G. Salemi – Presidente, L. Gizzi – Estensore

sulla appartenenza al giudice ordinario della controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto di un funzionario onorario al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato

Pubblica amministrazione – Funzionario onorario – Spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato – Rimborso – Diritto soggettivo pieno – Giurisdizione del giudice ordinario

La controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto di un funzionario onorario al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato attiene all’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo pieno, essendo unicamente tenuto l’Ente a far luogo al predetto rimborso ove ne concorrano taluni presupposti ed esulando, nel caso, ogni tipo di apprezzamento discrezionale da parte dell’Ente, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un’azione diretta alla tutela di una posizione giuridica soggettiva che, per essere correlata ad un obbligo (effettivo o soltanto supposto) della p.a., ha la natura di diritto soggettivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1595 del 1988, proposto da:
Cribari Leonardo, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Le Pera, Celestina Seneca, Benedetto Carratelli, con domicilio eletto presso lo studio di Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110;

E.S.A.C. Di Cosenza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2013 il dott. Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso ritualmente notificato, Leonardo Cribari – premesso di essere stato Presidente dell’OVS, ora ESAC e di aver subito, in tale qualità, un procedimento penale per peculato conclusosi con assoluzione piena in secondo grado – impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento dell’ESAC del 30.9.1988, con cui veniva rigettata la sua istanza di rimborso di spese straordinarie conseguenti alla difesa in giudizio. Deduceva, a fondamento del gravame, violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto, ai sensi dell’art. 91, lett. b) n. 24 della legge n. 383 del 1934, le spese legali dovevano farsi rientrare nelle spese forzose da porre a carico dell’Ente e la circostanza che egli non era dipendente era del tutto irrilevante.

Con decreto del 26.4.2012, il Giudice delegato dichiarava la perenzione del giudizio. Successivamente ad opposizione del ricorrente, con decreto presidenziale del 2.10.2012, la causa veniva nuovamente iscritta sul ruolo.

Alla pubblica udienza del 21.6.2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Come rilevato dal Collegio in sede di discussione ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adito.

Oggetto di gravame è il provvedimento con cui l’ESAC ha rigettata l’istanza, presentata dal ricorrente, di rimborso di spese straordinarie sostenute per la difesa in sede di giudizio penale, cui è stato sottoposto in qualità di Presidente dell’ente stesso.

La controversia in parola, quindi, ha per oggetto la sussistenza del diritto di un funzionario onorario (l’ex Presidente dell’Esac) ad ottenere dall’Amministrazione una prestazione patrimoniale consistente nel rimborso delle spese legali di patrocinio sostenute per la propria difesa in giudizio.

Tale controversia, poiché verte su un preteso diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, è devoluta – secondo il pacifico orientamento della Corte di Cassazione – alla cognizione del Giudice ordinario.

Ed invero, mentre con riferimento ai pubblici impiegati, il Giudice della giurisdizione ha costantemente e ripetutamente affermato la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo nel caso in cui il procedimento, per la cui assistenza si chiede la garanzia ex art. 67 D.P.R. n. 268 del 1987, abbia avuto inizio in un tempo anteriore rispetto alla data del 30 giugno 1998 (termine che assume rilievo ai fini del riparto di giurisdizione ai sensi dell’art. 45, comma 17, D.Lgs. n. 80 del 1998, ed ora dell’art. 69, comma 7, D.Lgs. n. 165 del 2001), non potendo influire in alcun modo in senso contrario la circostanza che il dipendente agisca non per ottenere l’assunzione diretta del patrocinio, bensì per il pagamento delle spese richieste dal proprio difensore all’esito del procedimento penale. Qualora tali controversie siano relative a fatti verificatisi dopo la predetta data sono, invece, devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ., SS.UU., 13 febbraio 2008, n. 3413).

Relativamente, invece, ai funzionari onorari – quale è la posizione che oggi assume rilievo in questa sede – lo stesso Giudice (cfr. da ultimo Cass. Civ., SS.UU., 9 aprile 2008, n. 9160), ha, innanzitutto, chiarito che il rapporto tra la P.A. ed il funzionario onorario, connesso all’attribuzione di funzioni pubbliche, si distingue sia dai rapporti di pubblico impiego, sia dai rapporti di parasubordinazione o di collaborazione continuativa e coordinata, atteso che il funzionario onorario non è esterno all’Ente pubblico, ma si identifica funzionalmente con l’Ente medesimo e agisce per esso e che il compenso allo stesso dovuto non ha carattere sinallagmatico-retributivo, ma indennitario. E, partendo da tale premessa, ha dichiarato che sussiste la giurisdizione ordinaria nei casi in cui il funzionario onorario abbia chiesto u’ indennità puntualmente prevista dalla legge e predeterminata nel suo ammontare, mentre sussiste quella del Giudice amministrativo nel caso di richiesta da parte di funzionario onorario di un compenso per l’attività svolta o di contestazione della congruità di quello riconosciuto dall’autorità competente, come, ad esempio, tutte le volte in cui la determinazione del trattamento economico di un funzionario onorario, in mancanza di specifiche previsioni di legge, resti affidato alle libere e discrezionali determinazioni dell’autorità che procede all’investitura, di fronte alle quali il funzionario ha un mero interesse legittimo (Cass. civ., SS. UU., 20 aprile 2007, n. 9363).

Relativamente al rimborso delle spese sostenute da un funzionario onorario (quale l’ex Presidente dell’Esac) per difendersi da imputazioni penali connesse con lo svolgimento dell’incarico, il Giudice della giurisdizione ha costantemente precisato che, in tali ipotesi, sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario dal momento che, relativamente alla liquidazione delle spese legali, non sono configurabili poteri amministrativi discrezionali della P.A. (Cass. civ., SS.UU., 9 aprile 2008, n. 9160, e 2 febbraio 2009, n. 216, in fattispecie relative alla richiesta di rimborso delle spese legali avanzata nei confronti di un Comune da un Consigliere comunale).

In altri termini, la controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto di un funzionario onorario al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato attiene all’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo pieno, essendo unicamente tenuto l’Ente a far luogo al predetto rimborso ove ne concorrano taluni presupposti ed esulando, nel caso, ogni tipo di apprezzamento discrezionale da parte dell’Ente: la giurisdizione, quindi, spetta al Giudice ordinario, trattandosi di un’azione diretta alla tutela di una posizione giuridica soggettiva che, per essere correlata ad un obbligo (effettivo o soltanto supposto) dell’Amministrazione, ha la natura di diritto soggettivo (in tal senso, Tar Abruzzo, Pescara, n. 671 del 2009 in fattispecie relative alla richiesta di rimborso delle spese legali avanzata nei confronti di un Comune dall’ex Sindaco).

3. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del Giudice adito, essendo munito di giurisdizione, in ordine alla controversia in esame, il Giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a., sono fatti salvi, nel processo da proseguire e da riassumere entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta dinanzi a questo Giudice privo di giurisdizione.

Non essendosi costituita l’Amministrazione resistente, nulla deve essere disposto sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione del Giudice adito, essendo munito di giurisdizione, in ordine alla controversia in esame, il Giudice ordinario.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Guido Salemi, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere

Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

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