1.Nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vanno indicate – in termini descrittivi o percentuali – le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso ad assolvere alle finalità  di riscontro della serietà  e affidabilità  dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità  delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.
 
 
2. La valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo, sicchè le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica.

Pubblicato il 27/06/2020
N. 00423/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00032/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 32 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Arte’M Net, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele La Placa in Torino, via Brofferio, n. 3;
contro
Fondazione Museo delle Antichità  Egizie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Franco Cosimo Panini Editore S.p.A., in proprio e in qualità  di mandataria del costituendo RTI con la Artefatto s.a.s. di Tresso Pierfranco & C., Artefatto s.a.s. di Tresso Pierfranco & C. in proprio e quale mandante di RTI con Franco Cosimo Panini Editore S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bruno Buozzi n. 3;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della determina di aggiudicazione definitiva efficace del 6 dicembre 2019, con cui il Presidente della Fondazione ha disposto di aggiudicare in favore del RTI costituendo tra Panini ed Artefatto la concessione avente ad oggetto la gestione di Museumshop, del servizio di merchandising e del Servizio Editoriale presso il Museo Egizio di Torino, di cui alla gara contrassegnata da CIG 7840544D94;
– di ogni provvedimento, atto e verbale con cui la stazione appaltante e/o la commissione hanno disposto l’ammissione alla gara del RTI tra le controinteressate e dell’offerta dalle stesse presentata;
– per quanto occorra, del bando, del disciplinare, del capitolato tecnico e relativi allegati, dei chiarimenti e, in generale, di tutta la lex specialis di gara in parte qua;
– dei verbali di gara tutti in parte qua;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata con l’operatore aggiudicatario
e per la conseguente condanna a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà  determinata in corso di causa;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal ricorrente il 10 febbraio 2020:
per annullamento, previa sospensione cautelare,
– della Determina di aggiudicazione definitiva efficace del 6 dicembre 2019, con cui il Presidente della Fondazione ha disposto di aggiudicare in favore del RTI costituendo tra Panini ed Artefatto la concessione avente ad oggetto la gestione di Museumshop, del servizio di merchandising e del Servizio Editoriale presso il Museo Egizio di Torino, di cui alla gara contrassegnata da CIG 7840544D94;
– di ogni provvedimento, atto e verbale con cui la stazione appaltante e/o la commissione hanno disposto l’ammissione alla gara del RTI tra le controinteressate e dell’offerta dalle stesse presentata;
– per quanto occorra, del bando, del disciplinare, del capitolato tecnico e relativi allegati, dei chiarimenti e, in generale, di tutta la lex specialis di gara in parte qua;
– dei verbali di gara tutti in parte qua;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata
e per la conseguente condanna a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà  determinata in corso di causa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Museo delle Antichità  Egizie e di Franco Cosimo Panini Editore S.p.A. e di Artefatto S.a.s. di Tresso Pierfranco & C.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 la dott.ssa Flavia Risso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando spedito per la pubblicazione in data 22 marzo 2019 e pubblicato in GUCE il 27 marzo 2019, la Fondazione Museo delle Antichità  Egizie ha indetto apposita procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi dell’art. 164 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, del servizio di gestione del Museumshop, dei servizi di merchandising ed editoriale presso il Museo Egizio di Torino, di importo complessivo pari a euro 10.500.000,00 iva esclusa ed oneri di sicurezza da interferenza per euro 1.000,00 iva esclusa, per 30 mesi con possibilità  di opzione per ulteriori 36 mesi.
Alla gara sono stati ammessi a partecipare 7 operatori economici.
A seguito dello svolgimento delle operazioni di gara, è risultata migliore offerente l’ATI costituenda tra Panini e Artefatto, con punti 88,577, di cui punti 67,857 per l’offerta tecnica e punti 20,72 per l’offerta economica. In seconda posizione si è collocato il ricorrente con punteggio complessivo pari a 79,444, di cui 56,964 per l’offerta tecnica e 22,48 per l’offerta economica.
Con il gravame indicato in epigrafe il Consorzio ricorrente ha impugnato la determina del 6 dicembre 2019, con cui il Presidente della Fondazione ha disposto di aggiudicare in favore del RTI costituendo tra Franco Cosimo Panini Editore S.p.A. e Artefatto S.a.s. di Tresso Pierfranco & C. la concessione avente ad oggetto la gestione di Museumshop, del servizio di merchandising e del Servizio Editoriale presso il Museo Egizio di Torino, nonchè gli atti ad essa connessi.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione il Consorzio ha dedotto 1) l’illegittimità  dello scorporo di prestazioni rientranti nella concessione posta in gara, la violazione e falsa applicazione dell’art. 48 comma 2 e 5 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e della lex specialis di gara; 2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella parte in cui prescrive che la capogruppo mandataria esegua quota maggioritaria delle prestazioni contrattuali e la conseguente inammissibilità  dell’offerta presentata dall’ATI Panini-Artefatto; 3) la violazione dell’art. 48, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nella parte in cui prescrive, per il caso di RTI costituendo, la presentazione dell’impegno a costituire l’ATI ed a conferire mandato all’impresa designata capogruppo.
All’udienza camerale del 29 gennaio 2020 parte ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare e il Collegio, con l’accordo delle parti, ha rinviato la discussione della causa alla pubblica udienza del 13 maggio 2020.
In data 10 febbraio 2020 parte ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti con il quale ha dedotto l’illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione per 1) difetto di legittimazione, difetto di qualificazione, carenza del requisito tecnico di cui all’art. 3, lett. b) del bando ed all’art. 9.5 lett. b) del disciplinare; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 97, comma 5 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nonchè dell’art. 21.1. del disciplinare di gara per aver il R.T.I. Panini-Artefatto omesso di indicare, nel piano economico finanziario relativo all’area opzionale, gli oneri per la sicurezza sul lavoro, eccesso di potere per illogicità  manifesta nella parte in cui la stazione appaltante non ha rilevato detta omissione, difetto di istruttoria e di motivazione; 3) violazione e falsa applicazione del capitolato e della lex specialis di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento di fatto, per aver la stazione appaltante omesso di dichiarare l’inammissibilità  dell’offerta del R.T.I. Panini-Artefatto e comunque per aver errato nella valutazione dell’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Panini-Artefatto; 4) inidoneità  dell’offerta tecnica formulata dal R.T.I. Panini-Artefatto per violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale, eccesso di potere nell’attribuzione dei punteggi, illogicità  manifesta, disparità  di trattamento e carenza di motivazione, illogicità  ed irrazionalità  del giudizio tecnico della commissione giudicatrice con conseguente erronea attribuzione dei punteggi; 5) in subordine, illegittimità  della nomina della commissione di gara, illegittimità  dell’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi qualitativi dell’offerta, violazione e falsa applicazione dell’art. 29, dell’art. 77 commi 4 e 8 dell’art. 216 comma 12 del decreto legislativo n. 50 del 2016, violazione dei principi di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa.
All’udienza del 13 maggio 2020 il Collegio si è riunito per celebrare l’udienza camerale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e dal decreto del Presidente del Tar Piemonte n. 14-2020 -Udienze collegamento a distanza e, ai sensi dell’art. 84 comma 5, primo periodo, del d.l. n. 18/2020, ha assegnato la causa a decisione.
DIRITTO
1. – Con la prima censura il Consorzio ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poichè avrebbe proceduto a scorporare le prestazioni oggetto della procedura, costituendo di fatto un raggruppamento di natura verticale, senza che la lex specialis di gara avesse distinto tra prestazioni principali e prestazioni secondarie e dunque in violazione dell’art. 48, commi 2 e 5 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Pìù nello specifico, secondo il ricorrente l’aggiudicatario avrebbe proceduto a scorporare le prestazioni contrattuali, assegnando alcune di esse in via esclusiva a Panini ed altre di esse in via esclusiva ad Artefatto.
A parere del ricorrente, alla luce della normativa di gara, lo scorporo delle prestazioni relative al servizio editoriale, assegnate esclusivamente a Panini, e delle prestazioni relative alla gestione del Museumshop, assegnate esclusivamente a Artefatto, renderebbe inammissibile l’offerta del RTI controinteressato, che avrebbe pertanto meritato l’esclusione dalla gara.
Secondo la ricorrente, costituirebbe jus receptum che, qualora la stazione appaltante, come nel caso di specie, non abbia distinto tra prestazioni principali e secondarie, il concorrente non possa, pena l’esclusione dalla gara, arbitrariamente scomporre le prestazioni assegnandole in via esclusiva (i.e. verticale) ad una delle imprese raggruppate.
Sul punto, la Fondazione osserva che i tre servizi oggetto di concessione, gestione del Museumshop del Museo Egizio di Torino, merchandising e servizio Editoriale, sono funzionalmente connessi, nel senso che il punto vendita costituisce il canale di commercializzazione sia dei prodotti editoriali, sia degli oggetti di merchandising e che non è possibile stabilire a priori quale sia la prestazione principale in termini economici in quanto non è prevedibile quale servizio rivesta maggior valore economico. Invero, tale valore sarebbe determinato esclusivamente dal risultato dalle vendite che, peraltro, non sarebbe costante nel tempo e fluttuerebbe in funzione della domanda del pubblico del Museumshop.
Inoltre, la Fondazione evidenzia altresì¬ che i due servizi editoriale e merchandising richiedono competenze professionali e un’organizzazione distinta e che la scelta di non distinguere i servizi in principale e secondari è stata dettata nel caso concreto anche dalla volontà  di consentire la pìù ampia partecipazione alla procedura, non imponendo alcuna formula predeterminata alla possibile platea dei concorrenti.
La Fondazione evidenzia che alla luce di tali premesse risulta spiegato perchè il Museo abbia valutato i tre servizi sopra descritti come un unicum inscindibile, considerandoli – nel loro insieme – una sola prestazione e richiamando, non a caso, un’unica classificazione CPV (la n. 92521000-9 corrispondente ai “servizi di musei”).
Preliminarmente, il Collegio osserva che si è in presenza di una concessione di servizi e non di un appalto e che per le concessioni, ai sensi dell’art. 164, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, si applicano le norme della Parte II del Codice stesso (in cui è incluso l’art. 48 in tema di raggruppamenti) “per quanto compatibili”.
L’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016 descrive il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, precisando al comma 2, per quanto riguarda le forniture ed i servizi, che “per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie” e, al comma 5, in tema di responsabilità , precisa “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità  solidale nei confronti della stazione appaltante, nonchè nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità  è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità  solidale del mandatario”.
L’art. 48, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Sulla finalità  di tale onere si richiama quanto evidenziato dal Consiglio di Stato “È del resto principio consolidato, poggiante sulla disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016, e già sull’art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006, che nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vadano indicate – in termini descrittivi o percentuali – le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità  di riscontro della serietà  e affidabilità  dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità  delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922).
Nel caso in esame la lex specialis descriveva l’oggetto della concessione nel modo seguente: “Servizio di gestione del Museumshop del Museo Egizio di Torino, servizio di merchandising e servizio Editoriale”, richiamando un’unica classificazione CPV (la n. 92521000-9 corrispondente ai “servizi di musei”). Nei documenti di gara non venivano individuate prestazioni principali e accessorie.
Il controinteressato, richiamando espressamente l’art. 48, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ha indicato, nell’ambito dell’istanza di partecipazione, le quote di esecuzione precisando, per ciascuno dei componenti, quanto segue:
– Franco Cosimo Panini Editore S.p.a. (mandataria): servizio editoriale in esclusiva e servizio merchandising 50% con Artefatto S.a.s.;
– Artefatto S.a.s (mandante): servizio gestione Museumshop in esclusiva e servizio merchandising 50% con Franco Cosimo Panini Editore S.p.a.
Ebbene, nel caso in esame, non vi sono elementi per ritenere che l’aggiudicatario abbia inteso partecipare alla gara con un raggruppamento verticale o che abbia voluto scorporare le prestazioni oggetto di concessione in principali e secondarie poichè il controinteressato si è limitato, in conformità  alla lex specialis di gara, nonchè a quanto previsto dall’art. 48, comma 4 del decreto legislativo, ad indicare in termini percentuali le parti del servizio (complessivamente considerato) svolte da ciascun componente.
Il riparto interno al raggruppamento delle attività  spettanti a ciascun componente rientra nelle scelte organizzative ed imprenditoriali dello stesso raggruppamento, senza che ciò trasformi il raggruppamento medesimo da orizzontale a verticale.
Peraltro, a pagina 7 del ricorso si legge “D’altronde, risulta irrilevante che le società  facenti parte del RTI siano autonomamente in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis per partecipare alla gara anche in forma orizzontale”.
La censura pertanto non coglie nel segno; ciò esime il Collegio dal valutare l’eccezione di inammissibilità  del motivo di ricorso sollevata dalla Fondazione.
2. – Con la seconda censura il ricorrente sostiene che la composizione dell’ATI e la ripartizione delle attività  che costituiscono oggetto della concessione violano l’art. 83 comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016, nella parte in cui, disciplinando la posizione delle singole associate rispetto alla qualificazione richiesta in gara, prevede che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
L’assetto dato dalle controinteressate all’esecuzione delle prestazioni in forma raggruppata, secondo il ricorrente, non assicura che la mandataria Panini esegua le prestazioni “in misura maggioritaria”, giacchè ivi non si prevedrebbe per la mandataria una posizione effettivamente maggioritaria.
Il controinteressato sostiene che la formula ipotetica e dubitativa renderebbe inammissibile il motivo di ricorso che non conterrebbe alcuna specifica denuncia di violazione ma solo un dubbio.
In via preliminare, si ribadisce che l’art. 164 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per le concessioni, prevede che le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice si applichino “in quanto compatibili”.
L’art. 83, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità , congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità  realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonchè delle attività  effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria&”.
L’art. 10.3 del disciplinare dispone che “I requisiti di capacità  economica finanziaria, ad eccezione della referenza bancaria che deve essere presentata da ciascun componente, e tecnico – professionale devono essere posseduti dal concorrente plurisoggettivo nel suo complesso, fermo restando che il soggetto mandatario deve in ogni caso possedere i requisiti in misura maggioritaria”.
Ciò posto, nel gravame non si contesta che la mandataria possegga i requisiti in misura maggioritaria (quindi non è messo in discussione il rispetto dell’art. 10.3 del disciplinare) ma ci si limita ad affermare che l’assetto dato dalle controinteressate all’esecuzione delle prestazioni in forma raggruppata non assicurerebbe che la mandataria Panini eseguirà  le prestazioni “in misura maggioritaria”.
Sul punto, peraltro, in sede processuale, la Fondazione ha chiarito quanto segue: “l’art. 10.3 del Disciplinare disponeva che la mandataria dovesse possedere la maggior parte dei requisiti, e così¬ è stato per il RTI Panini. Sotto tale profilo, pertanto, vi è il pieno rispetto del citato art. 83” e, nella memoria del 2 maggio 2020, la Fondazione ribadisce che “la capogruppo Panini risulta avere in misura nettamente maggioritaria i requisiti di gara (sia economici che tecnici, cfr. DGUE, doc. n. 8) rispetto alla mandante Artefatto”.
Ciò posto, la Fondazione ha precisato che nel caso in esame non è possibile identificare a priori quale possa essere la prestazione “principale” o, comunque, quella pìù importante dal punto di vista economico, in quanto non è prevedibile quale servizio rivesta maggior valore economico, essendo tale valore determinato esclusivamente dal risultato dalle vendite che, peraltro, non è costante nel tempo e fluttua in funzione della domanda del pubblico del Museumshop.
Il controinteressato medesimo evidenzia che la prevalenza economica del servizio editoriale rispetto a quello di gestione del museumshop potrà  essere valutata solo al termine della concessione, allorchè si chiuderanno le contabilizzazioni delle attività  svolte.
Alla luce di quanto sopra evidenziato e, in particolare, della specificità  dei servizi oggetto della procedura e della peculiarità  dell’affidamento in questione, il Collegio ritiene che, nel caso concreto, l’indicazione contenuta nell’istanza di partecipazione non è da sola sufficiente a dimostrare che in fase esecutiva il controinteressato non rispetterà  la disposizione di che trattasi.
Anche tale censura pertanto non coglie nel segno.
3. – Con la terza censura il ricorrente sostiene che, pur trattandosi di RTI costituendo, difetta nell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario l’impegno delle imprese raggruppande a conferire, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo con rappresentanza ad una delle imprese raggruppate qualificata come mandataria e ciò in violazione dell’art. 48, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
A parere del ricorrente, a tal uopo, non potrebbe soccorrere il contenuto delle domande di partecipazione presentate giacchè l’art. 48 comma 8 richiederebbe che l’impegno venga assunto congiuntamente ed esclusivamente in sede di offerta.
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 48, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà  il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.
Il Collegio, sul punto, si limita ad evidenziare che i concorrenti affermano di aver formulato l’offerta compilando un modello predisposto dalla Stazione appaltate e che l’impegno di che trattasi è contenuto alle lettere a) e b) di pagina 3 delle autonome istanze di partecipazione presentate dalla Artefatto S.a.s. e da Franco Cosimo Panini S.p.A., dove si richiama espressamente l’art. 48, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e si legge “a) Che il mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo sarà  conferito a: Franco Cosimo Panini Editore S.p.A. C.F. 01168370367 b) In caso di aggiudicazione, di uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei o consorzi o GEIE ai sensi dell’art.48 comma 8 del Codice conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa qualificata come mandataria che stipulerà  la concessione in nome e per conto della mandante”.
Tale indicazione, anche alla luce della documentazione di gara, è sufficiente per ritenere rispettato quanto previsto dall’art. 48, comma 8 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
4. – Si passa ora ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti.
4.1. – Con il primo motivo aggiunto il ricorrente sostiene che l’attestazione di Artefatto, quanto alla lett. b) merchandising per oggettistica collegata a realtà  culturali o museali, pubbliche o private, risulterebbe contraddetta dalla circostanza che in data 22 dicembre 2016 Artefatto S.a.s. di Pierfranco Tresso e c., ossia proprio l’impresa raggruppanda alla quale sarebbe demandato il 100% dell’attività  di merchandising nell’ambito della concessione in esame, ha trasferito a mezzo scissione societaria ad altra società  (Artefatto Distribution S.a.s. di Pierfranco Tresso) il proprio ramo d’azienda relativo al commercio all’ingrosso di oggettistica.
Il ricorrente sostiene che per effetto di quanto sopra, la società  scissa (Artefatto, quale partecipante al RTI con Panini) sarebbe venuta dunque a limitare la propria attività  alla gestione di punti vendita al dettaglio, con esclusione di ogni altra attività  di commercializzazione (all’ingrosso) che verrebbe da allora svolta dalla società  beneficiaria.
A quanto sopra conseguirebbe che: a) essendo la sua attività  limitata alla gestione di punti vendita al dettaglio, la società  scissa potrebbe operare solo in tale ambito e non nelle altre attività  di merchandising, come definite nel Capitolato, che costituiscono oggetto della concessione in questione; b) la società  scissa non potrebbe avvalersi delle qualificazioni inerenti al ramo d’azienda trasferito per scissione alla società  beneficiaria, ramo di cui non dispone pìù dal dicembre 2016.
A parere del ricorrente, ciò comporterebbe l’esclusione del RTI Panini-Artefatto Panini per diversi ordini di ragioni.
Anzitutto, Artefatto avrebbe sottaciuto nelle dichiarazioni in gara di aver effettuato la scissione suddetta e di aver trasferito ad altra società  tutte le attività  diverse dalla gestione di punti vendita al dettaglio, il che determinerebbe, a parere del ricorrente, la violazione degli obblighi dichiarativi che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche e pertanto l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) e lett. f bis) del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Artefatto avrebbe omesso informazioni dovute (lett. c) e reso comunque dichiarazione inveritiera circa i requisiti di capacità  tecnica, attestando di possedere requisiti relativi ad attività  ormai trasferite a terzi, ossia attività  diverse dalla gestione di punti vendita di cui invece non dispone (lett. f-bis).
In secondo luogo, secondo il ricorrente, per effetto della scissione, Artefatto non potrebbe pìù operare in attività  diverse dalla gestione di punti vendita, il che precluderebbe che possa candidarsi ad eseguire il 100% delle attività  di merchandising rientranti nella concessione posta in gara.
In terzo luogo, Artefatto, e pertanto il RTI cui partecipa, risulterebbe priva del requisito di capacità  tecnica relativo alle attività  di merchandising (lett. b) e non potrebbe pertanto essere ammessa alla gara.
In primis, si osserva che non vi era una norma che obbligava Artefatto a dichiarare l’intervenuta scissione, tanto pìù che tale operazione non ha fatto venir meno in capo alla Artefatto i requisiti tecnico-professionali richiesti dal disciplinare.
Ne consegue che non è configurabile alcuna violazione dell’art. 80, comma 5, nè sotto il profilo della lettera c), nè sotto quello della lettera f-bis).
Non sussiste neppure la pretesa carenza di qualificazione in relazione ai requisiti di carattere tecnico-professionali.
Invero, l’art. 3 del bando rubricato “Requisiti speciali di capacità  tecnica e professionale” prevedeva quanto segue “Elenco dei servizi prestati nel quinquennio decorrente dal 30 marzo 2014 al 30 marzo 2019 per un fatturato totale non inferiore a complessivi € 7.500.000,00 IVA esclusa per: a) gestione di punti vendita presso enti culturali o museali, pubblici o privati; b) merchandising per oggettistica collegata a realtà  culturali o museali, pubbliche o private; c) editoria di pubblicazioni a carattere culturale-divulgativo, comprese eventuali pubblicazioni per l’infanzia. Il requisito risulta soddisfatto solo qualora i concorrenti, singoli o raggruppati, riportino esperienze specifiche relative a tutte e tre le tipologie dei Servizi oggetto di Concessione, indipendentemente dal relativo valore economico, a condizione che il totale complessivo ammonti ad almeno € 7.500.000,00, IVA esclusa” e l’art. 9.5. del disciplinare ribadiva quanto previsto all’art. 3 del bando, con la precisione “che i suddetti servizi possono riguardare attività  svolte in appalto o concessione”.
L’art. 10.3 del disciplinare stabiliva inoltre che i requisiti di capacità  economica finanziaria, ad eccezione della referenza bancaria che doveva essere presentata da ciascun componente, e tecnico – professionale dovessero essere posseduti dal concorrente plurisoggettivo nel suo complesso.
Non era pertanto prevista nè una quota minima di fatturato specifico di merchandising, nè una quota minima di requisito in capo alle mandanti in caso di partecipazione in RTI.
Tali disposizioni del disciplinare non sono state oggetto di specifica impugnazione.
Ebbene, il fatturato dichiarato da Artefatto riguarda, come da allegato al relativo DGUE, la “gestione di punti vendita presso enti culturali e museali per un fatturato complessivo di € 10.310.065 merchandising per oggettistica collegata a realtà  museali per un fatturato complessivo di € 1.086.808”.
Ebbene, ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti dovevano aver maturato il requisito di cui all’art. 3, lett. b) del disciplinare di gara nel periodo compreso tra il 30 marzo 2014 e il 30 marzo 2019. Poichè la scissione societaria è intervenuta alla fine dell’anno 2016, l’attività  svolta da Artefatto nel periodo compreso tra il 30 marzo 2014 e il 31 dicembre 2016, era certamente valida per attestare il possesso del requisito richiesto.
Neppure è fondata la contestazione circa la asserita impossibilità  per Artefatto di svolgere le attività  oggetto di concessione a seguito del trasferimento del ramo d’azienda di commercio all’ingrosso.
Nella visura camerale della Artefatto S.a.s. di Tresso Pierfranco & C., in corrispondenza dell’oggetto sociale, si legge “l’ideazione, progettazione, produzione e commercio all’ingrosso e anche, a titolo esemplificativo e non esaustivo, per corrispondenza e/o per via telematica, distribuzione in esclusiva e non, importazione ed esportazione, l’ideazione, progettazione, produzione e commercio all’ingrosso e anche, a titolo esemplificativo e non esaustivo, per corrispondenza e/o per via telematica, distribuzione in esclusiva e non, importazione ed esportazione, vendita a distanza con supporto cartaceo o informatico di articoli di merchandising museale, derivati riprodotti o ridisegnati dal patrimonio artistico storico culturale sportivo e naturale in qualsiasi materiale o forma, compresi metalli preziosi, nonchè libri, riviste ed opere editoriali in genere, ivi comprese opere musicali ed audiovisive, audiolibri e prodotti didattici per tutti i gradi di istruzione; la creazione, conduzione e gestione commerciale completa di bookshop, giftshop e museumshop, museali e non, attraverso la loro creazione, l’affitto, l’acquisizione diretta o la partecipazione a bandi o gare d’appalto pubbliche o private, nazionale ed internazionali, sia in forma singola che aggregata con altre società  e/o enti; – la gestione di ogni altro servizio museale od artistico connesso ai musei, ai bookshop ed ai giftshop quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo, la creazione, gestione e distribuzione di audioguide e supporti alla visita, biglietterie, visite guidate e/o didattiche, promozione, partecipazione e produzione di mostre e manifestazioni temporanee e simili&”.
Anche tale censura pertanto non coglie nel segno.
4.2. – Con il secondo motivo aggiunto il ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 del decreto legislativo n. 50 del 2016, sostenendo che il R.T.I. Panini – Artefatto doveva essere escluso non avendo esso indicato, così¬ come invece disposto dall’art. 21 del disciplinare, nel Piano Economico Finanziario relativo alla proposta di utilizzo dell’Area Opzionale, gli oneri previsti per la sicurezza dei lavoratori.
Alla luce di quanto sopra, secondo il ricorrente, l’esclusione delle controinteressate dalla gara risultava doverosa poichè la mancata indicazione dei costi legati agli oneri della sicurezza dei lavoratori comporta l’esclusione dalla gara e non è sanabile con il soccorso istruttorio.
In primis, si osserva che l’art. 95, comma 10 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro&” e l’art. 21 del disciplinare recita “21.1. La Busta D dovrà  contenere il piano economico finanziario di copertura degli investimenti e della gestione per tutta la durata della Concessione, al fine di dimostrare la sostenibilità  delle offerte e della Concessione. 21.2. Tale documento dovrà  contenere l’analisi condotta sulla base dei seguenti elementi: a) ricavi ipotizzati sulla base dei dati di affluenza del museo (All. n. 3); b) costi investimenti iniziali; c) costi operativi per la gestione dei Servizi, con scheda dettagliata dei costi relativi al personale impiegato e con indicazione di: retribuzione lorda, numero delle risorse utilizzate con specifica mansione e costi relativi. Si allega elenco del personale impiegato dall’attuale concessionario con i relativi inquadramenti e livelli (All. n. 4) d) costi attrezzature e materiali; e) costi per la sicurezza aziendale; f) costi per le migliorie proposte, salvo quanto previsto al punto 21.3; g) margine operativo lordo e netto stimato. 21.3. L’analisi economico-finanziaria relativa agli investimenti, costi e ricavi per l’eventuale proposta di utilizzo dell’Area Opzionale, così¬ come individuata nel Capitolato, deve essere trattata separatamente, in quanto la concessione di tale spazio è eventuale”.
Ciò premesso, il Collegio osserva che nel “piano economico finanziario – servizio museumshop – museo Egizio Torino”, è indicata la voce “formazione personale e costi sicurezza”, con la specificazione del relativo importo e sotto la tabella “Costi del personale come da tabella allegata a far parte integrante e formale del PEF”, si legge “costi per la formazione del personale dipendente conteggiati annualmente in 1200 euro costi della sicurezza aziendale conteggiati annualmente in 750 euro”.
Con riferimento al “piano economico finanziario per spazio opzionale – libreria archeologica Museo Egizio Torino” (unica parte oggetto di contestazione), sotto la tabella “Costi del personale come da tabella allegata a far parte integrante e formale del PEF”, si legge “costi per la formazione del personale dipendente conteggiati in 300 euro costi della sicurezza aziendale conglobati nel costo generale aziendale”.
La Fondazione, nella memoria difensiva, osserva che l’Area Opzionale, che il RTI Panini ha proposto di adibire a libreria scientifica, è uno spazio di dimensioni contenute in cui probabilmente opererà  lo stesso personale adibito al Museumshop e che per tale verosimile ragione i costi per la sicurezza specifici per tale (minore) aspetto della concessione sono stati conglobati nei costi aziendali generali.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, tenuto conto in particolare che i costi per sicurezza per il servizio museumshop sono stati indicati in modo specifico e separato e che per lo spazio opzionale comunque è stato precisato che i costi per la formazione del personale dipendente erano conteggiati in 300 euro e i costi della sicurezza aziendale erano conglobati nel costo generale aziendale, considerato anche quanto evidenziato dalla Fondazione, il Collegio ritiene che tale censura non colga nel segno.
4.3. – Con il terzo motivo aggiunto il ricorrente sostiene che il RTI Panini-Artefatto doveva essere escluso dalla gara per aver presentato un’offerta tecnica palesemente inidonea ed inammissibile e comunque non meritevole del punteggio assegnato dalla Commissione di gara.
4.3.1. – In primis, il ricorrente sostiene che l’aggiudicatario, in violazione del divieto contenuto nell’art. 3.5. del Capitolato Speciale, nell’ambito dell’offerta tecnica presentata in gara, avrebbe dichiarato di voler operare al di fuori del Museo e dei canali di vendita rientranti nella concessione.
Secondo il ricorrente, per quanto sopra, le modalità  di esecuzione dei servizi offerte dal RTI Panini-Artefatto si porrebbero in contrasto con la disciplina capitolare, il che determinerebbe l’inammissibilità  dell’offerta anche per violazione del divieto di varianti di cui all’art. 9 del Capitolato speciale, a norma del quale: “9.1 Per la tipologia dei servizi, la natura del Museo e l’importanza artistica, culturale, sociale ed economica della collezione di beni contenuta nel Museo, le modalità  di esecuzione dei Servizi oggetto della concessione sono essenziali per la Fondazione. 9.2 Il Concessionario non può apportare alcuna variante alle modalità  di esecuzione dei Servizi previste nel Capitolato o comunque individuate dalla Fondazione senza il preventivo consenso scritto della Fondazione”.
Sul punto, il Collegio osserva che l’art. 3.5. del Capitolato recita “Il Concessionario non potrà  svolgere direttamente o indirettamente attività  in concorrenza con quelle effettuate in esecuzione della Concessione”.
Il significato di detta prescrizione è stato chiarito anche nell’ambito delle risposte ai quesiti formulati dai concorrenti.
Invero, con una richiesta specifica, un operatore economico aveva inteso conoscere come dovesse essere inteso il limite imposto dalla prescrizione che il ricorrente assume violata.
In particolare, un operatore economico aveva chiesto: “Si chiede di precisare ed esemplificare i termini del divieto di concorrenza imposto al Concessionario rispetto alle attività  svolte in Concessione” e la Fondazione aveva risposto quanto segue “Il divieto di concorrenza riguarda attività  commerciali idonee, per prossimità  dell’ubicazione e/o oggetto, a porsi in concorrenza con le attività  oggetto di concessione (es. apertura di punto vendita, anche con la formula di temporary store, nelle vicinanze del Museo o nel centro città . Eventuali iniziative in tal senso del Concessionario dovranno essere comunicate alla Fondazione per essere autorizzate”.
La Fondazione, in sede processuale, ha affermato di aver interesse alla vendita di tali prodotti anche tramite canali diversi dal Museumshop in quanto, da un lato, ciò comporta un incremento di visibilità  dell’immagine e della conoscenza del Museo e della sua collezione e, dall’altro, determina un corrispettivo economico per la Fondazione stessa, che percepisce in base alla concessione una percentuale sul fatturato delle vendite dei prodotti in questione ovunque effettuate, evidenziando che pertanto non sussisterebbe il rischio prospettato nei motivi aggiunti che una parte dei ricavi non venga “assoggettata al regime proprio dei ricavi da concessione”.
Alla luce di quanto chiarito dalla Fondazione in sede procedimentale e in sede processuale, il Collegio ritiene che non si possa configurare una violazione del divieto contenuto nell’art. 3.5. del Capitolato Speciale da parte dell’aggiudicatario e, conseguentemente, non è neppure configurabile la violazione del divieto di varianti alle modalità  di esecuzione dei servizi di cui al punto 9.2. del capitolato.
In ogni caso, per quanto riguarda il marchandising, nell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, a pagina 22 si precisa quanto segue “l’ATI è pienamente consapevole che ogni progetto che preveda l’utilizzo del logo "Museo Egizio" e il suo accostamento ad altri marchi e subordinato all’approvazione della Direzione, come già esplicitato alle società  contattate: le collaborazioni presentate a seguire sono da intendersi come proposte. L’ATI si offre dunque come facilitatore per l’avvio dei progetti, con attività  di ricerca, sviluppo delle proposte e in caso di approvazione da parte del Museo supervisione dei lavori”.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che anche tale censura sia priva di pregio.
4.3.1.1. – Il ricorrente, nella misura in cui invece in ipotesi si ritenesse che le modalità  operative proposte siano compatibili con la normativa capitolare e di gara, sostiene che sarebbe da ritenere viziato lo svolgimento stesso della gara, in quanto fondato su prescrizioni dal contenuto incerto e suscettibile di interpretazione soggettiva, con conseguente grave violazione dei principi di trasparenza e di par condicio su cui dovrebbe indefettibilmente basarsi lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Sul punto, la Fondazione evidenzia che lo stesso Consorzio ricorrente aveva interpretato in tal modo il Capitolato, proponendo esso stesso di valutare collaborazioni “con i players del retail online“.
In effetti, a pagina 17 dell’offerta tecnica del ricorrente si legge “In prospettiva, insieme alla visione identitaria, converrà  piuttosto valutare realisticamente, in stretta sintonia con le risorse di indirizzo della Fondazione, scenari di collaborazione strategica con i grandi player del retail online, declinando uno store a tema fortemente connotato sotto il profilo della qualità  e dell’esperienza di consumo, con il supporto di una macchina distributiva imbattibile”.
Alla luce di quanto sopra e di quanto già osservato al punto 4.3.1.di questa sentenza, il Collegio ritiene che le prescrizioni di che trattasi non abbiano contenuto incerto e che pertanto non sia ravvisabile l’addotta violazione dei principi di trasparenza e di par condicio.
4.3.2. – Il ricorrente inoltre deduce la violazione dell’art. 7.4. del Capitolato con riferimento al Piano Promozionale da predisporsi a cura del Concessionario entro 45 giorni dall’avvio del contratto e da elaborarsi sulla base dell’offerta tecnica. Il ricorrente lamenta l’assenza nell’offerta di qualsivoglia iniziativa promozionale da parte dell’RTI Panini, tantomeno con riferimento all’anno 2024, in cui ricorrerà  il bicentenario del Museo Egizio, e, dunque, l’impossibilità  di poter predisporre un Piano Promozionale: ciò avrebbe dovuto determinare l’inammissibilità  dell’offerta o, in subordine, quanto meno, l’attribuzione di un punteggio tecnico pari a zero ovvero di un punteggio pìù basso.
In primis, si osserva che l’art. 7 del capitolato è rubricato “modalità  di esecuzione dei servizi” e l’art. 7.4. del capitolato recita: “Il Concessionario, entro 45 giorni dalla sottoscrizione della Concessione, presenta alla Fondazione un piano promozionale (il “Piano Promozionale”) contenente le linee tematiche, i contenuti e le iniziative per l’esecuzione del Servizio di Merchandising e del Servizio Editoriale elaborato sulla base dell’Offerta Tecnica. Il Concessionario si impegna in ogni caso a contribuire alla promozione delle attività  stabilite nel Piano Promozionale per un importo non inferiore ad € 15.000,00 (quindicimila/00) per i primi 30 mesi”.
Sul punto, il Collegio osserva che nell’offerta del RTI aggiudicatario si riscontrano diverse proposte promozionali suscettibili di successivo sviluppo nel Piano Promozionale.
In particolare si segnalano le seguenti proposte:
– “saranno introdotti promozioni fisse (sconti per l’iscrizione alla newsletter) e periodiche (offerte dedicate a prodotti specifici o in vista di ricorrenze stagionali)” (pag. 15 dell’offerta);
– tutte le attività  di partnership proposte a pag. 21 dell’offerta; in particolare, nell’offerta si legge: “A integrazione dell’offerta di merchandise ufficiale, l’ATI propone una serie di collaborazioni con importanti brand piemontesi e italiani per la realizzazione di prodotti a doppio marchio, destinati al Museumshop ed eventualmente distribuiti anche attraverso canali alternativi, al di fuori del Museo”; si citano poi collaborazioni con la Lavazza, Venchi, Baladin, Amarelli, Pastiglie Leone;
– a pagina 24 dell’offerta si legge “I prodotti legati ai temi dell’Antico Egitto e dell’archeologia sono realizzati dalle maggiori aziende europee attive nel settore del merchandise museale: Westair Reproduction (bigiotteria), fornitore del British MUseum e dei musei anglosassoni; Archaeoform, fornitore dei musei di Monaco e Berlino; Arts et Civilìsations, fornitore ufficiale del Louvre; Art Keeping (cartotecnica), fornitore del Prado, del Museo Reina Sofia e del Museo Picasso di Barcellona. Per tali prodotti è stata studiata una nuova linea di packaging (basata su materiali ecosostenibili e con il minor utilizzo idi plastiche e imballi), volta a rendere pìù omogeneo ed elegante l’assortimento”;
– creazione di piccoli banchi vendita lungo il percorso espositivo (pag. 33 dell’offerta tecnica).
Pertanto, dalla lettura dell’offerta tecnica emerge la sussistenza di diverse proposte che potevano essere sviluppate nel piano promozionale, il quale, ai sensi dell’art. 7.4. del Capitolato, doveva essere predisposto a cura del Concessionario entro 45 giorni dall’avvio del contratto.
Sotto tale profilo pertanto non si ritiene che l’aggiudicatario dovesse essere escluso, nè che il punteggio riconosciuto alla sua offerta tecnica dovesse essere azzerato o ridotto.
Anche tale censura pertanto è priva di pregio.
4.3.3. – Con il quarto motivo aggiunto il ricorrente contesta diversi profili di illegittimità  dell’operato della Commissione giudicatrice in relazione all’attività  di valutazione delle offerte tecniche.
Preliminarmente e in via generale il Collegio ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza ribadita di recente dal Consiglio di Stato “&la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciuta a tale organo, sicchè le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655; cfr., nello stesso senso, tra le tante, Cons. Stato, III, 24 maggio 2017, n. 2452)” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2019, n. 433).
E ancora “&il giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità  di un potere riservato all’amministrazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2014, n. 505; V, 25 gennaio 2016, n. 220)” (T.A.R. Pescara, Sez. I, 18 giugno 2018, n. 204).
Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità , dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità  e l’evidente insostenibilità  del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173).
Ciò premesso si passa ad esaminare le singole censure.
4.3.3.1. – Con una prima censura il ricorrente contesta il modello organizzativo di gestione del Museumshop proposto dall’aggiudicatario.
Pìù nello specifico, il ricorrente sostiene che l’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Panini-Artefatto non prevedrebbe, in violazione del capitolato, in alcuna sua parte, la necessaria figura del “referente del Servizio Merchandising”, nè d’altra parte individuerebbe specificamente “addetti alla vendita”.
Secondo il ricorrente pertanto l’offerta tecnica del RTI aggiudicatario si presenterebbe come inadeguata e meritevole di esclusione. In subordine, secondo il ricorrente, si sarebbe dovuto procedere all’azzeramento o alla congrua riduzione del punteggio relativo al sottocriterio di valutazione in questione.
Il ricorrente evidenzia che, malgrado la manifesta carenza, la Commissione aggiudicatrice aveva invece ritenuto di valutare il modello organizzativo offerto dal RTI Panini-Artefatto come “ottimo con evidenti migliorie rispetto a quanto richiesto dal capitolato, con particolare riguardo all’ organizzazione del personale” e di attribuire all’offerta del RTI Panini-Artefatto ben 15 punti totali, corrispondenti al massimo previsto dall’art. 18.1.A del Disciplinare con riferimento al “Modello Organizzativo di Gestione”.
Sul punto, in via preliminare, il Collegio osserva che il capitolato, al punto 10.2, dispone quanto segue: “Il Concessionario dovrà  garantire la presenza di personale in numero e con caratteristiche adeguati alle esigenze della Fondazione ed alla efficiente realizzazione dei Servizi. L’organico operativo dovrà  in ogni caso prevedere le seguenti qualifiche: – Responsabile di Concessione; – referente della Gestione del Museumshop; – referente del Servizio Merchandising; – referente del Servizio Editoriale; – addetti alla vendita; – eventuali consulenti, es. vetrinista”.
L’art. 18.1 del disciplinare, che prevede il contenuto della busta B relativa all’offerta tecnica, alla lettera A “organizzazione della gestione museumshop”, sotto la voce “Modello organizzativo di gestione del Museumshop”, indica i seguenti criteri motivazionali “a) maggiori esperienze nel settore museale e/o culturale delle risorse impiegate e la maggiore qualificazione delle risorse proposte in relazione alle specifiche esigenze della Fondazione; b) il modello organizzativo pìù efficiente anche in funzione del numero di risorse qualificate offerte; c) la miglior capacità  espositiva in funzione dell’attrazione del pubblico al Museumshop; d) le caratteristiche della piattaforma in termini di accessibilità , intuitività  e facilità  di utilizzo, unitamente alla sua gestione e alla modalità  di evasione degli ordini” e nel verbale n. 6 del 18 luglio 2019, in relazione al modello organizzativo proposto dall’aggiudicatario, si legge “Il modello organizzativo è valutato come ottimo con evidenti migliorie rispetto a quanto richiesto da capitolato, con particolare riguardo a organizzazione del personale, vendita online, modalità  di pagamento”.
Ebbene, a pagina 8 dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, sotto la voce “Modello organizzativo di gestione del Museumshop” si legge quanto segue: “Un’adeguata struttura organizzativa dinamica e flessibile costituisce elemento decisivo per assicurare un efficace governo della Concessione ed è presupposto fondamentale per il raggiungimento degli obiettivi previsti. L’organigramma è composto dalle seguenti figure: a) il Responsabile di Concessione (RdC) ha il compito di definire le linee di indirizzo della Concessione, supervisionare i progetti, curare gli aspetti contrattuali in campo editoriale e commerciale e monitorare l’adempimento di quanto concordato con la Fondazione. Per orientare le strategie e migliorare costantemente l’operato dell’ATI, il RdC si pone in costante ascolto delle istanze espresse dal Museo e, grazie a incontri periodici, si impegna a recepirne le indicazioni. Tale ruolo è ricoperto da Maria Teresa Panini, di cui si allega il curriculum. b) il Responsabile del Museumshop (RdM) ha la responsabilità  di governance del servizio del punto vendita, per garantirne il rispetto dei tempi, i livelli qualitativi, la quotidianità  e il pronto superamento delle criticità . Figura di grande esperienza, garantisce la piena reperibilità  ed è responsabile per le comunicazioni, gli adempitnenti, l’organizzazione e il coordinamento. Tale ruolo è ricoperto da Pierfranco Tresso, di cui si allega il curriculum. c) il Coordinatore del settore librario ed editoriale (CLE) è una nuova figura fortemente voluta dal RdC e dal RdM, dotata di esperienza diretta nel settore museale, cultura universitaria e personalità  imprenditoriale. Curerà  le scelte bibliografiche ed editoriali del Museumshop, rapportandosi anche con la Direzione del Museo. Riferirà  al RdC le scelte effettuate, le ricerche e i rapporti con le case editrici italiane e straniere. Per tale incarico si allega il curriculum del dott. Edoardo Quadrelli. d) il Coordinatore del Servizio di Museumshop (CdS) è il pìù stretto collaboratore del RdC per il Museumshop e coordina le Unità  Operative nella gestione ordinaria attraverso i Responsabili del servizio. La figura funge da riferimento per tutte le problematiche, coordina gli addetti ed è in costante contatto con il GdC a cui rende conto nelle situazioni impreviste. Per garantirne sempre la presenza negli orari di apertura del Museo, tale ruolo è ricoperto da due figure, di cui si allegano i curricula Ilaria Bruno e Alice lacomuzio. e) le Unità  Operative (UO) sono due squadre, organizzate e flessibili, composte da personale con esperienza pluriennale nella conduzione dei servizi commerciali per i bookshop museali. Ogni squadra è guidata da due responsabili del servizio, con conoscenza di almeno due lingue straniere (inglese e francese, con alternanza anche di tedesco spagnolo e russo) e con consolidate competenze commerciali e informatiche. Alle due unità  operative si aggiunge un’ulteriore squadra di operatori iolly, principalmente dedicati a mansioni di back office (amministrazione, segreteria, visual, magazzino, acquisti ecc.), che all’occorrenza possono sostituire gli addetti di front office assenti. Si allegano i curricula dei quattro responsabili del servizio”.
Ebbene, sul punto, la Fondazione, in sede processuale, ha chiarito che il RTI Panini, indicando puntualmente il modello di organizzazione, non aveva indicato espressamente la risorsa con la qualifica di Responsabile del Merchandising, ma che si era ritenuto che tale ruolo fosse stato, quindi, ricondotto direttamente al Responsabile di Concessione che, secondo quanto riportato nell’offerta tecnica, aveva il compito di definire le linee di indirizzo della Concessione, supervisionare i progetti, curare gli aspetti contrattuali in campo editoriale e commerciale e monitorare l’adempimento di quanto concordato con la Fondazione, ruolo peraltro ricoperto da Maria Teresa Panini che, anche sulla base del curriculum allegato, rappresentava risorsa ampiamente qualificata per sovrintendere l’attività  di merchandising.
Infine, la Fondazione, per completezza, ha evidenziato altresì¬ che l’apprezzamento espresso dalla Commissione per le migliore proposte nel modello organizzativo del RTI Panini si riferiva alla proposta di un coordinatore del settore librario ed editoriale destinato, come si legge a pag. 35 dell’offerta tecnica, tra l’altro, a selezionare i titoli da esporre e vendere non solo nel Museumshop, ma anche nella libreria specializzata in egittologia, archeologia e storia antica che l’aggiudicatario ha proposto di allestire nell’area opzionale.
La Fondazione evidenzia che si era offerta una risorsa qualificata e ulteriore rispetto a quelle richieste nel Capitolato, con la funzione di coordinare l’offerta libraria del Museumshop con quella della nuova libreria scientifica, aperta anche al pubblico esterno, e situata nello spazio opzionale, e che tale soluzione era stata particolarmente gradita dalla Commissione in quanto espressione di attenzione al servizio editoriale e alle potenzialità  di implementazione del comparto librario storico-scientifico del Museo.
Alla luce di tutto quanto sopra evidenziato, il Collegio ritiene che, anche per quanto riguarda il modello organizzativo di gestione del museumshop, le valutazioni effettuate dalla Commissione non siano nè irragionevoli, nè illogiche, anche tenuto conto della previsione della figura del coordinatore del settore librario ed editoriale.
4.3.3.2. – Con riferimento al servizio di merchandising, secondo il ricorrente, alcuni prodotti proposti dal RTI Panini non sarebbero coerenti con l’attività  museale o con l’immagine di Torino e del Piemonte, con ciò ponendosi in contrasto con le richieste del Capitolato (art. 1).
La doglianza attiene a due linee di prodotti: la Collezione Casa e la Collezione Design, di cui alle pagine n. 17 e 18 dell’offerta tecnica.
Il ricorrente evidenzia che, nonostante tale evidente carenza, l’offerta del RTI controinteressato è stata valutata come segue: “Ottima proposta varia, rispondente e coerente con capitolato e mission del Museo” e che, per l’effetto, l’offerta del RTI Panini-Artefatto aveva conseguito il massimo punteggio di (20 punti su 20).
Secondo il ricorrente, anche tale valutazione sarebbe errata alla luce delle prescrizioni capitolari e che ciò avrebbe dovuto portare all’esclusione dell’offerta dalla gara o, in subordine, all’azzeramento o alla congrua riduzione del punteggio relativo al sotto criterio in questione.
Sul punto, la Fondazione ha evidenziato che le linee Casa e Design sono frutto di un’accurata ricerca sui motivi decorativi e cromatici direttamente riconducibili alla collezione del Museo e consentono di richiamare l’attenzione su aspetti meno iconici ma altrettanto significativi e coerenti con il patrimonio museale.
Nello specifico, la linea Casa sarebbe ispirata ai motivi geometrici che decorano i reperti del Museo, dai cofanetti policromi del corredo di Kha e Merit al soffitto della Cappella di Maya, mentre la linea Design, invece, sarebbe caratterizzata da una decorazione a scacchi che riproduce quella presente sui cofanetti policromi del corredo di Kha e Merit presenti in Museo.
Analoga ispirazione ai reperti museali avrebbe caratterizzato le altre linee di prodotti offerti dal RTI Panini: la scelta di dedicare a Merit la linea Skincare e le riproduzioni in ceramica sarebbe frutto di attenta ricerca scientifica, in quanto tra i reperti pìù celebri del suo corredo si annovera proprio il beauty case; la Collezione Baby Miu, avrebbe come mascotte la mummia di gatto, che si ritrova nella sala dedicata alle mummie animali all’interno del percorso espositivo.
In via preliminare, il Collegio osserva che all’art. 1 del Capitolato, rubricato “Definizioni”, si precisa quanto segue “per “Prodotti Ufficiali”: si intendono oggetti di varia tipologia, specificatamente creati per la Fondazione, che abbiano come tema la rappresentazione di beni e reperti della collezione del Museo o che siano comunque realizzati attraverso lo sfruttamento dei diritti di utilizzazione economica del Marchio e della Proprietà  Industriale; per “Prodotti Secondari”: altri prodotti, diversi dai Prodotti Ufficiali, comunque pertinenti all’attività  museale o aventi ad oggetto l’immagine di Torino e del Piemonte, purchè non lesivi dell’immagine o della reputazione della Fondazione e di diritti di terzi di qualsiasi natura; per “Servizio di Merchandising” si intende l’ideazione, progettazione, sviluppo, produzione, distribuzione, vendita e commercializzazione di Prodotti Ufficiali e di Prodotti Secondari”.
L’art. 18.1 del disciplinare, alla lettera B “progetto del servizio merchandising”, individua i seguenti criteri motivazionali “verrà  preferita l’offerta che meglio dettaglierà  la tipologia, la qualità  e l’assortimento dei Prodotti di Merchandising unitamente all’indicazione della varietà . Dal punto di vista grafico, sarà  preferita l’offerta meglio declinerà  l’immagine dei Prodotti Ufficiali” e nel verbale n. 6 del 18 luglio 2019, per quanto riguarda il progetto del servizio merchandising dell’aggiudicatario si legge “Ottima proposta varia, rispondente e coerente con capitolato e mission del Museo; innovativa, attenta alla sostenibilità  e alla varietà  di target e posizionamento dei prezzi”.
Il Collegio osserva che a pagina 17 dell’offerta tecnica, sotto il titolo “Collezione Casa”, si legge “Ispirazione: la collezione è ispirata ai raffinati motivi geometrici che decorano i reperti del Museo, dai cofanetti policromi del corredo di Kha e Merit al soffitto della cappella di Maia”, mentre a pagina 18 dell’offerta tecnica, sotto il titolo “Collezione Design”, si legge “Descrizione: collezione di fascia medio-alta, con oggetti di design e dal taglio contemporaneo, capace di rielaborare in forma creativa la legacy del Museo&Ispirazione: decorazione a scacchi presenti sui cofanetti policromi del corredo di Kha e Merit”.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che le valutazioni effettuate dalla Commissione sul progetto del servizio merchandising del controinteressato e, in particolare, circa la coerenza dei prodotti offerti con l’attività  museale, non siano nè irragionevoli, nè illogiche.
Anche tale censura pertanto non coglie nel segno.
4.3.3.3. – Il ricorrente inoltre sostiene che l’offerta del RTI Panini non avrebbe rispettato la richiesta del Capitolato di proporre almeno 5 prodotti ecosostenibili e che la Commissione non si sarebbe avveduta di tale mancanza.
Nonostante tale difetto, la Commissione esaminatrice avrebbe assegnato al R.T.I. costituendo Panini – Artefatto il punteggio di 20 punti, corrispondente al massimo individuato dall’art. 18, così¬ motivando: “ottima proposta varia, rispondente e coerente con capitolato e mission del Museo; innovativa, attenta alla sostenibilità  e alla varietà  di target e posizionamento dei prezzi. La proposta è molto coerente con l’analisi di benchmark. Apprezzati le ipotesi di partnership già concretamente verificate sotto il profilo della fattibilità .”.
La Fondazione afferma che a pagina 16 dell’offerta del RTI aggiudicatario sono presenti riproduzioni fotografiche di n. 5 prodotti ma che, tuttavia, nella descrizione sono stati ridotti a n. 4 elementi. Ciò in quanto oltre ai taccuini, all’astuccio portamatite e alla bag monotracolla in puro cotone, sarebbero state proposte due diverse matite con le medesime caratteristiche ecosostenibili. Mentre nella fotografia si evincerebbe che l’offerta riguarda n. 2 diverse matite, la descrizione si sarebbe limitata genericamente ad indicare le caratteristiche ecologiche della “matita”.
La Fondazione evidenzia che sono comunque presenti in altre sezioni dell’offerta tecnica prodotti ecosostenibili quali: set pappa e bicchiere in fibra di bambu per la Collezione Baby Miu (pag. 20), mug in fibra di bambu per la Collezione Design, prodotti km 0 per la linea Merit Skincare e a questo si aggiungerebbe la proposta di realizzare una shopper ecologica per riporre gli acquisti dei visitatori.
Il Collegio ritiene che anche tale censura non colga nel segno; invero, alla luce del contenuto complessivo dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, si deve ritenere che l’aggiudicatario abbia comunque offerto almeno cinque prodotti ecosostenibili e che pertanto le valutazioni effettuate dalla Commissione sul progetto del servizio merchandising del controinteressato non siano nè irragionevoli, nè illogiche.
4.3.3.4. – Da ultimo il ricorrente lamenta il fatto che dall’offerta tecnica del RTI Panini non si possa evincere il rispetto della prescrizione del Capitolato sulle percentuali di ripartizione dell’offerta editoriale.
Pìù nello specifico, il ricorrente sostiene che la proposta del R.T.I. aggiudicatario si presenta priva di qualsiasi riferimento che possa consentire una valutazione analitica sul rispetto delle prescrizioni sulle percentuali di offerta (del 50%, per quanto attiene la vendita di testi e titoli editoriali propri del Concessionario e dell’80% con riferimento alle tipologie di prodotti indicati nel capitolato) contenute nell’art. 7.9 lett. r) del Capitolato.
Il ricorrente sostiene che l’offerta tecnica del RTI aggiudicatario debba dunque ritenersi del tutto inidonea e pertanto inammissibile o, in subordine, sostiene che avrebbe dovuto azzerarsi o congruamente ridursi il punteggio ad essa assegnato per il sottocriterio in questione.
Sul punto, la Fondazione osserva che la previsione del capitolato di cui all’art. 7.9. lett. r) si deve intendere in tutta evidenza riferita alla fase di esecuzione della concessione e che non era oggetto di indicazione nell’ambito dell’offerta tecnica.
La Fondazione evidenzia che il Disciplinare, con riferimento al servizio editoriale, si limitava a richiedere di descrivere le caratteristiche qualitative dell’offerta libraria e a premiare l’offerta che “meglio dettaglierà  la tipologia, la qualità  e le modalità  di assortimento dei prodotti librari”.
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 7 del capitolato è rubricato “modalità  di esecuzione dei servizi” e l’art. 7.9 del capitolato prevede quanto segue. “Le modalità  di esecuzione dei singoli Servizi oggetto della Concessione sono le seguenti:…”, e, sotto la voce “Servizio editoriale”, alla lettera r) recita: “Il Concessionario potrà  porre in vendita nel Museumshop i propri testi e titoli editoriali, purchè questi ultimi rappresentino una percentuale dell’offerta complessiva non superiore al 50%. L’offerta complessiva del Concessionario dovrà  comprendere, per una percentuale minima dell’80%, i seguenti prodotti:- guide del Museo (per adulti e per bambini); – monografie tematiche di carattere storico ed artistico relative al mondo egizio; – testi di storia, arte ed architettura egizia; – pubblicazioni per l’infanzia, compresa età  prescolare, adolescenza e scuola, sul mondo egizio o ad esso collegate; – editoria turistica sulla città  di Torino e sulla Regione Piemonte; – pubblicazioni scientifiche di settore in materia egittologica anche di editori stranieri; – editoria rivolta all’infanzia e a soggetti in età  scolare non inferiore al 25% del totale dell’offerta editoriale del Concessionario; -catalogo delle mostre temporanee effettuate presso il Museo…”.
L’art. 18.1. del disciplinare, sotto la lettera C “progetto servizio editoriale”, si limita a prevedere quanto segue “Caratteristiche qualitative dell’offerta libraria: qualità , tipologia e assortimento dei prodotti editoriali, anche con riferimento alle pubblicazioni di carattere scientifico, differenziata per profilo di utenti, indicando modalità  distributiva e di presentazione visiva dei volumi. Eventuale campionatura: al fine di dimostrare la qualità  dei prodotti di Editoria potranno essere presentati al massimo n. 10 campioni…Criterio motivazionale: verrà  preferita l’offerta che meglio dettaglierà  la tipologia, la qualità  e le modalità  di assortimento dei prodotti librari” e nel verbale n. 6 del 18 luglio 2019, con riferimento al progetto servizio editoriale del controinteressato si legge “Ottima proposta che evidenzia una importante capacità  editoriale, attenzione al mercato e ai targetà di riferimento del Museo. Unico concorrente a proporre una campionatura coerente con le descrizioni del documento e con proposte grafiche che innovano ulteriormente l’offerta editoriale esistente”.
Ciò premesso, il Collegio osserva che a pag. 32 dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario si specifica, sotto la voce editoria non ufficiale, quanto segue “L’offerta editoriale si completa con un ampio e ragionato catalogo di pubblicazioni non ufficiali, italiane e straniere, per un totale del 50% dell’assortimento librario”.
Per completezza, si osserva che è lo stesso art. 7.9. del capitolato a precisare di riferirsi alla fase esecutiva; l’incipit della disposizione è infatti il seguente: “Le modalità  di esecuzione dei singoli Servizi oggetto della Concessione sono le seguenti:…”.
Pertanto, qualora il concessionario non dovesse rispettare le indicazioni del capitolato e ponesse in vendita editoria non ufficiale per una percentuale superiore al 50% o proponesse testi non coerenti con le tematiche prescritte, risulterebbe inadempiente, con tutte le relative conseguenze.
Anche per quanto riguarda il progetto servizio editoriale del controinteressato le valutazioni effettuate dalla Commissione non risultano pertanto irragionevoli o illogiche.
Anche tale censura pertanto è priva di pregio.
5. – In via subordinata, il ricorrente solleva alcuni vizi relativi alla nomina e composizione della Commissione e della procedura in generale, che – ove accolti – determinerebbero l’annullamento dell’intera procedura.
5.1. – In primis, il ricorrente sostiene che il provvedimento di nomina dei componenti della Commissione sarebbe viziato per incompetenza.
Il ricorrente afferma che i componenti della Commissione di gara sono stati nominati con la nota 12 luglio 2019 del Presidente della Fondazione che tuttavia risulterebbe privo di competenza in materia, poichè, ai sensi dell’art. 9, comma 1, dello statuto vigente della Fondazione, “Sono riservate al Consiglio di Amministrazione le deliberazioni relative all’attività  della Fondazione” e il Presidente non disporrebbe di autonomi poteri gestori, nè lo statuto prevedrebbe che possa agire su delega del consiglio di amministrazione.
Sul punto, il Collegio si limita ad evidenziare che la Fondazione ha depositato in giudizio la lettera di nomina dei componenti della Commissione del Presidente della Fondazione che fa espresso riferimento al conferimento della delega da parte del Consiglio di Amministrazione per provvedere alla nomina suddetta e che nessuna norma statutaria vieta tale conferimento.
La censura pertanto è priva di pregio.
5.2. – Il ricorrente contesta altresì¬ scarsa trasparenza nella selezione dei commissari e la mancata pubblicazione dei curricula dei componenti della Commissione.
Pìù nello specifico, il ricorrente sostiene che la nomina della commissione di gara sia avvenuta in assenza di regole predeterminate di competenza e trasparenza e pertanto in violazione dell’art. 216, comma 12 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Il ricorrente evidenzia che non sarebbe dato sapere se e quali criteri siano stati seguiti per la scelta dei commissari, nè, secondo il ricorrente, la nota del 12 luglio 2019 fornirebbe alcuna indicazione in merito, il che determinerebbe la violazione dell’art. 216, comma 12 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Il ricorrente sottolinea che la Commissione giudicatrice deve essere composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” e che la stazione appaltante non si sarebbe neanche curata di acquisire e pubblicare sul proprio sito istituzionale i curricula dei commissari nè di pubblicare sullo stesso sito gli atti relativi alla composizione della Commissione giudicatrice, come invece imporrebbe l’art. 29, comma 1 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Infine, il ricorrente sostiene che l’illegittimità  dell’atto con cui sono stati nominati i commissari doveva rilevarsi anche nella parte in cui veniva omessa la designazione del Presidente della Commissione, che sarebbe invece doveroso sia alla luce dell’art. 77, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, sia alla luce del principio di buon andamento dell’azione amministrativa.
Ebbene, sul punto il Collegio osserva che la lettera di nomina del Presidente della Fondazione riferiva che i commissari individuati erano persone di “indiscussa professionalità  e competenza nel settore per il quale viene svolta la procedura in oggetto” e nella seduta di apertura formale delle offerte tecniche si era reso noto ai presenti che la Commissione sarebbe stata così¬ composta: “dott.ssa Paola Michela Chiara Matossi L’Orsa, Responsabile ufficio marketing e comunicazione della Fondazione, in qualità  di primo componente e Presidente della Commissione; dott.ssa Letizia Merlo, ufficio eventi della Fondazione, in qualità  di secondo componente della Commissione; dott.ssa Carlotta Margarone, Property Manager FAI Castello e parco di Masino e Collezione Enrico, in qualità  di terzo componente della Commissione”.
Il Consiglio di Stato, in relazione ad una censura con la quale il ricorrente aveva dedotto il vizio di “omessa pubblicazione dei curricula dei commissari”, nonchè delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità , con asserita violazione dell’art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e del decreto legislativo n. 33 del 2013, aveva evidenziato quanto segue: “Nessuna delle forme di pubblicità  richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. richiamate dall’appellante, costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza -analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità  o, addirittura, la nullità . La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità  o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità  mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità ) delle diverse situazioni ivi considerate” (Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283).
Ciò premesso, il Collegio osserva che il ricorrente non ha portato in giudizio elementi idonei a dimostrare che i componenti della Commissione non abbiano le competenze richieste o che vi sia una situazione di incompatibilità  o di conflitto di interessi.
Per quanto riguarda infine l’omessa designazione del Presidente della Commissione, ci si limita ad evidenziare che quest’ultimo è stato indicato nella seduta di prima riunione e che al riguardo l’art. 77, comma 8, del Codice non dispone che all’atto della nomina debba già essere indicato il Presidente, limitandosi a prevedere che tale figura debba essere individuata dalla stazione appaltante tra i commissari.
Anche tali articolate censure pertanto sono prive di pregio.
5.3. – Il ricorrente sostiene che la nomina della Commissione giudicatrice risulterebbe viziata anche per violazione dell’art. 77 comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016, poichè ben due componenti della Commissione, ossia Letizia Merlo e Paola Matossi L’Orsa, sono dipendenti della Fondazione e svolgono funzioni relativamente al contratto da affidare.
La Dott.ssa Matossi L’Orsa rivestirebbe nell’ambito della Fondazione il ruolo di Direttore Comunicazione Marketing e Relazioni esterne, ossia la funzione che gestisce l’immagine ed il posizionamento esterno della Fondazione e del Museo; la dott.ssa Merlo opererebbe quale dipendente della Fondazione nell’ambito della stessa Area.
Secondo il ricorrente, venendo l’attività  del concessionario ad incidere notevolmente su tale profilo, e ciò soprattutto per via della rilevanza esterna che riveste l’attività  di gestione del museo ad esso affidata, sarebbe evidente che il commissario Paola Matossi L’Orsa sarebbe competente ad intervenire sia nei processi decisionali che portano a definire il modello di concessione da porre in gara (al fine di programmare gli effetti che può determinare sotto tale profilo la gestione concessoria), sia nelle attività  volte a dare esecuzione alla concessione (al fine di monitorare gli effetti che il modello di concessione elaborato determina in concreto sull’immagine e sul posizionamento esterno della Fondazione).
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 77, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita “I commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Ebbene, il Collegio osserva che oltre a precisare i ruoli ricoperti all’interno della Fondazione dai commissari di che trattasi, il ricorrente non ha portato in giudizio elementi concreti idonei a dimostrare che effettivamente i due dipendenti abbiano svolto una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Da ultimo, con riferimento al commissario Merlo, il ricorrente sostiene che la sua nomina risulterebbe inopportuna e contraria ai principi di imparzialità , indipendenza di giudizio, competenza e buon andamento in quanto – nell’organico della Fondazione – quest’ultima risulterebbe rivestire un ruolo subordinato rispetto all’altro Commissario Matossi L’Orsa, Direttore dell’Area presso cui opera anche Merlo.
A parere del ricorrente, questa situazione porrebbe a rischio l’effettiva indipendenza ed autonomia di giudizio del commissario Merlo e determinerebbe la violazione dei principi di buon andamento, di imparzialità  e di efficienza dell’azione amministrativa, anche in considerazione dell’apporto critico-valutativo che ogni commissario è tenuto individualmente ad offrire all’interno della Commissione.
Il Collegio si limita ad evidenziare che il ricorrente non ha portato in giudizio elementi atti a dimostrare la violazione del principio di imparzialità  e di indipendenza di giudizio dei commissari. Sul punto, peraltro, la Fondazione ha chiarito che la “subordinazione” in questione è in realtà  solo funzionale in quanto la dott.ssa Merlo appartiene all’area di attività  che fa capo alla dott.ssa Matossi (Comunicazione, Marketing, Relazione Esterne, Area Service), ma che all’interno di tale struttura, tuttavia, la dott.ssa Merlo riveste un ruolo specifico relativo al marketing e organizzazione eventi, con riferimento al quale gode di piena autonomia operativa.
Ciò premesso, in ogni caso, in giurisprudenza è stato condivisibilmente affermato che “In ogni caso il vincolo di subordinazione non è contemplato dalla legge tra le cause di incompatibilità  ed anzi si pone in contrasto con l’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 laddove si afferma, come regola generale, che i “commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante” – senza limitazioni di sorta dunque e quindi anche tra quelli appartenenti alla medesima unità  organizzativa cui è preposto il dirigente presidente della commissione, come di regola accade, soprattutto nelle piccole realtà  organizzative&” (T.A.R. Molise, sez. I, 6 marzo 2018, n. 122).
Anche tale censura pertanto è priva di pregio.
5.4. – Il ricorrente, con riferimento alla valutazione di ogni elemento dell’offerta tecnica, sostiene che la procedura di attribuzione dei punteggi sia manifestamente viziata ed illegittima in quanto la Commissione avrebbe determinato i punteggi da assegnare in funzione di una griglia di valutazione con giudizi e punteggi prefissati, non prevista dalla lex specialis e che tale modo di agire risulterebbe contrario all’art. 20.3 del disciplinare di gara.
Pìù nello specifico, la Commissione aggiudicatrice, nell’attribuire i punteggi agli elementi dell’offerta tecnica di cui all’art. 18, anzichè procedere, come previsto nel disciplinare, mediante l’attribuzione discrezionale di un coefficiente – variabile tra zero e uno – da parte di ciascun commissario, avrebbe apposto dei vincoli alla determinazione dei coefficienti da parte di ogni singolo commissario attraverso l’introduzione del tutto arbitraria (e quindi illegittima), di una tabella che prevede i seguenti coefficienti (1,000 ottimo, 0,800 buono, 0,700 discreto, 0,600 sufficiente, 0,400 scarso, 0,250 insufficiente).
In via preliminare, il Collegio osserva che l’art. 20.3 del disciplinare di gara prevede quanto segue “In conformità  alle Linee Guida n. 2 aggiornate con Delibera del Consiglio dell’ANAC n. 424 del 2 maggio 2018, la valutazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa sarà  effettuata utilizzando il metodo aggregativo compensatore e la seguente formula: Pi =£n [ Wi * V(a) i ]
dove: Pi = punteggio dell’offerta i-esima; n = numero totale dei requisiti; Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i); V(a)i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero e uno;£n = sommatoria. I coefficienti V(a)i sono determinati: – per quanto riguarda gli elementi di natura qualitativa di cui all’art. 18, attraverso l’attribuzione discrezionale di un coefficiente, variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario; una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun concorrente, viene calcolato la media dei coefficienti attribuiti, viene attribuito il valore 1 al coefficiente pìù elevato e vengono di conseguenza riparametrati tutti gli altri coefficienti; questi ultimi saranno quindi da moltiplicare per il punteggio massimo attribuibile in relazione a ciascun criterio e sotto-criterio”.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che la previsione della tabella di che trattasi non sia illegittima poichè non si ritiene abbia costituito un vincolo o un limite alla discrezionalità  per i commissari ma un semplice strumento di ausilio per esprimere i loro giudizi.
La censura si ritiene pertanto priva di pregio.
5.5. – Infine, il ricorrente sostiene che dai verbali di gara nn. 3-4-5-6 risulterebbe altresì¬ che i commissari abbiano espresso le loro considerazioni in merito al contenuto delle offerte tecniche solo dopo aver assegnato il punteggio alle singole offerte, con evidente illegittima inversione procedimentale che renderebbe palesemente illogico l’iter procedimentale seguito.
Secondo il ricorrente, la collegialità  che informa l’agire della Commissione esigerebbe che il confronto tra i Commissari preposti alla valutazione delle offerte avvenisse prima dell’assegnazione dei punteggi, e non dopo, essendo invero del tutto inutile un confronto in Commissione una volta che i punteggi siano stati espressi da ciascun commissario mediante assegnazione del coefficiente numerico da 0 a 1.
In tale situazione, l’assegnazione del punteggio risulterebbe espressa senza la dovuta ponderazione in sede collegiale, sì¬ che le “considerazioni” formulate dai commissari in via postuma (“Al termine delle valutazioni”) verrebbero a risultare del tutto inutili ai fini della valutazione delle offerte tecniche, risultando in definitiva mere giustificazioni postume dei punteggi assegnati.
Il Collegio osserva che nei verbali 3, 4, 5 e 6 si fa presente che, dopo la lettura delle singole offerte tecniche, la Commissione ha proceduto ad attribuire i relativi punteggi, come riportato negli allegati ai verbali medesimi; dagli stessi verbali emerge che, al termine di tale valutazione, i Commissari hanno formulato un dettagliato giudizio collegiale.
Il Collegio, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ritiene che il modus procedendi della Commissione descritto nei verbali sopra richiamati non sia nè illogico nè in contrasto con il principio della collegialità .
Sul punto, peraltro, si richiama quanto osservato dal Consiglio di Stato ” in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità  interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità  esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772).
Anche tale censura pertanto è priva di pregio.
6. – In conclusione, il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e pertanto vanno respinti.
7. – L’esito del giudizio determina l’infondatezza anche della domanda risarcitoria che peraltro è stata formulata in modo generico.
8. – La complessità  delle questioni sottese alla controversia in esame giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Paola Malanetto, Consigliere
Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 27/06/2020
N. 00439/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00932/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 932 del 2016, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domiciliato presso la Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, n. 8/B;
contro
Comune di Cinquefrondi, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Fidale, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avv. Ferdinando Salmeri in Reggio Calabria, via Archia Poeta, n. 1/A;
Prefettura di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via Plebiscito, n. 15;
per l’annullamento
(riassunzione da TAR Campania, Napoli, I sezione – r.g. 60/2016)
– del provvedimento prot. n. 13407 del 19.12.2015 emesso dal Comune di Cinquefrondi in relazione alla richiesta di ottemperanza formulata dalla ricorrente e che in realtà  elude palesemente il giudicato di codesto Ecc.mo TAR della Campania di Napoli;
– della delibera di Giunta Comunale n. 28 del 26.3.2015 recante approvazione ed adesione al parere legale espresso dall’Avv. Maria Sciarrone in relazione alle problematiche connesse alla gara d’appalto indetta per l’aggiudicazione dei lavori di messa in sicurezza e arredo urbano di viale Sandro Pertini;
– della determina di aggiudicazione definitiva dei lavori di messa in sicurezza e arredo urbano di viale Sandro Pertini disposta dal Comune di Cinquefrondi a favore dell’Impresa Edilizia Guerrisi e Tripodi s.r.l., n. 010 del 3.2.2015 mai comunicata alla ricorrente nè notificata ex art. 79 del codice dei contratti, con la conseguenza che pur volendo la -OMISSIS- non ha potuto estendere i motivi di gravame avverso detto atto;
– del contratto stipulato tra l’Amministrazione Comunale e l’impresa aggiudicataria se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente e se ed in quanto intervenuto;
Con RICHIESTA di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cinquefrondi e della Prefettura di Caserta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 6 maggio 2020, tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/2020 senza discussione orale, il dott. Alberto Romeo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente espone in fatto di aver partecipato ad un bando di gara indetto dall’Amministrazione comunale di Cinquefrondi per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza ed arredo urbano del viale Sandro Pertini e di averne ottenuto l’aggiudicazione, pur essendosi posizionata quarta nella graduatoria, in conseguenza dell’esclusione delle prime tre ditte.
La Prefettura di Caserta emetteva tuttavia nei suoi confronti una informazione antimafia a contenuto interdittivo, dandone ritualmente comunicazione all’ANAC ed ai Comuni aventi in atto con essa rapporti contrattuali (informativa del 23.12.2014). Per questa ragione il dirigente della SUAP ne disponeva, con nota prot. 11192del 12.1.2015, l’esclusione dalla gara e il Comune di Cinquefrondi provvedeva, conseguenzialmente, alla revoca dell’aggiudicazione.
1.1. Avverso gli anzidetti provvedimenti la ricorrente proponeva ricorso dinanzi al TAR Campania. 1.2. Nelle more del giudizio, perà², il Comune di Cinquefrondi provvedeva ad aggiudicare i lavori in favore della impresa edilizia Guerrisi e Tripodi s.r.l., collocata in graduatoria in posizione immediatamente seguente.
1.3. Il giudizio veniva definito con sentenza n. -OMISSIS- del 2015, con cui il TAR Campania, in accoglimento delle doglianze incentrate sul lamentato difetto di istruttoria e di motivazione, annullava l’informativa Prefettizia e, in via conseguenziale, l’atto di esclusione della ricorrente dalla gara de qua.
1.4. Formatosi il giudicato, la ricorrente proponeva ricorso in ottemperanza dinanzi al medesimo TAR Campania, lamentando l’omessa esecuzione della sentenza e chiedendo pertanto di condannare, rispettivamente, la Prefettura di Caserta, al rimborso del contributo unificato ed alla cancellazione dal casellario ANAC della comunicazione antimafia annullata, ed il Comune di Cinquefrondi, previo annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara a terzi, al subentro nel contratto di appalto. Formulava infine nei confronti di entrambe le amministrazioni domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione dei lavori.
1.5. Il ricorso veniva accolto con sentenza n. -OMISSIS-/2016 limitatamente alle prime due domande, rilevando invece il Collegio, quanto a quella di esecuzione in forma specifica (per il subentro nel contratto), l’insussistenza nella sentenza di “alcun riferimento, nemmeno implicito, di tipo conformativo rispetto agli esiti finali della gara di appalto, essendo la sua parte dispositiva limitata all’annullamento dell’informativa antimafia e dell’atto di esclusione dalla gara della ricorrente“. Da ciò il Collegio traeva la logica conseguenza “che nessuna giuridica possibilità  di un ripristino in tal senso può essere riconosciuto in termini di ottemperanza“, precisando ancora – e il dato assume massima valenza ai fini che qui interessano – che “rispetto al Comune di Cinquefrondi (&) non sarebbe pìù possibile modificare gli esiti di una gara stabilmente determinatisi con l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione in favore di terzi che non risulta essere stato autonomamente e tempestivamente impugnato“. Quanto, infine, alla domanda risarcitoria per equivalente, il Collegio ne rilevava l’esorbitanza dalla competenza funzionale inderogabile del giudice dell’ottemperanza, essendo stata prospettata alla stregua di domanda risarcitoria autonoma per lesione da provvedimento, declinando perciò la propria competenza funzionale in favore del giudice del luogo di esecuzione dell’appalto, cioè, appunto, questo TAR.
2. Con il ricorso all’esame, spedito in notificazione il 22.12.2016 e depositato il successivo 29.12, la ricorrente ha pertanto provveduto alla rituale e tempestiva riassunzione del processo nei confronti di entrambe le originarie resistenti, invocando per un primo verso l’annullamento, per elusione del giudicato, dei provvedimenti adottati dal Comune di Cinquefrondi in relazione alla gara d’appalto sopra citata, per come dettagliatamente riportati in epigrafe, con conseguente aggiudicazione della gara.
Tale principale domanda risulta affidata ad un’unica doglianza – incentrata sui vizi di “violazione e falsa applicazione di legge (con riferimento all’art. 97 Cost. e al Codice Antimafia); vizio di motivazione; carenza di istruttoria; difetto di presupposti” -, con cui deduce che l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa edilizia Guerrisi e Tripodi s.r.l., mai comunicatale, sia da ritenersi travolta per effetto dell’annullamento giurisdizionale dell’informativa antimafia emessa a suo carico, costituente l’atto presupposto dell’esclusione dalla gara e della successiva aggiudicazione, per scorrimento della graduatoria, in favore della concorrente graduata in posizione immediatamente deteriore. Sicchè questi ultimi atti devono considerarsi automaticamente caducati in conseguenza dell’annullamento del primo, stante il rapporto di presupposizione-consequenzialità  immediata, diretta e necessaria che li avvince, in assenza di nuove e diverse valutazioni dell’interesse pubblico da parte della P.A. Rilievi, si assume, avvalorati dalla mancata comunicazione in suo favore, ex art. 79 del codice degli appalti, dell’aggiudicazione definitiva disposta a favore della controinteressata, che ha vulnerato la possibilità  di coltivare nel giudizio avverso l’interdittiva antimafia l’interesse al conseguimento della gara, reso manifesto dall’impugnazione, in quella sede, anche dell’esclusione dalla gara medesima, disposta dall’amministrazione aggiudicatrice quale conseguenza del provvedimento interdittivo.
In via subordinata, ha poi reiterato la domanda di esecuzione in forma specifica già respinta in sede di ottemperanza dal TAR Campania, nonchè, in via ulteriormente graduata, quella risarcitoria per equivalente in relazione al pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto, in termini sia di danno emergente sia di lucro cessante, sia ancora del c.d. ‘danno curricolare’ e/o perdita di chance, prospettando a relativo fondamento gli stessi rilievi critici già articolati con la doglianza principale e tenuto conto, altresì¬, della mancata consegna del cantiere all’impresa aggiudicataria. Quanto all’elemento soggettivo, la colpa dell’amministrazione sarebbe agevolmente rintracciabile, oltre che nella già stigmatizzata mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, da cui è derivata la compromissione della possibilità  di ‘estendere i motivi di illegittimità  a tale atto’, altresì¬ nella circostanza della conoscenza da parte del Comune del giudizio amministrativo in corso, con conseguente possibilità  di attenderne l’esito prima di affidare l’appalto ad altra ditta. Del tutto evidente, poi, sarebbe il nesso di causalità  tra i provvedimenti illegittimi e la lesione conseguitane, stante il rapporto di stretta consequenzialità  tra l’informativa antimafia e i provvedimenti pregiudizievoli adottati in conseguenza della stessa.
2.1. Il Comune di Cinquefrondi si è costituito in giudizio in data 21.2.2017, resistendo a tutte le censure prospettate ed invocando in via preliminare una declaratoria di irricevibilità  del ricorso per tardività , in considerazione della mancata impugnazione da parte della ricorrente dell’aggiudicazione in favore della ditta posizionata a seguire in graduatoria, rimarcando peraltro di aver provveduto alla rituale comunicazione di detto provvedimento, con due diverse mail, alla ricorrente, con conseguente infondatezza di tutti i motivi di ricorso.
2.2. Anche la Prefettura di Caserta si è costituita in giudizio con atto di forma in data 24.2.2017, depositando poi il successivo 19.3.2020 una memoria conclusionale con cui ha contestato la fondatezza delle doglianze avversarie, sull’assorbente rilievo della insussistenza di qualsiasi profilo di responsabilità  per i danni lamentati, tenuto conto, in specie, dell’insussistenza del nesso di causalità  tra la condotta imputatale e il danno asseritamente patito, nonchè della colpa, rimarcando peraltro come la sentenza caducatoria avesse fatto salve le successive determinazioni dell’Amministrazione in sede di riesercizio del potere, l’interdittiva essendo stata annullata per difetto di istruttoria e vizio di motivazione.
2.3. In vista dell’udienza di trattazione la ricorrente ha depositato una memoria (in data 16.4.2020), riportandosi alle doglianze già formulate ed insistendo per l’accoglimento del ricorso. Analoghe richieste ha poi, ulteriormente, reiterato con le ‘note d’udienza’ depositate il 1°.5.2020.
3. Il ricorso è infondato.
3.1. In via del tutto preliminare si palesa necessario procedere alla puntuale delimitazione dell’oggetto del giudizio, risultando riproposte con il ricorso alcune domande invero già respinte dal TAR Campania con la sentenza n. -OMISSIS-/2016 in sede d’ottemperanza per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. -OMISSIS-/2015 del medesimo TAR, con cui era stato disposto l’annullamento dell’informativa antimafia e dell’esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Cinquefrondi. Sicchè, originando il presente giudizio dalla riassunzione di quello di ottemperanza per incompetenza funzionale del TAR adito, l’oggetto della regiudicanda non può che essere enucleato mutuandone il perimetro da detta ultima sentenza, che, come già rilevato, aveva sancito “l’impossibilità  (giuridica) di una reintegrazione in forma specifica, quale risultato direttamente ritraibile dalla sentenza ottemperanda“, lasciando residuare le domande di ‘stretta esecuzione‘, su cui disponeva in senso favorevole alla ricorrente, e quella risarcitoria per equivalente, su cui declinava la propria competenza rimettendo le parti dinanzi a questo TAR, ove appunto il giudizio è stato tempestivamente riassunto.
Da ciò consegue, allora, che in questa sede non vi sia evidentemente spazio per porre nuovamente in discussione la questione del possibile subentro nella gara, quale utilità  discendente dall’annullamento dell’informativa antimafia prefettizia e del provvedimento di esclusione della gara, avendo i Giudici dell’ottemperanza ritenuto ostativa ad una siffatta possibilità  la circostanza della mancata impugnazione da parte della ricorrente del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ditta controinteressata. Ma ancor pìù a monte, d’altro canto, per come puntualmente osservato dalla difesa erariale, deve ritenersi impeditiva ad un nuovo scrutinio della domanda in questione la mancata impugnazione da parte della ricorrente della statuizione del TAR Campania relativa al ‘capo autonomo’ della domanda di esecuzione in forma specifica, divenuta per ciò solo intangibile, con conseguente perentoria preclusione ad un ipotetico ‘transito’ nel presente giudizio per effetto della riassunzione.
3.2. Tali rilievi, oltre a palesare l’infondatezza dell’eccezione di irricevibilità  del ricorso formulata dal Comune di Cinquefrondi, proprio in ragione del delineato perimetro cognitivo del giudizio, consentono soprattutto di focalizzare immediatamente l’attenzione sul vero punctum dolens della prospettazione di parte ricorrente, da rintracciarsi proprio nell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa edilizia Guerrisi e Tripodi s.r.l., disposta dal Comune appaltante per scorrimento della graduatoria dopo aver ricevuto notizia dalla SUAP dell’interdittiva adottata a carico della ricorrente ed averla per tale ragione esclusa dalla gara.
Per come, ancora una volta, acutamente osservato dalla difesa della Prefettura, “la statuizione del TAR di Napoli ‘attesta’ che il subentro della ricorrente nell’appalto a seguito dell’annullamento dell’interdittiva sarebbe stato possibile in astratto – e cioè a patto che nel riesercizio del potere, fatto salvo dalla sentenza n. -OMISSIS-/2015, la Prefettura avesse reso un’informativa liberatoria – ove, per l’appunto, la stessa ricorrente si fosse attivata per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – con conseguente integrazione del contraddittorio nei confronti del terzo controinteressato – così¬ impedendone il consolidamento. In definitiva, la statuizione del Tar contenuta nella sentenza n. -OMISSIS-/2016 attesta che l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e cioè il fatto proprio della ricorrente, è stata la causa determinante dell’evento lesivo, poichè, ove l’aggiudicazione definitiva fosse stata impugnata e, quindi, annullata unitamente all’informativa ed al provvedimento di esclusione, la (ri)aggiudicazione sarebbe stata possibile, semprechè, ovviamente in sede conformativa al giudicato, la Prefettura si fosse determinata per un’informativa liberatoria“.
4. Ci si avvede allora, quasi intuitivamente, di come l’unico profilo sul quale occorra soffermare l’attenzione, rivestendo valenza pregiudiziale rispetto allo scrutinio dei presupposti della responsabilità  delle resistenti amministrazioni, attenga alla comunicazione, o meno, alla ricorrente dell’aggiudicazione della gara disposta, nelle more della celebrazione del giudizio avverso l’interdittiva e il provvedimento di esclusione, in favore della ditta che la seguiva in graduatoria. E’ evidente, infatti, che solo in caso di accertata omissione di tale adempimento da parte della stazione appaltante potrebbe procedersi alla verifica della sussistenza delle condizioni cui è subordinata la responsabilità  della P.A., posto che la mancata estensione dell’oggetto del primo giudizio al provvedimento in questione potrebbe eziologicamente ricondursi a detta circostanza, non imputandosi per ciò a un difetto di ‘diligenza’ della ricorrente. Di contro, l’eventuale accertamento del rituale assolvimento di siffatto obbligo procedimentale esonererebbe l’Amministrazione comunale, e a fortiori la Prefettura, da qualsiasi profilo di responsabilità , non essendovi dubbio che l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione integri una di quelle circostanze idonee, a mente del co. 3 dell’art. 30 c.p.a., per violazione del canone dell’ordinaria diligenza, ad escludere il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, potendosi in tali casi fondatamente ipotizzare (con valutazione operata a monte dal legislatore) che gli stessi sarebbero stati evitabili esperendo gli strumenti di tutela all’uopo approntati dall’ordinamento.
Il dato della comunicazione alla ricorrente dell’aggiudicazione della gara in favore di terzi assume, in definitiva, rilevanza dirimente, giacchè, ove tale comunicazione vi fosse stata, la ricorrente, come già statuito dal Tar Campania, avrebbe dovuto necessariamente estendere l’oggetto del giudizio promosso avverso l’interdittiva antimafia e la conseguente esclusione dalla gara al successivo atto della sequenza procedimentale dotato di immediata portata lesiva della propria sfera giuridica, cioè, per l’appunto, l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta collocata dopo di essa in graduatoria. Solo con questa iniziativa avrebbe reso manifesta la persistenza dell’interesse all’aggiudicazione della gara, dovendosene desumere, in caso contrario, per facta concludentia, il relativo venir meno. A fronte del quale, tuttavia, non potrebbe, a ben vedere, residuare alcuno spazio per un risarcimento per equivalente per la mancata aggiudicazione, risultando tale possibilità  espressamente esclusa, in un’ottica di ponderato bilanciamento di interessi, dalla norma sopra citata del codice di rito amministrativo.
4.1. Orbene, l’esame della documentazione versata agli atti del giudizio da parte del Comune di Cinquefrondi consente di fornire agevolmente soluzione alla questione qui rilevante, risultando adeguatamente comprovata la circostanza della rituale comunicazione alla ricorrente, con due distinte mail, dell’aggiudicazione della gara in favore della concorrente Impresa edilizia Guerrisi e Tripodi s.r.l. Il Comune ha, pìù in particolare, dimostrato di aver comunicato alla ricorrente (ed alle altre ditte partecipanti) tutti gli atti della gara di rilevanza esterna, provvedendo alla relativa notifica agli indirizzi di posta elettronica comunicati alla SUAP con la domanda di partecipazione (quanto alla ricorrente: -OMISSIS- e -OMISSIS-).
Per quel che riguarda l’atto in discussione – prot. gen. 1244 del 4.2.2015, prot. uff. tecnico n. 165 del 4.2.2015, comunicazione ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163/2006 relativa alla determina prot. 010 del 3.2.2015 richiamante la nota SUAP del 29.1.2015, parimenti allegata – lo stesso risulta notificato alla ricorrente (ed a tutte le ‘imprese partecipanti al bando dei lavori in oggetto‘) ai due appena citati indirizzi in data 4.2.2015, alle ore, rispettivamente, 11:39:17 per quel che attiene all’indirizzo di posta elettronica ordinaria (per come risultante dalla ricevuta di accettazione), e alle ore 11:44:37 sulla casella di posta elettronica certificata, risultante anche in tal caso dalla ricevuta di accettazione e da quella di avvenuta consegna al destinatario, dieci secondi pìù tardi.
Il Comune resistente ha peraltro avuto cura di avvalorare tale circostanza, benchè non ve ne fosse necessità , mediante l’allegazione di altri documenti dai quali emerge l’ordinaria utilizzazione da parte della ricorrente dei richiamati indirizzi di posta elettronica, in quanto dalla stessa comunicati ufficialmente a diverse amministrazioni aggiudicatrici in occasione di altre procedure di gara temporalmente coeve (affidamento lavori mitigazione rischio idrogeologico per la difesa idraulica del torrente Muscale; procedura negoziata per l’aggiudicazione dell’appalto per i lavori di prevenzione e riduzione del rischio connesso alla vulnerabilità  degli elementi, della scuola media Sen. Mormino del comune di Sutera). Consta infatti che nell’ambito di tali procedure la ricorrente abbia sempre comunicato l’indirizzo di posta elettronica certificata risultante al Comune resistente, e per ciò legittimamente utilizzato per le comunicazioni degli atti nell’ambito della gara che qui rileva.
5. Ciò chiarito, è facilmente intuibile come ben poco vi sia da aggiungere sulla postulata responsabilità  delle due amministrazione resistenti.
5.1. Quanto al Comune di Cinquefrondi, il cui operato procedimentale, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, deve reputarsi esente da qualsiasi rilievo, occorre soltanto aggiungere che i lavori per l’esecuzione dell’opera, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, risultano consegnati alla impresa aggiudicataria con verbale del 14.4.2015, dunque appena due mesi dopo l’aggiudicazione, e inoltre avviati e proseguiti secondo la tempistica annotata nei SAL del 26.6 e del 6.11.2015, del 29.2 e del 19.5.2016 e nello stato finale dei lavori, attestante la relativa ultimazione.
In conclusione il Comune di Cinquefrondi ha agito lungo l’intero iter procedimentale in modo del tutto legittimo, non potendo per ciò ravvisarsi alcun profilo di responsabilità  per i danni lamentati dalla ricorrente.
5.2. Ad analoghe conclusioni deve inoltre giungersi anche con riferimento alla posizione della Prefettura di Caserta, oltre che per l’assorbente rilievo, già pìù volte rimarcato, della mancata impugnazione da parte della ricorrente nell’ambito del primo giudizio del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore dell’impresa concorrente, già in sè solo idoneo a interrompere il nesso causale tra la condotta imputata alla resistente (informativa antimafia) e l’evento lesivo da cui sarebbe originato il danno (esclusione dalla gara), altresì¬ in considerazione della natura dell’atto impugnato nonchè dell’esito del giudizio.
In proposito è sufficiente richiamare le lineari coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza amministrativa, nel solco di una progressiva elaborazione concettuale, sul tema della configurabilità  di una responsabilità  risarcitoria per effetto dell’adozione dell’interdittiva antimafia, certamente assai complesso dal punto di vista dell’inquadramento dommatico.
In tale prospettiva, la giurisprudenza, nel ritenere non pedissequamente mutuabili in questo contesto le ordinarie regole di imputazione alla P.A. della responsabilità  per lesione di interessi legittimi, ha rimarcato, in particolare, la natura ampiamente discrezionale delle valutazioni che sottendono all’adozione dell’interdittiva antimafia, rilevandone perciò l’accentuato attrito logico con l’elemento soggettivo di attribuzione della responsabilità  (in questa materia, la colpa), tenuto conto, principalmente, della peculiare fisionomia della ‘regola di azione’ violata.
Si è così¬ condivisibilmente sostenuto che ove, come in questa materia, il canone della condotta amministrativa giudicata sia ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’Autorità  amministrativa un elevato grado di discrezionalità , la colpa potrà  essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere sia stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità . Ed, infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sè, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità  dell’Amministrazione potrà  essere affermata nei soli casi in cui l’azione amministrativa abbia disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell’imparzialità , restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile (così¬, testualmente, C. St., sez. III, n. 3799/2019).
All’elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi al riguardo va dunque riconosciuto il merito di aver chiarito come la configurabilità  degli estremi della colpa dell’Amministrazione nell’adozione delle informative antimafia non possa che essere scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure, dovendo accordarsi il dovuto rilievo, anzitutto, alla portata della regola di azione che si rivela particolarmente sfuggente e di difficile decifrazione, tenuto conto dell’ampio spettro di discrezionalità  assicurato all’Autorità  prefettizia nel campo della prevenzione del fenomeno mafioso, del carattere preventivo e cautelativo dei provvedimenti da adottare, delle difficoltà  e della complessità  delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia.
Alla luce di tali parametri, evidentemente, non può che concordarsi con i puntuali rilievi critici formulati da parte resistente con la memoria del 19.3.2020, rimarcandosi come la pronuncia caducatoria resa dal TAR all’esito del giudizio abbia lasciato intatto il riesercizio del potere da parte del Prefetto alla luce di una rinnovata istruttoria, senza in alcun modo vincolarlo all’adozione di un provvedimento liberatorio, essendo stata censurata soltanto la motivazione dell’atto in riferimento alle risultanze poste a relativo fondamento. La carenza di colpa dell’Amministrazione si coglie allora in considerazione della natura degli elementi ritenuti sintomatici del ravvisato pericolo di infiltrazione mafiosa nell’impresa ricorrente, rintracciati negli stretti legami parentali e nelle cointeressenze economiche qualificate dell’amministratore e socio unico con soggetti titolari di società  a loro volta in precedenza destinatarie di analoghi provvedimenti interdittivi, confermati in sede giurisdizionale.
Ciò basta, allora, quand’anche si dovesse ritenere da sè sola non sufficiente ad escludere la responsabilità  della resistente sul versante ‘oggettivo’ l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ad escluderne certamente, in applicazione dei richiamati principi, la colpa, con conseguente infondatezza della domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno poste a carico della ricorrente nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore delle Amministrazioni resistenti, che liquida in € 1.000,00 per ciascuna, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.
Così¬ deciso in Reggio Calabria, nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenuta in video conferenza con l’utilizzo della piattaforma ‘Microsoft Teams’, con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Agata Gabriella Caudullo, Referendario
Alberto Romeo, Referendario, Estensore

Pubblicato il 27/06/2020
N. 07252/2020 REG.PROV.COLL.
N. 08304/2007 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8304 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto dal
Comune di Poggiorsini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierfelice Annese, Giampiero Risimini, Natalia Pinto, con domicilio eletto presso lo studio avv.Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
contro
Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Liberti, Anna Bucci, con domicilio eletto presso lo studio avv. Maria Liberti in Roma, via Barberini, 36;
Provincia di Bari, Arpa Agenzia Regionale per la Puglia, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
nei confronti
Cogeam, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio avv.Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
Ati Cogeam – Società  Tradeco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso lo studio avv.Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal B;
Società  Tradeco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;
Comune di Spinazzola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgia Franco, con domicilio eletto presso lo studio avv. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;
per l’annullamento, previa sospensiva,
con ricorso introduttivo
A)- del Decreto del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia n.34/CD del 31.1.2007, conosciuto il 14.6.2007, avente ad oggetto: Gestione dei rifiuti urbani a regime. Sistema pubblico impiantistico complesso per rifiuti urbani del bacino BA4 in agro Spinazzola-Autorizzazione”;
-del decreto n.45/CD del 31.1.2007, allo stato non conosciuto, con cui il Commissario Delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia avrebbe conferito all’ATI con mandataria CO.GE.AM.la delega delle potestà  espropriative da esercitare per l’acquisizione degli immobili al fine della realizzazione dell’impianto sopra descritto;
-di tutti gli atti del procedimento di occupazione d’urgenza e di espropriazione;
nonchè
-di tutti gli atti ai predetti comunque connessi, sia presupposti che conseguenziali, ancorchè non conosciuti, comunque lesivi, ivi compresi:
-il provvedimento di occupazione di urgenza del Responsabile della Procedura Espropriativa della Co.GE.AM n.107/2007 del 21.5.2007, conosciuto il 14.6.2007 e relativo piano particellare di esproprio;
-la nota prot.n.90’/07-LN/BA4 del 10.4.2007, non conosciuta;
-stati di consistenza e verbali di immissione in possesso, eventualmente già redatti, ma allo stato non conosciuti;
-il parere del CRIAP in ordine alle emissioni in atmosfera, richiamato nel decreto commissariale n.34/CD del 31.1.2007, allo stato non conosciuto;
-la nota protn.815 del 29.1.2007 del Settore Urbanistico Regionale, richiamata nel Decreto commissariale n.34/CD del 31.1.2007, allo stato non conosciuta;
-la nota prot. n.343/CD del 19.1.2007 di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’espropriazione;
-il parere favorevole espresso dall’Organismo Tecnico, richiamato nel Decreto commissariale n.34/CD del 31.1.2007, non conosciuto;
-oltre che per la dichiarazione di nullità , in parte qua, del contratto sottoscritto il 28.4.2006, conosciuto il 14.6.2007, tra il Commissario Delegato per l’emergenza in materia di rifiuti in Puglia e CO.GE.AM,
nonchè per l’annullamento, previa sospensiva,
B) -della deliberazione della Giunta regionale della Puglia n. 58 del 2007 recante “Spinazzola(BA)-Impianto complesso per rifiuti solidi urbani del Bacino BA4 in località  Grottellini. Rilascio autorizzazione paesaggistica in deroga alle Norme Tecniche di attuazione del Piano Urbanistico Territoriale Tematico/Paesaggio art.5.07 delle Norme tecniche di attuazione del Piano Urbanistico Territoriale Tematico/Paesaggio. ATI: CO.GE.AM -Tradeco”;
-della determinazione del Dirigente del Settore Ecologia – Assessorato all’Ecologia della Regione Puglia n. 18 del 2007, avente ad oggetto “L.R.n.11/01 – Procedura di Valutazione Impatto Ambientale -Realizzazione impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione, con annessa discarica di servizio/soccorso del bacino BA/4 nel sito ubicato in Spinazzola (Ba) – Proponente: CO.GE.AM. (Consorzio Stabile Gestioni Ambientali);
-di tutti gli altri atti al predetto comunque connessi, presupposti e consequenziali, ancorchè non conosciuti, comunque lesivi, ivi compresi:
1- gli atti richiamati nella deliberazione della Giunta regionale della Puglia n.58 del 2007, ed in particolare:
– la nota del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n. 5497 del 2006 e relativi elaborati tecnici allegati, non conosciuti;
– la nota del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n. 5496/CD del 2006, non conosciuta;
– la nota n. 299/06 del 2007 del Settore Urbanistico Regionale, non conosciuta;
– la proposta formulata dall’Assessore all’Ecologia, riportata nella deliberazione di Giunta n. 58/2007;
– le relazioni ed i pareri espressi dal Dirigente dell’Ufficio Paesaggio e del Dirigente del Settore Urbanistico, non conosciuti;
– tutti gli atti e le relazioni progettuali, non conosciuti;
– ove occorra, la nota della Soprintendenza dei Beni Archeologici della Puglia, sede di Taranto, n. 436 del 2007, unicamente nella denegata ipotesi in cui la stessa venga interpretata dal giudice nel senso prospettato nella deliberazione impugnata, ovverosia come “parere favorevole a condizione”;
2- gli atti richiamati nella determinazione del Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia n. 18 del 2007, ed in particolare:
– il parere espresso dall’ARPA Puglia n. 2684/DG del 2006, non conosciuto;
– la nota n. 4334 del 2006 del Settore Ecologia della Regione Puglia, non conosciuta;
– il parere del Comitato Tecnico Provinciale del 6.7.2005, non conosciuto;
– il parere del Comitato Regionale per la VIA del 29.9.2005, non conosciuto;
– i verbali o comunque gli esiti degli incontri svoltisi presso la Regione Puglia Assessorato all’Ecologia, Ufficio VIA, il 15.12.20026 ed il 21.12.2006 (non conosciuti);
– tutti gli atti e le relazioni progettuali, non conosciuti;
con atto recante motivi aggiunti
-della Deliberazione di Giunta Regionale della Regione Puglia 18.3.2014 n.494, pubblicata sul BURP n.45 del 2.4.2014 recante “Comune di Spinazzola -Variante progettuale relativa all’impianto complesso per rifiuti urbani a servizio del bacino di utenza BA/4 nel Comune di Spinazzola (BT) Attestazione di Compatibilità  Paesaggistica (art.5.04 NTA del PUTT/P) in deroga alle prescrizioni di base (art.5.07 NTA del PUTT/P) con effetto di Autorizzazione Paesaggistica (art. 5.01 NTA del PUTT/P). Proponente: CO.GE.AM” nonchè
-di tutti gli atti al predetto comunque connessi, sia presupposti che conseguenziali, ancorchè non conosciuti, comunque lesivi, ivi compresi:
-la nota prot. n.304 del 4.4.2013 dell’Ufficio del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale della Regione Puglia, richiamata nel provvedimento di cui sopra e allo stato non conosciuta;
-gli atti relativi all’istruttoria espletata dall’Ufficio Attuazione Pianificazione Paesaggistica e dal Dirigente del Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia, richiamata nella Deliberazione impugnata e allo stato non conosciuta;
-la relazione dell’Assessore regionale alla Qualità  del territorio della Regione Puglia, riportata nella deliberazione impugnata;
-ove occorra, il Piano Paesaggistico Territoriale della Regione Puglia (PPTR), come modificato con la deliberazione di GR n.2022 del 29.10.2013, nella parte in cui non contiene le prescrizioni di cui all’art. 105, comma 2, delle NTA del PPTR originariamente adottato con la deliberazione di G.R. n. 1435 del 2.8.2013;
in parte qua e ove occorra, il Piano regionale di gestione dei rifiuti urbani della Regione Puglia (PRGRU), approvato con la deliberazione di G.R. n.204 dell’8.10.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Puglia, della Regione Puglia, di Cogeam e di Ati Cogeam Società  Tradeco S.r.l., della società  Tradeco S.r.l. , della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comune di Spinazzola;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2018 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso introduttivo il Comune di Poggiorsini premette di aver già impugnato i provvedimenti sub A) e B) innanzi al Tar Puglia che con sentenza n. 2077/2007 ha dichiarato la propria incompetenza sulla controversia in favore della competenza funzionale di questo Tribunale, innanzi al quale il predetto Comune ha riproposto l’impugnativa degli atti indicati in epigrafe. Nella ricostruzione dei fatti relativi alla vicenda sottesa ai provvedimenti in questione il Comune riferisce che il Presidente della Regione Puglia, in qualità  di Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia, con decreto n. 41 del 2001, ha adottato il Piano regionale di gestione dei rifiuti e delle bonifiche delle aree inquinate. Tale Piano non ha apportato modifiche a quello precedente, risalente al 1993, in relazione agli impianti di smaltimento per il bacino BA/4, che localizzava una discarica controllata nel territorio del Comune di Altamura e un impianto di compostaggio nel Comune di Gravina.
Nonostante l’adozione del detto Piano regionale di gestione dei rifiuti, il Commissario delegato ha approvato con decreto 30.9.2002 n. 296 un atto di completamento del detto Piano regionale ed ha demandato ai Comuni della zona BA/4 la scelta dei siti dell’impianto di compostaggio e del centro materiali della raccolta differenziata, mediante convenzione, riservando successivamente l’individuazione del sito dell’impianto complesso. Con decreto 29 ottobre 2002, n.334 il Commissario delegato ha localizzato nel Comune di Spinazzola, località  Grottelline, il sito dell’impianto complesso, con annessa discarica, area a soli 3 km dal Comune di Poggiorsini e comunque area sottoposta a vincoli idrogeologici, ambientali e archeologici. Tale decreto è stato oggetto di impugnazione innanzi al Tar Puglia, con rigetto del ricorso (sent. 1359/2005) e seguente appello presso il Consiglio di Stato.
In seguito il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali ha dichiarato, con decreto datato 8.11.2006, l’area del territorio di Spinazzola (in località  Grottelline, in Catasto Foglio 142, part.lla 69) di interesse culturale e archeologico particolarmente importante per una superficie di mq 18.362, assoggettandola quale “bene culturale” al regime vincolistico ex art.10 comma 3 e 13 del d.lgs. n.42/2004, tenuto conto del rinvenimento di tracce di insediamenti risalenti al VI millennio a.C. (area immediatamente adiacente alla discarica).
In riscontro alla nota del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale prot. n. 5496/CD del 27.12.2006, non conosciuta, il Soprintendente per i Beni Archeologici di Taranto con nota n. 436 del 2007, ha ribadito il carattere assoluto del divieto di realizzare “nelle immediate vicinanze dell’area archeologica&.opere o manufatti di alcun genere indipendentemente dalla loro destinazione”.
Ciononostante, la G.R. con delibera 6.2.2007, n.58 ha rilasciato all’A.T.I. CO.GE.AM. – TRADECO (aggiudicataria del servizio di gestione e realizzazione impianto complesso per il trattamento e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani con annessa discarica, localizzato nel territorio di Spinazzola, in località  Grottelline) l’autorizzazione paesaggistica in deroga alle prescrizioni di base degli Ambiti Territoriali Distinti (Titolo III) ai sensi dell’art.5.07 delle NTA del PUTT/Paesaggio per la costruzione dell’impianto in questione.Quanto al profilo vincolistico, la delibera regionale ha affermato la sussistenza del parere della Soprintendenza “favorevole a condizione”, senza specificare tale condizione, affermazione infondata non avendo la Soprintendenza rilasciato alcun parere favorevole.
Anche il procedimento VIA, di cui alla determinazione del Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia n.18 del 17.1.2007, adottato sulla base del parere espresso dal Comitato Regionale per la VIA nella seduta del 29.9.2005, sarebbe illegittimo in quanto il Comune di Poggiorsini sarebbe rimasto estraneo alla procedura e solo in data 14.6.2007, a seguito di istanza di accesso depositata presso il Comune di Spinazzola, il Comune avrebbe avuto conoscenza degli elaborati progettuali della CO.GE.AM e dei provvedimenti di approvazione del progetto, del provvedimento di occupazione di urgenza e del contratto stipulato in data 28.4.2006 tra il Commissario Delegato e l’affidataria del servizio, atti indicati sub A) in epigrafe, anche essi illegittimi.
1.1.Pertanto il Comune ha proposto ricorso avverso i provvedimenti in epigrafe deducendo i seguenti motivi: Vizi propri di legittimita’ dell’autorizzazione paesaggistica in deroga: 1. Violazione e mancata applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/90, dell’art. 5.07, punto 3.02, delle NTA del PUTT/P, di cui alla delibera della GR 15.12.2000, n.1748. Violazione del principio generale in materia di partecipazione degli interessati al procedimento. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità : il Comune ricorrente dichiara la propria legittimazione al gravame in quanto ente appartenente all’Autorità  di Bacino ed ente esponenziale della comunità  che subirà  i danni contestati per la localizzazione dell’impianto, e come tale soggetto interessato al procedimento di cui al provvedimento in deroga; lamenta in particolare la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento attivato dalla Regione, in violazione delle regole generali della l. 241 del 1990 e di quelle specifiche disposte dal PUTT/P all’art. 5.97 punto 3.02, atteso l’obbligo per la Regione di ottenere, per opere di interesse pubblico, il parere obbligatorio dei Comuni interessati.
2. Violazione di legge e dell’art. 5.07, punto 3.02, delle NTA del PUTT/P nonchè del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento, illogicità , perplessità  ed ingiustizia manifeste, sviamento: l’intero procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in deroga alle prescrizioni del PUTT sarebbe viziato per sviamento in quanto tale autorizzazione sarebbe stata adottata a posteriori dopo quella di localizzazione dell’impianto, con una inversione dell’ordine procedimentale prescritto dalla legge (art.5.07 PUTT). La Giunta regionale, anzichè procedere ad una revisione del PUTT riguardo all’intervenuto vincolo archeologico conformemente alle statuizioni della Soprintendenza, ha concesso il provvedimento di deroga senza alcuna verifica della sussistenza dei presupposti speciali prescritti dal citato art. 5.07.
3. Violazione e falsa applicazione di legge (d. lgs. 42/2004 e l. r. 17/93) e dell’art. 5.07 punto 3.01 delle NTA del PUTT/P. Violazione dei principi di buona e trasparente amministrazione. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità , perplessità  ed ingiustizia manifeste, illogicità , incongruità  ed insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria, slealtà , sviamento: la normativa di deroga al PUTT (art.5.07 NTA) prevede la possibilità  di realizzare opere pubbliche in deroga alle prescrizioni di base “fermo restando quanto relativo alle competenze dell’amministrazione statale”: nella fattispecie il vincolo archeologico di cui al decreto 8.1.2006, unitamente al giudizio della Soprintendenza (nota n.436 dell’11.1.2007) avrebbero precluso l’eventualità  di derogare al Piano. La Regione avrebbe valutato irrazionalmente il parere del Soprintendente come favorevole, seppur condizionato, senza invece rilevare l’inequivocabile parere negativo, dimostrativo della incompatibilità  dell’impianto con le finalità  di tutela e valorizzazione delle risorse paesaggistiche ambientali. Inoltre non sarebbero provati gli altri requisiti previsti dall’art. 5.07 delle NTA per il rilascio dell’autorizzazione in deroga e in particolare la “dimostrata assoluta necessità  o di preminente interesse per la popolazione residente” dell’opera, su cui la Regione nulla avrebbe giustificato e il presupposto relativo alla mancanza di “alternative localizzative”, in riferimento alla quale la Regione avrebbe indicato cenni generici e imprecisate ipotesi comparative. Il sito sarebbe collocato in posizione decentrata rispetto alla conformazione geografica del bacino di utenza BA/4 con conseguente lievitazione dei costi di trasporto dei rifiuti e degli espropri di fondi privati, a cui aggiungere l’omessa valutazione da parte della Regione della vicinanza del sito ad un centro abitato, della sussistenza del vincolo archeologico, idrogeologico, nonchè la contiguità  all’area del Parco dell’Alta Murgia.
Vizi propri di legittimita’ del provvedimento di VIA: 4. Violazione e mancata applicazione degli artt. 7 e ss. della l. 241/90. Violazione e mancata applicazione della l. r. 11/01 ed in particolare degli artt. 1, 2 e 3. Violazione del principio generale in materia di partecipazione degli interessati al procedimento. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità : il provvedimento di VIA (determ. dir. n.18 del 2007) relativo all’impianto sarebbe affetto dai vizi dedotti con il primo motivo e quindi illegittimo per la violazione delle garanzie partecipative al procedimento del Comune interessato localizzato al confine.
5. Violazione di legge e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento, illogicità , perplessità  ed ingiustizia manifeste, sviamento: il procedimento di VIA adottato senza preventivi provvedimenti di localizzazione dell’opera sarebbe viziato per le stesse ragioni di cui al secondo motivo, attesa la inversione dell’ordine procedimentale prescritto dalla legge ed espressione di una scelta localizzativa già compiuta in assenza di istruttoria.
6.Violazione e falsa applicazione di legge (d. lgs. 42/2004 e l. r. n.11/2001 e n.17/1993). Violazione dei principi di buona e trasparente amministrazione. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità , perplessità  ed ingiustizia manifeste, illogicità , incongruità  ed insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria, slealtà , sviamento: la procedura di VIA sarebbe viziata per violazione della l. r. 11/2001 (art. 17) che impone, nell’analisi dell’amministrazione, di valutare le “caratteristiche del progetto”, l'”ubicazione del progetto”, le “caratteristiche dell’impatto potenziale”, valutazioni nella specie omesse in quanto il provvedimento regionale si risolverebbe in mere affermazioni generiche sulle caratteristiche dell’impianto e del quadro di riferimento, prive di alcun elemento istruttorio nonchè inficiato da giudizi ritenuti erronei – compreso il travisamento della nota della Soprintendenza – ovvero non comprovati o non verificabili, con omissione della motivazione in ordine ai criteri ed elementi previsti dalla l.r. n.11/2001.
Vizi di legittimità  dell’autorizzazione di cui al Decreto commissariale n.34/CD del 31.1.2007 e di tutti gli altri provvedimenti indicati in epigrafe sub A). Tali provvedimenti sarebbero affetti da tutti i vizi dedotti per gli atti regionali nei motivi da 1 a 6 nonchè degli ulteriori vizi:
7) Violazione e falsa applicazione di legge (art.3.2 OPCM n. 3184 del 2002 e art. 14 OPCM 3552/2006. Violazione e mancata applicazione dell’art. 5.07, punto 3.02 delle NTA del PUTT/P. Violazione del principio generale in materia di partecipazione degli interessati al procedimento. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità : il provvedimento commissariale di approvazione del progetto (decreto 34/CD del 31.1.2007) sarebbe stato adottato in assenza di autorizzazione in deroga, acquisita in data successiva. Neppure le opere di mitigazione, indicate negli atti impugnati, sarebbero tali da poter ritenere superabile e superato tale regime di tutela, come meglio indicato nella relazione tecnica allegata in atti (volume della cava esorbitante rispetto alle necessità  del bacino di riferimento, sito caratterizzato da forte pendenza e inidoneo ad ospitare discarica, cortina perimetrale alberata non risolutiva dell’impatto visivo, mancata previsione convogliamento acque superficiali intorno discarica, ruscello costeggia l’intera area di progetto della discarica, vicinanza centri abitati).
Vizi propri di legittimità  del provvedimento di occupazione di urgenza, del provvedimento di delega in favore della CO.GE.AM e degli altri atti del procedimento espropriativo: tali provvedimenti sarebbero illegittimi per tutti i vizi inficianti gli atti impugnati per i motivi a 1 a 7 e per gli ulteriori vizi:
8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 22 bis del dPR n.327/2001. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legali, violazione e vizi del procedimento, illogicità , perplessità  ed ingiustizia manifeste, carenza di motivazione, sviamento: non sussisterebbero i presupposti per l’occupazione anticipata dei suoli da parte della CO.GE.AM, in mancanza di rappresentazione di situazione di particolare urgenza, tale da non consentire in relazione alla natura delle opere, l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art.20 del d.P.R. n.327 del 2001.
Illegittimità  propria e derivata dei provvedimenti oggetto del ricorso dall’illegittimità  dei provvedimenti impugnati davanti al Tar Puglia per i motivi riproposti in sede di appello: 1) Violazione e falsa applicazione dell’O.M. n.3184 del 22.3.2002 per eccesso di potere per difetto dei presupposti. Incompetenza. Violazione dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992. Eccesso di potere per carente istruttoria; difetto di motivazione. Illogicità  manifesta: il Commissario delegato per l’emergenza ambientale della Regione Puglia avrebbe individuato illegittimamente il sito di Spinazzola come sede del nuovo impianto al di fuori dell’attività  programmatoria concessagli in via eccezionale in forza dell’ordinanza n.3184/02.Dopo la convenzione del 24.10.2002 dei sindaci dei Comuni del bacino BA/4 e costituzione dell’Autorità  di bacino, con la possibilità  ai Comuni coinvolti di accordarsi tra loro per la selezione dei siti, il Commissario non avrebbe potuto procedere alla individuazione extra ordinem di nuovi siti al di fuori del Piano, dovendo provvedere l’Autorità  di bacino. Il Commissario con comportamento contraddittorio avrebbe invece demandato all’Autorità  di bacino la scelta del sito dell’impianto di compostaggio e del centro materiali derivanti dalla raccolta differenziata. Non sussisterebbe l’onere di impugnare l’ordinanza ministeriale avendo contestato già con il precedente giudizio non il potere del Commissario ma la falsa applicazione della stessa, per la mancata individuazione contestuale dei diversi impianti e la scelta commissariale illogica di individuare in modo avulso solo il sito della discarica.
2. Violazione dell’art. 14 dell’O.M. 3184/2002. Violazione della l. 241/90, art. 7 e ss. Violazione del principio generale in materia di partecipazione degli interessati al procedimento. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità : il Comune ricorrente in considerazione della localizzazione dell’impianto al confine del suo territorio avrebbe dovuto essere informato dell’avvio del procedimento finalizzato alla localizzazione, non potendo ritenersi soddisfatto il rispetto delle garanzie partecipative con la riunione convocata dal Commissario per il giorno 26.6.2002, come sostenuto nell’ambito dell’altro giudizio, in quanto l’individuazione dell’impianto in Spinazzola avrebbe avuto un corso autonomo e successivo rispetto a tale riunione.
3. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per intima contraddittorietà , illogicità , arbitrarietà , perplessità , sviamento: i provvedimenti commissariali sarebbero contraddittori per le previsioni ivi contenute sull’esercizio del potere di modifica del sito prescelto in capo all’Autorità  di bacino, da esercitare entro il termine di 45 giorni nonchè sull’esercizio di tale potere nel rispetto dei criteri di localizzazione indicati nel piano adottato con decreto n.41/2001, ossia mediante un’istruttoria complessa non esperibile nel predetto breve termine perentorio e incongruo.
4. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà , illogicità  manifesta, carenza di presupposti, sviamento della causa. Violazione e falsa applicazione del piano regionale dei rifiuti approvato con decreto 41/2001: il Commissario delegato con decreto n. 41 del 2001 ha stabilito una serie di criteri da rispettare ai fini della localizzazione dei siti degli impianti di trattamento e smaltimento, prevedendo in particolare la necessità  di scelte motivate in apposite relazioni tecniche. L’atto integrativo del Piano di gestione dei rifiuti e il decreto commissariale n.334/2002 sarebbero carenti di motivazione circa la necessità  di realizzare l’impianto complesso non previsto nei precedenti Piani e delle ragioni della specifica localizzazione dell’impianto in Spinazzola (nel cui territorio non era previsto alcun impianto). Parimenti l’attività  ricognitiva compiuta dall’Organismo tecnico sarebbe limitata a 4 cave poste nel territorio di due soli comuni (Gravina e Spinazzola) senza spiegare le ragioni di tali limitazione preventiva della fase di selezione, tenuto conto delle numerose discariche per lo pìù esaurite nel territorio. Si tratterebbe quindi di una individuazione delle cave da considerare al fine della localizzazione dell’impianto complesso sulla base di un metodo empirico e non con la ponderazione dei parametri imposti dal decreto commissariale n. 41/2001 (valutazione preliminare per individuare area idonea, numero cave presenti nel Bacino, ecc.).
5. Eccesso di potere per illogicità  manifesta, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, intima contraddittorietà , perplessità , sviamento, difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dei criteri generali contenuti nel Piano regionale di completamento e modificazione del Piano già adottato, approvato con decreto del Commissario delegato n. 269 del 2002 e del piano regionale dei rifiuti approvato con decreto del Commissario n. 41 del 2001: la scelta della cava in località  Grottelline (comune di Spinazzola) quale sito di impianto complesso risulterebbe arbitraria, illogica e deteriore per rilevanti interessi pubblici, non avendo l’Amministrazione tenuto in debito conto i seguenti presupposti: la vicinanza del sito ad un centro abitato, la circostanza dell’attraversamento di numerose sorgenti e falde acquifere e la sussistenza del vincolo idrogeologico (senza studio nella scheda tecnica di impatto ambientale e verifica compatibilità  paesaggistica), la rilevante natura archeologica del sito, la contiguità  all’area del Parco dell’Alta Murgia, in zona di tutela censita dal PUTT con conseguente difetto istruttorio e motivazionale, la posizione decentrata del sito, rispetto ad altri pìù baricentrici nel bacino, con maggiori costi di trasporto dei rifiuti da trattare nell’impianto nonchè costi per gli espropri interessando proprietà  private. Infine rispetto al Piano che stabilisce nella scelta dei nuovi siti da destinare a stoccaggio definitivo la necessità  di garantire la disponibilità  di una volumetria sufficiente pari ad almeno 300.000 mc, invece la scheda tecnica allegata al decreto impugnato indicherebbe una capacità  volumetrica della cava di soli 250.000 mc. inferiore al requisito minimo individuato dal Piano, con conseguente inidoneità  del sito per contrasto con i requisiti volumetrici minimi.
Il Comune ricorrente conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati previa sospensione dell’efficacia degli stessi.
1.2.Si è costituita in giudizio la società  TRA.DE.CO srl per resistere al ricorso opponendosi all’accoglimento dello stesso con riserva di ulteriori memorie e con successiva memoria ha eccepito profili di inammissibilità  del ricorso per tardività  e difetto di interesse.
1.3 La società  CO.GE.AM si è costituita in resistenza eccependo preliminarmente profili di inammissibilità  del gravame per tardività  e per difetto di legittimazione di parte ricorrente atteso il trasferimento della competenza della gestione integrata dei rifiuti in capo all’Autorità  d’ambito ottimale da parte dei comuni (ex art.201, commi 1 e 2 del d.lgs. n.152 del 2006) e comunque il difetto di interesse tenuto conto della localizzazione del sito prescelto in comune diverso da quello ricorrente.
1.4. Il Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia si è costituito in giudizio in resistenza con deposito di documentazione relativa al procedimento.
1.5.La Regione Puglia in data 22.10.2007 si è costituita in giudizio in resistenza con deposito di documenti.
1.6. Con ordinanza n.1015 del 2008 la domanda cautelare è stata respinta.
1.7. In seguito il Comune ricorrente ha depositato documenti e istanza di fissazione di udienza.
2. Con atto recante motivi aggiunti, depositato in data 13.5.2014, il Comune ha gravato la delibera di G.R. n.494 del 18.3.2014 – intervenuta nelle more del giudizio – recante Variante progettuale relativa all’impianto in questione e attestazione di compatibilità  paesaggistica in deroga, con effetto di autorizzazione paesaggistica nonchè gli atti del procedimento non conosciuti e comunque richiamati nella stessa delibera, indicati in epigrafe, deducendo analoghi motivi sub 1, 2 e 3 del ricorso introduttivo con richiamo dei dedotti vizi procedimentali e delle norme partecipative, l’assenza di acquisizione di parere obbligatorio dei Comuni interessati e l’eccesso di potere sotto diversi profili ivi censurati per illegittimità  derivata da quella degli atti già gravati nonchè per illegittimità  propria sia per i vizi procedimentali anche con riferimento al nuovo procedimento che la carenza di istruttoria e adeguata motivazione, in relazione alla variazione del progetto originario. In particolare la Regione nonostante la variazione del progetto avrebbe evidenziato con motivazione inadeguata e insufficiente nel provvedimento impugnato che il progetto originario aveva già ricevuto autorizzazione paesaggistica in deroga con del.G.R. n.58 del 2007, ritenendo quindi l’opera compatibile con le finalità  di tutela paesaggistico ambientale, senza tra l’altro considerare che ai sensi dell’art.5.01 delle NTA del PUTT/P la valutazione sottesa all’autorizzazione del 2007 sarebbe cessata allo scadere del 5 anni dal rilascio del titolo con necessità  di nuova autorizzazione per le trasformazioni non eseguite entro il termine. Il provvedimento impugnato sarebbe carente della indicazione di alternative localizzative e comunque privo di considerazione sulla sussistenza dei vincoli idrogeologico, sulla contiguità  dell’area al Parco dell’Alta Murgia. Inoltre la delibera della Giunta regionale n.494/2014 di variante del progetto impugnata sarebbe illegittima per violazione delle prescrizioni adottate dal PPTR (art. 56, 66 e 82 NTA al PPTR) che prevedono la inammissibilità  dei piani, progetti e interventi volti alla realizzazione e ampliamenti di impianti del genere nelle aree indicate per l’intervento. Sul punto la Regione pur riconoscendo il contesto paesaggistico tutelato concluderebbe sulla non vigenza di misure di salvaguardia, circostanza contestata dal comune ricorrente per la vigenza temporalmente applicabile dell’art.105 delle NTA (in vigore fino al 6.11.2013 data di pubblicazione della delibera di riadozione del PPTR) sulla applicabilità  delle misure di salvaguardia impeditive dell’autorizzazione di tale intervento.
2.1. La Regione resistente ha depositato documentazione relativa al procedimento.
2.2. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, costituitasi in resistenza, si è opposta alle censure sollevate riguardanti motivi già prospettati dinnanzi al Tar Puglia e disattesi con sentenza n.1359/2005, appellata dal il Comune e decisa dal Cons.di Stato con sentenza di rigetto n.1725/2008 e comunque ha denunciato il difetto di legittimazione passiva.
2.3. Con memoria depositata in data 29/05/14 la Regione ha eccepito il difetto di interesse al gravame attesa la mera vicinitas e l’assenza di dimostrazione del danno e comunque la infondatezza insistendo per la reiezione del ricorso alla luce anche della definitività  della individuazione del sito e della localizzazione in località  Grottelline dell’impianto a seguito della sentenza del Cons. di Stato n. 1725/2008 che ha respinto l’appello del Comune avverso i provvedimenti del Commissario delegato.
2.4.Si è costituito in giudizio il Comune di Spinazzola, a sostegno delle ragioni addotte dal Comune ricorrente, deducendo la contraddittorietà  tra pìù atti e il difetto di istruttoria e la violazione delle norme procedimentali per la esclusione dal procedimento da parte della Regione del Comune di Spinazzola e attesa la variante progettuale la necessità  di avvio di nuovo e autonomo procedimento, risultando illogico e immotivato il richiamo alla precedente attestazione di compatibilità  paesaggistica, in violazione delle NTA PUUT/P riguardo alla mancanza di alternative localizzative
2.5. L’Ati CO.GE.AM ha prodotto memoria con la quale ha controdedotto alle censure e comprovato la correttezza della determinazione regionale e della legittimità  della procedura d’urgenza di occupazione anticipata.
2.6. I Comuni di Poggiorsini e di Spinazzola hanno presentato istanza di rinvio per la proposizione di ulteriori motivi di impugnazione ed hanno di seguito depositato documenti e memorie.
2.7. La CO.GE.AM con memoria depositata in data 23.11.2017 ha insistito sui profili di irricevibilità  del gravame e inammissibilità  per carenza di interesse e difetto di legittimazione attiva dell’Amministrazione comunale ricorrente e comunque la infondatezza delle censure per la correttezza della determinazione regionale e del procedimento, riguardo anche all’istruttoria condotta in base ad altre ipotesi comparative riguardo il sito, tutte escluse.
2.8.Il Comune di Poggiorsini con memoria in data 30.11.2017 ha replicato alle eccezioni della controinteressata sui profili di inammissibilità  del gravame ed ha controdedotto rilevando l’illegittimità  del procedimento in relazione ai vizi procedimentali, in quanto scaduta l’autorizzazione paesaggistica del 2007, l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto valutare la compatibilità  di tutti gli elementi da realizzare con le finalità  di tutela e valorizzazione delle risorse paesaggistico-ambientali locali, per poi rilasciare la nuova autorizzazione paesaggistica in deroga. Rilevando inoltre che l’area oggetto di intervento sarebbe sottoposta a plurimi vincoli imposti dal Piano Paesaggistico Territoriale Regionale (PPTR) approvato dalla Regione Puglia nelle more del giudizio, con DGR n.176 del 17.2.2015 (aree soggette a vincolo idrogeologico, lame e gravine, geositi, quali componenti geomorfologiche della struttura idro-geo-morfologica, prati e pascoli naturali, quali componenti botanico-vegetazionali della struttura ecosistema e ambientale, segnalazioni architettoniche e segnalazioni archeologiche, zona di interesse archeologico). La Regione Puglia avrebbe ora un interesse contrario alla realizzazione dell’impianto, avendo scelto, nell’esercizio delle proprie competenze e prerogative in materia di tutela paesaggistica e ambientale, di introdurre nuovi e insuperabili vincoli, allo stato, impeditivi alla realizzazione dell’impianto all’epoca approvato. Tale nuova assunta determinazione regionale dimostrerebbe la illegittimità  dell’autorizzazione paesaggistica all’epoca rilasciata. Assume inoltre che anche l’ATO BT con deliberazione n.7 del 25.9.2014 avrebbe espresso parere contrario alla realizzazione dell’impianto di discarica in questione.
2.9.Il Comune di Spinazzola in prossimità  della odierna udienza ha depositato documentazione tra cui la delibera di Giunta Regionale Puglia n. 321/2016, con la quale sono stati approvati gli indirizzi in materia di verifica di assoggettabilità  a VIA, non ritenendo rimettibili alla decisione del Consiglio dei Ministri i procedimenti di verifica di assoggettabilità  a Via di cui all’art.16 della legge regionale n. 11 del 2001, nonchè i verbali delle conferenze di servizi intervenuti nel periodo. E’ seguito ulteriore deposito di articolata documentazione, tra cui il decreto del MiBACT- Comm. Regionale per il patrimonio Puglia – n. 280/2016 con cui l’immobile denominato Masseria Grottelline, Masseria Salamone e Insediamento rupestre sito in località  Grottelline è dichiarato bene di interesse culturale particolarmente importante e sottoposto alle disposizioni di tutela di cui al d.lgs. n. 42 del 2004.
2.10. In prossimità  dell’udienza i Comuni di Poggiorsini e di Spinazzola hanno depositato separate memorie conclusionali insistendo con ulteriori argomentate considerazioni sulla posizione difensiva sia riguardo ai profili di rito eccepiti sia riguardo alla fondatezza delle censure in quanto la nuova autorizzazione paesaggistica in deroga, concessa dalla Regione Puglia (deliberazione n. 494/14) non potrebbe fondarsi sul semplice rinvio all’istruttoria fatta a suo tempo per la prima autorizzazione, risultando un nuovo esercizio di potere a seguito di sopravvenute modifiche della situazione di fatto (allagamento della cava, adibita a discarica; rinvenimento di cavità  antropiche di fondamentale interesse archeologico determinanti lo spostamento dell’intervento progettuale) con necessità  di una approfondita istruttoria per il rilascio della nuova autorizzazione che, nel caso di specie, difetterebbe del tutto. Inoltre l’intervento sarebbe contraddittorio con gli atti sopravvenuti e le determinazioni assunte dalla stessa Regione e dall’Amministrazione statale (deliberazione regionale 40/15 di approvazione del nuovo PPTR con indicazione dei plurimi vincoli risultanti sull’area interessata dalla realizzazione della discarica; decreto del MiBACT del 28.10.16, n.280 recante la sottoposizione definitiva a vincolo conformemente al d. lgs. 42/04; la “Carta dei Beni Culturali” documento contenente il censimento dei beni di rilievo culturale del territorio pugliese, che contempla proprio la zona in questione; nuovo piano regionale dei rifiuti che non prevede pìù come intervento da attuare quello della costruzione dell’impianto a Spinazzola). Scaduta l’autorizzazione paesaggistica l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto valutare la compatibilità  di tutti gli elementi da realizzare con le finalità  di tutela e valorizzazione delle risorse paesaggistico-ambientali locali, per poter rilasciare la nuova autorizzazione paesaggistica in deroga
Alla udienza pubblica del 16 ottobre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. La vicenda contenziosa, come descritta in fatto, è articolata da una sequenza di atti adottati dai diversi soggetti coinvolti nel procedimento riguardanti l’iter procedurale per l’approvazione del progetto proposto dall’ATI COGEAM – TRADECO, per la realizzazione di un impianto di trattamento e smaltimento dei rifiuti solidi urbani in località  Grottelline, area localizzata nell’ambito del territorio compreso tra i due Comune di Poggiorsini e di Spinazzola. Il Comune ricorrente di Poggiorsini è inserito nel bacino d’utenza BA/4 individuato con decreto del Comm. delegato 30.10.2002, n.334.
Parte ricorrente ha impugnato i numerosi atti della procedura rilevando, nella sostanza, che nonostante l’accertato valore storico, culturale, archeologico e ambientale del sito, sottoposto alle disposizioni di tutela contenute nel d. lgs. n. 42/2004, il progetto ha ottenuto il rilascio di una prima autorizzazione paesaggistica in deroga ai sensi dell’art. 5.01 delle NTA del PUTT/P (impugnata con ricorso introduttivo) e, successivamente, a seguito del rinvenimento di cavità  antropiche di interesse archeologico, una “nuova” autorizzazione paesaggistica in deroga, che il Comune ricorrente ha impugnato con i motivi aggiunti (dep. 2.5.2014, da considerare, ove occorra, come ricorso autonomo).
3.1. Preliminarmente il Collegio non condivide le eccezioni di inammissibilità  sollevate dalla resistente Regione e dalle parti controinteressate per le seguenti ragioni.
3.2.Quanto al primo profilo della tardività  della impugnativa della delibera di GR di autorizzazione in deroga oltre il termine decadenziale, va rilevato che, diversamente da quanto eccepito da COGEAM, il ricorso è stato tempestivamente riproposto davanti a questo Tribunale a seguito della sentenza del Tar Puglia, Bari, n. 2077 del 2007 (non impugnata) che ha dichiarato il ricorso – originariamente proposto innanzi a detto Tribunale – improcedibile per incompetenza di quest’ultimo a decidere la controversia “in materia di situazioni di emergenza dichiarate” stante la competenza funzionale del Tar Lazio, sede di Roma. La predetta sentenza ha precisato che “ai fini del trasferimento della controversia nella sede competente non può essere utilizzato l’ordinario meccanismo previsto per l’ipotesi di incompetenza territoriale, ostandovi il disposto letterale della norma che parla di riproposizione del ricorso”(art. 3, comma 2 ter del dl.245 del 2005) e quindi “stante la possibilità  di riproposizione del ricorso con richiesta cautelare al giudice competente”, operando il meccanismo della riassunzione davanti al giudice dichiarato competente entro il termine fissato dalla sentenza o, in mancanza (come nella specie) entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza dichiarativa delle incompetenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3969 del 2008). Nella specie, la predetta sentenza n. 2077 del 2007 è stata depositata in data 4 settembre 2007 (con ricorso ivi ritualmente notificato) e il ricorso proposto innanzi a questo Tar è stato notificato in data 24.9.2007, e quindi tempestivamente riproposto.
3.3.Sulla eccepita inammissibilità  per carenza di interesse e difetto di legittimazione attiva dell’Amministrazione comunale ricorrente alla impugnazione dei provvedimenti oggetto di causa vista la localizzazione dell’impianto nell’area situata nei territori dei due comuni Poggiorsini e Spinazzola, va rilevato che come è noto in materia ambientale (e specialmente di gestione dei rifiuti), ai fini della sussistenza della legittimazione ad agire sia sufficiente la vicinitas, intesa come vicinanza dei soggetti che si ritengono lesi al sito prescelto per l’ubicazione di una discarica avente potenzialità  inquinanti, non potendo loro addossarsi il gravoso onere dell’effettiva prova del danno subito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015 n. 263; Tar Abruzzo, L’Aquila, 20 aprile 2016 n. 237; Tar Marche, 10 gennaio 2014, n. 65). Peraltro la vicinitas in parola non può intendersi quale stretta contiguità  geografica con il sito assunto come potenzialmente dannoso, giacchè la portata delle possibili esternalità  negative di una discarica avente impatto sull’ambiente non si limita certo ad investire i soli terreni confinanti, che al pìù sono destinati a sopportarne le conseguenze pìù gravi, trattandosi comunque di sito di trattamento rifiuti avente potenzialità  inquinante (cfr. Cons. Stato, cit. n. 263 del 2015; Tar Lazio, Roma, sez. I, 5 maggio 2016 n. 5274). Inoltre, va rilevato che il riconoscimento della legittimazione attiva non può essere subordinato alla produzione di una prova puntuale della concreta pericolosità  dell’impianto di discarica, dovendosi ritenere sufficiente una prospettazione delle temute ripercussioni su un territorio comunale collocato nelle immediate vicinanze dell’impianto da realizzare (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 9 aprile 2014, n. 2032).
Nel caso di specie, avuto riguardo alle caratteristiche della discarica e alla vicinitas, può ritenersi che il Comune ricorrente, nella sua qualità  di ente esponenziale della collettività  insediata nel territorio, è legittimato a promuovere il ricorso, siccome rivolto avverso provvedimenti lesivi degli interessi, come rappresentati dallo stesso, in relazione prioritariamente alla tutela dell’ambiente, della salute, per le ripercussioni e il rischio di pregiudizi riguardo a tali aspetti sul territorio di competenza e sulla cittadinanza ivi insediata, derivanti dalla localizzazione del sito per la discarica in questione, nonchè a fronte della sussistenza di vincoli sotto il profilo storico-culturale, archeologico del sito. Ed infatti parte ricorrente non si è limitata ad allegare la mera vicinanza all’area interessata dal progetto di discarica, ma ha anche prospettato concretamente l’incisione di beni della vita di rilevanza costituzionale (ambiente, paesaggio, tutela patrimonio storico artistico) per effetto dei vizi di legittimità  del decreto commissariale e degli atti procedimentali regionali impugnati, illustrando sostanzialmente la carenza di istruttoria e di motivazione e la violazione di norme e principi generali a tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale e storico, architettonico e archeologico, con la derivante adozione di determinazioni inidonee a salvaguardarli, sì¬ che la relativa domanda di tutela deve ritenersi sorretta dai requisiti della legittimazione e dell’interesse ad agire.
Nè varrebbe obiettare come sostiene la controinteressata che legittimata all’impugnazione fosse l’ATO BA/4, in quanto indipendentemente dalla costituzione delle Autorità  d’ambito ottimale, l’Ente comunale, soggetto dotato di personalità  giuridica autonoma, è comunque deputato a far valere i propri interessi in materia di gestione dei rifiuti e di localizzazione dei relativi impianti. Del resto la stessa sentenza del Cons. di Stato n. 1725/2008 che ha respinto l’appello del Comune di Poggiorsini avverso la sentenza del Tar Puglia, Bari,sez.I, n. 1359 del 2005, ha precisato che l’ATO per il bacino BA/4 è dotata di personalità  giuridica e alla stessa è trasferito l’esercizio delle competenze degli enti locali in materia di gestione integrata dei rifiuti (Autorità  prorogata dopo la fase di emergenza, ma successivamente soppressa) ha tuttavia riconosciuto la legittimazione a ricorrere avverso il provvedimento di localizzazione di una discarica di rifiuti precisando che “anche se spogliato di specifiche competenze, nella sua qualità  di Ente esponenziale, portatore in via continuativa di interessi diffusi radicati nel proprio territorio che fanno capo ad una circoscritta e determinata popolazione residente, il Comune di Poggiorsini è, in astratto, portatore di un interesse pubblico differenziato e qualificato, diverso da quello di cui è titolare l’Autorità  nel quale rientra e non può essergli negata a priori la legittimazione a ricorrere avverso il provvedimento di localizzazione di una discarica di rifiuti”. Del resto le stesse Amministrazioni resistenti hanno coinvolto il Comune ricorrente nel procedimento di verifica di assoggettabilità  e valutazione di impatto ambientale riguardo all’impianto, riconoscendolo così¬ portatore di un interesse a partecipare alla procedura (con osservazioni), con conseguenti profili di fondatezza del censurato principio di partecipazione procedimentale per le diverse fasi del procedimento.
L’interesse e la legittimazione attiva alla impugnazione dei provvedimenti di causa sussiste in capo al Comune ricorrente in considerazione della localizzazione dell’impianto in una area vincolata situata nei territori tra il Comune di Poggiorsini e Spinazzola: in particolare parte ricorrente ha ampiamente rappresentato e documentato che l’area in questione (immobile denominato Masseria Grottelline, Masseria Salomone e Insediamento rupestre sito in località  Grottelline distinto in catasto del comune di Poggiorsini e nel Catasto del Comune di Spinazzola) è stata sottoposta a tutela vincolistica con il d.m.MIBACT 28.10.2016, 280, ai sensi dell’art.10, comma 3, lett. a del d.lgs. n. 42 del 2004 ed inoltre dichiarata “bene di interesse culturale particolarmente importante” con sottoposizione a tutela; emerge dagli atti che l’area è riconosciuta come Ulteriore Contesto Paesaggistico del tipo “Testimonianze della stratificazione insediativa” di cui all’art. 76, comma 2 delle NTA del PPTR, approvato dalla Regione Puglia con D.G.R. n. 176 del 17.2.2015. E’ fornita dimostrazione, anche dalla relazione del decreto, che la Masseria, dichiarata di particolare interesse culturale e architettonico, si trova ubicata all’interno di un solco erosivo confluente nel sito destinato ad accogliere l’impianto in questione. Tale bene oggetto di tutela è parte di un complesso pìù ampio, localizzato nel territorio a cavallo tra i due comuni, che comprende altra masseria storica (Masseria Salamone) e altri resti archeologici (insediamento rupestre d’età  altomedievale, insediamento neolitico, altre piccole cavità  antiche scavate e formate in via naturale) “rilevanti testimonianza di architettura masserizia premurgiana, con ambienti rupestri, edificate tra il XII e il XVI secolo” (relazione al decreto n. 280/2016).
Già il precedente decreto del Dir. Reg. BB.CC. e paesaggistici della Puglia -MIBAC dell’8.11.2006 aveva dichiarato l’area del territorio di Spinazzola (loc. Grottelline, catasto foglio 142, part.lla 69) di interesse culturale e archeologico particolarmente importante, assoggettandola al regime vincolistico ex art. 10, comma 3 del d.lgs. n. 42 del 2004, tenuto conto del rinvenimento di grotte e resti di insediamento neolitico del VI millennio a.C.
Tanto premesso, stante il suo carattere assorbente, vanno esaminate le censure relative alla carenza di istruttoria e di motivazione del decreto commissariale, della del. G.R. n.58 del 2007 di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in deroga, della determinazione regionale della procedura VIA relativa all’impianto da realizzare, impugnati con il ricorso introduttivo, e nonchè della del.GR n.494 del 2014 relativa alla attestazione di compatibilità  paesaggistica, relativa alla variante progettuale dell’impianto in questione, impugnati con l’atto recante motivi aggiunti, nonchè le censure della violazione dei principi e norme generali in tema di partecipazione dei soggetti e/o enti competenti e/o interessati e della disciplina in materia di tutela dell’ambiente e del patrimonio storico-culturale.
Richiamando quanto sopra descritto riguardo alle caratteristiche dell’area interessata e ai vincoli cui è stata sottoposta emerge che tanto gli atti gravati con il ricorso introduttivo, quanto quelli impugnati con l’atto recante motivi aggiunti risultano carenti della concreta e specifica istruttoria sulle effettive caratteristiche dell’area in relazione alla sussistenza dei vincoli di cui al d.lgs. n. 42 del 2004 e sulla localizzazione della stessa.
Viene eccepito da parte resistente (PCM e controinteressata) che le censure proposte con il ricorso ripropongono motivi già prospettati nel giudizio proposto innanzi al Tar Puglia (sent. 1359/2005) cui è seguito l’appello deciso con sentenza del Cons. di Stato n. 1725 del 2008 di rigetto. Al riguardo va rilevato che trattasi di distinti giudizi proposti avverso atti e determinazioni diverse ed emesse in tempi differenti e le analoghe censure proposte non possono inficiare l’ammissibilità  dell’atto introduttivo, fermo restando comunque il separato atto per motivi aggiunti da valere come separato gravame dove i motivi di impugnazione evidenziano la illegittimità  propria e non solo derivata dei provvedimenti ivi gravati.
E proprio con riferimento agli atti da ultimo impugnati la nuova autorizzazione paesaggistica in deroga richiamando per la “compatibilità ” l’autorizzazione paesaggistica del 2007, scaduta, ha omesso di valutare la compatibilità  degli interventi da realizzare con le finalità  di tutela e valorizzazione delle risorse paesaggistico-ambientali dell’area, tenuto conto della sussistenza già all’epoca dei decretati vincoli. La nuova autorizzazione paesaggistica in deroga (del.G.R.n. 494 del 2014) si è limitata a prendere atto dell’istruttoria già svolta con l’autorizzazione rilasciata in precedenza, ed invece trattandosi di variante del progetto la specifica e aggiornata istruttoria era necessaria, tenuto anche conto delle circostanze che hanno determinato la necessità  della variante del progetto, ossia l’allagamento della cava da adibire a discarica, con necessità  di prevedere opere di canalizzazione delle acque e di regolazione del compluvio naturale, in considerazione anche del vincolo idrogeologico esistente, nonchè il rinvenimento di cavità  antropiche di interesse storico archeologico, che hanno determinato lo spostamento di 20 metri del progetto, finalizzato ad evitare ripercussioni sul bene soggetto a vincolo e da tutelare.
Una nuova e aggiornata istruttoria era necessaria a seguito della modifica delle condizioni relative all’impatto del progetto dell’impianto sul territorio e sul paesaggio trattandosi di modifiche sostanziali e quindi il richiamo all’istruttoria già svolta per il rilascio della precedente autorizzazione paesaggistica in deroga, tra l’altro inefficace per decorso del termine quinquennale, denota la sussistenza del deficit istruttorio censurato e la illegittimità  della procedura.
Come precedentemente rilevato, va dato atto che la incompatibilità  della localizzazione dell’intervento e la contradditorietà  emergono evidenti a seguito degli atti sopravvenuti intervenuti, tra gli altri, il PPTR approvato con del. GR n.176/2015 che ha sottoposto a vincoli l’area in questione, rientrando tra “gli ulteriori contesti paesaggistici” nonchè il vincolo del MIBACT del 28.10.2016, n. 280 che ha qualificato l’area “bene di interesse culturale particolarmente importante” e soggetto al d.lgs.n. 42 del 2004.
4. In considerazione di tutto quanto sopra, restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso, ritenendo invece fondate le predette censure di difetto di istruttoria e di motivazione ed erronea valutazione dei fatti: la omessa valutazione dei profili vincolistici e di tutela ambientale, culturale-architettonica e paesaggistica rilevanti per la collocazione dell’intervento nella predetta area emerge in modo evidente negli atti impugnati sopra esaminati per la mancata considerazione degli elementi istruttori di rilievo e l’adeguata motivazione; ne consegue la illegittimità  degli atti impugnati con i gravami esaminati che, pertanto, vanno pertanto annullati.
La peculiarità  della vicenda e delle questioni implicate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere