78 (St.Bdl);

contro

Giacomo Bortone e Fabio Raffaele Pellegrino, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Distante e Luca Vergine, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

nei confronti di

Regione Puglia;

Comune di Diso;

Corvaglia Srl;

Provincia di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Giovanna Capoccia e Francesca Testi, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Antonietta Capone in Roma, via Giuseppe Donati, 115 c/o F.Rosci;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 00413/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO REGIONALE AL RIAVVIO DEL PROCEDIMENTO DI VIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Giacomo Bortone e di Fabio Raffaele Pellegrino e di Provincia di Lecce;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Saverio Sticchi Damiani, su delega dell’ avv. Ernesto Sticchi Damiani, Distante e Vergine;

Ritenuta, ad un primo sommario esame, l’insussistenza del pregiudizio, sia in considerazione della sopravvenuta ordinanza di sequestro preventivo, emessa in sede penale, sia in relazione ai tempi ravvicinati per la definizione del giudizio nel merito in primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Respinge l’appello (Ricorso numero: 5293/2011).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: compensa.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/7/2011 n.3368 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Lotti
Regione Campania (Avv.ti A. Bove, B. Caravita di Toritto, G. Paolino e M. D’Elia) c/ Annarita Petrone (Avv. O. Abbamonte, G. Ceceri)

sulla natura dell’atto di nomina dell’Assessore regionale e sulla necessità di una presenza equilibrata dei sessi nella Giunta regionale della Campania

1. Processo amministrativo – Giunta regionale – Composizione – Presenza uomini e donne -Disparità – Nomina assessore – Impugnazione – Cittadino elettore – Legittimazione ad agire – Sussiste – Condizioni – Curriculum adeguato.

2. Atto e provvedimento amministrativo – Atto di alta amministrazione – Organo politico – Adozione – Caratteristiche – Potestas vincolata – Sindacato giurisdizionale – Ammissibilità -Limite – Illogicità formali e procedurali.

3. Atto e provvedimento amministrativo – Atto politico – Caratteristiche – Presupposti – Atto amministrativo – Differenze

4. Amministrazione pubblica – Giunta Regionale – Nomina assessore – Natura – Atto politico – Inconfigurabilità – Ragioni – Conseguenze – Sindacato giurisdizionale amministrativo– Ammissibilità

5. Amministrazione pubblica – Regione Campania – Giunta – Composizione – Art. 46 dello Statuto – Equilibrata presenza uomini e donne – Atto di natura programmatica – Inconfigurabilità.

1. Sussiste la legittimazione ad agire, avverso l’atto di nomina di un assessore adottato dal Presidente della Giunta regionale, in capo ad un cittadino elettore che aspiri alla carica di assessore e che abbia oggettivamente le caratteristiche di cultura e preparazione tecnica necessaria e sufficiente per rivestire tale delicato incarico, nell’ipotesi in cui la Giunta regionale non assicuri il rispetto della norma statutaria che impone l’equilibrata presenza di donne ed uomini nei propri componenti.

2. L’atto di alta amministrazione, di regola adottato dall’organo politico, è il primo momento attuativo, anche se per linee generali, dell’indirizzo politico a livello amministrativo. A differenza dell’atto politico, esso esprime una potestas vincolata nel fine e soggetta al principio di legalità. Gli atti di alta amministrazione sono una species del più ampio genus degli atti amministrativi e soggiacciono pertanto al relativo regime giuridico, ivi compreso il sindacato giurisdizionale, sia pure con talune peculiarità connesse alla natura spiccatamente discrezionale degli stessi. Infatti, il controllo del giudice non è della stessa ampiezza di quello esercitato in relazione ad un qualsiasi atto amministrativo, ma si appalesa meno intenso e circoscritto alla rilevazione di manifeste illogicità formali e procedurali.

3. Gli atti politici costituiscono espressione della libertà politica commessa dalla Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato per la soddisfazione di esigenze unitarie ed indivisibili a questo inerenti e sono liberi nella scelta dei fini, mentre gli atti amministrativi, anche quando sono espressione di ampia discrezionalità, sono comunque legati ai fini posti dalla legge.

4. All’atto di nomina di un assessore regionale non può certo riconoscersi natura di atto politico, da un lato, infatti, non è libero nella scelta dei fini, essendo sostanzialmente rivolto al miglioramento della compagine di ausilio del Presidente della Regione nell’amministrazione della Regione stessa, e dall’altro è sottoposto a criteri strettamente giuridici come quello citato dell’art. 46, comma 3, dello Statuto campano con riguardo al rispetto dell’equilibrata composizione dei due sessi. Di conseguenza, deve ritenersene ammissibile l’impugnativa davanti al giudice amministrativo, in quanto posto in essere da un’autorità amministrativa e nell’esercizio di un potere amministrativo, sia pure ampiamente discrezionale.

5. L’art. 46, comma 3, dello Statuto della Regione Campania, in ordine alla equilibrata presenza di donne ed uomini nella composizione della Giunta non è una norma di natura programmatica, ma si riferisce esplicitamente ed inequivocabilmente all’atto della nomina degli assessori e pone, dunque, un vincolo, sia pur elastico, ad un determinato potere spettante al Presidente della Regione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3146 del 2011, proposto da:

Regione Campania, rappresentato e difeso dagli avv. Almerina Bove, Beniamino Caravita di Toritto, Gaetano Paolino e M. D’Elia, domiciliata per legge in Roma, via Poli n.29;

Annarita Petrone, rappresentato e difeso dagli avv. Orazio Abbamonte e Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso l’avv. Orazio Abbamonte in Roma, via Terenzio, 7;

Giovanni Romano, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
Giuseppe De Mita, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;
Severino Nappi, Vito Amendolara, Sergio Vetrella, Caterina Miraglia, Guido Trombetti, Gaetano Giancane, Pasquale Sommese, Ermanno Russo, Edoardo Cosenza;
Marcello Taglialatela, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Perna, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Storani in Roma, via Silvestro II, 14;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01985/2011, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01985/2011, resa tra le parti, concernente NOMINA COMPONENTI DELLA GIUNTA REGIONALE – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Annarita Petrone e di Giovanni Romano e di Giuseppe De Mita e di Marcello Taglialatela;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Bove, Caravita di Toritto, Paolino, Abbamonte, Lentini e Palma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, con la sentenza n. 1985 del 7 aprile 2011, ha accolto il ricorso per l’annullamento del D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, che, preso atto delle dimissioni irrevocabili del dott. Sica, ha nominato nella Giunta regionale il dott. Amendolara, lasciando inalterato l’evidente disequilibrio tra i sessi nella composizione della Giunta Regionale della Regione Campania.

Il TAR ha ritenuto fondato il ricorso nei limiti dell’interesse della ricorrente stessa, la quale, non essendo portatrice esponenziale dell’interesse diffuso dei cittadini di sesso femminile all’esatta osservanza della disposizione statutaria e legittimandosi all’azione soltanto in qualità di possibile aspirante all’incarico, opera unicamente a tutela del proprio interesse personale a poter concorrere alla nomina ad assessore regionale in quota femminile: pertanto, sempre secondo il TAR, l’annullamento delle nomine di tutti gli assessori (ancorché salva quella dell’esponente di sesso femminile) non sarebbe proporzionato all’interesse azionato, che è soddisfatto anche sostituendo uno solo degli assessori di sesso maschile, purché si valuti in concreto la nominabilità alla carica della interessata.

Nel merito, il TAR ha ritenuto patentemente violato l’art. 46, comma 3, dello Statuto campano che stabilisce che “il Presidente della Giunta regionale nomina, nel pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini, i componenti la Giunta”. La norma, ha aggiunto il TAR, è organica ad un intero quadro di disposizioni volto a riconoscere, garantire, valorizzare e promuovere l’uguaglianza tra i sessi.

In particolare, sostiene il TAR, tale norma si pone in armonia e agisce, quindi, da completamento a quanto disposto al riguardo dalla legge regionale 27 marzo 2009, n. 4 (legge elettorale campana), che all’art. 4, comma 3, consente agli elettori campani di esprimere nell’elezione del Consiglio Regionale due preferenze anziché una, purché per candidati di sesso diverso, pena l’annullamento della seconda preferenza, disposizione che la Corte costituzionale (sent. n. 4 del 2010) ha ritenuto legittima, poiché allarga lo spettro delle possibili scelte elettorali: la legge elettorale campana, che introduce la “preferenza di genere”, costituisce una misura promozionale di riequilibrio delle presenze dei due sessi in ambito politico con riferimento alla composizione del Consiglio Regionale; il citato art. 46, comma 3, dello Statuto si sostanzia in una azione positiva di riequilibrio in ambito politico delle presenze dei due sessi con riferimento, invece, alla composizione della Giunta Regionale.

Parte appellante contesta la decisione del TAR sotto vari profili: per quanto concerne la sussistenza della legittimazione attiva della ricorrente; circa la natura politica discrezionale e fiduciaria dell’atto di nomina dei componenti della Giunta regionale; per quanto riguarda l’erronea interpretazione dell’art. 46, comma 3, dello Statuto e dell’art. 51 Cost., richiamando sia la giurisprudenza amministrativa (TAR Lombardia, Milano, sent. n. 354/2011), sia la giurisprudenza costituzionale (in particolare le sentenze: n. 422 del 1995; n. 49 del 2003, dopo la legge costituzionale n. 2 del 2001; n. 4 del 2010, già citata, sulla legge Regione Campania 27 marzo 2009, n. 4, ove la Consulta ha affermato che la norma regionale avrebbe semplicemente introdotto una misura promozionale compatibile con il quadro costituzionale).

Si costituiva parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale al fine di far valere la legittimazione dell’appellata con una latitudine più ampia di quella riconosciuta dall’appellata decisione del giudice di prime cure.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Ritiene questo Collegio, sotto il profilo della legittimazione ad agire, contestata sia dall’appellante principale che, sotto diversa forma e a diversi fini, da quello incidentale, che preliminarmente occorre chiarire che il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende ad un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione.

Condizioni soggettive per agire in giudizio sono, pertanto, la legittimazione processuale (cd. legittimazione ad agire) e l’interesse a ricorrere.

Nel giudizio impugnatorio, dunque, può affermarsi che la prima (legittimazione ad agire) spetta a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo.

La seconda (interesse al ricorso) consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa, dovendosi postulare che l’atto impugnato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio.

Se nessun dubbio, nella specie, sorge per ciò che riguarda l’interesse al ricorso, ed infatti nessun tipo di censura è stata elaborata con riguardo a questo specifico profilo, anche in considerazione del fatto che la stessa sentenza impugnata ben identifica l’interesse (che è strumentale a perimetrare l’effetto della decisione), interesse che coincide con la necessaria valutazione in concreto della nominabilità alla carica della ricorrente, maggiori perplessità ha destato, tra i litiganti, la questione della legittimazione ad agire, vale a dire, come già specificato, della titolarità della situazione giuridica sostanziale di cui si lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento gravato.

Il Collegio ritiene di dover premettere che la legittimazione ad agire è una qualità giuridica che si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela e che può anche derivare dalla precostituzione di uno specifico titolo di legittimazione, come accade nel caso di specie.

In sintesi, e salvo quanto si dirà più approfonditamente nel prosieguo, si deve concordare nella sostanza con l’assunto del primo giudice, che ha ravvisato un titolo di legittimazione al ricorso nella circostanza specifica, e pertinente alla sola ricorrente, dunque in questo senso differenziata, della presentazione, da parte della ricorrente stessa, dotata di titoli oggettivamente equiparabili al candidato che è stato scelto come assessore con il Decreto annullato in primo grado, di un proprio curriculum, depositato al fine specifico di ottenere una valutazione circa la sua candidatura ad assessore regionale.

Se ordinariamente tale circostanza non costituirebbe un titolo di legittimazione ad impugnare la scelta ampiamente discrezionale di nomina degli assessori della Giunta, nel caso di specie lo diventa poiché, per esplicita previsione dello Statuto regionale (previsione sicuramente non programmatica, come meglio si dirà oltre), è stato posto un vincolo specifico e stringente a tale scelta discrezionale, vincolo che consiste nel garantire un’equilibrata presenza di donne ed uomini nei componenti la Giunta. Equilibrata presenza che, pur nell’ovvia impossibilità materiale e giuridica di osservare cogentemente quote rigide predeterminate, non è palesemente riscontrabile nella composizione della Giunta regionale campana.

Infatti, qualsiasi significato giuridico si voglia attribuire all’espressione “equilibrata presenza di donne ed uomini nei componenti la Giunta”, i più immediati criteri della logica rendono persuasi che tale equilibrata presenza non sussiste in radice in una Giunta che è composta da undici uomini e da una donna, come nella situazione di base da cui ha avuto origine la controversia in esame.

Dunque, in presenza di una composizione di Giunta palesemente contrastante con il dato normativo contenuto nello Statuto (e, dunque, per tale motivo, illegittima), la presentazione di un curriculum di un cittadino elettore, che aspiri alla carica di assessore e che abbia oggettivamente le caratteristiche di cultura e preparazione tecnica necessaria e sufficiente per rivestire tale delicato incarico e che sia, in particolare, di sesso femminile, evidenzia, oltre all’interesse differenziato, di cui si è detto, anche l’interesse meritevole di tutela, poiché il Presidente della Giunta, qualora la propria Giunta non assicuri, come nella specie, il rispetto della norma statutaria che impone l’anzidetta equilibrata presenza di donne ed uomini nei componenti la Giunta, non può nominare un assessore di sesso maschile, in particolare se vi sia altro candidato di sesso femminile che abbia competenze equiparabili, come nella specie.

Si deve ricordare, al riguardo, che l’art. 50, comma 3, dello Statuto della Regione stabilisce che “I componenti la Giunta regionale possono essere nominati anche al di fuori dei componenti il Consiglio fra cittadini in possesso dei requisiti di eleggibilità e di compatibilità alla carica di consigliere regionale”: dunque, non vi sono limitazioni soggettive che sotto questo profilo possano essere opposte alla ricorrente in primo grado.

Opinando diversamente, come sembra fare la Regione Campania nell’appello proposto, si dovrebbe concludere, contrariamente al principio di effettività giuridica, che la norma dello Statuto regionale campano, che impone il rispetto di un principio essenziale di civiltà giuridica, promuovendo con un’azione positiva la tutela di un diritto fondamentale (che ha dignità costituzionale) come la parità uomo-donna, non sulla carta, ma nella realtà sociale e, segnatamente, politica, potrebbe essere arbitrariamente disattesa, poiché non vi sarebbe nessuno strumento giuridico (per carenza di legittimazione, come sostiene la Regione Campania) per censurarne la violazione.

In questo modo, si perpetuerebbe il costume, improponibile prima sul piano culturale e civile che su quello giuridico, di affermare grandi e importanti principi di civiltà avanzata per poi disattenderli puntualmente in fase applicativa.

Si deve peraltro aggiungere che il concetto di legittimazione ad agire non è predeterminato dal legislatore ma è ed è stato quasi sempre (salvi specifici ma limitatissimi interventi legislativi) frutto dell’attività ermeneutica del giudice.

Proprio a tale proposito non si può fare a meno di ricordare che la recente sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, lo conferma pur nel diverso settore degli appalti pubblici, laddove (par. 40 della decisione) esplicitamente asserisce che “al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara”.

Astraendo dal mondo degli appalti pubblici, tale affermazione sta a significare che la legittimazione al ricorso, che ordinariamente non è definita dal legislatore, è un concetto la cui enucleazione compete esclusivamente al giudice, salvi, ovviamente, i casi specifici, ma rari, ove il legislatore interviene (nella sentenza citata si parla, infatti, di “ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza”); enucleazione che deve avvenire sulla scorta di dati normativi e di argomentazioni giuridiche e che trova, quali unici limiti, da un lato, la non implausibilità della soluzione prescelta (limite comune a tutta l’attività interpretativa di spettanza del giudice); dall’altro, la giustificazione della soluzione prescelta sul piano delle tutele di situazioni giuridiche soggettive particolarmente rilevanti nel nostro ordinamento, come dimostra tutta l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa in punto di tutela degli interessi collettivi, evoluzione che in questa sede appare ultroneo ricordare, vista la sua ampia notorietà tra gli studiosi del diritto.

Nel caso di specie, la necessità di tutelare il diritto fondamentale, avente dignità costituzionale, della parità uomo-donna nella realtà politica è una giustificazione a tutela di una situazione giuridica che non ha, evidentemente, bisogno di altre spiegazioni.

Il problema della legittimazione ad agire, si deve aggiungere, appare oggi cruciale per gli studiosi del diritto processuale amministrativo.

In effetti, anche la migliore dottrina ha riscontrato che, attualmente, il problema è quello di rendere giustiziabili posizioni giuridiche sempre più standardizzate e sempre meno connotate di “individualismo” (almeno in riferimento al profilo del pregiudizio subito), ampliando nei limiti del possibile i confini dell’azione processuale ed estendendola, se non a tutti i cittadini, ad una pluralità di soggetti accomunati da un’identica situazione di danno (la classe), o identificati dall’appartenenza ad un particolare contesto ambientale (es. lo stesso mercato) o fisico/spaziale (es. la vicinanza a un bene ambientale compromesso o, nel caso di specie, il sesso).

La tendenza giurisprudenziale testé indicata non pare avere esaurito la propria capacità propulsiva, e mostra di poter allargare gli ambiti della sua operatività anche sotto l’impulso del diritto dell’Unione europea.

Basta limitarsi ad analizzare, con brevità di intenti, soltanto due tipologie di situazioni che manifestano una particolare pregnanza assiologica: in primo luogo, in relazione a quell’orientamento, delineatosi inizialmente nelle pronunce di alcuni TAR, e in parte recepito anche dal Consiglio di Stato (es., Consiglio di Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760), che, proprio con riguardo alla tutela degli interessi superindividuali, accoglie un nuovo criterio di riconoscimento della legittimazione ad agire, individuandolo nel principio di sussidiarietà orizzontale, ormai costituzionalizzato nell’art. 118, comma 4, Cost.: la piena valorizzazione di tale principio, vale a dire dell’apporto diretto dei singoli e delle loro formazioni sociali nella gestione diretta di attività amministrative (in modo che l’intervento pubblico assuma appunto carattere sussidiario rispetto alla loro iniziativa), impone che esso debba trovare immediata applicazione anche in sede processuale al fine di garantire, a quegli stessi soggetti cui viene rimessa l’iniziativa sul piano sostanziale, la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale la funzione amministrativa, per ottenere un controllo sociale diffuso anche dopo il suo esercizio da parte dei poteri pubblici: per questa via si riconosce così la legittimazione ad agire in giudizio a comitati spontanei di cittadini, benché privi di significativi livelli di rappresentatività e organizzazione.

Del resto, sul piano scientifico, è stato messo in evidenza che, nel modello della cittadinanza societaria elaborato da un noto studioso delle scienze sociali, il “principale” (privato/cittadino) si qualifica non tanto come soggetto titolare di sfere di libertà da garantire e di pretese da soddisfare nei confronti dell’agente (pubblico/amministrazione), ma come vero cooperatore di quest’ultimo nella cura di interessi che non sono più oggetto di suo monopolio.

In sintesi, sembra allora che l’azione pubblica delle democrazie post-moderne tenda ad assumere come misuratore obiettivo della propria azione “il linguaggio universale degli interessi”, capace di costituire un ordine cd. catallattico (o spontaneo), un coordinamento tra soggetti in cui tutti sono indotti a contribuire ai bisogni degli altri senza curarsi di loro e persino senza conoscerli.

E proprio questa esigenza di una “tutela di genere” impone al giurista di coniugare le diversità degli interessi con un che di universale, facendosi carico di esprimere un “ordine minimo della necessità” che può esser imposto per la tutela di un bene superiore.

Come ha affermato un noto studioso di scienze del diritto amministrativo “se nell’arena globale esiste una molteplicità sbalorditiva di vari regimi di diritto privato (diritti delle possibilità) che in gran parte corrispondono ad una massiccia ritirata di regimi di governo e di diritto pubblico, si registra anche un’opposta tendenza in cui il diritto globale tende ad una ricomposizione unitaria”, per rispondere a imperativi e bisogni umani la cui tutela appare intrisa di universalità e non può essere limitata da confini di sorta.

Lasciando da parte le suggestioni culturali che, come detto, evidenziano un’insopprimibile tendenza all’allargamento delle situazione legittimanti a tutela del cittadino ai fini di un sempre più corretto e migliore esercizio della funzione amministrativa, si può ritornare al thema decidendum e, in specifico, alla questione della legittimazione ad agire, che è la prima ad essere stata affrontata dall’appellante e che è stata riproposta anche nell’appello incidentale.

1.1.Con riferimento all’appello incidentale, proprio la circostanza che la ricorrente in primo grado abbia agito per un proprio interesse specifico e non per un interesse collettivo (per il quale avrebbero dovuto agire, invece, associazioni femminili aventi nello statuto il fine di proteggere le condizioni di parità uomo-donna), rende corretta la decisione del TAR, poiché l’accoglimento del ricorso in primo grado, proprio in ragione della legittimazione ad agire e dell’interesse ad agire di cui si è appena argomentato, deve essere limitato alla sola posizione della ricorrente.

La ricorrente, infatti, non è portatrice esponenziale dell’interesse diffuso dei cittadini di sesso femminile (come avrebbero potuto esserlo alcune associazioni, come detto), legittimandosi all’azione soltanto in qualità di possibile aspirante all’incarico a tutela del proprio interesse personale a poter concorrere alla nomina ad assessore regionale in quota femminile, tenendo presente che in presenza di una violazione già perpetrata dell’art. 46 dello Statuto regionale (principio di equilibrata presenza), come già detto, il Presidente della Regione non può, pena la violazione di legge, sostituire un assessore con un componente di sesso maschile, pur potendo prendere in considerazione tutte le candidature di sesso femminile che ritenga opportuno, purché, ovviamente, esse siano all’altezza, per preparazione professionale e curriculum, del delicato incarico (ed è questo, come detto, il titolo di legittimazione della ricorrente).

L’interesse azionato è, dunque, soddisfatto anche sostituendo uno solo degli assessori di sesso maschile, purché si valuti in concreto la nominabilità alla carica dell’interessata; tale interesse è stato leso dal D.P.G.R.C. n. 136 del 16 luglio 2010, con cui il Presidente della Giunta regionale, preso atto delle dimissioni dell’assessore Ernesto Sica, ha reintegrato il numero degli assessori, sostituendo il dimissionario con un altro componente di sesso maschile, così reiterando il disequilibrio consegnato dalla prima tornata di investiture, anziché operare nella direzione del riequilibrio della composizione dell’organo.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, l’annullamento è stato correttamente limitato a quest’ultimo provvedimento.

Pertanto, riassuntivamente, il primo motivo di appello deve essere rigettato, così come deve essere rigettato il motivo di appello incidentale.

2. Il secondo motivo di appello, concernente l’inammissibilità del ricorso originario, si basa sul rilievo che l’atto di nomina dell’incarico di assessore sarebbe inquadrabile tra gli atti politici e perciò non impugnabile davanti al giudice amministrativo alla stregua degli artt. 31 T.U. sul Consiglio di Stato di cui al R. D. 26 giugno 1924, n. 1054 e. 7 C.P.A., in base ai quali il ricorso giurisdizionale non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti adottati dal Governo nell’esercizio del potere politico.

Come è noto, il dibattito sulla natura e sulle caratteristiche dell’atto politico nasce in Francia nella prima metà del XIX, per poi migrare in Italia nella discussione parlamentare del disegno di legge Crispi relativo all’istituzione della IV sez. del Consiglio di Stato.

Dagli atti preparatori emerge l’idea che l’attività del Governo non risulti vincolata al controllo giurisdizionale in quanto gli atti politici “essendo essenzialmente diretti a tutelare, sì nell’indirizzo degli affari interni che nelle relazioni coi potentati stranieri, gli interessi e le necessità dello Stato, hanno con gli interessi privati dei rapporti meramente occasionali o non ne hanno alcuno”. Inoltre, essendo “carente un interesse privato direttamente offeso, manca la materia del giudizio, manca la persona cui possa riconoscersi l’azione per promuoverlo”.

In questa relazione, dall’attualità sconcertante, sono chiaramente enunciati tutti i nodi problematici dell’atto politico che da quel momento in poi saranno oggetto di attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza.

Infatti gli enunciati della legge Crispi saranno in seguito recepiti integralmente prima nel R.D. 638/1907, poi nel T.U. 1054/1924, infine nell’art. 7 CPA vigente.

Dalla lettura della disposizione in esame si evince la necessità di chiarire il concetto di atto politico, allo scopo sia di delimitare l’ambito applicativo della norma, sia di tracciare una linea di confine con gli atti amministrativi in genere e in particolare con quelli di alta amministrazione.

La dottrina europea (in particolare quella francese e tedesca), sin dai primi del Novecento, ha elaborato varie teorie dell’atto politico, ciascuna delle quali pone l’accento su alcuni requisiti del medesimo, sulla voluntas legis, sulla discrezionalità politica, ecc.,senza però fornirne una nozione completa ed unitaria.

Si tratta di concezioni sicuramente pregevoli, anche se alle volte frammentarie e parziali, che hanno avuto il merito di influenzare, con spunti interessanti, il pensiero giuridico italiano nell’approccio alla tematica.

Infatti, nei primi anni Trenta del XX sec., si afferma in Italia la teoria della causa oggettiva che si fonda sull’idea che l’atto politico assolva alla funzione di cura dell’interesse generale che si compendia nei supremi ed unitari interessi statali, in una prospettiva volta a garantire il libero funzionamento dei pubblici poteri.

A riscuotere i maggiori successi e le adesioni della dottrina è successivamente la tesi che attribuisce natura politica agli atti in presenza di due elementi, l’uno oggettivo, consistente nell’esercizio di un potere politico di rilievo costituzionale e libero nel fine, l’altro soggettivo caratterizzato dalla provenienza dell’atto da un organo costituzionale o di governo.

Questa scuola di pensiero considera politici gli atti emanati da un organo statale sulla base di particolari ragioni di opportunità: pertanto, non essendo riconducibili a parametri giuridici, tali atti non sono sindacabili dal giudice in quanto vanno considerati legittimi ex se.

I supremi interessi della cosa pubblica plasmerebbero, dunque, l’atto ponendolo su di un piano superiore alla legge, di talché il giudice, sfornito di criteri di riferimento, verrebbe a trovarsi nella impossibilità di vagliarne la legittimità.

L’atto politico, adottato da organi politici o di governo, è libero nel fine e, a differenza degli atti amministrativi, realizza interessi generali e non settoriali.

Prima del 1948 la categoria degli atti politici trovava, in via generale, il proprio fondamento essenzialmente nella “ragion di Stato”, indipendentemente dai motivi specifici che in concreto ne caratterizzavano l’adozione.

Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la discussione intorno all’atto politico si arricchisce del problema della compatibilità del medesimo con i principi di indefettibilità, pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale dei destinatari.

La giurisprudenza, infatti, nel corso degli anni, ha cercato di circoscrivere il più possibile la categoria dell’atto politico alla luce dell’art. 113 Cost., ampliando al contempo l’area degli atti di alta amministrazione.

La distinzione tra i due tipi di atti è, alle volte, assai complessa in quanto entrambi possono caratterizzarsi sia per un elevato tasso di politicità-fiduciarietà, sia per il fatto di essere espressione di una funzione lato sensu amministrativa.

Nell’individuazione dei caratteri essenziali dell’atto politico, può dirsi oggi pacifica la tesi basata sui due requisiti, l’uno soggettivo della provenienza da un organo costituzionale, l’altro oggettivo della natura generale degli interessi perseguiti e della libertà nel fine dell’organo politico.

Queste caratteristiche fanno sì che l’atto politico sia connaturato allo supreme funzioni di uno Stato democratico nell’ambito, ad esempio, delle relazioni internazionali o nei rapporti tra organi costituzionali, le quali per esplicarsi al meglio necessitano di una sfera di libertà.

Per preservare l’indipendenza e l’autonomia degli organi politico-costituzionali da indebite ingerenze dei giudici, l’ordinamento considera gli atti politici insindacabili sia in ambito giustiziale che in sede giurisdizionale, essendo gli stessi suscettibili di un controllo meramente politico.

Ma il vero argumentum principis a sostegno della insindacabilità sembra essere la mancanza di parametri giuridici alla stregua dei quali poter verificare gli atti politici. Le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge o in sede di conflitto di attribuzione su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite.

Esaminando poi l’atto politico dal versante processuale, risulta evidente come un problema di tutela del cittadino, in linea di massima, non si ponga in quanto l’atto politico ben difficilmente si presenta immediatamente lesivo di un interesse individuale.

Il potere politico si esprime, infatti, attraverso direttive a carattere generale che non incidono immediatamente sulle posizione giuridiche dei destinatari, i quali pertanto non risultano titolari di un interesse ad agire in sede giurisdizionale.

La protezione dell’ordinamento è accordata al cittadino sul successivo ed eventuale atto esecutivo dell’atto politico, il quale, ove lesivo, potrà essere sì censurato dinanzi ad un giudice.

Vi è una serie di atti della cui politicità, con annessa insindacabilità, nessuno dubita. A titolo esemplificativo si possono enunciare: la legge e gli atti aventi forza di legge; la nomina dei senatori a vita e dei giudici costituzionali; gli atti di concessione di grazia e di commutazione delle pene; le pronunce della Corte costituzionale; l’elezione del presidente della Repubblica, dei giudici costituzionali e dei membri del C. s. m.; la presentazione di disegni di legge; lo scioglimento delle Camere; la promulgazione delle leggi; la nomina dei ministri; la firma dei trattati; le mozione di fiducia e di sfiducia delle Camere al Governo.

E’ chiaro che tali fattispecie, afferendo ai rapporti internazionali o alle relazioni politiche tra organi costituzionali, investono interessi e funzioni prioritari della Repubblica, con la conseguenza che un assoggettamento degli atti che li esprimono al controllo giurisdizionale minerebbe alla base le stesse dinamiche democratiche e l’operatività dei pubblici poteri.

Tra quelli sopra citati, la legge simboleggia l’atto politico per eccellenza.

Le leggi ( e gli atti ad esse equiparati), oltre ad avere tutti i requisiti della politicità, offrono, in più, la garanzia di essere suscettibili di una duplicità di controlli: il sindacato di legittimità della Corte costituzionale ( art. 134 Cost.) e il referendum abrogativo ( art. 75 Cost.).

In virtù dei requisiti propri dell’atto politico, la legge si presenta come atto insindacabile dinanzi ad un giudice (salvo per profili di incostituzionalità dinanzi alla Consulta). Da ciò discende, come corollario, l’impossibilità per un giudice di accertarne profili di illegittimità/illiceità e di dichiarare una responsabilità del Parlamento (e quindi dello Stato) foriera di condanne risarcitorie, salvo il caso di violazione del diritto dell’Unione europea.

Al contrario, l’attività di alta amministrazione può definirsi come l’attività amministrativa immediatamente esecutiva dell’indirizzo politico e, pertanto, essa si caratterizza come anello di congiunzione tra la fase della programmazione politica e l’attività di gestione amministrativa.

La funzione di alta amministrazione presenta mobili frontiere a causa di criteri identificativi spesso equivoci, per cui non sempre risulta agevole individuare gli atti che ne sono espressione.

Sottile appare, infatti, la linea di demarcazione con gli atti politici. La questione qualificatoria riveste certamente un ruolo decisivo ai fini del regime applicabile e della possibilità per il cittadino di attivare o meno la tutela giurisdizionale.

Prima di affrontare i nodi gordiani sul tappeto, è necessario illustrare, sia pur sommariamente, i caratteri e la disciplina dell’atto di alta amministrazione, nel tentativo di segnarne i confini con l’atto politico.

L’atto di alta amministrazione, di regola adottato dall’organo politico in un clima di “fiduciarietà”, è il primo momento attuativo, anche se per linee generali, dell’indirizzo politico a livello amministrativo.

A differenza dell’atto politico, esso esprime una potestas vincolata nel fine e soggetta al principio di legalità.

Gli atti di alta amministrazione sono una species del più ampio genus degli atti amministrativi e soggiacciono pertanto al relativo regime giuridico, ivi compreso il sindacato giurisdizionale, sia pure con talune peculiarità connesse alla natura spiccatamente discrezionale degli stessi.

Infatti, il controllo del giudice non è della stessa ampiezza di quello esercitato in relazione ad un qualsiasi atto amministrativo, ma si appalesa meno intenso e circoscritto alla rilevazione di manifeste illogicità formali e procedurali.

La stessa motivazione assume connotati di semplicità e il sindacato del giudice risulta complessivamente meno intenso ed incisivo.

Attività politica e attività di alta amministrazione sono intrecciate e non sempre distinguibili, essendo entrambe connotate da un alto tasso di fiduciarietà.

A fronte di alcuni atti considerati senza dubbio di alta amministrazione, ve ne sono tanti altri “borderline”, vicini alla categoria degli atti politici e da questi difficilmente distinguibili.

La giurisprudenza ha tentato di restringere la categoria dell’atto politico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007, n. 209), conferendo, al contempo, i caratteri dell’alta amministrazione agli atti ove non vengono in rilevo supremi ed unitari compiti statali, bensì interessi puntuali e contingenti. L’ampliamento dell’area dell’alta amministrazione è volto ad estendere il numero degli atti sindacabili dal giudice e dunque a garantire la tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive coinvolte.

La casistica degli ultimi anni, comunque, è ricca di fattispecie complesse che hanno sollevato nuovi e antichi problemi, ipotesi tra loro diverse e con distinte peculiarità ma che rinvengono un minimo comun denominatore nelle difficoltà qualificatorie dell’atto, a causa dell’assenza di univoci criteri selettivi idonei a distinguere l’atto politico dall’atto di alta amministrazione.

Se, sinteticamente, gli atti politici costituiscono espressione della libertà (politica) commessa dalla Costituzione ai supremi organi decisionali dello Stato per la soddisfazione di esigenze unitarie ed indivisibili a questo inerenti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2001, n. 340) e sono liberi nella scelta dei fini, mentre gli atti amministrativi, anche quando sono espressione di ampia discrezionalità, sono comunque legati ai fini posti dalla legge (cfr. Cass., S. U., 13 novembre 2000, n. 170), non può certo riconoscersi natura di atto politico alla nomina degli assessori, a maggior ragione dove lo Statuto ponga un vincolo, che ne costituisce parametro di legittimità, con riguardo al rispetto dell’equilibrata composizione dei due sessi.

Infatti, pur nell’ambito di una pluralità di ordinamenti giuridici integrati, ma autonomi, è stato ribadito che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti dell’Amministrazione pubblica (art. 113 Cost.) ha portata generale e coinvolge, in linea di principio, tutte le Amministrazioni anche di rango elevato e di rilievo costituzionale. Per cui le deroghe a simile principio debbono essere ancorate a norme di carattere costituzionale. Tanto è vero che nel nostro attuale sistema di garanzie persino gli atti legislativi del Parlamento nazionale e delle Regioni sono soggetti ad un sindacato giurisdizionale, sia pure circoscritto e riservato ad un Giudice di particolare natura quale la Corte costituzionale.

Non è quindi soggetto a controllo giurisdizionale solo un numero estremamente ristretto di atti in cui si realizzano scelte di specifico rilievo costituzionale e politico; atti che non sarebbe corretto qualificare come amministrativi e in ordine ai quali l’intervento del Giudice determinerebbe un’interferenza del potere giudiziario nell’ambito di altri poteri, il che certo non si verifica nel caso di specie.

L’atto di nomina di un assessore regionale, da un lato, non è libero nella scelta dei fini, essendo sostanzialmente rivolto al miglioramento della compagine di ausilio del Presidente della Regione nell’amministrazione della Regione stessa, e dall’altro è sottoposto a criteri strettamente giuridici come quello citato dell’art. 46, comma 3, dello Statuto campano.

Di conseguenza, deve ritenersene ammissibile l’impugnativa davanti al giudice amministrativo, in quanto posto in essere da un’autorità amministrativa e nell’esercizio di un potere amministrativo, sia pure ampiamente discrezionale.

Tale motivo di appello deve, dunque, essere rigettato.

3. Nel merito, vi è poco da aggiungere e può essere difficilmente revocato in dubbio quanto statuito dal TAR.

Il canone della “equilibrata” presenza, che fungerebbe da limite alla pur ampia discrezionalità presidenziale nelle designazioni assessorili, non può dirsi soddisfatto con la nomina di un unico componente di sesso femminile, attesa la palese violazione dell’art. 46, comma 3, dello Statuto della Regione Campania.

Si tratta di una regola chiara, inequivocabile, che, come tale, deve essere rispettata, non soltanto per ragioni legate al concetto di cogenza giuridica, ma per insuperabili logiche di coerenza e di sistematicità, che impongono a tutti i soggetti dell’ordinamento, ma in special modo alle Istituzioni tutte, un rigoroso rispetto delle norme che essi stessi contribuiscono a porre ad applicare, essendo le Istituzioni l’architrave dell’ordinamento giuridico e, in ultima analisi, della convivenza civile e pacifica di tutti i cittadini.

L’appellante deduce che tale norma avrebbe esclusivamente valenza programmatica.

Occorre, a questo punto, chiarire che, in origine, l’utilizzo del concetto di “norme programmatiche” (concetto riferito, in particolare, alla nostra Costituzione) era strumentale a negare l’efficacia giuridica delle disposizioni in cui esse erano contenute; al contrario, la dottrina e la successiva evoluzione giurisprudenziale hanno dimostrato che quelle norme dovevano considerarsi pur sempre precettive nei riguardi della successiva attività degli organi dello Stato, nel senso dell’esser pur sempre produttive di invalidità delle leggi successive con esse contrastanti.

Il concetto di norma programmatica non è un indice negativo di qualificazione della disposizione, una sorta di degradazione di determinate norme rispetto a tutte le altre che detta qualifica, invece, non consentono.

In un primo senso più generale della parola, può già, infatti, dirsi della grande maggioranza delle norme del diritto positivo, ed anzitutto di quelle costituzionali, che esse sono anche programmatiche.

Ogni norma, infatti, che si atteggi funzionalmente come norma-principio-base, cioè fondamento di una o più norme particolari subordinate è, senza dubbio, da questo punto di vista e in questo senso dell’espressione, anche programmatica: ciò si mostra nel modo più evidente nel caso dei cosiddetti principi generali, ossia di quelle norme che esplicano la funzione di principio rispetto ad una serie molto numerosa di norme particolari (o meno generali) e presentano perciò una maggiore relativa generalità nella loro strutturazione precettiva.

L’adozione di un principio generale implica e significa, infatti, l’adozione di una determinata linea di sviluppo dell’ordinamento giuridico dato, per quel che attiene a quell’ordine di rapporti cui il principio stesso si riferisce. Ed è appunto perché si presume, fino a che il contrario non risulti con certezza, che ogni principio sia poi svolto coerentemente dal legislatore o da chi, comunque, è tenuto ad attuare quel principio, quanto meno nel senso di una non contraddizione con la formazione ulteriore, che si suole giustamente affermare un’efficacia interpretativa spettante ai principi generali nei confronti delle norme subordinate disciplinanti le materie rispettive.

Qualora, invece, le norme subordinate offrano una resistenza insuperabile ad una tale interpretazione, vorrà dire che esse rappresentano delle statuizioni eccezionali, in deroga al principio, o addirittura, eventualmente, che esse implicano l’adozione di un nuovo, diverso, principio, tale da abrogare in tutto o in parte quello precedentemente posto.

Se, però, si tratti di norme derivanti da fonti di grado diverso, allora dovrà concludersi altrimenti, dando viceversa la prevalenza a quelle poste dalla fonte superiore: perciò, nel caso di princìpi enunciati in una legge costituzionale nei confronti di norme contrastanti formulate in una legge ordinaria, queste ultime, anteriori o successive, dovranno considerarsi illegittime per incostituzionalità. Ossia: il vincolo programmatico che sempre deriva dalle norme-principio, si trasforma, nei rapporti tra fonti di diverso grado, in un vincolo propriamente obbligatorio.

Lo stesso può dirsi nel rapporto tra Statuto regionale e atto amministrativo: la violazione del principio base posto dallo Statuto (art. 46, cit.) da parte dell’atto amministrativo si trasforma nella violazione di un vincolo propriamente obbligatorio e diventa, dunque, fonte di illegittimità amministrativa.

Su questo piano, riconoscere che le norme-principio hanno anche valore programmatico (che diventa, dunque, obbligatorio per il legislatore ordinario, quando le norme stesse siano contenute in una Costituzione di tipo rigido o in altre leggi formalmente costituzionali oppure obbligatorie per l’Amministrazione quando poste dalla legge o altri atti equiparati) non può rappresentare più di una finezza teorica, atta a spiegarci, se si vuole, la loro funzione di princìpi nella dinamica del sistema.

Le norme-principio, delle quali si può dire che sono anche programmatiche, non vengono in tal modo caratterizzate e diversificate da ogni altra quanto alla loro efficacia: esse sono e restano direttamente e immediatamente regolatrici delle materie cui si riferiscono; hanno, secondo le regole comuni, efficacia abrogatrice delle norme anteriori contrastanti.

Sono, cioè, per dirla grossolanamente ma chiaramente, norme come tutte le altre; e come tutte le altre, più o meno generali che siano, concretamente applicabili alle situazioni e rapporti della vita reale che sono rivolte a disciplinare.

L’appellante richiama il concetto di norma programmatica ad altro fine, riferendosi, pare, alla distinzione delle norme programmatiche dalle altre, dette “immediatamente precettive” ed alludendo, pertanto, ad una particolare caratterizzazione della loro precettività.

Benché, come già argomentato, tutte le norme sono, per definizione, immediatamente precettive, la differenza tra quelle che si dicono propriamente programmatiche e le altre consiste soltanto nella speciale natura del precetto contenuto nelle prime, e quindi negli speciali effetti che ne derivano.

Esse, infatti, non disciplinano direttamente quelle date materie, cui tuttavia si riferiscono, ma disciplinano con efficacia immediata comportamenti statali, destinati a loro volta a incidere su dette materie, con gli scopi, nei modi e nel senso voluti dalla norma programmatica.

Non è certo questa la natura della norma controversa contenuta nello Statuto campano.

Tale norma si riferisce esplicitamente ed inequivocabilmente all’atto della nomina degli assessori e pone, dunque, un vincolo, sia pur elastico, ad un determinato potere spettante al Presidente della Regione.

Tale potere. si esprime con un atto che, come già detto, è di alta amministrazione: nell’enunciato normativo nessun elemento testuale autorizza a ritenere che la norma stessa costituisca un programma promozionale da attuare successivamente ad opera di organi regionali.

La norma è chiara: all’atto di nomina dell’assessore occorre rispettare un ben preciso principio, immediatamente precettivo; il mancato rispetto di tale principio comporta l’illegittimità della nomina: in claris non fit interpretatio.

Conclusivamente, alla luce del complesso delle argomentazioni svolte, sono infondati l’appello principale e quello incidentale, che devono essere rigettati, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/7/2011 n.4502 proviene da Giustamm.

prime applicazioni dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. nr. 163/2006 e s.m.i.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello nr. 6093 del 2011, proposto da

ARMA RAGGRUPPAMENTO OFFICINE MECCANICHE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Contaldi La Grotteria e Paolo Pittori, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Piazzale Medaglie d’Oro, 72,

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS nr. 2582/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI RIPARAZIONE MECCANICA E DI CARROZZERIA DI AUTOVEICOLI RUOTANTI E MEZZI DEL GENIO IN GENERE IMPIEGATI E RIENTRATI DAI TEATRI OPERATIVI FUORI AREA – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 26 luglio 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Pittori per la appellante e l’avv. dello Stato Carlo Maria Pisana per l’Amministrazione;

Ritenuto che la polizza fideiussoria prodotta dall’odierna appellante appare idonea a soddisfare la prescrizione contenuta nella lettera d’invito, tenuto conto:

– del tenore della prescrizione medesima, che sembra ricollegare la comminatoria di esclusione alla sola mancanza della polizza o dell’autentica, ma non anche alle ipotesi di incompletezza o incertezza del contenuto di esse;

– della necessità di interpretare le prescrizioni della lex specialis alla luce della disposizione di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. nr. 163/2006 la quale, al di là dei problemi ermeneutici che indubbiamente solleva, è certamente ispir

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 6093/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, disponendo l’ammissione con riserva della società istante alla procedura di gara per cui è causa.

Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Tenuto conto della peculiarità della vicenda che occupa, compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 27/7/2011 n.3263 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Garofoli
Finanziaria S.p.A. (Avv. P. D’Amelio) c/ Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici (Avv. Stato); Poste Tributi Spa (Avv.ti A. Clarizia, A. Sandulli)

sull’obbligo di motivare la scelta di procedere alla verifica dell’anomalia ex art. 86 co. 3 D.lgs. 163/2006

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Congruità – Verifica – Art. 86 co. 3 D.lgs. 163/2006 – Facoltà – Conseguenza – Mancata verifica – Motivazione – Obbligo- Non sussiste

Il co. 3 dell’art. 86 D.lgs. 163/2006 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla verifica di congruità dell’offerta che, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa. Il legislatore nel riconoscere tale facoltà, ha inteso evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragioni di economia dei mezzi giuridici, dispone che, perché si possa attivare la verifica di anomalia facoltativa, occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di “elementi specifici”. Questo induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di procedere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate dal citato articolo 86, co. 2, non anche quella di non procedere in tal senso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8192 del 2010, proposto dalla

Lis Finanziaria S.p.A., in persona dell’amministratore p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite, n. 7;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Poste Tributi Scpa, in persona dell’amministratore p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

sul ricorso numero di registro generale 8207 del 2010, proposto dalla

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Poste Tributi Scpa, in persona dell’amministratore p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia ed Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Lis Finanziaria Spa, in persona dell’amministratore p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Vite, n. 7;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, di Poste Tributi Scpa e di Lis Finanziaria Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti l’avvocato Masini, per delega dell’avv.to D’Amelio, l’avv.to dello Stato Paola Palmieri e l’avv.to Clarizia Masini, per delega dell’avv.to D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 32141 del 2010, il T.A.R. Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società Poste Tributi s.c.p.a. avverso il provvedimento con cui essa è stata esclusa dalla gara indetta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura (d’ora in avanti Autorità) per l’affidamento del servizio di riscossione e rendicontazione dei contributi versati a favore della suddetta Autorità.

Come ricostruito in fatto dal giudice di primo grado, Poste Tributi S.c.p.a. è stata esclusa dalla procedura di gara indicata in quanto, avendo presentato domanda di partecipazione come impresa singola producendo la dichiarazione di cui all’art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, solamente per i propri legali rappresentanti, ha in sede di offerta tecnica precisato che per l’espletamento del servizio oggetto della gara si sarebbe avvalsa dell’attività delle proprie consorziate Poste Italiane S.p.a. e Postecom S.p.a. senza tuttavia produrre, in relazione a queste ultime società, le dichiarazioni di cui al citato art. 38.

Giova sin d’ora considerare che alla gara ha partecipato, in uno alla Poste Tributi S.c.p.a., la Lis finanziaria S.p.a., risultata aggiudicataria con atto comunicato dall’Autorità il 7 dicembre 2009, impugnato in primo grado da Poste Tributi S.c.p.a con ricorso per motivi aggiunti.

Ebbene, con la sentenza indicata il giudice di primo grado, oltre a respingere, come sopra indicato, il ricorso proposto da Poste Tributi sc.p.a. avverso il provvedimento di esclusione:

• ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale, con cui l’aggiudicataria Lis finanziaria S.p.a. ha prospettato ulteriori cause di esclusione dell’offerta presentata in gara da Poste Tributi S.c.p.a., affermando peraltro la fondatezza del primo motivo di doglianza con cui Lis finanziaria S.p.a. ha dedotto che Poste Tributi S.c.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa anche perché non aveva ” nè dichiarato nè comprovato in capo a se medesima, il possesso di tutti i requisiti di capacità tecnico- economica richiesti dal disciplinare (fatta eccezione per il solo fatturato specifico), essendosi limitata a riportare nella propria dichiarazione quelli appartenenti alla consorziata Poste Italiane spa“;

• ha, infine, accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto da Poste Tributi S.c.p.a. avverso l’aggiudicazione in favore di Lis finanziaria S.p.a., rilevando che, in violazione dell’art. 86, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile nel caso di specie nonostante la lex specialis non lo richiami), la stazione appaltante avrebbe omesso di esperire il sub-procedimento di verifica di anomalia nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria, la quale, pur non risultata anomala alla luce di criteri stabiliti nel bando, sarebbe economicamente inattendibile attesa l’entità del ribasso offerto (95%).

Avverso i capi della sentenza con cui è dichiarata l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado da Poste Tributi S.c.p.a. avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Lis finanziaria S.p.a., propongono due distinti appelli l’Autorità e la stessa Lis finanziaria S.p.a..

Con appello incidentale, Poste Tributi S.c.p.a. censura i capi della sentenza relativi alla sua esclusione dalla procedura di gara; con l’appello incidentale, la stessa Poste Tributi S.c.p.a. ripropone inoltre talune censure sulle quali il giudice di primo grado non si è pronunciato, in specie riguardanti lamentati vizi dell’offerta presentata in gara da Lis finanziaria S.p.a.

All’udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli principali, previamente riuniti attesa l’identità della sentenza gravata, vanno accolti.

2. In disparte l’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposti in primo grado da Poste Tributi S.c.p.a. avverso l’aggiudicazione in favore di Lis finanziaria S.p.a., il Collegio non condivide invero il giudizio di fondatezza dello stesso formulato dal giudice di primo grado.

2.1. Giova considerare che, ai sensi dell’art. 86, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Ai sensi del successivo co. 3 dello stesso articolo, “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Risulta evidente che, mentre il richiamato art. 86, comma 2, impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l’offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa.

In sostanza la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facoltà riservata all’Amministrazione di ipotizzare autonomamente, “in base ad elementi specifici“, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (in termini, ex multis, Cons. Stato Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270).

L’art. 86, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si pone in linea con quella giurisprudenza comunitaria secondo cui il sistema legislativo italiano – che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia – è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99).

La citata disposizione, quindi, è volta a chiarire che, anche al di fuori dei casi contemplati dall’art. 86, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, alla stazione appaltante non può essere precluso di attendere alla verifica di congruità dell’offerta.

Si tratta di previsione facoltizzante, volta a riconoscere la sussistenza del potere della stazione appaltante, anche al di là dei casi di anomalia legislativamente predeterminati.

Il legislatore, anzi, nel riconoscere tale facoltà, ha inteso evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragioni di economia dei mezzi giuridici, dispone che, perché si possa attivare la verifica di anomalia facoltativa, occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di “elementi specifici”.

E’ quanto induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate dall’art. 86, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non anche quella di non procedere in tal senso.

2.2. Ebbene, nel caso di specie, è pacifico che l’offerta presentata da Lis finanziaria S.p.a. non è risultata anomala ai sensi dell’art. 86, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sicché la stazione appaltante non era certo obbligata ad attivare il sub procedimento di verifica della congruità.

Tanto premesso, il Collegio ritiene che l’aggiudicazione disposta in favore di Lis finanziaria S.p.a. non sia affetta dal vizio ritenuto dal giudice di primo grado, consistente nella mancata attivazione della verifica di anomalia.

In primo luogo, occorre ribadire che, allorché non ricorrano le circostanze indicate dell’art. 86, co. 2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non può imputarsi alla stazione appaltante il mancato esercizio del potere di controllo ex art. 86, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di un potere discrezionale dell’Amministrazione.

Ad avviso del Collegio, vanno accolti gli appelli principali proposti dall’Autorità e da Lis finanziaria S.p.a.

A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, il mancato esercizio del potere di verifica non presenta neppure quei profili di irragionevolezza, non avendo il Collegio ragione di dubitare della sufficienza delle pur sintetiche giustificazioni presentate da Lis finanziaria S.p.a. a corredo dell’offerta e riguardanti, tra l’altro, l’utilizzo di risorse umani già in uso per lo svolgimento dei servizi di riscossione, la disponibilità di mezzi d’opera necessari per l’espletamento del servizio messo a gara, la remuneratività delle commissioni di incasso ordinariamente applicate agli operatori economici per ciascuna transazione di pagamento.

2.3. Va, al riguardo, rimarcato che, come risulta dal verbale n. 9 del 23 novembre 2009, la Commissione si è data carico di tener conto delle giustificazioni presentate da Lis finanziaria S.p.a., in quel verbale espressamente richiamate.

Osserva al riguardo la Sezione che le risultano fondate le censure contenute a pp. 22 ss. dell’atto di appello, sulla infondatezza del motivo che ha indotto il TAR ad annullare l’aggiudicazione della gara.

Come suffragato dalla documentazione acquisita, risultano del tutto ragionevoli le valutazioni dell’Amministrazione di attribuire rilevanza:

– le ‘notevoli economie di scala’, descritte anche nelle giustificazioni preventive, riguardanti l’utilizzo dei mezzi e dei dipendenti ‘non dedicati in via esclusiva’, in quanto impegnati in altre attività, del tutto compatibili con quelle da svolgere in
– soprattutto, alle commissioni di incasso, applicate all’operatore economico in relazione a ciascuna transazione di pagamento, per l’importo di 1,55 euro.

Poiché la lex specialis richiedeva ai concorrenti di indicare anche il prezzo pagato dagli utenti, risulta ragionevole ed attendibile la deduzione della società appellante, secondo cui il servizio si poteva considerare adeguatamente remunerato col solo corrispettivo pagato dagli utenti (e con le modalità espressamente previste nella stessa lex specialis).

Vanno pertanto accolti gli appelli principali.

3. Passando all’appello incidentale proposto da Poste Tributi S.c.p.a., il Collegio, atteso quanto deciso nel definire gli appelli principali, ritiene di dichiarare l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei motivi di gravame con cui Poste Tributi S.c.p.a. censura i capi della sentenza relativi alla sua esclusione dalla procedura di gara.

Va invece respinto l’appello incidentale laddove con lo stesso Poste Tributi S.c.p.a. ripropone le censure sulle quali il giudice di primo grado non si è pronunciato, in specie riguardanti lamentati vizi dell’offerta presentata in gara da Lis finanziaria S.p.a.

Con tali motivi Poste Tributi S.c.p.a. ripropone censure riguardanti, da un lato, l’assunta mancanza dei requisiti di ordine generale in capo ai soggetti terzi di cui Lis finanziaria S.p.a. si avvale per l’erogazione dei servizi, dall’altro, la mancata dimostrazione del titolo in forza del quale la stessa Lis finanziaria S.p.a. può disporre della infrastruttura tecnologica appartenente al Gruppo Lottomatica.

Tali censure risultavano già inammissibili in primo grado, perché dedotte non già con ricorso per motivi aggiunti notificato nel rispetto del termine decadenziale, ma solo con memoria difensiva depositata in giudizio l’8 aprile 2010.

4. Alla stregua delle esposte ragioni vanno pertanto riuniti e accolti gli appelli principali. Va, invece, in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

5. La soccombenza comporta la condanna di Poste Tributi Scpa al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli principali, li riunisce e li accoglie, in parte respinge e in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale, sicché, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna Poste Tributi Scpa al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi 10.000 (dicecimila) euro, di cui 7000 in favore di Lis Finanziaria S.p.A e 3000 in favore dell’Autorità, oltre agli accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/7/2011 n.4489 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Stevanato
Sint Costruzioni S.r.l. (Avv. M. C. Osele) c/ Patrimonio del Trentino S.p.A. (Avv. G. Bernardi) e Provincia autonoma di Trento (Avv.ti P. Biavati, M. Manica, N. Pedrazzoli)

sui criteri risarcitori da applicarsi in caso di riconoscimento della responsabilità precontrattuale della P.A.

1. Contratti della p.a. – Individuazione contraente – Discrezionalità – Sussiste – Limite – Buona fede – Incolpevole affidamento

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità precontrattuale – Prova – Onere danneggiato – Ragione

3. Responsabilità e risarcimento – Lucro cessante – Presupposto – Prova danno e nesso causalità – Necessità

4. Responsabilità e risarcimento – Evento dannoso – Concorso creditore – Conseguenze – Perdita di chance – Inconfigurabilità

5. Contratti della p.a. – Gara – Spese di partecipazione – Risarcibilità – Esclusione

1. La discrezionalità dell’amministrazione nell’individuazione del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra un limite nell’obbligo di buona fede e nella contestuale tutela dell’incolpevole affidamento ingenerato nel privato nella conduzione delle trattative, cioè nel procedimento di gara.

2. La responsabilità precontrattuale costituisce una species della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., e pertanto la prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato, il quale in forza del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c. ne deve fornire la prova rigorosa.

3. Al fine di ottenere il risarcimento per lucro cessante o perdita di chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza del danno almeno verisimile, nonché di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta).

4. Nell’ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell’evento dannoso ex art. 1227, comma 1 c.c., non è configurabile alcuna perdita di chance che possa utilmente essere fatta valere.

5. La partecipazione alle gare ad evidenza pubblica comporta per le imprese dei costi che restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione, sia in caso di perdita della chance di aggiudicarsele. Di conseguenza non può essere liquidato il danno emergente, cioè i costi di partecipazione alla gara.

N. 00215/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00040/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Sint Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 65;

Patrimonio del Trentino S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Bernardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Maria Valorzi in Trento, via Calepina 65;

Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Biavati, Monica Manica e Nicolò Pedrazzoli, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, piazza Dante 15;

Azienda provinciale per i servizi sanitari, non costituita in giudizio;

Oberosler Cav. Pietro S.p.a., Trifoglio S.r.l., Vegagest Immobiliare Sgr S.p.a. – Fondo Antigone, non costituite in giudizio;

Informatica Trentina S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Florenzano e Cristina Tosolini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Trento, p.zza Mostra 15;

– della comunicazione di data 31.12.2010 prot. PP 1782/10, ad oggetto “Avviso di ricerca immobiliare n. 01/08 – immobile da adibire ad uso uffici e laboratori nel comune di Trento – Conclusione della procedura”, con la quale la Patrimonio del Trentino S.p.A. ha comunicato alla ricorrente e ad altre quattro imprese concorrenti la conclusione della procedura senza la stipula di alcun contratto di compravendita, nonché, per quanto occorrer possa, del presupposto avviso di ricerca immobiliare di data 9.5.2008;

– della comunicazione, richiamata nella lettera del 31.12.2010 della Patrimonio del Trentino S.p.A., con la quale la Provincia autonoma di Trento in data 28.12.2010 ha fornito “indicazioni” alla Patrimonio del Trentino S.p.A., precisando “che l’operazione
– della comunicazione con la quale “nel mese di novembre 2010 la Giunta provinciale ha nuovamente invitato la società procedente a mantenere sospesa ogni decisione definitiva in attesa di doverosi chiarimenti di indirizzo”;

– nonché di tutti gli atti consequenziali, presupposti, endoprocedimentali e connessi

e per l’accertamento

del diritto al risarcimento dei danni subiti per l’effetto di tali illegittimi provvedimenti;

nonché per la condanna

della Patrimonio del Trentino S.p.A. e/o della Provincia autonoma di Trento in solido al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente per l’effetto della illegittimità dei provvedimenti impugnati ed in ogni caso, anche a prescindere dall’annullamento degli atti, per la condanna al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, perdita di chance e da ritardo, e per ogni altro pregiudizio derivante dalla procedura e dai tempi e dai modi in cui si è conclusa;

con motivi aggiunti

per l’annullamento dei documenti e degli atti di gara conosciuti da Sint Costruzioni S.r.l. il 14.4.2011, a seguito di deposito in giudizio da parte della Provincia autonoma di Trento, di quelli conosciuti in data 11.5.2011, dimessi in giudizio da Patrimonio del Trentino S.p.A. e di quelli inviati da Informatica Trentina S.p.A. con lettera di data 23.5.2011 prot. n. 6985/MD7ac, a seguito di istanza di accesso ai documenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Patrimonio del Trentino S.p.A., della Provincia autonoma di Trento e di Informatica Trentina S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2011 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente espone che, in data 9.5.2008, Patrimonio del Trentino S.p.A., ente societario strumentale della Provincia autonoma di Trento (di seguito: P.A.T.) ha indetto un “avviso di ricerca immobiliare” per l’acquisto di un immobile, già realizzato o da realizzare, da adibire ad uso uffici e laboratori, “per una società che dispone di un organico di circa 350 dipendenti”.

Si tratta, come emerge dagli atti successivi del procedimento, della sede di Informatica Trentina S.p.A..

L’”avviso di ricerca immobiliare” rappresentava a tutti gli effetti una gara ufficiosa, per partecipare alla quale i soggetti interessati avrebbero dovuto presentare, entro il 19.12.2008, un’offerta tecnica ed economica corredata, oltre che da tutta la documentazione relativa all’edificio già realizzato o progettato, anche da una polizza fideiussoria e da una “dichiarazione a mantenere valida la propria offerta almeno fino al 31 dicembre 2009, con presa d’atto ed accettazione completa che, a seguito della presentazione della stessa, non deriva per Patrimonio del Trentino S.p.A. alcun obbligo all’acquisto ed alcun tipo di responsabilità”.

La ricorrente, che è proprietaria di un ampio terreno in località Spini di Gardolo, in zona industriale, presentava la propria offerta corredata dal progetto dell’edificio da costruire.

L’offerta economica di Sint Costruzioni s.r.l. prevedeva due soluzioni alternative, rispettivamente al prezzo di euro 28.950.000 e di euro 26.900.000.

Seguivano scambi di comunicazioni e richieste di chiarimenti e precisazioni da parte della Patrimonio del Trentino S.p.A..

In particolare, il 18.6.2009 veniva precisato che le altezze minime interne dei locali sarebbero dovute essere di 3 mt..

Il 22.9.2009 la ricorrente offriva un ribasso del 15% sul prezzo inizialmente offerto.

La ricorrente aveva ricevuto, nel frattempo, due offerte di acquisto del proprio terreno: una il 29.9.2009 da New.co. s.r.l., per 500 euro a mq., l’altra il 4.11.2009 da Rossaro Costruzioni s.r.l., per 650 euro a mq., cui non veniva dato seguito nell’asserita speranza di ottenere l’aggiudicazione della gara.

Peraltro, in data 11.12.2009 la Patrimonio del Trentino S.p.A. comunicava a tutte le partecipanti alla gara che “nonostante la procedura stessa sia ancora in corso, la Scrivente non ritiene necessario richiedere il rinnovo delle polizze fideiussorie … a garanzia dell’impegno di stipula del contratto di vendita da parte del soggetto selezionato”.

Tale missiva preludeva all’emanazione, in data 31.12.2010, dell’atto impugnato con cui veniva comunicato alla ricorrente che l’offerta migliore era risultata quella di Oberosler Cav. Pietro S.p.A. ma che la gara veniva revocata, senza stipula di alcun contratto, essendo nel frattempo sopravvenute ostative ragioni di pubblico interesse. Queste consistevano nell’opportunità di realizzare un distretto tecnologico ICT, dove insediare anche Informatica Trentina S.p.A. (come emerso nelle relazioni tra la P.A.T. e Patrimonio del Trentino S.p.A., questo polo strategico sarebbe dovuto essere localizzato nell’area “ex Italcementi”, previa sua riqualificazione).

Da ciò il presente ricorso, con cui:

a) viene impugnato il provvedimento di revoca, per l’asserita illegittimità del procedimento svoltosi senza osservanza dei principi delle gare pubbliche;

b) viene avanzata una pretesa risarcitoria fondata sull’affermata responsabilità precontrattuale dell’Ente resistente, quantificata complessivamente in euro 4.207.000,00, anche per danno da ritardo e perdita di chance.

Con motivi aggiunti, successivamente notificati in relazione ai documenti prodotti in giudizio dalla P.A.T., la ricorrente censura:

a) l’omessa esclusione dell’offerta di Oberosler Cav. Pietro S.p.A., virtuale vincitrice della gara, che presenterebbe gravi carenze, soprattutto per quanto riguarda l’altezza dei locali inferiore a quella minima di mt. 3;

b) la sottovalutazione della propria offerta, che avrebbe meritato miglior punteggio.

In entrambi i casi, la ricorrente sostiene che si sarebbe piazzata al primo posto, anziché al secondo, nella graduatoria formata dalla commissione di gara.

Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente ha insistito sulla pretesa al risarcimento del danno asseritamente subito per responsabilità extracontrattuale.

Le intimate Patrimonio del Trentino S.p.A. e P.A.T., costituite in giudizio, hanno controdedotto puntualmente.

Esse oppongono, in particolare, l’infondatezza della pretesa risarcitoria, sia perché la società resistente si era riservata la facoltà di non procedere ad alcuna aggiudicazione, senza che gli offerenti potessero vantare alcunché “per spese, aspettative e qualsivoglia altro titolo e/o ragione” (così nelle avvertenze di carattere generale dell’avviso), sia perché in ogni caso l’aggiudicazione sarebbe spettata ad Oberosler Cav. Pietro S.p.A, e non alla ricorrente.

Esse comunque contestano la quantificazione del danno asseritamente subito.

Si è costituita in giudizio anche Informatica Trentina S.p.A., eccependo il difetto della propria legittimazione passiva.

Ciò premesso, e venendo alle considerazioni del Collegio, va anzitutto estromessa dal giudizio Informatica Trentina S.p.A. che effettivamente, come da lei eccepito, non ha legittimazione passiva non rivestendo alcun ruolo né assumendo alcuna responsabilità nel controverso procedimento di gara.

Nel merito, secondo l’assunto della ricorrente, la revoca della gara sarebbe illegittima perché il relativo procedimento sarebbe viziato sotto numerosi profili di violazione dei principi che governano lo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica.

Il comportamento di Patrimonio del Trentino S.p.A. avrebbe inoltre ingenerato un affidamento circa la possibilità che la gara potesse concludersi favorevolmente.

Infatti – sostiene la ricorrente – essa sarebbe la virtuale vincitrice della gara, avendo titolo ad essere collocata prima nella relativa graduatoria, in luogo di Oberosler Cav. Pietro S.p.A..

Deduce, inoltre, la ricorrente che dovrebbe, comunque, ravvisarsi nella condotta tenuta dall’ente procedente una colpevole violazione degli obblighi di buona fede e di correttezza, imposti nello svolgimento delle trattative dall’art. 1337 C. C.: fonte, come tale, di responsabilità precontrattuale.

Ebbene, ritiene il Collegio che la revoca della gara non sia illegittima.

A prescindere dalla circostanza che l’ente societario procedente si era riservata, nel controverso “Avviso di ricerca immobiliare”, la facoltà di non procedere ad alcun acquisto, le ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca, sufficientemente espresse nel relativo provvedimento (oltreché emergenti dalla documentazione versata in giudizio), non sono affatto pretestuose ma appaiono giustificate e coerenti.

Esse sono riconducibili alla “realizzazione di un distretto tecnologico ICT (information comunication technology) sul territorio provinciale al fine di far nascere anche logisticamente un sistema tecnologico integrato di cui Informatica Trentina, per la parte pubblica, rappresenterebbe la società “in house providing” degli enti pubblici del trentino” e provengono da nuovi indirizzi in tal senso provenienti dalla P.A.T. di cui Patrimonio del Trentino S.p.A. costituisce ente societario strumentale.

Dunque, l’impugnato provvedimento di revoca per sopravvenute ragioni di pubblico interesse resiste alle censure dedotte al riguardo dalla ricorrente.

Si tratta però di verificare se il procedimento seguito per la scelta del soggetto da cui acquistare l’immobile, ed il comportamento tenuto durante il suo svolgimento, corrispondano ai canoni di correttezza e buona fede, non essendo concepibile che, nonostante la formula di riserva a non pervenire all’aggiudicazione, recata nell’avviso pubblico, i soggetti partecipanti alla procedura fossero esposti all’arbitrio della Patrimonio del Trentino S.p.A..

Invero, la discrezionalità dell’amministrazione nell’individuazione del contraente e nella successiva conclusione dell’accordo incontra un limite nell’obbligo di buona fede e nella contestuale tutela dell’incolpevole affidamento ingenerato nel privato nella conduzione delle trattative, cioè nel procedimento di gara.

Occorre, perciò, verificare se nella condotta tenuta dall’ente societario procedente siano o meno ravvisabili gli estremi della mancanza di correttezza e di buona fede, costitutivi della peculiare ipotesi di responsabilità prevista dall’art. 1337 C.C..

Premesso, infatti, che fino alla conclusione del contratto le parti sono libere di recedere dalle trattative e, conseguentemente, di non prestare il consenso all’accordo definitivo, la norma invocata dalla ricorrente mira a tutelare l’affidamento incolpevole del soggetto nella correttezza della controparte ed il suo interesse a non essere coinvolto in trattative inutili.

Che la rottura delle trattative con violazione della regola di condotta stabilita dall’art. 1337 c.c., a tutela del corretto svolgimento dell’iter formativo del contratto, costituisca fonte di responsabilità precontrattuale, anche in capo alla P.A., risulta principio ormai definitivamente accettato (cfr., ad es.: Cass. civ., SS.UU., 18.10.1993, n. 10296; id., 12.5.2008 n. 11656; Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2010, n. 8141; id., sez. VI, 3.2.2011, n. 780).

Venendo, allora, al caso in esame non pare dubbio che la condotta tenuta dalla società procedente sia stata caratterizzata da incertezza, scarsa trasparenza ed eccessiva durata.

E’ altamente sintomatico di ciò il fatto che, in data 11.12.2009, la Società procedente abbia comunicato a tutte le partecipanti alla gara che “nonostante la procedura stessa sia ancora in corso, la Scrivente non ritiene necessario richiedere il rinnovo delle polizze fideiussorie … a garanzia dell’impegno di stipula del contratto di vendita da parte del soggetto selezionato”.

Sennonché, solo in data 31 dicembre 2010, a distanza di circa un anno, si è proceduto alla revoca, nonostante fosse previsto che le offerte vincolavano le offerenti fino al 31.12.2009, ragion per cui anche la gara sarebbe dovuta concludersi entro tale data ed il silenzio serbato dall’ente procedente per tutto l’anno successivo non è in linea con il dovere di trasparenza.

Nell’intercorsa vicenda, avuto riguardo alle circostanze di fatto e di diritto al momento della revoca, ciò rivela una palese mancanza di correttezza, posto che la ricorrente non è stata in alcun modo resa edotta dei nuovi indirizzi strategici che avrebbero portato all’abbandono dell’iniziale intento di procedere all’acquisto immobiliare.

Tanto premesso in via generale, si rileva in concreto che, nella condotta tenuta da Patrimonio del Trentino S.p.A. sono ravvisabili i caratteri propri della culpa in contrahendo per come sopra definiti. L’atteggiamento dell’Ente è risultato sfuggente ed evasivo, sottraendosi ad ogni risposta mentre si stavano delineando diverse esigenze di pubblico interesse che avrebbero condotto poi alla revoca della gara.

Da ciò si ricava dunque l’indebita incisione dell’affidamento indotto nella ricorrente, che confidava sull’esito della gara, in ipotesi favorevole ed aveva, conseguentemente, un interesse giuridicamente rilevante ad una risposta chiara, tempestiva e definitiva.

Va, di conseguenza, affermata, in via di principio, la responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 C.C. della Patrimonio del Trentino S.p.A. nello svolgimento delle trattative con la ricorrente per la vendita dell’immobile.

Sennonché, la ricorrente non ha affatto dimostrato l’effettiva sussistenza dell’elemento oggettivo della fattispecie risarcitoria, cioè del danno da risarcire.

Invero, poiché la responsabilità precontrattuale costituisce una species della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., la prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato, il quale in forza del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c. ne deve fornire la prova rigorosa.

Va precisato, a quest’ultimo riguardo, che al fine di ottenere il risarcimento per lucro cessante o perdita di chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza del danno almeno verisimile, nonché di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto (nella specie: vendita aliunde del terreno) e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita (della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta).

Ebbene, nel caso di specie la ricorrente, come già esposto in punto di fatto, fa valere, concretamente e specificamente, circa la perdita di diverse occasioni di guadagno, le offerte ricevute il 29.9.2009 da New.co. s.r.l. per 500 euro a mq. ed il 4.11.2009 da Rossaro Costruzioni s.r.l. per 650 euro a mq., cui essa non avrebbe dato seguito nella speranza di ottenere l’aggiudicazione della gara.

Sennonché, entrambe le offerte risultano formulate (v. i doc. n. 26 e 27) in un periodo in cui la ricorrente si era vincolata a mantenere ferma l’offerta presentata nella gara e, dunque, non avrebbe potuto lecitamente avviare alcun’altra trattativa con soggetti terzi, se non violando l’anzidetto obbligo che si era assunto. Si ricade, quindi, nell’ipotesi del fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell’evento dannoso (ex art. 1227, comma 1 c.c.).

A tal riguardo, quindi, non si configura alcuna perdita di chance che possa utilmente essere fatta valere.

Circa il danno emergente, cioè i costi di partecipazione alla gara (come le spese di progettazione e di polizza fideiussoria), esso non può essere riconosciuto in base al consolidato orientamento (cfr., ad es.: Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 , n. 2751) secondo cui la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica comporta per le imprese dei costi che restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione, sia in caso di perdita della chance di aggiudicarsele.

Del tutto eccentrica appare, poi, la pretesa a vedersi riconosciuto un risarcimento della somma per interessi passivi sopportati per il precedente acquisto del terreno, avvenuto nell’ambito di una strategia aziendale complessiva e certo non funzionale alla partecipazione alla gara.

Conclusivamente, per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio vanno compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 27/7/2011 n.215 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Garofoli
Consulenti Gestiione Aziendale Spa (Avv. A. Police) c/ Ministero Infrastrutture Trasporti -Dip.Sviluppo Territorio Affari generali (Avv. Stato), Kpmg S.p.A. (Avv. G. Terracciano)

sull’irrilevanza dell’elemento dell’appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale ai fini della contestazione della sussistenza di un collegamento sostanziale

Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale tra imprese – Assenza di indici rilevatori – Appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale – Irrilevanza

Non è sufficiente al fine configurare l’ipotesi di collegamento sostanziale l’appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale in assenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. ovvero di altri indici rivelatori quali l’identità dei soci, degli amministratori, e degli oggetti sociali e di una riconducibilità ad un centro decisionale unico

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9155 del 2006, proposto dalla

Cogea-Consulenti Gestiione Aziendale Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Adriana, n. 20;

Il Ministero Infrastrutture Trasporti -Dip.Sviluppo Territorio Affari generali -Direzione programmazione, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, . 12;
la Kpmg S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Arenula, n.34; la Reconta Ernest e Young S.p.A., non costituitasi nel secondo grado del giudizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Infrastrutture Trasporti – Dip.Sviluppo Territorio Affari generali -Direzione programmazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti l’avv.to dello Stato Paola Palmieri e l’avv.to Di Bonito per delega dell’avv.to Terracciano Gennaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 3799 del 2006, il T.A.R. Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società odierna appellante avverso il decreto dirigenziale 8 aprile 2004, di aggiudicazione in favore della KPMG s.p.a. all’esito della gara indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica e supporto della struttura responsabile delle attività connesse all’applicazione del Reg. CE n. 438/2001, relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il programma operativo nazionale (P.O.N.) trasporti 2000-2006.

Come ricostruito dal primo giudice, la società ricorrente, classificata al terzo posto della relativa graduatoria, ma prima non inclusa nella soglia di anomalia, ha impugnato il citato decreto dirigenziale, deducendo che la KPMG e la Reconta Ernst & Young (seconda classificata e come la prima inclusa nella soglia di anomalia) avrebbero dovuto essere escluse dalla gara sia per carenza del requisito di indipendenza, avendo svolto incarichi nell’ambito dello stesso P.O.N. Trasporti, sia per evidente e grave anomalia dei ribassi proposti.

Con la sentenza gravata, il giudice di primo grado:

• ha escluso che la mera circostanza dell’appartenenza di KPMG e REY ad un gruppo di cui faccia parte altra società che abbia operato nell’ambito del programma è idonea ad incidere sul requisito di terzietà delle medesime e, quindi, sul principio di separazione tra controllore e controllato;

• ha ritenuto inammissibili i nuovi profili di censura dedotti con memoria prodotta in data 30 marzo 2006, avendo dovuto la società impugnare con ricorso per motivi aggiunti gli atti adottati dal Ministero al fine di accertare l’assenza di collegamenti tra KPMG e KPMG Consulting;

• ha respinto le censure relative alla assunta anomalia dei ribassi proposti in gara da KPMG e REY.

Avverso la sentenza, ha proposto appello la società originaria ricorrente, chiedendo in sua riforma l’accoglimento del ricorso di primo grado.

All’udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va respinto.

2. Va in primo luogo confermata la valutazione espressa dal primo giudice in merito all’inammissibilità dei nuovi profili di doglianza, introdotti in primo grado con la memoria prodotta in data 30 marzo 2006.

Diversamente da quanto sostenuto nell’atto di gravame, le censure dedotte con la citata memoria -in specie relative ai supposti vizi dell’iter procedimentale svolto dal Ministero allo scopo di verificare l’assenza di collegamenti tra KPMG S.p.a. e KPMG Business Advisory Services S.p.a., alla posticipazione dell’istruttoria, nonché alla violazione dei principi enunciati nella Raccomandazione CE 590/02 del 16 maggio 2002- risultano nuove rispetto a quelle formulate nei motivi del ricorso introduttivo, sicché la società ricorrente avrebbe dovuto introdurle con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti.

3. Passando al merito della vicenda, giova considerare che l’art. 17 del bando della gara contestata in primo grado (indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica e supporto della struttura responsabile delle attività connesse all’applicazione del Reg. CE n. 438/2001 relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il programma operativo nazionale trasporti 2000-2006) prevede che “L’incarico di assistenza tecnica relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il Programma Operativo Nazionale trasporti 2000-2006 oggetto del presente bando è incompatibile con la prestazione di servizi di assistenza, monitoraggio e valutazione indipendente per lo stesso programma”.

L’art. 9, lett. g), del capitolato d’oneri prescrive, inoltre, poi che l’affidatario si obblighi “a seguito di esito positivo della gara, a non assumere incarichi di alcuna natura in progetti e/o attività finanziate nell’ambito del PON trasporti”.

Le citate previsione della lex specialis sono peraltro applicative del regolamento CE n. 1260/1999 del Consiglio del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali.

Nelle premesse del citato regolamento, invero, si prevede che “occorre garantire una sana gestione finanziaria, verificando la giustificazione e la certificazione delle spese e definendo condizioni di pagamento vincolate all’osservanza delle fondamentali responsabilità in materia di sorveglianza della programmazione, di controllo finanziario e di applicazione del diritto comunitario” (“considerando” 43) e “che una delle garanzie dell’efficacia dei Fondi strutturali è data dall’efficienza della sorveglianza; che occorre migliorare quest’ultima precisando le responsabilità in materia; che occorre in particolare distinguere le funzioni di gestione da quelle di sorveglianza” (“considerando” 46).

Lo stesso Regolamento contiene, quindi, disposizioni in linea con quelle premesse, tra cui quella di cui all’art. 38, lett. f), secondo cui alla conclusione di ciascun intervento gli Stati membri devono presentare alla Commissione “una dichiarazione predisposta da una persona o da un servizio funzionalmente autonomo rispetto all’autorità di gestione designata”.

A completare il quadro normativo di riferimento concorre, inoltre, il regolamento CE n. 438/2001 della Commissione del 2 marzo 2001, concernente modalità di applicazione del regolamento CE n. 1260/1999 del Consiglio, il cui art. 9, co. 1, dispone che “Le certificazioni delle dichiarazioni di spesa intermedie e finale (…) sono redatte (…) da un addetto o da un ufficio dell’autorità di pagamento funzionalmente indipendenti da qualunque ufficio che autorizza i pagamenti”; ai sensi del successivo art. 15, co. 1, dello stesso Regolamento, “La persona addetta o l’ufficio incaricati di rilasciare le dichiarazioni a conclusione dell’intervento (…) sono funzionalmente indipendenti:

a) dall’autorità di gestione;

b) dall’ufficio o dalla persona addetta dell’autorità di pagamento responsabile delle certificazioni di cui all’articolo 9, paragrafo 1;

c) dagliorganismi intermedi”.

Non vi è dubbio, pertanto, che la disciplina richiamata imponga l’indipendenza dei soggetti incaricati dei compiti di responsabilità in materia di sorveglianza della programmazione, di controllo finanziario e di applicazione del diritto comunitario.

La lex specialis, nel caso di specie, del resto, in linea con quanto disposto dal citato art. 15, comma 1, del Regolamento 438/2001, ha escluso che lo stesso soggetto svolga compiti di controllo e contemporaneamente di gestione, quindi di controllato, ovverosia presti servizi di assistenza, monitoraggio e valutazione indipendente per lo stesso programma.

4. Ebbene, queste essendo le coordinate di riferimento, ritiene il Collegio di condividere appieno le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.

Non vi è dubbio, invero, che, se certo è necessario assicurare il rispetto delle previsioni comunitarie e nazionali che impongono l’indipendenza del soggetto preposto a compiti di controllo, è altrettanto indispensabile che la compromissione del requisito di indipendenza risulti da elementi giuridici, finanziari, organizzativi e manageriali che attestino la sussistenza di un reale collegamento tra controllore e controllato.

E’ quanto non può dirsi alla stregua della documentazione in atti.

Come, invero, sostenuto dal Ministero e dalla società appellata, vi è una sostanziale estraneità tra la KPMG S.p.a. e KPMG Business Advisory Services S.p.a., attesa

• la assoluta diversità dei soci e degli amministratori,

• l’assenza di ogni forma di collegamento, di situazioni di controllo societari ex art. 2359 c.c. e di una riconducibilità ad un centro decisionale unico,

• la diversità degli oggetti sociali;

• la distinzione tra le funzioni di gestione svolte da KPMG Business Advisory Services S.p.a.e quelle di sorveglianza affidate a KPMG S.p.a.

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha sostenuto che in assenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., ovvero di altri indici rivelatori di un collegamento sostanziale, non può dirsi comprovata l’esistenza di un unico centro di interessi tra due soggetti giuridici distinti, tale da consentire uno scambio di informazioni.

Altrettanto correttamente il primo giudice ha rimarcato, sul versante processuale, che la società COGEA non ha rappresentato e tanto meno dimostrato che sussistano elementi probatori di un collegamento sostanziale, essendosi limitata ad enunciare l’appartenenza di KPMG al gruppo di cui fa parte l’altra società, traendo unicamente da tale enunciato astratto la conseguenza del dovere di esclusione della medesima da parte del Ministero.

E’ quanto, del resto, induce il Collegio anche a disattendere la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, atteso che nessun dubbio emerge in merito all’interpretazione della citata disciplina comunitaria.

5. Parimenti infondato risulta il motivo di gravame con cui si deduce l’erroneità della sentenza laddove ha disatteso la censura relativa alla assunta anomalia dei ribassi proposti in gara da KPMG e REY.

Ribadito quanto sopra rimarcato in merito alla mancata emersione di circostanze attestanti l’esistenza di un unico centro di interessi, tale da consentire uno scambio di informazioni, va osservato che la stazione appaltante ha correttamente proceduto alla verifica in contraddittorio della congruità delle offerte, sulle cui risultanze –come condivisibilmente osservato dal giudice di primo grado- non è stata formulata alcuna specifica deduzione ad opera della società ricorrente.

6. Alla stregua delle esposte ragioni l’appello va dunque respinto.

La soccombenza determina la condanna della società appellante al pagamento delle spese processuali del secondo grado, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 9155 del 2006, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento delle spese processuali del secondo grado, liquidate in complessive 3000 (tremila euro) di cui 1500 in favore dell’Amministrazione statale e 1500 in favore della KPMG S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/7/2011 n.4477 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Lattanzi

sulla validità delle notificazioni all’ente eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo

Processo – Processo penale – Art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300) – Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche – Notificazioni all’ente – Notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Salerno – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 76, in relazione all’art. 11, comma 1, lettera q), della legge 29 settembre 2000, n. 300, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – Inammissibilità.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Salerno con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), promosso dal Tribunale di Salerno nel procedimento penale a carico di A. R. ed altri, con ordinanza del 20 ottobre 2010, iscritta al n. 31 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 luglio 2011 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

1. – Il Tribunale di Salerno, con ordinanza del 20 ottobre 2010, pervenuta a questa Corte il 1° febbraio 2011 (r.o. n. 31 del 2011), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300) per violazione degli artt. 3, 24, 76, in relazione all’art. 11, comma 1, lettera q), della legge 29 settembre 2000, n. 300 (Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all’articolo K. 3 del Trattato sull’Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l’interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, nonché della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre 1997. Delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica), 111 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Il rimettente dà atto che nel giudizio principale si procedeva per varie imputazioni di truffa aggravata ai danni dello Stato per l’ottenimento di finanziamenti pubblici formulate nei confronti di numerose società, i cui rappresentanti erano nella maggior parte dei casi imputati dei medesimi fatti-reato e che il tribunale, alla luce dell’orientamento accolto dalla Corte di cassazione con la sentenza del 19 giugno 2009, n. 41398, aveva invitato le società costituite mediante il legale rappresentante/imputato a eliminare la situazione di incompatibilità in cui versavano ai sensi dell’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001. Nella successiva udienza si erano costituite in giudizio due società, che avevano sollevato diverse eccezioni, lamentando, tra l’altro, che «i vari avvisi, di conclusione delle indagini o di fissazione dell’udienza preliminare, nonché lo stesso decreto che dispone il giudizio», erano stati notificati ai rispettivi legali rappresentanti, «che erano al contempo imputati nello stesso procedimento e quindi incompatibili, nella prospettazione difensiva, anche rispetto alla ricezione degli atti notificati»; sostenevano quindi le due società costituite di non avere avuto conoscenza del procedimento, se non tardivamente, e di essere state nell’impossibilità di difendersi a partire dalla fase delle indagini preliminari. Il tribunale si era pronunciato sulle eccezioni con un’ordinanza che, secondo il rimettente, non aveva risolto il problema posto dall’art. 43, comma 2, del d. lgs. n. 231 del 2001 di verificare l’effettiva conoscenza del procedimento non solo con riguardo alle due società costituitesi, ma anche in relazione a tutte le altre società rimaste contumaci per le quali la notificazione degli atti (a partire dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari) era sempre avvenuta presso il legale rappresentante/imputato. Di qui la rilevanza della questione di legittimità costituzionale, sollevata d’ufficio, del citato art. 43, comma 2.

Il rimettente muove dal richiamo all’art. 39, comma 1, del d. lgs. n. 231 del 2001, la cui ratio, così come ricostruita dalla citata sentenza n. 41398 del 2009 della Corte di cassazione, andrebbe individuata nell’esigenza di salvaguardare l’autonomia dell’ente e di evitare l’ingerenza di un terzo nella sua sfera privata, rimettendo all’ente stesso ogni decisione al riguardo, «nel rispetto della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo», che comunque potrà scegliere se designare un nuovo legale rappresentante, se nominarne uno con poteri limitati alla sola costituzione in giudizio oppure se non costituirsi affatto.

Le problematiche derivanti dalla scelta legislativa indicata sorgerebbero proprio in riferimento al caso in cui l’ente rimanga inerte, dal momento che la norma censurata stabilisce che siano comunque valide le notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo; ne discende, secondo il rimettente, che «allorquando la notificazione all’ente, cui è attribuito l’illecito amministrativo, è eseguita a mani del legale rappresentante, che sia al contempo imputato nel procedimento per speculari fattispecie criminose penali a lui ascritte, l’inerzia della società è difficilmente valutabile come libera scelta della stessa, apparendo in tal caso arduo stabilire se la decisione della mancata costituzione in giudizio sia da ascriversi agli organi all’uopo deputati a siffatta valutazione o a un difetto di informazione da parte dell’imputato/legale rappresentante che ebbe a ricevere l’atto e che versa in conflitto di interessi alla stregua del disposto di cui all’art. 39, co. 1, del d.lgs. cit., il quale ricollega l’ipotesi eccettuativa in essa contemplata alla mera posizione di imputato».

Osserva infatti il giudice a quo che a voler ritenere giustificata la soluzione legislativa di rimettere ogni decisione all’ente, occorrerebbe, affinché un valido procedimento valutativo si innesti, un’«utile» notificazione dell’atto, tale da mettere «effettivamente» in condizione l’ente e i suoi organi deliberativi di adottare la decisione del caso; è evidente, soggiunge il rimettente, che «se la notificazione avviene nelle mani dello stesso imputato/legale rappresentante (che ben potrebbe essere, anche in concreto, portatore di interesse contrapposto, laddove l’ente avesse, ad esempio, adottato, e intendesse dimostrarlo in giudizio, misure organizzative idonee a prevenire proprio reati della specie di quello verificatosi – art. 6, comma 1, lett. c) – ovvero intendesse dimostrare in giudizio che il legale rappresentante in realtà ha agito nel suo esclusivo interesse e a vantaggio suo o di terzi e non della società – art. 5, comma 2 – ), la decisione della costituzione in giudizio potrebbe essere compromessa dalla inerzia in mala fede assunta dal legale rappresentante ossia da quella parte non necessariamente coincidente sul piano difensivo-processuale con l’ente». Ad avviso del rimettente, ferma e impregiudicata la libertà di scelta dell’ente, si tratterebbe di assicurare l’effettiva possibilità di estrinsecazione di quella volontà mediante «un sistema di notificazione che prescinda dalla figura del legale rappresentante, affinché (…) la “contumacia, o ancor prima, l’inerzia, siano consapevoli” e non dovute a variabili esterne, difficilmente verificabili. Si tratta allora di garantire la effettiva conoscenza del processo anche all’ente, al quale peraltro ex artt. 34 e 36 del d. lgs. cit. si applicano le disposizioni del codice di procedura penale, comprese quelle relative all’imputato e all’indagato, in quanto compatibili».

Per l’effettività della tutela dell’ente, precisa il ricorrente, il momento conoscitivo dovrebbe retroagire necessariamente alla fase delle indagini preliminari, anch’essa connotata da momenti decisionali importanti; l’effettiva conoscenza del procedimento sarebbe indispensabile affinché le prerogative, le facoltà, i diritti riconosciuti all’imputato e ancor prima all’indagato, siano essi persone fisiche o enti, possano prendere corpo nell’ottica di una concreta difesa, «che per essere tale non può rimanere circoscritta a quella tecnica, – e per di più d’ufficio -, ma deve necessariamente ricomprendere in sé anche quella personale (ne discende che l’assistenza assicurata mediante la designazione di un difensore di ufficio non può in alcun modo esaurire la portata dei diritti di difesa, tra i quali se ne annoverano diversi di natura cd. personalissima, di esclusiva pertinenza del soggetto imputato)».

Il giudice a quo rileva poi che mentre rispetto al conflitto persona offesa/imputato possono trovare applicazione le altre norme in tema di notificazione previste dal codice di procedura penale, nel caso del conflitto ente/rappresentante legale si dovrebbe sempre procedere secondo le norme del codice di procedura civile (cui rinvia l’art. 154, comma 3, cod. proc. pen., richiamato dall’art. 43, comma 1, del d.lgs. n. 231 del 2001), norme queste ultime che delineano un sistema di notificazione comunque incentrato sul legale rappresentante, quale destinatario dell’atto da notificare; si manifesterebbe dunque «la irragionevolezza di un sistema che consente la notificazione al legale rappresentante incompatibile, perché in maniera sistematica e patologica presta il fianco a dubbi di efficacia. In altri termini, laddove, come nel caso di specie, fosse ritenuta, ciò nonostante, possibile la notificazione al soggetto per presunzione assoluta incompatibile, si dovrebbe giungere ad affermare che il controllo in concreto diventa un momento ineliminabile, trattandosi di situazione per sua natura patologica» e ciò con tutte le conseguenze del caso, anche in termini di ragionevole durata del processo.

In base a tali conclusioni, assumerebbe fondamento, secondo il rimettente, la questione di legittimità costituzionale del «meccanismo di notificazione» previsto dalla norma censurata di cui sarebbe palese l’irragionevolezza e la contrarietà rispetto ai principi basilari in materia di giusto processo, ragionevole durata e diritto di difesa di cui agli artt. 3, 24 e 111 Cost. e all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), nonché rispetto alla direttiva dettata dall’art. 11, comma 1, lettera q), della legge n. 300 del 2000, che stabiliva la garanzia della «effettiva partecipazione e difesa degli enti nelle diverse fasi del procedimento penale». Richiamate alcune pronunce di questa Corte sull’operatività della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009) e l’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo sulle garanzie accordate dall’art. 6 della Cedu, il rimettente si sofferma sull’estensibilità della portata della disposizione a settori diversi da quello penale, rilevando che, alla luce del riferimento in essa contenuto all’accusato, dovrebbe essere ricompreso in tale definizione «anche l’ente allorquando sia incolpato di illecito amministrativo, dal momento che, come affermato più volte dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si versa nella materia penale ogniqualvolta la sanzione, prevista nel singolo ordinamento interno quale conseguenza della violazione di una norma giuridica, rivesta una funzione deterrente e special-preventiva». Analizzando poi la portata del diritto all’informazione garantito dall’art. 6, lettera a), della Cedu, il rimettente sottolinea che nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo «si giunge a parlare di “diritto a difendersi, conoscendo”, tempestivamente, e quindi a “difendersi agendo”, personalmente e mediante l’assistenza di un difensore di fiducia. In siffatta ottica l’informazione sull’accusa e sul procedimento si inserisce a pieno titolo nell’alveo del “giusto processo”, nella misura in cui il principio del contraddittorio non può prescindere dal diritto a difendersi, conoscendo».

Il giudice a quo richiama poi l’art. 111 Cost., che, al primo e al secondo comma, afferma principi relativi a ogni tipo di processo, non solo al processo penale, al quale fa specificamente riferimento il solo terzo comma, il cui dato testuale, peraltro, non costituirebbe un limite interpretativo rispetto all’estensibilità delle garanzie all’ente; in questa prospettiva il principio del contraddittorio vuole che le parti «partecipino in condizioni di parità davanti al giudice terzo», sicché, affinché il contraddittorio possa instaurarsi, «è necessario che le parti siano messe in condizioni di poter prendere parte al processo e di esercitare i loro diritti attraverso un idoneo sistema di informazione». Proprio per garantire un pieno ed effettivo contraddittorio tra la società e il legale rappresentante, il legislatore ha previsto la situazione di incompatibilità di cui all’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001, stabilendo tuttavia, con la norma censurata e nonostante la direttiva della legge delega sull’effettività della partecipazione dell’ente al giudizio, il principio della validità della notificazione eseguita a mani del legale rappresentante incompatibile. Il sistema di notificazione delineato dalla norma censurata rivelerebbe dubbi intrinseci di efficacia, in considerazione della presunzione assoluta di cui all’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001, e sembrerebbe rispondere a una «logica efficientistica del legislatore, che non intende rinunciare alla comodità della consegna dell’atto al soggetto normalmente deputato alla ricezione, perché destinatario normale dell’atto, trascurando che nel caso di specie non si versa in ipotesi di normalità, bensì di assoluta criticità». L’opzione legislativa si tradurrebbe in una rinuncia all’effettività della difesa, sia tecnica, che personale, essendo preclusa al legale rappresentante incompatibile anche la nomina del difensore di fiducia, sicché, in caso di inerzia dovuta a ignoranza incolpevole, la società rimarrebbe garantita esclusivamente da una difesa d’ufficio.

Nella prospettazione del giudice a quo, mentre l’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001 sarebbe insuscettibile di una valutazione di illegittimità costituzionale, essendo riconducibile a una precisa scelta del legislatore di non ingerenza nella vita dell’ente, la norma censurata «non [sarebbe] il frutto di una scelta ragionevole del legislatore, perché espressamente contraria al ragionevole criterio fissato nella legge delega che espressamente richiedeva di assicurare l’effettiva partecipazione dell’ente al processo».

Esclusa la praticabilità di interpretazioni adeguatrici, il rimettente si pone l’interrogativo se la via dell’illegittimità costituzionale sia utilmente percorribile ovvero se essa sia destinata a condurre unicamente all’eliminazione della norma censurata, con la conseguente creazione di una lacuna. Ad avviso del giudice a quo l’integrazione idonea a salvaguardare i principi enunciati potrebbe essere estrapolata dall’art. 78, comma secondo, cod. proc. civ., che disciplina il caso del conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. Osserva conclusivamente il rimettente che «affinché si possa adottare questa o altra soluzione interpretativa è preliminare la declaratoria di incostituzionalità del disposto di cui all’art. 43, co. 2, che inevitabilmente porterebbe con sé anche la disapplicazione del comma primo che prevede che la notificazione all’ente deve avvenire in base alle norme del codice di procedura civile, il cui ambito operativo dovrebbe rimanere invece circoscritto ai soli casi in cui il legale rappresentante della società non sia anche imputato».

2. – E’ intervenuto nel giudizio di costituzionalità il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza della questione.

L’Avvocatura dello Stato ritiene insussistenti i profili di illegittimità costituzionale rilevati dal rimettente, in quanto in tema di responsabilità da reato una questione di lesione della sfera di esercizio dei diritti di difesa da parte dell’ente in qualsiasi fase del procedimento sarebbe subordinato alla formale costituzione in giudizio (Cass. pen., Sez. VI, n. 15689 del 5 febbraio 2008), sicché la procedura notificatoria non sarebbe incisa dalla situazione di incompatibilità tra legale rappresentante della società e quest’ultima. La difesa statale evidenzia «l’assoluta connessione tra la posizione soggettiva del legale rappresentante della Società e quella di titolarità dell’Ente sulla base della quale la notificazione di cui trattasi è avvenuta proprio a ragione della qualità rivestita dal rappresentante imputato, la cui attività di informazione nei confronti del soggetto giuridico che rappresenta è certamente presunta, alla stregua di una precisa scelta legislativa che non si presta ad essere utilmente sindacata». Rispetto a tale azione di informativa della pendenza del procedimento penale non sarebbe utilmente prospettabile, secondo l’Avvocatura dello Stato, una questione di possibile lesione del diritto di difesa dell’ente, in quanto la tutela costituzionale riguarderebbe la fase funzionale dell’esercizio di tale diritto, laddove la qualità di rappresentante dell’ente «costituisce il frutto della libera determinazione dell’Ente stesso che conferisce detto “status” al soggetto persona fisica che, evidente, è ritenuta idonea a ricoprire la carica nell’ambito di un rapporto fiduciario, indipendentemente dalla notizia della pendenza del procedimento penale».

1. − Il Tribunale di Salerno ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), per violazione degli artt. 3, 24, 76, in relazione all’art. 11, comma 1, lettera q), della legge 29 settembre 2000, n. 300, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Il rimettente ritiene la norma censurata affetta da palese irragionevolezza, in quanto configurerebbe un «meccanismo» in forza del quale le notificazioni all’ente sono eseguite mediante consegna al suo legale rappresentante anche quando, essendo questi imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, sussista nei suoi confronti una «presunzione iuris et de iure di incompatibilità».

Dal combinato disposto dei principi costituzionali rinvenibili negli artt. 24 e 111 Cost., si desumerebbe, secondo il giudice a quo, che «il diritto di difesa è innanzitutto diritto di partecipare e di contraddire e tale diritto viene costituzionalmente garantito, nella sua portata minima, a ogni soggetto che sia parte in un procedimento, indipendentemente dalla sua natura penale, civile, amministrativa, e, nella sua massima estensione, nell’ambito del processo penale e più in generale in quei processi in cui vi è un incolpato»; in forza del principio del contraddittorio le parti devono partecipare «in condizioni di parità davanti al giudice terzo», perciò, affinché il contraddittorio stesso possa instaurarsi, è necessario che esse «siano messe in condizioni di poter prendere parte al processo e di esercitare i loro diritti attraverso un idoneo sistema di informazione». Nella prospettiva del rimettente, la situazione di incompatibilità di cui all’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001 è funzionale a garantire un pieno ed effettivo contraddittorio tra la società e il legale rappresentante: anche il sistema delle notificazioni dovrebbe ispirarsi ai principi del giusto processo e al diritto di difesa, sicché dovrebbero essere garantiti meccanismi di informazione idonei allo scopo, ossia tali da «contemperare l’esigenza di informazione con l’esigenza della celerità, rispetto alle quali eventuali ragioni di mera efficienza amministrativa, fine a sé stessa, sono destinate a rimanere sullo sfondo», non potendo l’esigenza di semplificazione determinare un’illegittima compromissione del diritto di difesa. Prevedendo che la notificazione all’ente si esegua mediante consegna al legale rappresentante, anche qualora questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo e, pertanto, versi in «conflitto di interessi» a norma dell’art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001, la norma censurata pregiudicherebbe l’effettività del diritto di difesa e del diritto al contraddittorio dell’ente, anche nella fase delle indagini preliminari, compromettendo altresì il perseguimento della ragionevole durata del processo.

Quanto all’art. 76 Cost., la norma censurata sarebbe in contrasto con la delega di cui all’art. 11, comma 1, lettera q), della legge n. 300 del 2000: secondo il rimettente, mentre l’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001 sarebbe insuscettibile di una valutazione di illegittimità costituzionale, essendo riconducibile a una precisa scelta del legislatore di non ingerenza nella vita dell’ente, la norma censurata «non è il frutto di una scelta ragionevole del legislatore, perché espressamente contraria al ragionevole criterio fissato nella legge delega che espressamente richiedeva di assicurare l’effettiva partecipazione dell’ente al processo».

Per quanto riguarda infine l’ipotizzata violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Cedu, il rimettente, premessa l’estensibilità della norma convenzionale a settori diversi da quello penale, sottolinea che nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo «si giunge a parlare di “diritto a difendersi, conoscendo”, tempestivamente, e quindi a “difendersi agendo”, personalmente e mediante l’assistenza di un difensore di fiducia. In siffatta ottica l’informazione sull’accusa e sul procedimento si inserisce a pieno titolo nell’alveo del “giusto processo”, nella misura in cui il principio del contraddittorio non può prescindere dal diritto a difendersi, conoscendo».

2. – La questione è per più ragioni inammissibile.

3. – Il rimettente muove dall’erroneo presupposto secondo cui le ragioni che determinano l’incompatibilità nel procedimento penale del legale rappresentante imputato del reato contestato all’ente siano automaticamente trasferibili nell’ambito del meccanismo notificatorio e comportino l’inidoneità della notificazione degli atti diretti all’ente, quando sia avvenuta mediante consegna a tale rappresentante. In questo modo vengono però sovrapposte, confondendole, due situazioni diverse, quella relativa alla legittimazione a rappresentare l’ente, costituendosi nel giudizio, e quella relativa all’idoneità a ricevere materialmente in consegna gli atti destinati all’ente.

L’art. 39, comma 1, del d. lgs. n. 231 del 2001 prende atto della possibilità che tra l’ente chiamato a rispondere del reato commesso dal suo rappresentante e questo si verifichi un conflitto di interessi e per questa ragione, anche se si tratta di una mera eventualità, introduce un’incompatibilità processuale, escludendo che le due parti, imputato ed ente, possano essere impersonate nel processo dallo stesso soggetto; in tal modo viene garantita ad entrambe le parti la facoltà di elaborare autonomamente la propria strategia difensiva.

La ratio dell’incompatibilità processuale non si estende però necessariamente alle notificazioni, che sono preordinate a porre l’ente a conoscenza dell’avvio e dello svolgimento del procedimento penale, perché la finalità cognitiva sottesa alla notificazione non è necessariamente pregiudicata dall’eventuale divaricazione degli interessi da far valere nel procedimento. La validità della notificazione al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo, muove dalla non irragionevole previsione che questi, nel fedele esercizio del proprio mandato, ponga gli altri organi dell’ente a conoscenza dell’atto notificato e permetta loro di valutare l’opportunità di far costituire l’ente con un diverso rappresentante, eventualmente nominato solo per partecipare al procedimento. L’ipotesi opposta, basandosi sull’infedele condotta del legale rappresentante che si trovi in conflitto di interessi, può certamente verificarsi, ma deve ritenersi eccezionale e patologica.

La norma impugnata non intende, come ritiene il giudice a quo, disconoscere una simile eventualità e precludere il ricorso agli strumenti che l’ordinamento offre al fine di superare il conflitto e di assicurare che l’ente sia messo in condizione di decidere se costituirsi o rimanere contumace. Ove, in presenza di un conflitto di interessi, l’autorità giudiziaria dovesse effettivamente ravvisare l’infedeltà del legale rappresentante e l’inosservanza da parte sua del dovere di informazione dell’ente, un utile strumento, secondo la stessa prospettazione del giudice rimettente, potrebbe essere individuato nella nomina di un curatore speciale, a norma dell’art. 78, secondo comma, cod. proc. civ.; in tale caso però gli atti destinati all’ente andrebbero notificati direttamente al curatore e non sarebbe applicabile l’art. 43, comma 2, del d. lgs. n. 231 del 2001. Questa disposizione infatti non opera sul piano della rappresentanza, che ne costituisce un presupposto, ma su quello della forma della notificazione, da un lato, permettendo l’immediato ricorso alla consegna diretta al legale rappresentante, anziché presso la sede dell’ente, come previsto dall’art. 145, primo comma, cod. proc. civ., e, dall’altro, escludendo che a tali fini sussista la ratio della incompatibilità, su cui si fonda, invece, l’art. 39, comma 1, del d. lgs. n. 231 del 2001.

E’ dunque evidente che il rimettente, muovendo dall’erroneo presupposto interpretativo circa la ratio e la portata normativa delle due disposizioni, trasferisce sul piano della forma della notificazione una questione di sostanza, concernente l’eventuale attivazione degli strumenti previsti dall’ordinamento per rimuovere il contrasto di interessi, ravvisabile nel caso di specie tra ente e legale rappresentante. E’ da aggiungere che questo risultato non potrebbe essere ottenuto rimuovendo solo il secondo comma dell’art. 43 del d. lgs. n. 231 del 2001, in quanto resterebbe applicabile il primo comma dello stesso articolo, per effetto del quale la notificazione dovrebbe essere fatta a norma dell’art. 145 cod. proc. civ. e l’atto sarebbe comunque destinato a pervenire al legale rappresentante in conflitto di interessi con l’ente.

L’erroneità del presupposto interpretativo dal quale prende le mosse la questione di legittimità costituzionale ne comporta l’inammissibilità (sentenza n. 125 del 2009).

4. – La questione è inammissibile anche sotto un altro profilo.

Come si è visto, il dubbio di incostituzionalità manifestato dal Tribunale di Salerno, pur essendo stato prospettato con riferimento al regime delle notificazioni, attiene all’esistenza di un conflitto di interessi tra rappresentante ed ente, tale da far escludere che il primo metta gli altri organi dell’ente in condizione di conoscere la pendenza del procedimento e di deliberare sulla partecipazione allo stesso.

Nel motivare su questo profilo, il rimettente rappresenta la possibilità di superare il conflitto di interessi inserendo, nella fase della notificazione e in via necessaria, un procedimento di nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78, secondo comma, cod. proc. civ. e, dopo aver ricordato che «anche nell’ambito della procedura penale sussistono casi in cui, in presenza di un conflitto di interessi, si deve procedere alla nomina di un curatore speciale», giunge alla conclusione che «affinché si possa adottare questa o altra soluzione interpretativa è preliminare la declaratoria di incostituzionalità del disposto di cui all’art. 43, co. 2», del d. lgs. n. 231 del 2001.

Nella prospettiva del rimettente il curatore perciò non sarebbe un mero intermediario nel procedimento di notificazione, con la funzione di portare l’atto a conoscenza dell’ente, ma avrebbe il compito di interagire con i suoi organi abilitati a deliberare sulla partecipazione al procedimento, sicché la sua nomina e la sua funzione non si inserirebbero nel procedimento di notificazione ma ne sarebbero un presupposto, nel senso che avrebbero la funzione di individuare un diverso destinatario dell’atto da notificare. Se però, come prospetta il giudice rimettente, si dovesse modificare il sistema, in modo da anticipare normativamente l’incompatibilità prevista dal primo comma dell’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001 al momento della notificazione, sarebbe la regola sulla rappresentanza a dover essere in primo luogo investita dalla questione di legittimità costituzionale e non quella sulla notificazione, che della prima costituisce solo una derivazione.

L’errore nella individuazione della norma impugnata costituisce un’altra ragione di inammissibilità della questione (sentenza n. 325 del 2010; ordinanza n. 120 del 2011).

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Salerno con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 luglio 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Giorgio LATTANZI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 27 luglio 2011.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 27/7/2011 n.249 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. (Avv.ti L. Danni Lago, G. Padovan) c/ Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (Avv.ti M. Pisoni, C. Aloi) ed altri

sulla esclusione dell’impresa che abbia omesso di dichiarare la insussistenza delle cause di esclusione con riferimento agli amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione cessati dalla carica nel triennio antecedente

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Priorità – Fattispecie – Soglia di anomalia – Rivalutazione – Ammissione terzi concorrenti.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine morale – Dichiarazioni – Amministratori cessati – Delegati per l’ordinaria amministrazione – Obbligo – Sussiste – Omissione – Conseguenze – Esclusione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine morale – Condanne penali – Dichiarazioni – Amministratori cessati – Omissione – Falsa dichiarazione – Inconfigurabilità –

4. Contratti della P.A. – Gara – Clausola – Offerta economica – ATI – Correzione ribasso percentuale – Sottoscrizione – Obbligo – Omissione – Esclusione – Ragioni

1. Deve essere esaminato prioritariamente il ricorso principale rispetto al ricorso incidentale nel caso in cui la ricorrente abbia denunciato sotto più profili la legittimità del procedimento di gara in relazione all’ammissione di terzi concorrenti ai fini della valutazione della soglia di anomalia.

2. Va escluso dalla gara il concorrente che abbia omesso di dichiarare la insussistenza delle cause di esclusione con riferimento agli amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, atteso che la previsione statutaria che limita il potere degli amministratori al compimento dei soli atti di ordinari amministrazione non può che essere riferita agli atti estranei all’oggetto sociale e non al potere di contrattare con la P.A.

3. L’omessa dichiarazione relativa alla insussistenza di condanne penali con riferimento agli amministratori delegati cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando non configura una falsa dichiarazione in assenza di condanne in capo ai medesimi, per reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, trattandosi semmai di dichiarazione su presupposto erroneamente valutato e quindi è passibile di segnalazione, ai sensi dell’art. 8 co. 2 lett. s) del regolamento attuazione del Codice dei contratti.

4. Nell’ipotesi in cui la lettera d’invito prescriva che le eventuali correzioni del ribasso percentuale offerto o dei singoli prezzi unitari, in caso di ATI, devono essere sottoscritte da ciascuna impresa raggruppata, va escluso il concorrente che ometta tale prescrizione, atteso che la sottoscrizione è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico, pertanto assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta sia sotto il profilo formale che sostanziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 279 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Mu.Bre. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Livio Danni Lago e Giuseppe Padovan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Dalponte. in Trento, via SS. Trinità 14

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Cristiano Aloisi ed elettivamente domiciliata presso il Servizio affari legali e contenzioso dell’A.P.S.S. in Trento, Via Degasperi, n. 79

Costruzioni Casarotto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48;
Edilcostruzioni di Callegaro e Zuffellato S.p.A. in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con ML Impianti di Meneghini Luigi & C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sebastiano Artale, Giuliano Neri e Andrea De Pilati, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Giovanelli n. 2;
Dallapè Tullio e Cesarino S.n.c. e Comai Enrico S.r.l., non costituite in giudizio

– del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore dell’impresa Casarotto S.r.l., di cui al verbale della seduta di gara in data 19 ottobre 2010;

-della nota n. 01188678 in data 28 ottobre 2010, a mezzo della quale l’Azienda Provinciale per i Servizi sanitari di Trento ha comunicato a Mu.bre. Costruzioni S.r.l. l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto all’impresa Casarotto, nonchè della nota n. 01193
– di ogni atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ed in particolare dei verbali delle sedute di gara in data 7 ottobre 2010 e 19 ottobre 2010, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della società Edilcostruzioni di Callega
– ed, inoltre, per l’annullamento dell’atto di rigetto della richiesta di annullamento in autotutela dell’esito della gara (di cui all’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, inoltrata dalla ricorrente alla stazione appaltante in data 22 novem


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari e di Edilcostruzioni di Callegaro e Zuffellato S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto dall’impresa Costruzioni Casarotto S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato la società Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. impugnava il provvedimento d’aggiudicazione dell’appalto pertinente l’affidamento dei lavori di costruzione di un garage per le ambulanze e della sede del servizio 118 presso l’ospedale S. Lorenzo di Borgo Valsugana.

Il bando fissava in € 978.886,18 l’importo a base d’asta dei lavori, stabiliva, quale criterio di aggiudicazione dell’appalto, quello del massimo ribasso, sulla base di offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. a) della L.p. n. 26/1993, con le modalità procedurali di affidamento di cui all’art. 15, commi 1, 2, 4 e 6 del regolamento di attuazione della medesima (di cui al decreto del Presidente della Giunta provinciale 30 settembre 1994, n. 10 — 12/Leg), e, per quanto compatibile, dell’art. 90 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, prevedendo l’esclusione automatica delle offerte anomale.

All’esito dell’esperimento di gara, la commissione giudicatrice provvedeva al calcolo della soglia d’anomalia, che si attestava sul 17,578%, aggiudicando la gara all’impresa Casarotto S.r.l., il cui ribasso percentuale, pari al 17,570%, era risultato il più vicino alla soglia d’anomalia senza superarla.

L’offerta di Mu.Bre. Costruzioni, recando un ribasso pari al 17,579%, veniva esclusa quale prima delle offerte anomale, ma ad avviso della ricorrente la disposta aggiudicazione sarebbe stata pronunciata in esito ad una procedura totalmente illegittima, dei cui atti è stato richiesto il conseguente annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione del paragrafo 5.2, punto 1), lett. a) e lett. c) del bando di gara, recante “Dichiarazione cumulativa o documenti da presentare”;

2) inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.

La società Mu.Bre., allegando che l’offerta della prima graduata – stante l’asseritamente doverosa esclusione della costituenda A.T.I. tra Edilcostruzioni S.p.A. e ML Impianti – avrebbe a sua volta dovuto essere esclusa, ha invocato tutela in forma specifica (aggiudicazione della gara in proprio favore), ovvero risarcimento per equivalente per un importo non inferiore al 10% del valore dell’appalto.

La ricorrente ha ulteriormente proposto motivi aggiunti avverso l’atto di rigetto della richiesta di annullamento in autotutela dell’esito della gara (di cui all’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006), in particolare, denunciando:

1) illegittimità derivata dall’invalidità degli atti di gara;

2) autonomi profili di invalidità del provvedimento di diniego di autotutela – violazione dei paragrafi 5.2, punto 1), lett. a) e lett. c) e 5:3 del bando di gara.

Si è costituita in giudizio l’intimata A.P.S.S., chiedendo la reiezione del ricorso, siccome infondato.

Con atto ritualmente notificato e depositato, si è costituita in giudizio la controinteressata società Casarotto, la quale – oltre a controdedurre in rito e nel merito – ha proposto ricorso incidentale, con cui ha, in particolare, dedotto violazione e/o mancata applicazione del paragrafo 5.2.1 della lettera di invito.

Con memoria di costituzione Edilcostruzioni S.p.A., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con ML Impianti di Meneghini Luigi & C. S.n.c., ha eccepito l’irricevibilità per tardività del proposto ricorso, replicando poi diffusamente nel merito.

All’udienza pubblica del 26.5.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio deve darsi carico dell’eccezione di tardività del ricorso principale

sollevata da Edilcostruzioni S.p.A., posto che il termine di decadenza dovrebbe essere computato dal 28 ottobre 2010, quando, cioè, la stazione appaltante avrebbe reso noto, mediante comunicazione via fax, l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata Impresa Casarotto, mentre Mu.Bre. avrebbe notificato il ricorso introduttivo soltanto in data 29 novembre 2010, laddove il termine di decadenza per la proposizione del medesimo sarebbe quindi scaduto il 27 novembre 2010.

Detta eccezione va peraltro disattesa.

Come previsto dall’art. 52, comma 5, cod. proc. amm., i termini processuali che scadono di sabato sono prorogati di diritto al primo giorno successivo non festivo.

Dunque, il termine per la proposizione del gravame, effettivamente in scadenza nella giornata di sabato 27 novembre 2010, è prorogato di diritto al primo giorno successivo non festivo, cioè a lunedì 29 novembre 2010, data nella quale risulta tempestivamente portato alla notifica il prodotto ricorso.

2. Nel merito, debbono essere prioritariamente trattati i motivi introdotti con il ricorso principale.

Sotto questo profilo non ignora il Collegio il principio della necessaria pregiudizialità del ricorso incidentale, recentemente affermato dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4/2011, ma la vicenda all’esame si presenta affatto diversa; essa è, infatti, peculiarmente contrassegnata dal fatto che la ricorrente Mu.Bre. e la controinteressata Casarotto hanno denunciato sotto più profili la legittimità del procedimento di gara, ciascuno in relazione all’ammissione di terzi concorrenti (rispettivamente l’a.t.i. Edilcostruzioni e l’a.t.i. Dallapè e Comai) ai fini della valutazione sulla soglia di anomalia.

Limitandosi, in particolare, il ricorso incidentale a censurare i provvedimenti impugnati nella sola parte in cui pregiudicano la posizione della parte controricorrente, appare preferibile seguire l’ordine processuale, secondo il quale il ricorso incidentale dovrebbe essere esaminato dopo quello principale (e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo).

2.1 Chiarite le ragioni della priorità del ricorso introduttivo, nella prospettazione offerta dalla deducente Mu.Bre., la dichiarazione resa dall’impresa Edilcostruzioni ai sensi del paragrafo 5.2, punto 1, lett. a) e c) del bando risulterebbe carente, avendo la società medesima del tutto omesso di indicare i nominativi dei propri amministratori con potere di rappresentanza, cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, vale a dire i signori Peota e Baraldo che secondo le visure camerali erano cessati nel 2008, ed avendo conseguentemente omesso la dichiarazione circa la sussistenza o meno in capo ai medesimi di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale. La stessa dichiarazione sarebbe anche falsa, poiché la controinteressata ha espressamente dichiarato, a dispetto della realtà dei fatti, che nel triennio precedente non vi sarebbero stati soggetti cessati dalle cariche giudicate rilevanti.

L’impresa Edilcostruzioni non avrebbe dunque dovuto essere invitata a partecipare alla gara, o, una volta invitata, non avrebbe dovuto essere ammessa, per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, per effetto del disposto del paragrafo 5.3, terzo capoverso, del bando, che prevedeva l’automatica esclusione per la mancata presentazione delle dichiarazioni; in secondo luogo perché falsa.

In esito alla prospettata esclusione di Edilcostruzioni di Callegaro e Zuffellato S.p.A dalla procedura ad evidenza pubblica in questione, la soglia d’anomalia si sarebbe attestata sul 17,581%, di talché l’offerta di Mu.Bre., proponendo un ribasso del 17,579%, avrebbe dovuto essere aggiudicataria.

Alla detta censura , tuttavia, le resistenti oppongono che nessun soggetto, fra quelli ricompresi nell’elenco dell’art. 38, lett. c) del Codice e nell’art. 5.2 del bando, sarebbe cessato da cariche detenute in Edilcostruzioni, mentre le due persone cui la ricorrente fa riferimento non avrebbero mai detenuto cariche o svolto funzioni, assimilabili a quelle previste dalla clausola, di amministratori con potere di rappresentanza.

Conseguentemente, non esisteva un onere, a carico di Edilcostruzioni, di indicarne i nominativi nell’elenco dei soggetti cessati nel triennio antecedente la data del bando.

In ogni caso, nessuno di quei soggetti è stato condannato per reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, di talché, anche ove si dovesse ritenere incompleta la dichiarazione, essa avrebbe dato luogo al limite a un c.d. “ falso innocuo “.

Ad avviso del Collegio detto ordine d’idee non può essere condiviso ed il ricorso deve essere conseguentemente accolto.

Infondato il primo profilo sull’assunto che Edilcostruzioni non avrebbe dovuto essere invitata alla gara, del tutto privo di rilievo a fronte della dichiarazione resa dalla stessa di possesso dei requisiti richiesti dal bando, va anzitutto esaminata la posizione dei signori Peota Piergiorgio e Baraldo Liliana che, secondo le prospettazioni della ricorrente, integrerebbero la figura di amministratori della Edilcostruzioni cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando.

Al riguardo va precisato che, secondo le visure camerali in atti, i medesimi fino all’anno 2008 hanno ricoperto l’incarico di amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione, il che comporterebbe, secondo l’illustrato avviso delle resistenti, che tali soggetti, stante l’assenza di poteri di rappresentanza esterna, ovvero nei confronti di terzi per conto della società, non potrebbero farsi rientrare nell’elenco dell’art. 38, lett. c) del Codice e nell’art. 5.2 del bando.

Osserva, peraltro, il Collegio che la questione è se l’amministrazione ordinaria ricomprenda anche il potere di contrattare con la P.A.

In proposito, come statuito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068), occorre vagliare le clausole dello statuto societario, dalla cui ricognizione viene nella specie in rilievo l’art. 19, nella parte in cui dispone che “il Consiglio di amministrazione o l’Amministratore unico e gli Amministratori delegati, anche disgiuntamente, sono investiti dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza eccezioni di sorta, e più segnatamente, sono ad essi conferite tutte le facoltà per l’attuazione e il raggiungimento degli scopi sociali che non siano per legge tassativamente riservate all’assemblea dei soci”, precisando altresì che “essi avranno inoltre la facoltà di adire ad aste pubbliche e private, nonché prestare e migliorare offerte” (doc. 9 dell’APSS).

Né rileva, al fine di confutare la titolarità dei nominati amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione, quanto dedotto dalle resistenti riguardo al tenore letterale dell’art. 21 dello statuto di Edilcostruzioni, il quale così recita: “Al presidente o amministratore unico spetta la rappresentanza della società di fronte ai terzi anche in giudizio, salvo che il consiglio di amministrazione non reputi di estendere anche agli amministratori delegati la rappresentanza”.

Infatti, una tale indicazione pare trovare obiettivo riscontro limitatamente all’ambito della rappresentanza legale della società, senza estendersi per questo alle facoltà prettamente gestionali di attuazione dello scopo sociale.

Ora, in difetto di ogni diverso elemento ostativo emerso in sede di ricognizione delle norme statutarie, la prospettazione della ricorrente trova ulteriore conforto nelle posizioni della giurisprudenza, secondo cui “considerato che i poteri dell’amministratore di una società sono già limitati agli atti di ordinaria amministrazione, intesi come tutti quelli rientranti nell’oggetto sociale, non avrebbe senso logico e giuridico una clausola statutaria che, sempre con riferimento agli atti ricompresi nell’oggetto sociale e quindi da considerarsi come atti di ordinaria amministrazione, introducesse una ulteriore limitazione al compimento soltanto degli atti di ordinaria amministrazione” (Cass. n. 5152/2010).

Dunque, la previsione che limita il potere degli amministratori Peota e Baraldo al compimento dei soli atti di ordinaria amministrazione, non può che essere esclusivamente riferita agli atti estranei all’oggetto sociale, con l’ulteriore conseguenza che era preciso onere di Edilcostruzioni di indicarne i nominativi nell’elenco dei soggetti cessati nel triennio antecedente la data del bando.

Pertanto, la dichiarazione resa dall’impresa Edilcostruzioni ai sensi del paragrafo 5.2, punto 1, lett. a) e c) del bando risulta lacunosa, avendo la società medesima omesso, sia di indicare i nominativi degli amministratori Peota e Baraldo, cessati dalla carica nell’anno 2008, sia di dichiarare la sussistenza o meno in capo ai medesimi di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale.

In definitiva, la società doveva essere quindi esclusa dalla gara per effetto del disposto del paragrafo 5.3, terzo capoverso, del bando, laddove prevede esplicitamente che “la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni di cui al precedente paragrafo 5.2 punto 1), lettere a) …c) …comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara”.

Né alcun rilievo possono sortire le obiezioni delle resistenti, volte a sostenere che la citata omissione realizzata dalla controinteressata Edilcostruzioni, configurando una violazione di carattere formale, non comporterebbe l’effetto espulsivo di cui sopra, atteso che in giurisprudenza è stato efficacemente chiarito che nel caso in cui la normativa di gara commini – come nella specie – l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni.

2.2 E’ privo di fondamento invece l’ulteriore e diverso profilo che vorrebbe qualificare in termini di falsità la dichiarazione della controinteressata, posto che, in ogni caso, nessuno dei nominati soggetti è stato effettivamente condannato per reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, così come prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 contratti che fa riferimento ai soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale…”.

Per la configurazione in termini di falsità e non di sola omissione della dichiarazione, dunque, è ulteriormente necessario che esistano a carico degli amministratori muniti di rappresentanza, anche se cessati dalla carica, i precedenti penali richiesti dalla riportata norma del codice dei contratti pubblici.

Pertanto, va escluso che, nella specie, l’oggettiva omissione di Edilcostruzioni possa qualificarsi come falsa dichiarazione, trattandosi semmai di dichiarazione su presupposto erroneamente valutato e, quindi, essere passibile di segnalazione, ai sensi dell’art. 8, comma 2, lettera s) del regolamento di attuazione del CCP.

2.3 I motivi aggiunti contro il diniego di autotutela ripetono nella sostanza i motivi originari e per essi valgono dunque le identiche argomentazioni di cui alla motivazione che precede.

3. Quanto al ricorso incidentale, nella prospettazione offertane in memoria, viene contestata la violazione del punto 5.2.1. della lettera d’invito che prescriveva, per le ATI ancora da costituire, la sottoscrizione anche dei legali rappresentanti delle mandanti: cosa non fatta dalla costituenda ATI Dallapè – Comai per talune correzioni ai prezzi unitari indicati nella offerta economica, la cui conseguente esclusione avrebbe così mantenuto inalterato il livello di anomalia.

Alla detta censura replica, tuttavia, la ricorrente che la sottoscrizione delle mandanti non sarebbe prevista a pena di esclusione.

3.1 Osserva, in proposito, il Collegio che nella materia dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.

Nella specie, la lettera di invito disponeva che “le eventuali correzioni del ribasso percentuale offerto o dei singoli prezzi unitari, da indicare preferibilmente in rosso, dovranno essere sottoscritte per conferma dal Legale rappresentante dell’Impresa ovvero da un suo Procuratore; in caso di Raggruppamento temporaneo già costituito o di Consorzi già costituiti è sufficiente la sottoscrizione del legale rappresentante della sola Impresa capogruppo o di un suo Procuratore, mentre in caso di Raggruppamento temporaneo non ancora costituito o di Consorzio non ancora costituito è necessaria la sottoscrizione del Legale rappresentante (o di un Procuratore) di ciascuna Impresa raggruppata o di ciascuna Impresa che compone il Consorzio”.

Ora, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, la prescrizione della lettera di invito appare del tutto univoca, implicando che ogni correzione andasse singolarmente controfirmata da ciascuna Impresa raggruppanda, onde consentire all’Amministrazione di non dubitare della paternità e della veridicità – rilevante in sede di stipulazione ed esecuzione contrattuale – di ogni singola voce di cui si componeva l’offerta economica.

Invero, nelle procedure ad evidenza pubblica la sottoscrizione è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico ed essa, pertanto, assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547).

La tesi della ricorrente incidentale appare quindi del tutto persuasiva: la normativa di gara aveva sostanzialmente previsto la sanzione dell’esclusione dell’offerta dalla gara in caso di correzioni dei prezzi unitari non singolarmente confermate con la sottoscrizione dei legali rappresentanti di ciascuna impresa in caso di R.T.I. non ancora costituito.

Peraltro la stessa lettera di invito chiariva che “fatte salve le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla presente lettera di invito, la Stazione appaltante potrà comunque disporre l’esclusione dalla gara del Concorrente a causa di mancanza, irregolarità, incompletezza della documentazione richiesta oppure inosservanza delle modalità prescritte per la presentazione della documentazione e dell’offerta, qualora le stesse facciano venir meno il serio e proficuo svolgimento della gara, la par condicio dei concorrenti nonché la segretezza e l’integrità dell’offerta”.

D’altronde, sullo stesso pregnante rilievo anche la giurisprudenza reputa che la mancanza anche parziale della sottoscrizione possa inficiare la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, legittimando così l’esclusione dalla gara.

Al detto orientamento che riferisce dunque all’art. 74 CCP un vigore indubitabilmente espansivo rispetto alla sua mera lettera ha dato adesione il Consiglio di Stato con la recente decisione della Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528, secondo cui anche il favor alla massima partecipazione, specificamente operante in presenza di cause di esclusione incerte ed ambigue (nella specie, comunque insussistenti) “trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta quali la sottoscrizione”, la cui mancanza (anche parziale) “inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara”.

D’altra parte, ulteriore e significativa conferma dell’esposto indirizzo, si può trarre anche dal nuovo D.L. 13.5.2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), ove si introducono modificazioni alle norme del codice dei contratti pubblici ( CCP ) che, pur semplificando e tipizzando la disciplina delle cause di esclusione dalle gare, fanno espressamente salvo al riguardo l’elemento della sottoscrizione dell’offerta (comma 1-bis dell’art. 46, D.Lgs. n. 163/2006).

In definitiva, la costituenda ATI Dallapè – Comai, stante la sottoscrizione apposta soltanto dalla capogruppo sulle correzioni a prezzi unitari d’offerta, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione del richiamato art. 5.2.1. della lettera d’invito.

Dall’ordine di conseguenze rappresentato dalla controinteressata Casarotto, che ciò ha sottolineato per rendere palese il denunciato vizio, ed in relazione agli allegati calcoli dimostrativi della nuova soglia di anomalia, pacificamente incontestati, discende che l’attività svolta e l’esito della gara non viene travolto dal pronunciato accoglimento del ricorso introduttivo.

4. In conclusione, alla fondatezza del ricorso principale si contrappone a sua volta l’accoglimento di quello incidentale, restando così la finale aggiudicazione confermata a favore della ditta Casarotto.

Per quanto attiene al carico delle spese di lite ritiene, tuttavia, il Collegio che sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti in causa, tenuto conto della particolarità della vicenda sopra definita.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 279/2010:

– accoglie il ricorso principale nei limiti e nei sensi di cui in motivazione;

– accoglie a sua volta il ricorso incidentale e, per l’effetto, conferma la legittimità dell’impugnata aggiudicazione alla controinteressata impresa Casarotto.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 27/7/2011 n.207 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Polito
CFC Costruzioni s.r.l. (Avv.ti G. Vosa, P. Vosa) c/ Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria (Avv. F. Figorelli), Infatecno s.c.p.a. (Avv. D. Antonucci)

sulle modalità di conservazione dei plichi contenenti gli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Plichi – Secretazione – Obbligo – Sussiste – Ragioni – Principi par condicio, buon andamento, imparzialità

2. Contratti della P.A. – Gara – Plichi – Modalità di conservazione – Adempimenti – Verbalizzazione – Obbligo

3. Contratti della P.A. – Gara – Plichi – Modalità di conservazione – Invalidità – Prova – Rischio di manomissione – Sufficienza – Ragioni – Fattispecie di pericolo.

1. Il principio di non eludibile secretazione degli atti di gara e di prevenzione di ogni rischio di manomissione discende dalla stessa ratio che sorregge ed impone il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto con la p.a., in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa, che l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 ribadisce con riferimento alla procedure finalizzate alla stipula dei contratti pubblici.

2. Le cautele apprestate, ai fini della secretazione degli atti di gara, sono idonee se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele stesse sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.

3. Per ritenere invalide le operazioni di gara è sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere – del resto impossibile da adempiere – di provare un concreto evento di danno, trattandosi di fattispecie di pericolo e non di danno.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4647 del 2010, proposto dalla

CFC Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Leone in Roma, via Ajaccio N. 14;

Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorelli, con domicilio eletto presso Chance Studio Legale Clifford in Roma, via di Villa Sacchetti N. 11;

– Infatecno s.c.p.a., in proprio e quale mandataria di r.t.i., rappresentata e difesa dall’avv. Donato Antonucci, con domicilio eletto presso l’avv. Tiziana Polverari in Roma, via Savonarola 6;

– Ecotecna s.r.l., Tecnomat s.r.l.; Capitolium s.n.c., in proprio e quale partecipanti a r.t.i., non costituitesi in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 237 del 2011, proposto dalla

CFC Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Leone in Roma, via Ajaccio N. 14;

Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorelli, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti N. 11;

– Infatecno s.c.p.a., in proprio e quale mandataria di r.t.i., rappresentata e difesa dall’avv. Donato Antonucci, con domicilio eletto presso l’avv. Tiziana Polverari in Roma, via Savonarola 6;

– Ecotecna s.r.l., Tecnomat s.r.l.; Capitolium s.n.c., in proprio e quale partecipanti a r.t.i., non costituitesi in giudizio;

quanto al ricorso n. 4647 del 2010:

– della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione prima n. 181/2010;

quanto al ricorso n. 237 del 2011:

– della sentenza del T.a.r. Umbria – Perugia: Sezione prima n. 514/2010;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria e di Infatecno s.c.p.a., in proprio e quale mandataria di r.t.i.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Segato, per delega dell’avv. Vosa, Figorelli e Serges, per delega dell’avv. Polverari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). La società CFC Costruzioni a r.l. – che aveva partecipato a una gara indetta dall’Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria (A.Di.S.U. in prosieguo di trattazione) per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, dell’appalto global service dei servizi di pulizia e manutenzione delle sedi degli uffici ubicati in Perugia per il periodo 1° gennaio 2009 – 31 dicembre 2013 collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale – con ricorso proposto al T.A.R. per l’Umbria impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, i seguenti atti relativi allo svolgimento ed esito della gara:

– la determinazione con la quale la commissione della gara ha disposto la riammissione alla procedura concorsuale del raggruppamento temporaneo tra le Società Infatecno s.c.p.a. – mandataria, Ecotecna S.r.l.; Tecnomat S.r.l.; Capitolium S.n.c., precedente
– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio al raggruppamento temporaneo tra le Società lnfatecno s.c.p.a. – Ecotecna S.r.l.; Tecnomat S.r.l.; Capitolium S.n.c. e successiva aggiudicazione definitiva;

– ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale tra cui la determinazione del Presidente della Commissione di gara di cui alla nota prot. 2008 – 0012925 del 2.12.2008.

Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa alla determinazione dirigenziale n. 521 del 14 settembre 2009, di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del r.t.i. con capogruppo Infatecno s.r.l.

Con la sentenza n. 181 del 2010, il T.A.R. adito, in parziale decisione, respingeva i primi due motivi di impugnativa, volti a dedurre l’illegittimità della riammissione alla gara del r.t.i. poi risultato primo graduato, nonché l’inosservanza da parte della commissione giudicatrice di idonee cautele quanto alla custodia della documentazione prodotta dai concorrenti, a dovuta prevenzione di ogni possibile alterazione della consistenza ed integrità della stessa.

Il T.A.R., contestualmente alla parziale decisione, disponeva istruttoria per l’acquisizione di documenti relativi all’offerta tecnica del r.t.i. aggiudicatario ed ai relativi verbali di valutazione, non resa disponibile in riscontro a domanda di accesso della società ricorrente.

Con la sentenza n. 514 del 2010, il T.A.R. respingeva anche il terzo motivo di ricorso, sul rilievo che i vizi di legittimità risultavano enunciati solo in astratto e non sostenuti da uno specifico ordine argomentativo circa la loro sussistenza nel caso concreto.

Con due distinti ricorsi rubricati ai nn. 4667/2010 e 237/2011 reg. ric., la società CFC Costruzioni ha proposto appello avverso le menzionate sentenze ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo per l’annullamento degli atti impugnati in prime cure.

Resistono in entrambi i ricorsi A.Di.S.U. e la soc. Società Infatecno s.c.p.a. che, nelle rispettive memorie, hanno controdedotto sui motivi di impugnativa ed hanno chiesto la conferma delle sentenze impugnate.

La soc. CFC Costruzioni in sede di note conclusive e di replica ha ulteriormente argomentato a sostegno delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 17 maggio 2005 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

2) Per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva va disposta la riunione dei ricorsi per la contestuale decisione.

3). Dalla documentazione versata in giudizio risulta in punto di fatto che:

– nella seduta pubblica del 14 novembre 2008, la commissione di gara procedeva alle operazioni di apertura dei plichi e alla verifica dei documenti contenuti nella busta “documentazione amministrativa”; in tale sede, con riguardo ai documenti prodo
– nella successiva adunanza istruttoria del 24 novembre 2008, la commissione al punto 8 del verbale, titolato “approfondimenti istruttori”, confermava “l’esattezza di quanto rilevato nella precedente seduta” e formulava la proposta di “no
– nella riunione del 28 novembre 2008 la commissione, in definitiva delibazione, dichiarava all’unanimità “la non ammissibilità alle successive fasi di gara dell’operatore economico r.t.i. capogruppo Infatecno s.c.p.a.” per le ragioni dette sopra e
– con la nota del 2 dicembre 2008, inviata anche all’odierna appellante, il Presidente del seggio di gara rendeva noto che la mandataria del raggruppamento escluso, ricevuta notizia dell’esclusione dalla procedura concorsuale, aveva immediatamente comunic
Nella seduta del 16 dicembre 2008, l’ r.t.i. inizialmente escluso era riammesso alla gara.

A fronte di siffatto svolgimento del procedimento, la società ricorrente lamenta l’omessa custodia dei plichi contenenti i documenti di gara, con cautele idonee ad escluderne l’alterazione e sostituzione in corso di procedimento.

Costituirebbero sicuri elementi indizianti e probanti del vulnus all’integrità della documentazione di gara il contesto fattuale in cui si è svolta la vicenda, che per tre volte ha visto la commissione nella sua collegialità accertare la sussistenza della causa di esclusione per la non conformità al bando della polizza assicurativa, salvo il successivo revirement sulla decisione inizialmente adottata a seguito di riesame su iniziativa monocratica del presidente del collegio.

3.1). Recenti sentenze di questo Consiglio di Stato hanno posto in rilievo che la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non può essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull’adozione di idonee misure (C.d.S., V, n. 3203 del 2010; n. 7884 del 12 dicembre 2009, n. 7804).

A tale conclusione non osta il richiamo del resistente A.Di.S.U. a quanto previsto dall’art. 78 del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine al contenuto dei verbali relativi ai contratti pubblici, agli accordi quadro ed al sistema dinamico di acquisizione.

Si tratta di una disposizione che – come reso evidente dall’avverbio “almeno” che precede l’elencazione degli elementi contenutistici del verbale – individua un contenuto minimo ed essenziale dei verbali, ma non esime la stazione appaltante dal certificare le modalità di custodia dei plichi contenenti la documentazione prodotta ai fini dell’ammissione, nonché le offerte delle imprese.

Il principio di non eludibile secretazione degli atti di gara e di prevenzione di ogni rischio di manomissione – indicando nel verbale le cautele e i mezzi a tal fine adottati – discende dalla stessa ratio che sorregge ed impone il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto con la p.a., in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa, che l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 ribadisce con riferimento alla procedure finalizzate alla stipula dei contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2008 n. 1219; Sez. V, n. 1296 del 28 marzo 2008 ; Sez. V, n. 1068 del 6 marzo 2006; Sez. IV, n. 1612 del 18 marzo 2002).

Le cautele apprestate sono idonee se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele stesse sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.

Si tratta di adempimenti che rendono effettivo il canone di correttezza da osservare nelle fasi di evidenza pubblica – cui fa richiamo il citato l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 – che impone alla stazione appaltante di adottare ogni presidio a prevenzione di censure, anche sul piano solo indiziario e sintomatico, della regolarità della procedura di scelta del contraente

Nel caso di specie, nell’arco temporale che va dal 14 novembre 2008 (data di iniziale riscontro della condizione preclusiva dell’ammissione alla gara dell’r.t.i. Infatecno) al 16 dicembre 2008, nessuno degli anzidetti presidi a cautele risulta adottato dalla commissione di gara e nessuna attestazione si rinviene nei verbali circa le modalità di custodia medio tempore dei plichi contenenti la documentazione e le offerte.

La mancanza di strumenti di custodia dei plichi nell’esclusiva disponibilità della commissione trova conferma nel fatto che il presidente del collegio vi ha avuto autonomo accesso per le verifiche del caso – dopo le contestazioni del r.t.i. Infatecno in ordine al diniego di ammissione – sulla scorta delle quali ha poi provveduto alla convocazione della commissione per la data del 16 dicembre 2008.

Quanto precede conferma l’inosservanza delle regole di correttezza, imparzialità, di buon andamento, cui deve conformarsi l’azione amministrativa – cui, come innanzi esposto, è fatto richiamo all’art. 2 del codice dei contratti pubblici – e ciò esplica effetto viziante dell’atto di ammissione ed, in via derivata, di ogni atto consequenziale che ha visto l’r.t.i. Infatecno aggiudicataria del servizio.

Le osservazioni che precedono consentono di ritenere non percorribile l’indirizzo giurisprudenziale, pure richiamato dalle parti convenute, che assegna alla mancanza delle necessarie cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione. Nel caso in esame, infatti, viene in considerazione una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere – del resto impossibile da adempiere – di provare un concreto evento di danno.

Peraltro, quanto agli elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione, appare singolare che la commissione di gara, nel suo plenum, in tre tratti successivi e distinti delle operazioni di gara (in sede di prima verifica della documentazione prodotta per l’ammissione; di approfondimento istruttorio ed infine di definitiva delibazione dell’esclusione) non abbia correttamente percepito, in base alla sua mera lettura, l’effettivo contenuto delle clausole della polizza fideiussoria.

La stessa siglatura dei documenti prodotti ai fini dell’ammissione – cui fa richiamo la resistente r.t.i. Infatecno onde contrastare la corrispondenza del documento relativo alla garanzia fideiussoria inizialmente prodotto con quello preso in esame nella seduta del 16 dicembre 2008 – presenta aspetti di discontinuità quanto alla prassi osservata, riscontrandosi, come posto in rilievo dalla società appellante, una sola sigla nella parte iniziale del documento, riguardante la rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957 cod. civ., e in quella finale, recante l’autentica notarile delle firme, mentre le restanti parti risultano contrassegnate da più di una sigla.