Pres. G. Romeo – Est. B. R. Polito
M. Ghizzoni (Avv. S. Battini) vs Regione Lombardia, ASL Milano 1 e nei confronti di M. Poncirolo ed Altri

Giurisdizione e competenza – Aziende sanitarie locali – Medici di medicina generale – Graduatoria definitiva regionale – Rettifica/cancellazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del G.A. nella fase finalizzata all’approvazione delle graduatorie per il conferimento ai medici di medicina generale in convenzione di incarichi in zone carenti o di guardia medica, mentre è competente il G.O. nella successiva fase di costituzione e gestione del rapporto di natura professionale con l’azienda sanitaria locale. Infatti, ricorre la situazione soggettiva di interesse legittimo ogni qual volta la tutela accordata non investa la posizione del singolo e determinato titolare, ma sia il riflesso individuale del necessario rispetto delle norme che regolano l’azione amministrativa. Ciò avviene sia in sede di formazione della graduatoria dei medici aspiranti agli incarichi sia nel caso in cui il giudizio valutativo e la natura del potere esercitato dall’Amministrazione operano con contrarius actus agli effetti della rettifica della posizione in graduatoria o dell’esclusione dalla stessa di soggetto inizialmente utilmente graduato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2301 del 2014, proposto da Maria Ghizzoni, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Battini, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Fulcieri Paulucci de’ Calboli, n. 9;

Regione Lombardia; Azienda Sanitaria Locale Milano 1, non costituitesi in giudizio;

Ponciroli Marta, Valvo Irene, Colombo Floriana, Origgi Claudia Rita, Mudu Luigi, Civitillo Samantha, Cavallo Emilia, Ricci Roberta, Dimino Paolo, Vantaggiato Giuseppe, Grande Antonio, non costituitisi in giudizio;

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00034/2014, resa tra le parti, con la quale è stato dichiarato il difetto di giurisdizione – rettifica graduatorie definitive anno 2013 dei medici di medicina generale – cancellazione graduatoria anno 2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e udito per il ricorrente l’ avvocato Battini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con un primo ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Lombardia, rubricato al n. 2196 reg. gen. 2013, la dr.ssa Maria Ghizzoni – medico iscritto all’ Ordine professionale di Milano, specializzato dal 2008 in chirurgia generale nonché titolare di incarico nel servizio di continuità assistenziale (c.d. “guardia medica”), presso l’Azienda Sanitaria Locale Milano 1, in quanto a suo tempo collocata in posizione utile nelle graduatorie regionali, sulla base dei criteri e delle procedure di cui al d.lgs. n. 502/92, come attuato dagli Accordi Collettivi Nazionali – impugnava:
– il decreto della Regione Lombardia, Direzione Generale Salute n. 4034 del 15.5.2013, di rettifica delle graduatorie definitive valide per l’anno 2013 dei medici di medicina generale, recante la cancellazione dalle graduatorie regionali per il conferimen
– la deliberazione dell’ A.S.L. Milano l, Dipartimento Cure Primarie e Continuità Assistenziale Territoriale, n. 260 del 21.5.2013, recante diniego del conferimento di incarico di titolarità di assistenza primaria.
Con successivo ricorso, rubricato al n. 2198 del reg. gen. 2013, l’impugnativa era estesa al decreto della Regione Lombardia, Direzione Generale Salute, n. 7891 del 29.8.2013, di rettifica dei decreti della Direzione Generale Salute n. 839 del 3.2.2009 “approvazione e pubblicazione delle graduatorie definitive valide per l’anno 2009, dei medici di medicina generale, dei pediatri di libera scelta, dei biologi, dei chimici e degli psicologi ambulatoriali“, e n. 13012 del 15.12.2010 “approvazione e pubblicazione delle graduatorie definitive valide per l’anno 2011 dei medici di medicina generale, dei pediatri di libera scelta, dei biologi, dei chimici e degli psicologi ambulatoriali” con effetto di cancellazione dalla graduatoria regionale relativa all’anno 2011 per il conferimento di incarichi di continuità assistenziale.
I provvedimenti di esclusione dalle graduatorie trovano la comune motivazione nella mancata equipollenza del diploma di specializzazione in chirurgia generale, posseduto dalla dr.ssa Ghizzoni, con l’attestato di formazione in medicina generale, che la Regione Lombardia eleva a presupposto insostituibile e imprescindibile per l’iscrizione nelle graduatorie regionali.
Con sentenza n. 34 del 2014 il T.A.R. adito dichiarava il difetto di giurisdizione in merito all’insorta controversia.
Il giudice territoriale, con richiamo ad indicati precedenti giurisprudenziali, rilevava la natura privatistica del rapporto di lavoro dei medici in rapporto convenzionale ed escludeva l’emersione di profili di discrezionalità amministrativa in sede di redazione delle graduatorie ai fini del conferimenti degli incarichi.
Avverso detta decisione la dr.ssa Ghizzoni ha proposto atto di appello e, a confutazione delle conclusioni del T.A.R. – ha dedotto:
– che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, l’oggetto del contendere non riguarda atti di gestione del rapporto di lavoro del medico in convenzione sulla base di una graduatoria già approvata, ma si innesta sulla fase di formazione delle gra
– che, in ogni caso, l’atto di cancellazione dalla graduatoria è espressione di autotutela decisoria che non ha carattere vincolato al riscontro del profilo di illegittimità dell’atto oggetto di ritiro, ma presuppone una valutazione in punto di interesse
La Regione Lombardia;, l’ Azienda Sanitaria Locale Milano 1, ed i soggetti notificati in qualità di controinteressati non si sono costituiti in giudizio.
All’udienza del 5 giugno 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisone.
2. L’appello è fondato.
2.1. La ricorrente richiama plurime sentenze della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, che – distinguendo fra la fase finalizzata all’approvazione delle graduatorie per il conferimento ai medici in convenzione di incarichi in zone carenti o di guardia medica, da quella successiva di costituzione e gestione del rapporto di natura professionale con l’ azienda sanitaria – riconoscono nel primo caso la giurisdizione del giudice amministrativo e, nel secondo, quella del giudice ordinario (cfr. ex multis Corte di Cassazione, SS.UU., n. 8087 del 2 aprile 2007; n. 3231 del 18 febbraio 2004; n. 901 del 14 dicembre 1999)
Rileva la Corte che, a fronte del binomio diritto soggettivo interesse legittimo, la seconda situazione soggettiva ricorre ogni qual volta la tutela accordata non investa la posizione del singolo e determinato titolare, ma sia il riflesso individuale del necessario rispetto delle norme che regolano l’azione amministrativa.
Ciò avviene in sede di formazione della graduatoria degli aspiranti agli incarichi, che dà luogo all’espressione di giudizi in ordine alla riconduzione o meno dei titoli prodotti dai candidati nelle diverse categorie individuate dal bando, nell’attribuzione del relativo punteggio e nell’eventuale espressione di giudizi di equipollenza, con esercizio di una potestà valutativa a fronte della quale non emergono situazioni di diritto soggettivo perfetto dell’interessato all’inserimento nella graduatoria ed all’attribuzione di un determinato punteggio.
La situazione soggettiva su cui incide il giudizio valutativo e la natura del potere esercitato non mutano nel caso in cui l’ Amministrazione operi – come nella fattispecie di cui è controversia – con contrarius actus agli effetti della rettifica della posizione in graduatoria o dell’esclusione dalla stessa di soggetto inizialmente utilmente graduato, trattandosi di potestà del tutto omologa e speculare rispetto a quella che in positivo ha dato luogo all’inserimento in graduatoria.
A fronte della regola di riparto della giurisdizione dettata dalla Corte di Cassazione SS. UU. – nella sua funzione regolatrice delle competenze di tutti gli organi, ordinari o speciali, che esercitano funzioni giurisdizionali – in accoglimento dell’appello va annullata la sentenza impugnata ed il ricorso va rimesso al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, per la decisione nel merito.
Ogni pronunzia su spese ed onorari del giudizio va rinviata alla decisione nel merito della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) in definitiva pronunzia:
– accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata;
– dispone, ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. il rinvio della controversia al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/6/2014 n.3244 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
Meridiana Fly S.p.A. (avv.ti R. Persiani, F. Sciaudone, F. Iacovone e G. Salomone) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti T. Ledda e M. Pani); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.); Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile

Contratti della P.A – Aggiudicazione definitiva – Mancata impugnazione – Ricorso contro gli atti di indizione – Improcedibilità per carenza sopravvenuta di interesse

E’ improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso con si impugnano gli atti di indizione di una procedura di affidamento in mancanza di tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto nelle more del giudizio

N. 00510/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00630/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2013, proposto da:
Meridiana Fly S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Romolo Persiani, Francesco Sciaudone e Flavio Iacovone, con domicilio eletto presso l’avv. Giulio Salomone in Cagliari, viale Diaz n. 29;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziana Ledda e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento, n. 69;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;
Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile;
per l’annullamento
– della Determinazione n. 6959 del 26.6. 2013, emessa dal Direttore Generale del Servizio Pianificazione e Programmazione dei Sistemi di Trasporto, dell’Assessorato dei Trasporti della Regione Autonoma della Sardegna di una gara per l’affidamento dei serv
Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep. 355);
Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep. 351);
Cagliari – Milano Linate e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.352);
Olbia – Roma Fiumicino e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.353);
Olbia – Milano Linate e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.354);
Alghero – Milano e viceversa per un periodo pari a quattro anni (rep.356);
– approvazione del relativo bando di gara, del capitolato d’oneri, dei Formulari A e B e dello schema di Convenzione, allegati alla determinazione, per farne parte integrante e sostanziale ;
– di tutti gli atti presupposti, in particolare:
– del Decreto del 21.2.2013, emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti , d’imposizione degli oneri di servizio pubblico sulle rotte Alghero-Roma Fiumicino e viceversa, Alghero-Milano Linate e viceversa, Cagliari-Roma Fiumicino e viceversa,
– del Decreto del 2.4.2013 emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di modifica del Decreto del 21 febbraio 2013;
– delle Deliberazioni n. 41/22 del 15.10. 2012 e n. 46/25 del 21.11.2012 , emesse dalla Giunta della Regione Sardegna ;
– del diniego espresso dalla Regione Sardegna con nota del 2 luglio 2012 alla richiesta della Società di accesso ai verbali della Conferenza di Servizi del 27 luglio e del 23 ottobre 2012 presentata il 1° luglio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con ricorso avviato alla notifica il 26 luglio 2013 e depositato il successivo 2 agosto, la società Meridiana Fly S.p.A. impugnava le determinazioni (meglio descritte in epigrafe) con le quali la Regione Sardegna ha indetto le gare per l’affidamento dei servizi aerei gravati da oneri di servizio pubblico, su diverse rotte di collegamento tra la Sardegna e il resto del territorio italiano, approvando anche i relativi bandi di gara. L’impugnazione veniva proposta contro la lex specialis di gara, in particolare nei confronti delle clausole che, ad avviso della ricorrente, non avrebbero consentito la predisposizione di una offerta congrua ed economicamente sostenibile.
Con il medesimo ricorso è stata proposta anche istanza in via incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice del processo amministrativo, volta ad ottenere l’accesso agli atti presupposti dal bando di gara e segnatamente ai verbali delle conferenze di servizi tenute nel 2012 e alla documentazione relativa alla determinazione dei parametri e delle compensazioni finanziarie per gli oneri di servizio pubblico previsti.
2. – Con decreto del 6 agosto 2013, n. 289, è stata respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche volte a sospendere gli effetti del bando di gara in questione.
3. – All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte presentate, con determinazione del 16 settembre 2013, n. 10459, il direttore del “Servizio della pianificazione e programmazione dei sistemi di trasporto”, dell’Assessorato regionale dei Trasporti, ha approvato i verbali della commissione aggiudicatrice e ha aggiudicato definitivamente i servizi sulle rotte oggetto della procedura di affidamento (Alghero – Roma Fiumicino e viceversa; Alghero – Milano e viceversa; Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa; Cagliari – Milano Linate e viceversa; Olbia – Roma Fiumicino e viceversa; Olbia – Milano Linate e viceversa).
4. – Si è costituita in giudizio la Regione Autonoma della Sardegna, chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato improcedibile per il sopravvenuto difetto di interesse, in quanto la società ricorrente non ha provveduto ad impugnare tempestivamente i citati provvedimenti di aggiudicazione e i relativi verbali di gara. Nel merito, conclude per il rigetto in quanto infondato.
5. – Si è costituito in giudizio anche il Ministero delle Infrastrutture, chiedendo la reiezione del ricorso.
6. – Alla camera di consiglio del 20 novembre 2013, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare incidentalmente proposta da Meridiana Fly, su richiesta di parte ricorrente, la causa è stata rinviata al merito.
7. – All’udienza pubblica del 26 febbraio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. – Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla Regione Sardegna.
8.1. – L’eccezione deve essere accolta.
8.2. – Come accennato nella esposizione in fatto, con il ricorso introduttivo la Meridiana Fly ha impugnato esclusivamente gli atti di indizione della procedura di affidamento di cui trattasi. Non ha, invece, tempestivamente impugnato le determinazioni dirigenziali (sopra citate) con le quali l’amministrazione regionale ha aggiudicato definitivamente i servizi.
8.3. – Il Collegio è a conoscenza degli orientamenti non univoci in ordine alla questione della necessità, o non, di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva dopo l’iniziale impugnazione proposta dall’interessato contro il bando di gara, contrapponendosi – da un lato – la prospettiva secondo cui l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento del bando di gara produrrebbe la caducazione automatica (in virtù del c.d. effetto caducante) del provvedimento consequenziale dell’aggiudicazione definitiva (in tal senso si veda Cons. St., sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828); dall’altro lato, l’orientamento in base al quale il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (nella specie, il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio di quest’ultimo provvedimento, da far valere esclusivamente mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti pena la improcedibilità del ricorso contro l’atto presupposto, per difetto di interesse (v. Cons. St., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5623, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme).
8.4. – Ponderate le interpretazioni sopra esposte, questa Sezione ritiene che la soluzione della necessaria impugnazione espressa anche dell’aggiudicazione definitiva che sia intervenuta nelle more del giudizio (come nel caso di specie), se si voglia evitare l’improcedibilità del ricorso contro il bando, sia sorretta da solidi argomenti, sia di natura processuale che di natura sostanziale.
8.5. – Per quanto concerne i primi, la soluzione del “travolgimento automatico” o della “caducazione automatica” dell’aggiudicazione per effetto dell’annullamento del bando di gara, presenta indubbiamente un profilo critico nella circostanza che la sentenza di annullamento del bando estenderebbe i suoi effetti di eliminazione (mediante il meccanismo descritto) anche nei riguardi di un atto da cui deriva la situazione di vantaggio di un soggetto (l’aggiudicatario) che non è stato messo in condizioni di poter partecipare al giudizio (e che sarebbe costretto a proporre opposizione di terzo contro la sentenza di annullamento, per cercare di conservare il «bene della vita» conseguito con l’aggiudicazione).
8.6. – Sotto il profilo sostanziale, si deve constatare che l’orientamento giurisprudenziale in esame giustifica la soluzione del “travolgimento automatico” facendo leva sul rapporto tra atto presupposto e atto consequenziale (segnatamente, tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l’aggiudicazione definitiva); rapporto, il quale «si pone nel senso di (una) conseguenzialità immediata, diretta e necessaria; in sostanza l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica» (così Cons. St., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828, cit., pronunciata, per altro, in un caso in cui il ricorrente contestava in radice la possibilità dell’amministrazione di indire la procedura di gara; e infatti nel precedente di cui a Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1463, la formula è più generica e si parla di «un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi»). Il che, in positivo, significa che laddove il provvedimento finale sia il frutto (anche) di valutazioni operate nella fase procedimentale che segue all’adozione dell’atto presupposto, la relazione di stretta derivazione tra i due atti viene meno. Il che è proprio quello che accade nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici, specialmente in quelli in cui l’individuazione della migliore offerta sia effettuata mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o comunque previa valutazione della qualità tecnica dell’offerta (ipotesi che ricorre nel caso di specie).
9. – In conclusione, il ricorso in epigrafe è improcedibile per il sopravvenuto difetto di interesse.
10. – Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano sufficienti ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/6/2014 n.510 proviene da Giustamm.