Presidente Quaranta, Redattore Cartabia

sull’illegittimità della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del G.A. delle controversie in materia di sanzioni irrogate dalla CONSOB

1. Processo amministrativo – Artt. 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010 – Controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) – Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Q.l.c. sollevata dalla Corte d’Appello di Torino – Asserita violazione degli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale;

2. Processo amministrativo – Art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) – Q.l.c. sollevata dalla Corte d’Appello di Torino – Asserita violazione dell’art. 76 della Costituzione – Non fondatezza.

1. Sono costituzionalmente illegittimi gli articoli 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), e dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010;

2. non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, e dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), promosso dalla Corte d’appello di Torino nel procedimento vertente tra INPROGRAMME s.a.s. ed altri e la Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB) con ordinanza del 25 marzo 2011, iscritta al n. 220 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 il Giudice relatore Marta Cartabia.

1.— Con ordinanza emessa dalla Corte d’appello di Torino, in data 25 marzo 2011, nel procedimento civile promosso da INPROGRAMME s.a.s., A.C. e P.D. contro la Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB), è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB. Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui abroga l’art. 187-septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52). Secondo il giudice rimettente, tali disposizioni sarebbero configgenti con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione.

2.— Il giudice a quo osserva, in particolare, che nel procedimento civile pendente è stata impugnata la delibera della CONSOB, adottata il 1° settembre 2010 e notificata in data 9 settembre 2010, che ha irrogato ad A.C. e a P.D. sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie ai sensi degli artt. 187-ter e 187-quater, del d.lgs. n. 58 del 1998, con contestuale ingiunzione di pagamento delle somme ai medesimi e a INPROGRAMME s.a.s. di Castelli Antonio & C., quale società obbligata in solido. I fatti generatori della sanzione erano costituiti, nella ricostruzione offerta dall’ordinanza di rimessione, da una serie di operazioni “a doppio incrocio” svoltesi tra il 19 febbraio e il 30 maggio 2007, mentre i ricorsi contro la delibera sono stati depositati in data 8 novembre 2010. In data 16 settembre 2010 – quindi dopo la notifica del provvedimento che aveva irrogato le sanzioni, ma prima del deposito dei ricorsi – è entrato, peraltro, in vigore il codice del processo amministrativo approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, il cui art. 133, comma 1, lettera l) ha devoluto alla «giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salve ulteriori previsioni di legge (…) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privato, adottati (…) dalla Commissione nazionale per le società e la borsa». Più specificamente il successivo art. 135, comma 1, lettera c), ha attribuito alla «competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, (…) le controversie di cui all’art.133, comma 1, lettera l)», in riferimento alle quali il precedente art. 134, comma 1, lettera c), attribuiva al giudice amministrativo la «cognizione estesa al merito» nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese quelle applicate dalle Autorità indipendenti. Coerentemente con simili disposizioni, l’art. 4, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010 ha abrogato l’art. 187-septies, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998, che attribuiva alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB.

3.— In punto di rilevanza della questione, il giudice a quo osserva che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, il momento determinante per individuare la giurisdizione e la competenza è costituito da quello di proposizione della domanda, che nella specie cade in data 8 novembre 2010, data in cui già erano entrate in vigore le disposizioni sopra menzionate, che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza funzionale del TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti sanzionatori in esame. A fronte di un dato normativo di simile chiarezza, secondo il rimettente, risulta preclusa qualsiasi interpretazione costituzionalmente orientata e, d’altro canto, dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni impugnate dipende la declinatoria della giurisdizione (ove la questione sia ritenuta infondata) ovvero la pronuncia nel merito sulla domanda di annullamento delle sanzioni (ove la questione sia ritenuta fondata). Sulla scorta di tali considerazioni la Corte d’appello di Torino ritiene sussistente la rilevanza della questione nel procedimento a quo.

4.— In punto di non manifesta infondatezza della denunziata illegittimità costituzionale, il giudice rimettente ritiene che le disposizioni censurate violino gli artt. 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, secondo, settimo e ottavo comma, e 3 Cost.

4.1.— Con particolare riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 76 della Costituzione, il giudice rimettente ritiene che le disposizioni censurate eccedano la delega conferita. Infatti, l’art. 44, commi 1 e 2, della legge n. 69 del 2009 delegava il Governo al «riassetto del processo» amministrativo (…) riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni», al fine di adeguare le medesime «alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori». Tale direttiva deve interpretarsi, ad avviso del giudice a quo, nel senso che essa legittimi solo le modificazioni strumentali delle norme vigenti rispetto allo scopo di comporle in un testo normativo unitario, così come già precisato dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 112 del 2008). Il nuovo codice amministrativo ha, invece, profondamente inciso sulla precedente ripartizione di giurisdizione e competenze, sottraendo importanti settori alle Corti d’appello e concentrandoli nella competenza funzionale e territoriale di un unico ufficio giurisdizionale amministrativo. Inoltre, in base alla delega si sarebbe dovuto procedere ad un adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale che, ad avviso del rimettente, avrebbe già statuito l’illegittimità costituzionale dell’assegnazione al giudice amministrativo di interi blocchi di materie (sentenza n. 204 del 2004). Il giudice rimettente rileva ulteriormente come, in base alla delega, si sarebbe dovuto attuare il principio della ragionevole durata del processo, mentre il legislatore delegato ha di fatto diminuito le possibilità di rapida decisione concentrando in un unico ufficio giudiziario (il TAR Lazio – sede di Roma) controversie prima distribuite tra le varie Corti d’appello italiane. Osserva poi il giudice rimettente che, ove si fosse inteso il riferimento, contenuto nel citato art. 44, comma 2, lettera b), numero 1), della legge di delega, al «riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni», non già come una direttiva al legislatore delegato «entro il perimetro della delega di cui al comma precedente» (vale a dire il riassetto del processo avanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e di assicurare la concentrazione delle tutele), ma come «un’autonoma direttiva che concorresse a delimitare il perimetro stesso» della delega, allora si sarebbe dovuta ravvisare la violazione del canone di specificità della delega quale fissato dall’art. 76 Cost., con conseguente questione di illegittimità costituzionale al riguardo.

4.2.— In riferimento alla denunciata violazione degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, il giudice a quo osserva che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, ha già fissato un triplice limite all’espansione della competenza del giudice amministrativo, precisando che ogni ulteriore ampliamento della sua giurisdizione esclusiva deve anzitutto riguardare materie particolari; in secondo luogo tali materie particolari debbono vedere la pubblica amministrazione agire in forza dei suoi poteri autoritativi, con conseguente insufficienza, ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, sia della mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio, sia del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia; infine, si deve trattare comunque di ambiti in cui si verifica un intreccio di situazioni soggettive, interessi legittimi e diritti soggettivi. Nella specie, secondo il rimettente, mancherebbe proprio l’intreccio di situazioni soggettive, dato che in relazione al profilo della attività di vigilanza svolta dalla CONSOB – che per gli aspetti di discrezionalità amministrativa che la caratterizzano è soggetta giustificatamente alla giurisdizione amministrativa – il soggetto può vantare solo interessi legittimi, mentre in relazione al profilo sanzionatorio, significativamente attivabile anche su segnalazione di terzi e indipendentemente dall’attività di vigilanza, il sanzionato è titolare di diritti soggettivi.

Trattandosi di controversie aventi ad oggetto il profilo sanzionatorio di condotte realizzate da chiunque – e non solo da soggetti sottoposti alla vigilanza della CONSOB – deve osservarsi che l’atto sanzionatorio, dal lato dell’autorità indipendente, è caratterizzato dalla doverosità e che, dal lato del soggetto sanzionato, è invece caratterizzato dalla incidenza su posizioni di diritto soggettivo, ciò che non consentirebbe la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo, secondo i criteri stabiliti nella citata sentenza della Corte costituzionale. La legge impugnata, ad avviso del rimettente, ha invece proceduto ad attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione esclusiva soltanto ratione personae, cioè in quanto la CONSOB è parte della pubblica amministrazione, e non per il contenuto degli atti emanati. Quanto poi al bene giuridico protetto dalla sanzione, ovvero la tutela del mercato, questo è ritenuto costituire solo un generico riferimento al pubblico interesse, invero sotteso a qualsiasi attività sanzionatoria, inidoneo a giustificare la sussistenza di una “speciale materia” da devolvere interamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, considerata l’esplicita previsione dell’art. 113, primo comma, della Costituzione sulla ripartizione di competenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo, derogabile solo a fronte di evidenti ragioni di tutela del cittadino non ravvisabili nella specie. D’altro canto, poiché l’attività sanzionatoria doveva ritenersi esulare dalla materia della vigilanza (affidata a quell’autorità indipendente) e trattandosi di attività incidente esclusivamente sulla materia dei diritti soggettivi (così come ritenuto dal diritto vivente, quale espresso dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, 29 novembre 2007, n. 24816), neppure può configurarsi alcun intrinseco o inestricabile collegamento con pubblici interessi tale da poter configurare una “particolare materia” nella quale attribuire la giurisdizione agli organi di giustizia amministrativa anche sui diritti soggettivi, ai fini di quanto previsto dall’art. 103 della Costituzione.

4.3.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 111 della Costituzione, il rimettente osserva come l’art. 111, settimo comma, Cost. configuri un sistema giurisdizionale segnato dalla prevalenza istituzionale del giudice ordinario rispetto a quello amministrativo. In un tale sistema, la sottrazione alla giurisdizione di nomofilachia della Corte di cassazione di una materia, come quella in esame, che incide su diritti soggettivi, deve ritenersi violare l’art. 111, ottavo comma, della Costituzione, atteso il rilievo costituzionale del grado di legittimità come elemento integrante il canone del giusto processo (quale si ritiene affermato dalla Corte costituzionale nella motivazione della sentenza n. 170 del 2009), da garantire a tutela del diritto potenzialmente compromesso nella controversia, anch’esso di rilievo costituzionale, afferendo alla libertà di iniziativa economica ex art. 41, primo comma, della Costituzione. Inoltre, la concentrazione in un unico ufficio giudiziario (il TAR del Lazio – sede di Roma) delle controversie prima distribuite fra tutte le Corti di appello confligge, ad avviso del giudice a quo, con il canone della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111, secondo comma, della Costituzione.

4.4.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 3 della Costituzione, è stata denunciata l’“irrazionale” disparità di trattamento cui viene ad essere sottoposta l’ipotesi in esame rispetto agli altri casi in cui la pubblica amministrazione svolge un’attività di vigilanza ed è altresì dotata di un potere sanzionatorio che si esplica nell’adozione di ordinanze-ingiunzione, impugnabili dinanzi al giudice ordinario ex art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), come avviene, ad esempio, in materia di giuochi d’azzardo, di attività veterinaria o di lavoro subordinato.

4.5.— Per tutte le ragioni di cui sopra, il giudice a quo ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità posta nei termini di cui sopra e, sospesi i procedimenti riuniti, ha ordinato la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonché la notifica dell’ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei ministri e la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

5.— Con atto depositato in data 23 novembre 2011, si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo che sia dichiarata l’inammissibilità per irrilevanza della questione relativa all’irragionevole durata del processo e l’infondatezza di tutte le altre questioni sollevate dalla Corte d’appello di Torino.

5.1.— In particolare, con riferimento alle censure relative all’irragionevole durata del processo ex art. 111, secondo comma, della Costituzione, per concentrazione della competenza funzionale in primo grado presso il TAR Lazio – sede di Roma, la difesa dello Stato ha osservato come la questione potrebbe assumere rilevanza solo in un giudizio vertente dinanzi al giudice amministrativo, mentre non ha nessuna utilità in un giudizio pendente dinanzi al giudice ordinario che, come nella specie, abbia sollevato questione di costituzionalità per conservare la sua giurisdizione. Conseguentemente la questione medesima dovrebbe dichiararsi inammissibile per irrilevanza nel giudizio a quo.

5.2.— In riferimento alle censure fondate sull’art. 76 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato come la norma delegante contenga principi e criteri sufficientemente specifici, assegnando al legislatore delegato il compito di riordinare le norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo, adeguandolo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori e coordinandole con le altre giurisdizioni nella prospettiva tendenziale della concentrazione delle tutele. A questo proposito, si rimarca come la materia delle sanzioni pecuniarie agli intermediari finanziari avesse formato oggetto di una rilevante elaborazione giurisprudenziale, che riconosceva la giurisdizione ordinaria per le sanzioni e la giurisdizione amministrativa (esclusiva, a partire dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) in materia di provvedimenti di vigilanza adottati dalla CONSOB, evidenziando così una esigenza di ricomposizione e concentrazione delle tutele. Neppure, afferma l’Avvocatura dello Stato, si può fondatamente ritenere che le norme delegate abbiano ecceduto la delega, posto che la concentrazione presso un solo giudice (quello amministrativo) delle controversie in esame risponde proprio all’attuazione dei principi e dei criteri della delega, tenuto anche conto che il Consiglio di Stato già aveva riconosciuto l’intima connessione tra attività di vigilanza e attività sanzionatoria, reputando che l’attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo dei provvedimenti in tema di vigilanza, quale operata dal d.lgs. n. 80 del 1998 e dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), avesse comportato l’abrogazione tacita dell’attribuzione al giudice ordinario della cognizione in tema di sanzioni pecuniarie prevista dagli artt. 187-septies e 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (sul punto si richiama la decisione del Consiglio di Stato, sezione VI, 13 maggio 2003, n. 2533). A fronte di tale situazione le norme delegate avrebbero quindi operato il coordinamento e la concentrazione delle tutele in precedenza controverse, imputandole tutte al giudice amministrativo.

5.3.— In riferimento alle censure fondate sulla violazione degli artt. 103 e 113 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato come proprio i criteri enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 portino alla concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela dei diritti soggettivi degli operatori interessati, in quanto inseriti in un’attività riservata facente parte di un ordinamento sezionale che, pure nell’attività di vigilanza, coinvolge non solo interessi legittimi, ma anche diritti soggettivi – potendo la CONSOB intervenire sull’organizzazione e sul funzionamento delle imprese finanziarie e, quindi, sui loro diritti soggettivi connessi alla libertà di iniziativa economica. In tale ordinamento l’attività di vigilanza è legata da una connessione del tipo premessa-conseguenza all’attività sanzionatoria, dovendosi rilevare come l’eventuale estensione delle sanzioni a soggetti formalmente estranei all’ordinamento sezionale del mercato finanziario, si giustifichi proprio per la connessione dell’operato di tali soggetti (operatori abusivi) con i compiti di vigilanza della CONSOB e con l’interesse alla trasparenza e all’efficienza del mercato finanziario. Simile interesse, infatti, rimane lo stesso, sia che la violazione venga commessa da un operatore autorizzato, sia che venga commessa da un operatore abusivo.

5.4.— In riferimento alle censure fondate in relazione ai parametri costituzionali di cui agli artt. 111 e 3 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato che tutte le volte in cui sia costituzionalmente giustificato, come nella specie, devolvere alla cognizione di ultima istanza del Consiglio di Stato una particolare materia, deve ritenersi di necessità legittima la riduzione, alle sole questioni di giurisdizione, dell’intervento della Cassazione, ciò in quanto la connotazione costituzionale del Consiglio di Stato come giurisdizione suprema integra quelle garanzie che risiedono, altrimenti, nel giudizio di legittimità della Cassazione.

Considerato in diritto

1.— Con ordinanza emessa in data 25 marzo 2011, la Corte d’appello di Torino ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB). Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga l’art. 187-septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), che attribuiva alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB.

In particolare, il giudice rimettente, verificata la rilevanza delle questioni sottoposte all’esame della Corte, ritiene che tali disposizioni confliggano con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione.

2.— Tali essendo le questioni proposte, occorre anzitutto ribadire quanto più volte affermato da questa Corte a proposito della «pregiudizialità logico-giuridica» delle censure riferite all’art. 76 Cost., «giacché esse investono il corretto esercizio della funzione legislativa e, quindi, la loro eventuale fondatezza eliderebbe in radice ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma in esame» (ex plurimis, sentenze n. 80 del 2012 e n. 293 del 2010). Pertanto, devono essere esaminate in primo luogo le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione all’art. 76 Cost. e fra queste, seguendo la medesima linea di pregiudizialità logico-giuridica, quelle relative alla genericità e indeterminatezza della delega, indipendentemente dall’ordine seguito dal giudice rimettente.

3.— La Corte d’appello di Torino dubita, infatti, della legittimità costituzionale dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, recante delega al governo per il riassetto del processo davanti ai giudici amministrativi, in quanto tale delega sarebbe generica e indeterminata e non soddisferebbe pertanto i criteri stabiliti dall’art. 76 Cost.

La questione non è fondata.

La delega contenuta nella norma censurata ne definisce, conformemente a quanto previsto dall’articolo 76 della Costituzione, l’oggetto, indica un tempo limitato e certo per l’esercizio della stessa e determina i principi e i criteri direttivi, con indicazioni di contenuto idonee a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato, che, in ogni caso, è sempre garantita quando l’elaborazione di testi legislativi complessi viene affidata al Governo nella forma della delega legislativa (tra le molte sentenza n. 230 del 2010).

In particolare, rispetto alle censure mosse dal giudice rimettente, basti osservare il tenore testuale della disposizione sottoposta all’esame della Corte, che definisce l’oggetto della delega nei seguenti termini: delega «per il riassetto del processo dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele». In riferimento ai principi e criteri direttivi, inoltre, ai fini che qui rilevano per l’esame della sollevata questione di illegittimità costituzionale, la delega specifica che il Governo deve «assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo (…); disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: 1. Riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni; 2. Riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito».

Complessivamente intesa, dunque, la delega, vòlta al riordino e alla razionalizzazione del processo amministrativo e ai necessari aggiustamenti del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, risulta idonea a circoscrivere i pur necessari margini di discrezionalità del legislatore delegato.

La delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 deve pertanto ritenersi sufficientemente specifica e determinata secondo i canoni della giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 76 Cost. (da ultimo sentenza n. 80 del 2012).

4.— Quanto ai decreti legislativi adottati in attuazione della delega sopramenzionata, il giudice rimettente dubita anzitutto della legittimità costituzionale del “combinato disposto” degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sezione di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla CONSOB, per avere il legislatore delegato ecceduto dai limiti stabiliti dalla legge di delega (art. 44 della legge n. 69 del 2009), con conseguente violazione dell’art. 76 Cost. Contestualmente il giudice rimettente dubita della legittimità costituzionale anche dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, da intendersi censurato nella parte in cui abroga le previgenti disposizioni attributive della giurisdizione in materia alla Corte d’appello.

4.1.— Nel merito, la questione è fondata con riferimento al parametro di cui all’art. 76 Cost.

In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi – tra le quali, come si è detto poco sopra, deve essere annoverata la delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 – questa Corte ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto. La Corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è (…) ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» (sentenza n. 293 del 2010), specificando che «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» (sentenza n. 230 del 2010).

Questi principi, costantemente affermati dalla giurisprudenza di questa Corte e ribaditi da ultimo nella sentenza n. 80 del 2012, impongono, nel caso di deleghe per il riordino o il riassetto normativo, un’interpretazione restrittiva dei poteri innovativi del legislatore delegato, da intendersi in ogni caso strettamente orientati e funzionali alle finalità esplicitate dalla legge di delega.

Alla luce di tali principi, in merito alla questione oggi all’esame della Corte, occorre ricordare che la delega – che deve essere qualificata come una delega per il riordino e il riassetto normativo – abilitava il legislatore delegato a intervenire, oltre che sul processo amministrativo, sulle azioni e le funzioni del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni e in riferimento alla giurisdizione estesa al merito, ma sempre entro i limiti del riordino della normativa vigente; il che comporta di certo una capacità innovativa dell’ordinamento da parte del Governo delegato all’esercizio della funzione legislativa, da interpretarsi però in senso restrittivo e comunque rigorosamente funzionale al perseguimento delle finalità espresse dal legislatore delegante.

4.2.— In base alla delega conferitagli, il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, doveva tenere conto della «giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» nell’assicurare la concentrazione delle tutele, secondo quanto prescritto dalla legge di delega (art. 44, commi 1 e 2, della legge n.69 del 2009).

Attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto.

La Corte di cassazione ha, infatti, sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 196 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche di tipo interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703; nello stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383). Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, in punto di giurisdizione sulle controversie aventi per oggetto sanzioni inflitte dalla CONSOB, sussistessero precedenti giurisprudenziali nel senso della giurisdizione ordinaria, affermando da ultimo la giurisdizione del giudice amministrativo solo sulla base dell’insuperabile dato legislativo espressamente consolidato nell’art. 133 (materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lettera l), del d.lgs. n. 104 del 2010, che prevede testualmente che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati (…) dalla Commissione nazionale per la società e la borsa» (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2011, n. 10287), vale a dire sulla base proprio delle disposizioni impugnate in questa sede. Precedentemente all’intervento legislativo qui in esame, invece, lo stesso Consiglio di Stato aveva aderito all’impostazione della Cassazione, secondo cui doveva attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dalla CONSOB (Consiglio di Stato, sezione VI, 6 novembre 2007, n. 6474; cfr. in precedenza, sezione VI, 19 marzo 2002, n. 4148).

La citata giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale esclude che l’irrogazione delle sanzioni da parte della CONSOB sia espressione di mera discrezionalità amministrativa, unitamente alla considerazione che tali sanzioni possono essere sia di natura pecuniaria, sia di tenore interdittivo (giungendo persino ad incidere sulla possibilità che il soggetto sanzionato continui ad esercitare l’attività intrapresa), impedisce di giustificare sul piano della legittimità costituzionale l’intervento del legislatore delegato, il quale, incidendo profondamente sul precedente assetto, ha trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, discostandosi dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che invece avrebbe dovuto orientare l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto prescritto dalla delega. Di conseguenza, deve ritenersi che, limitatamente a simile attribuzione di giurisdizione, siano stati ecceduti i limiti della delega conferita, con conseguente violazione dell’art. 76 Cost.

5.— Per le medesime ragioni sopra illustrate deve ritenersi affetto da illegittimità costituzionale anche l’intero articolo 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, nella parte in cui abroga le disposizioni del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che attribuiscono alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB, con la conseguenza che queste ultime disposizioni, illegittimamente abrogate, tornano ad avere applicazione.

6.— Restano assorbiti tutti gli altri profili di illegittimità costituzionale delle norme impugnate, prospettati in riferimento agli artt. 3, 103, 111 e 113 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), e dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Torino con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 giugno 2012.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Marta CARTABIA, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 27 giugno 2012.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: Gabriella MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 27/6/2012 n.162 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza – Est. Pisano
IBM Italia S.p.A. (Avv.ti E. A. Raffaelli e S. Cassamagnaghi) e altri c/ MIUR (Avv. Stato), Almaviva S.p.A. (Avv.ti Prof. A. L. Torchia, T. Di Nitto e C. Martelli) e HP Enterprise Services Italia S.r.l. (Avv.ti Prof. A. Clarizia e M. Zoppolato).

sull’esame prioritario del ricorso principale volto all’annullamento dell’intera gara e sulla tassatività delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Gara – Ricorso principale e ricorso incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Vizi determinanti annullamento gara – Esame prioritario – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Competenze tecniche – Specifico settore d’appalto – Singoli commissari – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Valutazione offerte – Durata – Insindacabilità – Deroga.

4. Contratti della P.A. – Gara – Fusione o incorporazione – Dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06 – Soggetti – Amministratori società incorporante – Onere – Non sussiste – Ragioni – Mancata previsione normativa.

1. Fermo restando l’ordine delle questioni che assume rilievo nell’attribuire la qualificazione alla posizione dei ricorrenti incidentali, deve essere riconosciuta priorità alla trattazione del ricorso principale – non tanto per motivi di economia processuale, come pure sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 – allorquando sia proposta una censura che se venisse accolta comporterebbe in radice l’annullamento dell’intera gara, con conseguente diversa configurazione delle posizioni delle ricorrenti incidentali.

2. In materia di affidamento di un appalto pubblico, il requisito generale dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che, ai sensi dell’art. 84, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, deve essere posseduto dai componenti della Commissione giudicatrice, va inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è pertanto necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione

3. La durata del tempo di valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara è insindacabile, salvo il caso in cui alla brevità delle operazioni concorsuali si accompagni un esito irrazionale e illogico.

4. In tema di dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06, la società partecipante ad una gara non è tenuta a produrre le dichiarazioni degli amministratori di società incorporate per fusione o di rami d’azienda in essa confluiti in assenza di un espressa previsione di legge.

N. 05860/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03186/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3186 del 2012, proposto da

IBM ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Enrico Adriano Raffaelli e Stefano Cassamagnaghi ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Rucellai & Raffaelli in Roma, Via dei Due Macelli, n. 47 in proprio ed in qualità di mandataria del RTI costituendo con TELECOM Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Enrico Adriano Raffaelli e Paolo Todaro e con SISTEMI INFORMATIVI s.r.l. (già Sistemi Informativi s.p.a) in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata presso lo studio legale Rucellai & Raffaelli in Roma, Via dei Due Macelli, n. 47;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma Via dei Portoghesi, n. 12 domicilia ex lege,;

ALMAVIVA s.pa. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria del RTI con FASTWB s.p.a. in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese, anche disgiuntamente tra loro, dagli Avvocati prof. Anna Luisa Torchia, Tommaso Di Nitto, Cecilia Martelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Roma, Via Sannio, n. 65,

FASTWEB s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t.,

Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t.,

Engineering s.pa. in persona del legale rappresentante p.t.,

HP Enterprise Services Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI con SELEX ELSAG sp.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli Avvocati Maurizio Zoppolato e Prof. Avv. Angelo Clarizia e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2;

dei decreti a prot. 1/6 dell’8 marzo 2011 e 1/8 del 9 marzo 2011 e 1/9 del 17 giugno 2011, con i quali il MIUR ha rispettivamente nominato e rettificato la commissione di gara e di determinazione dei tempi di chiusura dei lavori;

della nota prot. 3970 del 19 luglio 2011 del MIUR – Direzione Generale per gli Studi, la Statistica e i Sistemi Informativi;

degli atti e dei verbali di gara, degli avvisi di convocazione alle sedute pubbliche, di differimento e di rettifica delle stesse;

della graduatoria di gara e dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria del Lotto 2 ed , in quanto occorra, del Lotto 1 di gara;

del provvedimento prot. n. segr. 1/7 del 22 marzo 2012 con i quali il MIUR ha aggiudicato in via definitiva la gara relativa al Lotto 2 al RTI con mandataria Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a.;

della nota prot. 1333 del 22 marzo 2012 con la quale il responsabile del procedimento ha dato avviso alle ricorrenti della predetta aggiudicazione ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006,

della nota prot. 1334 del 22 marzo 2012 con la quale il responsabile del procedimento ha dato avviso alle ricorrenti, anche in via telematica, della predetta aggiudicazione;

e per quanto occorra

del provvedimento conosciuto in data 22 marzo 2012 con il quale la Direzione Generale per gli Studi, la Statistica e i Sistemi Informativi, ha aggiudicato in via definitiva in favore del costituendo raggruppamento HP Enterprice Services Italia il lotto n. 1 della gara di che trattasi,

della nota a prot. 1336 del 22 marzo 2012 il responsabile del procedimento ha dato avviso alle ricorrenti, anche in via telematica, della predetta aggiudicazione, nonchè di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale ed in particolare:

del decreto prot. segr. 1/2 del 15 novembre 2010 con il quale è stata indetta la gara;

del bando di gara pubblicato sul Supplemento della GUUE n. S225/2010 del 19 novembre 2010, del Disciplinare, del Contratto, del Capitolato Tecnico e tutti i relativi moduli allegati,

dei chiarimenti e delle relative risposte,

della nota a prot. 1625 del 4 aprile 2012 con la quale il MIUR – Direzione Generale per gli Studi, la Statistica e i Sistemi Informativi ha dato riscontro negativo all’Informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 del d.lgs. n. 163/2006 dell’intento della IBM Italia di proporre ricorso giurisdizionale,

del futuro contratto,

e per la condanna

del Ministero alla rinnovazione della procedura di gara ed al risarcimento del danno;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO il ricorso incidentale proposto da HP Enterprise Services Italia s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio ed in qualità di mandataria con SELEX ELSAG sp.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli Avvocati Maurizio Zoppolato e Prof. Avv. Angelo Clarizia e domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2;

VISTO il ricorso incidentale proposto da ALMAVIVA – The Italian Innovation Company s.pa. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria del RTI con FASTWEB s.p.a. in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese, anche disgiuntamente tra loro, dagli Avvocati prof. Anna Luisa Torchia, Tommaso Di Nitto, Cecilia Martelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Roma, Via Sannio, n. 65;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;

Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza, anche in relazione alla possibilità di decisione della causa mediante sentenza in forma semplificata;

RILEVATO che il presente giudizio può essere definito nel merito ai sensi degli articoli 60 e 74 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e sentite sul punto le parti costituite;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 26 aprile 2012 e depositato il successivo 27 aprile, il ricorrente raggruppamento espone di avere partecipato alla “Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento in due lotti dei servizi di sviluppo e gestione del sistema informativo – Codice CIG Lotto 1 05699788B7 e Codice CIG Lotto 2 056999020”, classificandosi per il Lotto n. 2 al terzo posto con punti 67,678, dietro la Engineering seconda classificata con punti 71,177 e la Almaviva, aggiudicataria con punti 73,330.

2. Previa una accurata esposizione delle fasi della gara espone, ancora, che con lettera del 3 aprile 2012, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, inviava alla stazione appaltante il preavviso di ricorso ex art. 243 del Codice degli appalti e dopo avere ottenuto riscontro negativo da parte dell’Amministrazione ha proposto il presente ricorso con il quale oppone le censure che saranno meglio esposte ed esaminate oltre.

Le ricorrenti concludono con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso, con domanda di risarcimento del danno

3. Si sono costituite il Ministero dell’Istruzione e la società vincitrice della gara per il Lotto n. 2, rassegnando conclusioni opposte a quelle della ricorrente.

4. Si è costituita anche la seconda classificata.

5. Ha proposto ricorso incidentale la quarta classificata HP Enterprise impugnando la determinazione dirigenziale prot. segr. N. 1/7 del 22 marzo 2012 recante l’approvazione della graduatoria definitiva per il lotto 2 della gara di che trattasi e deducendo un unico articolato aspetto di censura che sarà in seguito esposto ed esaminato.

Nel riprendere il portato dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 in ordine alla pregiudizialità dell’esame del ricorso incidentale quando questo comporti l’esclusione dalla gara di un concorrente, le ricorrenti incidentali concludono per la reiezione dell’istanza cautelare e del ricorso principale.

6. Ha proposto pure ricorso incidentale la prima classificata, impugnando la graduatoria definitiva del Lotto 2 nella parte in cui non ha escluso dalla gara il Raggruppamento costituito dalla ricorrente principale IBM s.p.a., TELECOM s.p.a. e Sistemi Informativi s.p.a.; analogamente ha impugnato i verbali di gara nella parte in cui la Commissione ha ammesso e valutato l’offerta di IBM. Avverso tali atti ha dedotto le seguenti censure:

1. In via preliminare, sulla necessità di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, sul difetto di legittimazione attiva del RTI IBM.

Premesse alcune note in ordine alla decisione n. 4 del 7 aprile 2011 con la quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha riesaminato l’ordine di trattazione del ricorso principale e del ricorso incidentale, la ricorrente incidentale sostiene che vada esaminato per primo proprio il ricorso incidentale in quanto è diretto ad accertare la illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI IBM.

2. Violazione del paragrafo IV.3.7 e III.1.1 del bando di gara; violazione degli articoli 21, 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria; mancata allegazione da parte della mandataria IBM del documento di identità.

La Almaviva vincitrice del Lotto 2 sostiene che il RTI IBM avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché la mandataria IBM ha reso la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà inerente al differimento del termine di vincolatività dell’offerta presentata e di conferma dell’efficacia della garanzia provvisoria, senza che il sottoscrittore della dichiarazione abbia allegato un valido documento di identità.

In particolare, espone che, essendosi le operazioni di gara protrattesi oltre il termine originariamente previsto il MIUR ha chiesto alle varie partecipanti la dichiarazione da rendersi ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 concernente il differimento del termine di vincolatività delle offerte e la conferma della garanzia provvisoria ed in quella occasione il procuratore della IBM ha allegato copia del documento di identità che alla data in cui è stata resa la dichiarazione è inesistente.

Di conseguenza in mancanza della copia del documento di identità, l’istanza di partecipazione e le dichiarazioni sostitutive presentate dal RTI IBM sono pertanto nulle per difetto di una forma essenziale di legge.

3. Violazione del Disciplinare di gara (paragrafo 2) e del Capitolato Tecnico (paragrafo 2) nella parte in cui dispongono il rispetto di requisiti minimi a pena di esclusione.

La ricorrente incidentale sostiene che il RTI IBM per il servizio “gestione operativa ambiente distribuito” (d’ora in avanti GOAD) ha omesso del tutto di indicare i requisiti tecnici dei prodotti che intende offrire. In nessun punto dell’offerta tecnica GOAD il RTI dimostra di offrire prodotti rispettosi dei requisiti tecnici minimi previsti dal Capitolato al paragrafo 2 e richiesti dal Disciplinare a pena di esclusione al paragrafo 2.

Né basta la mera dichiarazione di conformità dell’offerta a garantire che siano stati offerti tutti i requisiti minimi richiesti dalla disciplina di gara.

4. Violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara; difformità della garanzia provvisoria del RTI rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara.

Sostiene che il RTI IBM avrebbe dovuto essere escluso perché ha presentato una garanzia provvisoria difforme rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara.

La garanzia presentata dalla ricorrente principale decorrerebbe dal 18 febbraio 2011, ma anziché scadere il 19 febbraio 2012 che è il “365° giorno successivo al termine di scadenza per la presentazione delle offerte”, secondo quanto previsto dal Disciplinare (paragrafo 3) scade invece il 18 febbraio 2012 con la conseguenza che la suddetta garanzia non copre interamente il periodo di validità richiesto dall’amministrazione.

5. Violazione dell’art. 2 e 4.3 del Disciplinare; mancata corrispondenza tra le sedi riportate nel certificato di qualità prodotto in sede di gara dal RTI IBM e le sedi risultanti dalla visura camerale.

Il RTI IBM difetta del requisito della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008 in quanto risulta dai certificati di iscrizione alla Camera di Commercio che le Società del raggruppamento hanno anche altre sedi, diverse ed ulteriori rispetto a quelle indicate nella certificazione ISO presentata in gara.

La ricorrente incidentale conclude quindi per l’accoglimento del ricorso proposto con annullamento in parte qua dei provvedimenti impugnati e per la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

7. Previo scambio di ulteriori memorie tra le parti il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 7 giugno 2012, avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. Va esaminato per primo il ricorso principale, in base al portato dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4.

Quest’ultima, infatti, nel riprendere gli arresti giurisprudenziali cui era pervenuta la precedente Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 ha riportato il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale nell’alveo della problematica dell’ordine delle questioni, per cui non importa quale sia il veicolo – ricorso incidentale – attraverso il quale la questione è introdotta, ma ne rileva la sua preliminarietà e pregiudizialità rispetto al merito della domanda.

Per l’Adunanza Plenaria assume quindi rilievo la classificazione, per così dire, della posizione giuridica sottostante ai diversi tipi di impugnativa e che ha esaminato secondo l’ordine di trattazione così individuato:

“a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;

b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;

d) la nozione di ”interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;

e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.”.

La conclusione di tale disamina è che:

– “l’ordine logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità delle parti, che possono solo graduare le rispettive domande”,

– che, a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza
– e che “L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità o improcedibilità.” (A.P. 7 aprile 2011, n. 4 punti 52, 53 e 54).

Premesso che nell’ambito dei ricorrenti incidentali il raggruppamento HP riveste il quarto posto nella graduatoria del Lotto 2 e il raggruppamento Almaviva riveste il primo posto nella medesima, nel caso in esame, tuttavia, fermo restando l’ordine delle questioni che assume rilievo nell’attribuire la qualificazione alla posizione dei ricorrenti incidentali, ha priorità la trattazione del ricorso principale, non tanto per economia processuale, come pure sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011, ma in quanto con esso il ricorrente raggruppamento IBM propone una censura, quella della illegittima composizione della Commissione di gara infine determinata dalla stazione appaltante con il decreto 9 marzo 2011 prot. segr. 1/8, che, se venisse dal Collegio condivisa, comporterebbe in radice l’annullamento della intera gara, con conseguente diversa configurazione delle posizioni delle ricorrenti incidentali.

2. Si passa quindi all’esame del ricorso principale.

Con la prima censura le ricorrenti principali oppongono la violazione dell’art. 97 Cost, violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, la violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006, la violazione dei principi in materia concorsuale, in particolare della par condicio e della trasparenza, la violazione del principio della collegialità, la violazione della lex specialis ed in particolare dell’articolo 7.1 del disciplinare di gara e dell’art. 1.0 del capitolato d’oneri, la violazione della L. n. 241 del 1990 e del giusti procedimento, l’eccesso di potere per sviamento, travisamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, carenza di motivazione e di istruttoria.

2.1.Le ricorrenti osservano che data la specificità dei servizi informatici richiesti dal bando di gara e dal Capitolato il partecipante doveva garantire e certificare alti livelli di competenza professionale ed esperienza pluriennale delle risorse nel settore. Ciò è dimostrato pure dalla rilevanza in termini di punteggio data all’offerta tecnica pari a 70 punti. La Commissione, inoltre, era chiamata a valutare l’offerta tecnica con riguardo alle caratteristiche migliorative rispetto a quanto previsto da Capitolato tecnico.

Ciò posto si sarebbe portati a pensare che il Ministero avrebbe costituito una Commissione di esperti, mentre i componenti nominati, dopo la sostituzione di uno dei primi membri, non soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 84, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. C. Stato, sezione III, n. 2054/2012)

La composizione della Commissione che annovera al suo interno cinque componenti dei quali tre laureati in discipline umanistiche e due muniti di lauree attinenti all’oggetto della gara comporta che sia leso il principio della collegialità delle operazioni valutative, data la sperequazione elle conoscenze delle quali ciascun componente è portatore. I giudizi perciò appaiono laconici e atecnici.

2.1.1 La censura va respinta.

A tal riguardo va del tutto condivisa la giurisprudenza citata dall’Amministrazione resistente che valorizza un principio enucleato di recente dal TAR Lombardia per il quale “il requisito generale dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (previsto, dall’art. 84 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i componenti della commissione giudicatrice di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico) deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione.” (TAR Lombardia, Milano, sezione 1, 23 novembre 2010, n. 7320 ed anche in termini T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 4 giugno 2008, n. 1126).

Nel caso in esame il sistema da elaborare, comportando anche la necessità di trasfondere il preesistente SIDI, il sistema informativo della pubblica istruzione appunto, con un nuovo sistema informatico comprendente “consulenza, sviluppo di software, internet e supporto” richiedeva tra le professionalità esperte “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” soggetti dipendenti della pubblica istruzione muniti, per la qualifica rivestita, di adeguati livelli decisionali di responsabilità come sono i due dirigenti amministrativi in essa nominati e di adeguati livelli di capacità tecnica elaborativa e progettuale come sono i dirigenti tecnici in essa nominati, onde assicurare l’apporto sinergico di professionalità differenziate in vista della eterogeneità degli aspetti oggetto di valutazione, come è dato evincersi dal decreto di costituzione dell’8 marzo 2011.

Detto in parole povere occorrevano delle professionalità amministrative per valutare, nell’ambito dei criteri e parametri indicati dal Disciplinare, le singole offerte ed attribuire un punteggio, nei limiti di quelli fissati dalla legge di gara, che tenesse conto di come ogni offerta potesse essere coniugata con le esigenze della stazione appaltante, attraverso il filtro dalla esperienza lavorativa dei due componenti amministrativi; ed occorrevano adeguate professionalità tecniche che, attraverso gli stessi strumenti di valutazione, garantissero il risultato tecnico dell’operazione.

Inconferenti risultano quindi i precedenti giurisprudenziali citati sul punto tra cui la sentenza del TAR Lazio, sezione III, 3 novembre 2011, n. 8414, con la quale è stato affermato il principio esattamente opposto a quello superiormente esposto, nella ipotesi tuttavia di prestazioni estremamente specialistiche quali erano quelle dedotte nella gara esaminata da altra sezione e cioè “per la fornitura in service di trattamenti di dialisi extracorporea”.

2.2 Con la seconda censura il raggruppamento interessato deduce l’eccesso di potere, la carenza di motivazione e di istruttoria.

Solleva che vi sarebbe anche una discrasia nei tempi di valutazione delle offerte in tutto sette, dal momento che la Commissione di gara ha impiegato cinque mesi per la valutazione della documentazione amministrativa e quattro mesi per la valutazione delle offerte tecniche, il cui numero di pagine assommava a ben 8500 pagine.

2.2.1 Neanche il motivo sopra riportato può essere accolto.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale costante, la durata del tempo di valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, come avviene per quello di correzione delle prove scritte da parte di una Commissione di concorso, non costituisce mai un elemento che possa inficiare la motivazione del giudizio reso, essendo insindacabile tale profilo da parte del ricorrente: “Nelle controversie in materia di appalti pubblici è da escludere che possa essere addotta a indice di illegittimità dell’operato del seggio di gara la pretesa inadeguatezza dei tempi impiegati per l’esame delle offerte, ricostruiti presuntivamente sulla base del numero di esse, del numero delle sedute della Commissione e della durata di esse evincibile dai relativi verbali.” (Consiglio di Stato, sezione IV, 28 marzo 2011, n. 1871, che conferma Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 709 del 2008; analoga nella massima Consiglio di Stato, sezione V, 16 giugno 2010, n. 3806, che conferma Tar Valle d’Aosta, 10 luglio 2008 n. 64, Consiglio Stato sez. V, 12 giugno 2009, n. 3768).

Quest’ultima in particolare osserva che se il tempo è un fattore del tutto estrinseco, tuttavia esso rileva quando alla brevità delle operazioni concorsuali, si accompagni un esito irrazionale e illogico.

Ma nel caso in esame tale esito non pare predicabile, atteso che pure la prospettazione della ricorrente che l’offerta tecnica sarebbe stata valutata in poche sedute, è smentita dai verbali prodotti dalla stessa e che vedono le sedute della Commissione di gara protrarsi da marzo 2011 a gennaio 2012, sicché è pure contestabile che per la scarsa durata dell’esame dell’offerta tecnica si sia raggiunto un risultato anomalo o inadeguato.

3. Nella considerazione che il ricorso vada rigettato, non può neppure essere accolta la domanda risarcitoria, a causa del mancato assolvimento della cd. pregiudiziale amministrativa, che rende impraticabile per il giudicante la verifica della sussistenza o meno degli altri elementi del danno e cioè l’elemento soggettivo ed il nesso di causa, secondo la cospicua giurisprudenza sulla materia. (tra le tante: TAR Friuli Venezia Giulia, 22 marzo 2012, n. 109, TAR Campania, Napoli, sezione VI, 5 marzo 2012, n. 1097, TAR Marche, 28 ottobre 2011, n. 813).

4. La conseguenza delle superiori considerazioni è che dovendo essere rigettato il ricorso principale in ordine alla censura di illegittima composizione della Commissione di gara, torna in auge la questione proposta dal ricorrente incidentale RTI HP, quarto classificato, relativamente alla dedotta illegittima mancata esclusione dalla gara del raggruppamento IBM, terza classificata.

Sostanzialmente, una volta, per così dire, salvata la gara permane l’interesse della HP a scalfire la posizione del soggetto che nella graduatoria finale la precede.

4.1 Il ricorso incidentale del raggruppamento con capogruppo la HP Enterprise Services va tuttavia respinto.

Con esso le interessate impugnano la determinazione dirigenziale a prot. segr. 1/7 del 22 marzo 2012 recante l’approvazione della graduatoria definitiva del Lotto 2 nella parte in cui il RTI IBM non è stato escluso.

Propongono la violazione dell’art. 38, comma 1 lett. b), c) ed m ter) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; la violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche; l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Le ricorrenti incidentali sostengono che il raggruppamento capeggiato dalla ricorrente principale IBM classificatosi al terzo posto per il Lotto 2, vinto da Almaviva, avrebbe dovuto proprio essere escluso dalla gara, perché è mancata la dichiarazione circa il possesso dei requisiti morali di partecipazione alle gare pubbliche.

Infatti risulta che nel triennio 2007/2011 la IBM ha acquistato aziende e rami di azienda per un totale di 12 differenti società, mentre non ha reso per nessuno degli amministratori e dei direttori tecnici delle imprese che ha acquistato la dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 163/2006.

La IBM, inoltre, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. b), c) ed m ter del medesimo decreto legislativo anche nei confronti dei soggetti in carica muniti di ampi poteri rappresentativi e decisionali, ma l’ha fatto solo in parte.

4.1.1 La prima parte della censura è smentita dal tenore letterale del Disciplinare il quale prescriveva che le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1, lett. b), c) del d.lgs. n. 163/2006 fossero rese nei confronti “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico” del concorrente, predisponendo a tale scopo uno specifico modello di dichiarazione, senza fare alcun riferimento alle società o ai rami di azienda incorporati.

La questione investe il problema se le imprese candidate siano tenute a presentare la dichiarazione sui requisiti di ordine generale prevista dall’art. 38, comma 1 lett. b) e c) del d.lgs. n. 163 del 2006 anche nei confronti delle imprese cd. satellite o di quelle con esse fuse od incorporate.

A tale riguardo esistono due opposti orientamenti giurisprudenziali.

Quello espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in data 4 maggio 2012, n. 10 il quale argomenta dalla fattispecie della cessione di ramo di azienda, sollevando che “sebbene comporti una successione a titolo particolare, essa implica la trasmissione all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, sicché è configurabile una continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale, fermo restando che il cessionario può comprovare che nel caso concreto vi è stata una cesura tra la vecchia e la nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici, che prestavano la loro attività nel complesso aziendale ceduto.”.

Riguardo, nello specifico, alla applicabilità dell’art. 38, comma 1 lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione antecedente alle modifiche disposte dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, l’Adunanza Plenaria ha pure sostenuto che “il cessionario di azienda o di un ramo d’azienda aveva l’onere di presentare la dichiarazione relativa alla insussistenza di una sentenza di condanna passata in giudicato (o di un decreto penale di condanna irrevocabile, ovvero di una sentenza di applicazione della pena su richiesta) per i reati ivi previsti, anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che avevano lavorato presso la cedente nell’ultimo triennio.”.

Nel caso di fusione di società è da rilevarsi il medesimo indirizzo giurisprudenziale stante il quale “la fusione tra società, nella ipotesi di fusione impropria o per incorporazione, non comporta, anche a seguito della riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), la completa estinzione della società incorporata ma determina l’integrazione della stessa nella società incorporante con una evoluzione della forma giuridica del soggetto incorporato che conserva comunque una propria riconoscibilità pur in un nuovo assetto organizzativo nel quale si determina una riunificazione soggettiva delle compagini sociali ed una riunificazione oggettiva dei patrimoni. E, in ogni caso, si determina una prosecuzione nella società incorporante di tutti in rapporti attivi e passivi della società incorporata” di tal che “Si deve pertanto ritenere che l’obbligo previsto dall’art. 38 comma 1, lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, operi anche con riferimento ai titolari di poteri di rappresentanza delle imprese incorporate per fusione.” (Consiglio di Stato, sezione III, 15 luglio 2011, n. 4323).

E tale posizione viene anche sostenuta nella considerazione che l’art. 51 del Codice degli Appalti stabilisce che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.”.

E’ da rilevare un opposto orientamento giurisprudenziale che fa leva sulla portata letterale dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed al riguardo è pure da osservare che, laddove si è intesa estendere la portata del comma 1 lett. b) della norma, è stato necessario un intervento legislativo, come è appunto quello operato con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto la specificazione che la medesima dichiarazione contenuta nel comma per gli amministratori muniti di rappresentanza ed i direttori tecnici di altro tipo di società doveva essere resa anche per “il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.

Analogo ragionamento deve essere effettuato per i requisiti previsti dalla lettera c): anche in questo caso è stato necessario l’intervento del legislatore per introdurre maggiori specificazioni in una norma, che comminando l’esclusione per l’assenza di tali dichiarazioni non può essere estesa ai soggetti che in essa non vi sono ricompresi senza violare il principio di tassatività delle cause di esclusione, appunto sostenuto da detto orientamento giurisprudenziale opposto al primo.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione ha trovato peraltro una sua esplicita previsione normativa con l’introduzione, all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, di un comma 1 bis il quale stabilisce che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

Per quanto sopra esposto e considerato, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento da ultimo segnalato e che, infine, ha ricevuto una sua espressa positivizzazione con la norma da ultimo citata, con la conseguenza che non indicando espressamente le norme di cui si deduce la violazione i soggetti societari incorporati per fusione nella società partecipante alla gara o i rami di azienda in essa confluiti tra quelli nei confronti dei cui amministratori doveva essere resa la dichiarazione di che trattasi non se ne poteva pretendere che la ricorrente principale la effettuasse per tutti tali soggetti.

E tale osservazione è tanto più condivisibile se si riflette che la gara si è svolta nella vigenza della stesura dell’art. 38 del Codice degli Appalti antecedente alla modifica operata dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, dovendo le offerte essere presentate entro il 18 febbraio 2011.

4.1.2 Analogo ragionamento è da effettuarsi per la contestata mancata dichiarazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1 lett. b), c) e m ter) del d.lgs. n. 163 del 2006 per i tutti i soggetti dotati di amplissimi poteri rappresentativi e decisionali nell’ambito dello stesso raggruppamento terzo classificato.

A parte che la IBM contesta di avere la quantità di soggetti indicata dalla ricorrente incidentale come amministratori dotati di “amplissimi” poteri di rappresentanza, anche qui l’aspetto di censura è smentito dal tenore letterale del Disciplinare il quale prescriveva che le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) del d.lgs. n. 163/2006 fossero rese nei confronti “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico”, predisponendo a tale scopo uno specifico modello di dichiarazione, come già sopra richiamato, a nulla rilevando dunque gli altri soggetti asseritamente dotati di “amplissimi” poteri di rappresentanza della società.

Come posto in rilievo dall’Amministrazione in altro analogo ricorso, ciò che ha rilievo ai fini della dichiarazione da rendere ex art. 38/d.lgs. n. 163 è la titolarità di poteri di gestione o di rappresentanza in nome e per conto della società IBM e non l’ampiezza dei poteri, dal momento che un soggetto può rivestire la carica di amministratore di una società, ma non averne la rappresentanza a stipulare contratti o comunque ad impegnare la volontà della società. La stessa sentenza del Consiglio di Stato addotta dalla ricorrente incidentale a sostegno delle sue tesi (sezione VI, 18 gennaio 2012, n. 178) è suscettibile di una interpretazione contraria ribadendo il principio per cui non conta l’ampiezza dei poteri, ma basta che il soggetto nei cui confronti la concorrente sarebbe tenuta ad effettuare la dichiarazione sia dotato di procura ad negotia, con la conseguenza che non risultando dimostrato quanti dei numerosi amministratori di IBM siano dotati di procure specifiche la censura rimane generica.

Anche qui vige il principio di tassatività delle cause di esclusione e poiché il Disciplinare prescriveva che le dichiarazioni di cui all’art. 38 dovessero essere rese soltanto per gli “amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico”, del tutto correttamente l’Amministrazione ha operato a presidio del principio di tassatività sopra citato e soprattutto del principio di affidamento e di buona fede dei partecipanti.

Il ricorso incidentale proposto dalla HP va dunque del tutto respinto.

5. Resta da valutare la posizione della prima classificata per il Lotto 2, il raggruppamento Almaviva – Fastweb che ha proposto ricorso incidentale con le censure tutte in narrativa riportate.

Al riguardo occorre osservare che, una volta rigettato il ricorso principale, volto, sostanzialmente, a far dichiarare illegittima la composizione della Commissione di gara e quindi a travolgere l’intera procedura, la citata ricorrente incidentale mantiene la sua posizione, sicchè non pare che in capo ad essa residui una qualche utile posizione alla coltivazione del gravame che va pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

6. Per le superiori considerazioni vanno rigettati sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento con a capo HP Enterprise Services Italia s.r.l. e per mandante la Selex Elsag s.p.a, mentre va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento con a capo ALMAVIVA – The Italian Innovation Company s.p.a. e con mandante FASTWEB s.p.a.

5.Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza bis definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– respinge il ricorso principale;

– respinge il ricorso incidentale del raggruppamento HP Enterprise Services Italia s.r.l. e Selex Elsag s.p.a;

– dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale del RTI ALMAVIVA – The Italian Innovation Company s.p.a e Fastweb s.p.a.-

Condanna il RTI costituendo da IBM ITALIA s.p.a. e TELECOM Italia s.p.a. ed il RTI costituendo HP Enterprise Services Italia s.r.l. e SELEX ELSAG sp.a. al pagamento di complessivi Euro 5.000,00 (Euro 2.500 per ciascun raggruppamento) a favore del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e al pagamento di Euro 5.000,00 (Euro 2.500 per ciascun raggruppamento) a favore del RTI ALMAVIVA – The Italian Innovation Company s.p.a e Fastweb s.p.a. per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 27/6/2012 n.5860 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo – Est. A. Di Mario
AIPA S.p.a. (Avv.ti M. Napoli e M. Zoppolato) c/ Comune di Laverno – Mombello (Avv.ti M. Magni e M. Micheletti) e nei confronti di Tre Esse Italia S.r.l. (Avv.ti M. Colapinto, G. La Rosa e M. Occhiena)

sulla necessità della tutela dell’interesse alla riedizione della gara quando non sia meramente strumentale e sull’inapplicabilità del principio dell’apertura delle buste tecniche in seduta pubblica ex art. 12 d.l. 52/2010 solo alle procedure in corso

1. Contratti della P.A. – Gara – Interesse alla rinnovazione – Tutela – Necessità – Ragioni -Interesse meramente strumentale – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Apertura in seduta pubblica – Obbligo – Art. 12 d.l. 52/2012 – Sopravvenienza legislativa – Procedure in corso – Inapplicabilità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Plichi –Verbale di custodia – Omissione – Irrilevanza – Condizioni – Alterazioni – Mancata dimostrazione.

4. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economica – Apertura buste – Previa lettura punteggi – Offerte tecniche – Mancanza – Legittimità – Esibizione verbale punteggi tecnici- Ammissibilità – Condizioni.

1. In tema di appalti pubblici, l’interesse alla riedizione della gara, quando non sia meramente strumentale, deve essere adeguatamente tutelato essendo espressamente riconosciuto nel Codice del processo amministrativo. In effetti, ai sensi dell’art. 121 e 122 del Codice la possibilità di ottenere l’affidamento, intesa come condizione che il giudice deve valutare prima di dichiarare l’inefficacia del contratto, deve interpretarsi come riferita anche alle ipotesi di ripetizione della gara.

2. In tema di procedure di gara, l’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012 secondo cui si deve procedere all’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, si applica, in base a quanto dispone il comma 3, alle procedure di affidamento per cui non si è ancora proceduto all’apertura dei suddetti plichi alla data di entrata in vigore del decreto. Tale comma 3 ha effetto retroattivo, di conseguenza va escluso che nelle gare in corso o già concluse al momento dell’entrata in vigore della norma possa valere la medesima regola.

3. In tema di procedure di gara, è irrilevante la mancata verbalizzazione del processo di custodia dei plichi, nel caso in cui non venga addotto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. Infatti, la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in sede di impugnazione in mancanza di precisazioni di avvenute alterazioni soprattutto quando l’apertura dei plichi si è svolta in seduta pubblica e senza osservazioni da parte dei presenti.

4. In tema di appalti pubblici, non costituisce violazione dell’art 120 del D.P.R 207/2010 l’apertura delle buste delle offerte economiche senza la previa lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, se viene messo a disposizione delle parti nella seduta pubblica il verbale contenente detti punteggi che, in questo modo, vengono comunque resi noti.

N. 01794/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 23 del 2012, proposto da:

Aipa – Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Napoli e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Dante, 16

contro

Comune di Laveno – Mombello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maura Magni e Matteo Micheletti, con domicilio eletto presso l’avv.Marzia Eoli in Milano, via Conservatorio, 15

Tre Esse Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michela Colapinto, Giuseppe La Rosa e Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Carlo Poma, 3

della determinazione del Responsabile dell’Ufficio Tributi del Comune di Laveno Mombello n. 488 del 5 dicembre 2011, comunicata in pari data, con la quale sono stati approvati i verbali della gara indetta per l’affidamento della concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’Imposta Comunale sulla Pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni ed è stata disposta, in favore di Tre Esse Italia s.r.l., l’aggiudicazione definitiva della relativa procedura;

di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riferimento a tutti i verbali della gara e alla lex specialis della procedura, nella parte in cui prevede che l’apertura delle buste tecniche avvenga “in seduta non pubblica”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Laveno – Mombello e di Tre Esse Italia Srl;

Vista l’ordinanza cautelare del Tar Lombardia, Milano, sez. I, 26/1/2012, n. 128;

Visto il dispositivo di sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. I, 4/6/2012, n. 1550;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2012 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La ricorrente, dopo essersi classificata al terzo posto nella graduatoria per l’appalto del servizio di accertamento e riscossione dei tributi, impugna l’aggiudicazione per i seguenti motivi: a) apertura delle offerte tecniche in seduta riservata; b) mancata custodia dei plichi dell’offerta; c) violazione dell’art. 120, comma 2 del D.P.R. 207/2010, in quanto i commissari avrebbero aperto le buste delle offerte economiche senza aver dato previamente atto dei punteggi tecnici assegnati.

La difesa dell’amministrazione eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del diniego di autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del Codice del processo amministrativo ed in subordine prospetta una questione di legittimità costituzionale, ove la norma potesse essere intesa nel senso che non vi sarebbe onere di impugnazione. Chiede inoltre la reiezione del primo motivo di ricorso per la sopravvenienza dell’art. 12 del D.L. 52/2012 e perché l’obbligo di aprire le buste dell’offerta tecnica in seduta pubblica non sarebbe applicabile alle concessioni di servizi; in subordine chiede, inoltre, che sia sollevata questione di legittimità costituzionale o comunitaria dell’art. 120 del D.P.R.. 207/2010; in estremo subordine chiede l’applicazione dell’art. 21 octies L. 241/90.

In merito al secondo motivo chiede l’assunzione di prova testimoniale ed in subordine solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 63 del Codice del processo amministrativo. In ogni caso sostiene l’infondatezza del motivo n considerazione del fatto che la mera omissione della verbalizzazione non sarebbe sufficiente a provare la mancata conservazione corretta dei plichi. Solleva in subordine questione di legittimità costituzionale e comunitaria.

Relativamente al terzo motivo oppone che i punteggi dell’offerta tecnica, benché non letti, sarebbero stati posti a disposizione dei partecipanti alla gara mediante un verbale depositato posto a loro disposizione. Chiede quindi la reiezione della domanda risarcitoria.

La difesa della controinteressata chiede la dichiarazione di inammissibilità del ricorso in quanto la ricorrente non avrebbe un interesse all’aggiudicazione della gara, essendosi collocata al terzo posto nella graduatoria, ed in quanto l’interesse strumentale alla riedizione della gara non sarebbe un interesse legittimo ed in subordine insiste per la sua reiezione.

All’udienza del 30 maggio 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere le eccezioni in rito sollevate dalla resistente e dalla controinteressata.

L’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota comunale in data 29 dicembre 2012 prot. 19601 è infondata in quanto non integra nel quadro normativo in questione una formale, negativa risposta ad un’istanza di autotutela ma semplicemente di una richiesta di non provvedere all’affidamento del contratto in pendenza di ricorso.

Anche l’eccezione della controinteressata di inammissibilità per inesistenza di un interesse legittimo differenziato e qualificato va respinta.

Deve escludersi, infatti, che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 abbia eliminato l’interesse alla rinnovazione della gara, essendo stato ivi affermato che la legittima esclusione di un concorrente conclude, per lui, definitivamente il procedimento di gara e la sua posizione rispetto all’eventuale contratto da affidare non assume altra configurazione che quella di interesse di fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica, atteso che è la legittima partecipazione alla gara che costituisce il fatto legittimante che radica nel concorrente l’interesse ad impugnarne l’esito.

Per conseguenza, non avendo la controinteressata dato alcuna dimostrazione del fatto che l’interesse della ricorrente alla rinnovazione della gara fosse meramente strumentale, proponendo ricorso incidentale contro la sua ammissione, deve escludersi che la medesima non abbia un interesse meritevole di tutela all’impugnazione degli atti di gara.

In secondo luogo deve anche escludersi che l’interesse alla riedizione della gara, quando non sia meramente strumentale, non trovi tutela nella legge, essendo espressamente riconosciuto dagli artt. 121, comma 2 e 122 del Codice del processo amministrativo.

In particolare la possibilità effettiva per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, anche a volerla intendere in senso restrittivo come riferita ai soli vizi che comporterebbero l’aggiudicazione a favore del ricorrente, è condizione della dichiarazione di inefficacia del contratto e dell’accoglimento della domanda di subentro soltanto nei casi previsti dall’art. 122.

Nei casi gravi di cui all’art. 121, invece, il giudice può disporre l’inefficacia del contratto, quando il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara, anche in caso di mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto.

Anche ove si configuri la violazione della regola del c.d. standstill, deve escludersi che il riferimento contenuto nell’art. 121, comma 1 lettere c) e d) alla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento debba interpretarsi come riferito al mero interesse all’aggiudicazione, in quanto la norma fa riferimento in modo generico alla mera “possibilità” di ottenere l’affidamento, con la conseguenza che deve ritenersi riferito anche alla possibilità di ottenere l’affidamento a seguito della ripetizione della gara.

L’interesse alla rinnovazione della gara assume poi rilievo nell’ambito dell’azione di annullamento in virtù dello stretto legame tra tale azione e quella di inefficacia previsto, da ultimo dall’art. 121, comma 1 del Codice.

Ulteriore indice di rilevanza dell’interesse al rinnovo della gara deve desumersi dall’art. 124, che ha espunto dalla previsione del diritto al risarcimento del danno l’inciso previsto dal D.Lgs. 53/2010 secondo il quale tale risarcimento poteva essere disposto solo “a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”.

Deve quindi respingersi l’eccezione secondo la quale la ricorrente non avrebbe un interesse legittimo ad impugnare gli atti di gara.

3. Venendo al merito, il primo motivo di ricorso è infondato.

L’art.12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 dispone, per gli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che: “1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.”. 2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e’ premesso il seguente periodo: “La commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”. 3. I commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Il comma 3 della norma ha chiaramente effetto retroattivo e produce l’effetto di escludere che nelle gare in corso o già concluse al momento dell’entrata in vigore della norma possa valere la medesima regola.

4. Il secondo motivo deve essere respinto in quanto, quandanche non si sia adeguatamente verbalizzato il processo di custodia delle buste contenenti le offerte, ciò, tuttavia, è irrilevante in quanto non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.

Appare, infatti, condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la mancata indicazione delle cautele seguite per la conservazione della documentazione è un rilievo inammissibile in mancanza di precisazione di avvenute alterazioni, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione specie quando l’apertura dei plichi sia avvenuta in seduta pubblica senza osservazioni da parte dei rappresentati delle ditte presenti” (Cons. Stato, Sez. V, 11 agosto2010, n. 5624; Cons. Stato, Sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146 riferita ad un caso di apertura della busta tecnica in seduta riservata).

5. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile per carenza di interesse in quanto, benché la norma preveda la lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, la Commissione ha posto a disposizione delle parti nella seduta pubblica il verbale contenente i punteggi assegnati alle offerte tecniche, con la conseguenza che nessun danno è derivato alla ricorrente dalle modalità con le quali la Commissione ha reso noti alle parti i punteggi assegnati.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, in considerazione della modifica normativa sopravvenuta che ha inciso sull’esito del ricorso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 27/6/2012 n.1794 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso il provvedimento emesso dal Comune di Rimini nel 2007 (divieto di prosecuzione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande e rimozione dei relativi effetti in un locale in Rimini per accertata e sopravvenuta insussistenza dei requisiti di conformità edilizia-urbanistica (cambio d’uso da cucina e ripostiglio a negozio), mentre l’articolo 8, comma 5, della legge regionale n. 14/2003 e l’articolo 3 della legge n. 287/1991 prevedono che l’esercizio dell’attività commerciale è subordinato al rispetto delle norme in materia edilizia, urbanistica e di igiene sanitaria nonché a quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici. La sentenza di rigetto e’ stata sospesa rilevando che le denunzie di inizio attività per le opere realizzate all’interno del manufatto per cui è causa , non sono state formalmente contestate dall’amministrazione comunale e risultano peraltro autorizzate sotto il profilo paesaggistico. Nel bilanciamento dei contrapposti interessi, e’ risultato prevalente quello della società ricorrente a poter proseguire l’attività di somministrazione alimenti e bevande per cui è causa all’interno dello stabilimento cui inerisce, considerato l’avvio della stagione balneare. (G.S.)

N. 02510/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06494/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6494 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc.Mck di Silvagni Claudia & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Luigino Biagini, con domicilio eletto presso Fabrizio Brochiero Magrone in Roma, via Giovanni Bettolo, 4;

contro

Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall’avv. Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00872/2009, resa tra le parti, concernente il divieto di prosecuzione di attivita’ di somministrazione di alimenti e bevande.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rimini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Biagini e Barbantini, per delega dell’Avvocato Bernardi.;

Vista la relazione dell’ufficio controlli edilizi del Comune di Rimini, relativa al sopralluogo effettuato il 7 novembre 2011.

Rilevato che le denunzie di inizio attività per le opere realizzate all’interno del manufatto per cui è causa , non sono state formalmente contestate dall’amministrazione comunale e risultano peraltro autorizzate sotto il profilo paesaggistico.

Ritenuto che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, risulta prevalente quello della società ricorrente a poter proseguire l’attività di somministrazione alimenti e bevande per cui è causa all’interno dello stabilimento cui inerisce, considerato l’avvio della stagione balneare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 6494/2009) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Fissa per la trattazione del merito la prima udienza pubblica del gennaio 2013.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue : spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.2510 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione della direzione sviluppo economico della Regione Abruzzo che esclude dalla partecipazione alla gara per ottenere sostegno alla realizzazione di progetti di ricerca industriale e di sviluppo sperimentale, se le referenze bancarie rese dal ricorrente sembrano presentare connotati di indeterminatezza rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis; in appello l’istanza cautelare e’ stata accolta solo ai fini della sollecita discussione del merito. (G.S.)

N. 02505/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03887/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3887 del 2012, proposto da:

Consorzio Sociale Isosan Soc. Coop. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata e Marina D’Orsogna, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’avvocato dello Stato Fabrizio Di Rubbo, presso il quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00109/2012, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA DI SOSTEGNO ALLA REALIZZAZIONE DI PROGETTI DI RICERCA INDUSTRIALE E DI SVILUPPO SPERIMENTALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati D’Orsogna e Gattamelata;

Considerato che le censure dedotte dal Consorzio ricorrente meritano di essere esaminate nella più consona sede di merito;

Considerato che la misura cautelare può essere concessa nei soli limiti e ai soli fini della sollecita fissazione della trattazione della causa nel merito da parte del TAR;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 4124/2012) ai soli fini della fissazione del merito.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.2505 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che accoglie il ricorso avverso l’esclusione ed il successivo affidamento lavori di sopraelevazione di una discarica (importo oltre 1.718.000 €); il plico della ricorrente era stato recapitato non integro, generando un’esclusione ed una sospensiva accolta in primo grado; l’omologa sentenza di accoglimento nel merito non e’ stata sospesa in quanto basata su condivisibili assunti, in particolare con riguardo alla circostanza che il bando aveva recepito il disposto del comma 1 bis dell’art. 46, D.Lgs. 163/2006 ove è previsto che la Stazione appaltante escluda i concorrenti in caso di non integrità del plico contenente l’offerta, o di altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, solo però quando queste irregolarità si presentano “tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. (G.S.)

N. 02502/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03886/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3886 del 2012, proposto da:

Zortea S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Rauzi Giuseppe & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Vannicelli, Antonio Tita, Alessandra Carlin e Piero Costantini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Varrone, n. 9;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Santaroni, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, n. 4;

nei confronti di

Medit Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Guido Rodio e Fernando Rodio, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Agenzia Provinciale per gli Appalti e i Contratti della Provincia Autonoma di Trento, Servizio Appalti, Ufficio Gestione Gare, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Commissione di gara per affidamento in appalto dei lavori di sopraelevazione del II lotto della discarica sita in località Lavini nel Comune di Rovereto, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – della Provincia di Trento n. 00121/2012, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di sopraelevazione discarica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia Autonoma di Trento e di Medit Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vannicelli, Andrea Maisani, quale sostituto processuale dell’Avvocato Mario Santaroni, e Fernando Rodio.;

Ritenuto che non sono emersi elementi tali da indurre il Collegio a discostarsi da quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, considerato che, sia pure ad un primo sommario esame, la sentenza impugnata appare basata su condivisibili assunti, in particolare con riguardo alla circostanza che il bando va interpretato alla luce del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163/2006;

Ritenuto che sussistono sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3886/2012).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.2502 proviene da Giustamm.

Va sospesa la lettera di invito avente ad oggetto la procedura negoziata con modalità telematica per la fornitura triennale di “Vaccino orale specifico a base di estratto allergenico di polline di graminacee” da destinare alle Aziende sanitarie della Regione Toscana ed in particolare la mancata ammissione dell’offerta della ricorrente, stante il carattere sostanziale della modifica apportata alla disciplina di gara dalla lettera d’invito del 9 maggio 2012 e la conseguente necessità di garantire agli operatori economici il termine minimo per la presentazione dell’offerta di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 163 del 2006 (Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte). (G.S.)

N. 00410/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00886/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 886 del 2012, proposto da:

Alk Abellò s.p.a., in persona del legale rappresentate p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Berruti, Alessia Keissidis, Edward W.W. Cheyne, con domicilio eletto presso l’avv. Edward W.W. Cheyne in Firenze, via V. Alferi, n. 19;

contro

Ente Per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud-Est (Estav) Dipartimento Appalti, Forniture e Servizi, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;

nei confronti di

Stallergenes Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Petrocchi in Firenze, viale Matteotti, n. 25;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della lettera di invito di Estav Sud Est 8.05.2012, prot. n. 17438, comunicata in data 9.05.2012, avente ad oggetto la procedura negoziata con modalità telematica per la fornitura triennale di “Vaccino orale specifico a base di estratto allergenico di polline di graminacee” da destinare alle Aziende sanitarie della Regione Toscana;

del provvedimento, di cui alla nota prot. n. 18951 del 22.05.2012, comunicato in pari data, avente ad oggetto la mancata ammissione dell’offerta di Alk Abello’ S.p.A.;

della nota del 22.05.2012 inviata tramite;

del provvedimento, di cui non si conoscono gli estremi, con il quale la procedura di gara è stato aggiudicata alla Stallergenes Italia S.r.l.;

di ogni altro atto a quelli suindicati comunque conesso e coordinato, anteriore e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAV Sud Est e di Stallergenes Italia s.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, ad un primo sommario esame, la proposta domanda cautelare appare assistita dal necessario fumus boni iuris, stante il carattere sostanziale della modifica apportata alla disciplina di gara dalla lettera d’invito del 9 maggio 2012 e la conseguente necessità di garantire agli operatori economici il termine minimo per la presentazione dell’offerta di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 163 del 2006;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, accoglie la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati.

Fissa per il merito la pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2012.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.410 proviene da Giustamm.

Va sospesa, limitatamente alla posizione del ricorrente, la delibera del consiglio comunale con la quale è stata respinta l’istanza di declassamento di una strada vicinale di uso pubblico con invito a rimuovere la chiusura della strada stessa, se dall’esecuzione del provvedimento impugnato deriva un danno grave ed irreparabile al ricorrente consistente nell’impossibilità di accedere ai fondi di proprietà. (G.S.)

N. 00411/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00271/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Agricola I.A.M.S.A. di Marocchi Giancarlo s.s. in persona del legale rappresentante in carica e Roberto Naldoni, rappresentati e difesi dall’avv. Leonardo Colafiglio, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Romanelli in Firenze, via degli Artisti 35;

contro

i Comuni di Firenzuola e di Palazzuolo sul Senio in persona dei rispettivi Sindaci in carica, non costituiti;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,411

– della deliberazione del consiglio comunale n.89 del 27 novembre 2009, comunicata in data 18 dicembre 2009, con la quale è stata respinta l’istanza di declassamento della “strada vicinale di uso pubblico n.288 denominata paretaio – faggiola”, proposta da
– giusta motivi aggiunti depositati in data 6 giugno 2012, per l’annullamento dell’ordinanza n. 9 emanata dal Sindaco del Comune di Firenzuola in data 31.01.2012 con la quale, in senso diametralmente opposto rispetto ai provvedimenti impugnati con il rico

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che dall’esecuzione del provvedimento impugnato sembra derivare un danno grave ed irreparabile ai ricorrenti consistente nell’impossibilità di accedere ai fondi di loro proprietà;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie la sundicata domanda cautelare limitatamente ai ricorrenti e per l’effetto sospende in detti limiti l’efficacia del provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 dicembre 2012.

Condanna il Comune di Firenzuola al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge; spese compensate per il Comune di Palazzuolo sul Senio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.411 proviene da Giustamm.

Va sospesa la comunicazione ex art. 79 comma 5 lettera a) del D.Lgs 163/2006 di aggiudicazione definitiva della selezione concorrenziale per il servizio di pulizia delle fognature e degli impianti di depurazione gestiti da Acque S.p.A. e trasporto di rifiuti speciali liquidi zona Pontedera, considerato che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’amministrazione aggiudicatrice non può essere favorevolmente delibata, mentre il ricorso appare fondato in ordine al difetto di motivazione dedotto con il primo motivo di ricorso: le giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria ai fini della verifica di anomalia dell’offerta debbono infatti costituire oggetto di puntuale e motivata analisi da parte della stazione appaltante, non potendo supplire, al riguardo, i rilievi svolti da quest’ultima in sede processuale. (G.S.)

N. 00416/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00806/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 806 del 2012, proposto da:

Del Seta di del Seta Danilo & C. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Sanchini, Cino Benelli e Costanza Sanchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Giuseppe Richa 56;

contro

Acque S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Bimbi, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

Commissione per la selezione del prestatore del servizio di pulizia delle fognature e degli impianti di depurazione e per il trasporto dei rifiuti liquidi speciali – zona Pontedera;

nei confronti di

Ginesi Raffaello S.r.l.;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

a) nota 8.05.2012 (prot. n. 0025588/2012), avente ad oggetto “Comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 lettera a) del D.Lgs 163/2006 di aggiudicazione definitiva della selezione concorrenziale per il servizio di pulizia delle fognature e degli impianti di depurazione gestiti da Acque S.p.A. e trasporto di rifiuti speciali liquidi zona Pontedera CIG 3667015481”, con la quale la società Acque S.p.A. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva del servizio alla Società Ginesi Raffaello s.r.l. “che ha offerto un ribasso percentuale sui listini del 34,00%” e che “la data di scandenza del termine dilatorio per la stipula del contratto, di cui all’art. 11, comma 10 del D.Lgs 163/2006, è la seguente: 11/06/2012”;

b) verbale di verifica e di aggiudicazione provvisoria e di approvazione di aggiudicazione definitiva della selezione concorrenziale CIG 3667015481 datato 3.05.2012 – richiamato per relationem dalla nota sub a) -, e atti e provvedimenti nel medesimo trasfusi, con il quale, dopo essersi rilevata “la regolarità della procedura e degli atti”, è stata disposta e dichiarata l’aggiudicazione definitiva in favore della società Ginesi Raffaello s.r.l.;

c) parere di congruità del miglior ribasso sull’offerta presentata dalla società Ginesi Raffaello s.r.l. e nulla osta alla stipulazione contrattuale a firma del Responsabile del Contratto, il quale richiama per relationem le “giustificazioni della ditta Ginesi Raffaello” ed al quale rinvia il provvedimento sub b);

d) verbale per il servizio di pulizia delle fognature e degli impianti di depurazione gestiti da Acque S.p.A. e trasporto rifiuti liquidi speciali zona Pontedera CIG 3667015481 datato 12.01.2012, e atti e provvedimenti nel medesimo trasfusi, con il quale il Presidente della Commissione, “valutata l’offerta” della società Ginesi Raffaello s.r.l., ha ammesso e proclamato quest’ultima aggiudicataria provvisoria;

e) ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposto e conseguente, ivi comprese le giustificazioni ed i chiarimenti, anche documentali, forniti dalla società Ginesi Raffaello s.r.l., in quanto richiamati per relationem da sopra detti pareri, verbali, atti e provvedimenti;

f) per quanto occorrer possa, il Regolamento per la disciplina dei contratti e degli appalti nei settori speciali sotto soglia comunitaria approvato dal C.d.A. della Società Acque S.p.A. all’esito della seduta del 21.03.2007, e s.m.i., e la Procedura per la gestione degli affidamenti di servizi di importo fino alla soglia comunitaria;

nonchè per la declaratoria di inefficacia

del contratto medio tempore stipulato tra la Società Acque S.p.A. e la Società Ginesi Raffaello S.r.l., e per l’aggiudicazione e per la stipula del contratto in favore della ricorrente società Del Seta di Del Seta Danilo & C. s.a.s. ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 120 e ss. cod. proc. amm., e per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto e/o per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acque S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– considerato che a un primo esame l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa di Acque S.p.a. non può essere favorevolmente delibata;

– considerato che, nel merito, il gravame appare fondato in ordine al difetto di motivazione dedotto con il primo motivo di ricorso: le giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria ai fini della verifica di anomalia dell’offerta debbono infatti cos
– ritenuto che pertanto, in accoglimento dell’istanza cautelare, l’esecuzione degli atti impugnati deve essere sospesa, con contestuale fissazione dell’udienza di merito e condanna della società resistente alla rifusione delle spese della presente fase, m

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione degli atti e provvedimenti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21 novembre 2012, ore di rito.

Condanna la resistente Acque S.p.a. al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi euro 1.500,00, oltre agli accessori di legge.

Spese compensate nei rapporti fra la ricorrente e la controinteressata.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 27/6/2012 n.416 proviene da Giustamm.

F. Gambato Spisani Pres.ff L. Marzano Est.
H3g S.p.a. (Avv.ti L. Albanese Ginammi, M. Banchini e N. Irti) contro il Comune di Reggiolo (Avv.ti E. Coffrini e M. Coffrini) ed il Comune di Reggiolo – Servizio Assetto ed Uso del Territorio e Ambiente (non costituito)

sulla lesività immediata o meno e sulla illegittimità della norma regolamentare che svincola la c.d. zonizzazione degli impianti dalle esigenze dei gestori e che prevede l’uso di sole aree di proprietà pubblica

1. Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base della telefonia mobile – Norma delle N.T.A. del P.R.G. – Che svincola la c.d. zonizzazione degli impianti dalle esigenze dei gestori – Immediata lesività – Esclusione

2. Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base della telefonia mobile – Norma delle N.T.A. del P.R.G. – Che svincola la c.d. zonizzazione degli impianti dalle esigenze dei gestori – Illegittimità

3. Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base della telefonia mobile – Autorizzazione di cui all’art. 87 del D.Lgs. 259/03- Natura pubblica o privata di un’area – Irrilevanza

1. La lesività della norma delle N.T.A. del P.R.G. che svincola del tutto la c.d. zonizzazione degli impianti tecnologici dalle esigenze dei gestori del servizio di telefonia mobile non ha immediata portata lesiva nei confronti della società ricorrente, la quale non ha legami diretti ed immediati con il territorio comunale essendo titolare di licenza per la prestazione del servizio pubblico di comunicazioni mobili di terza generazione, secondo lo standard UMTS e per l’installazione della relativa rete, indistintamente su tutto il territorio nazionale. Ne deriva che è tempestiva la sua impugnazione unitamente all’atto applicativo

2. La previsione di limitati siti su cui installare i nuovi impianti di telefonia cellulare, genericamente ricompresa nella nozione di “impianti tecnologici”, si risolve in definitiva nell’esclusione della possibilità di realizzare detti impianti su tutte le altre aree del territorio comunale. Detta previsione, non tenendo conto delle esigenze connesse alla realizzazione di una efficiente rete di telefonia e non trovando una adeguata giustificazione dal punto di vista strettamente urbanistico, non solo è del tutto irragionevole, ma contrasta con il pubblico interesse ad un corretto ed omogeneo sviluppo del servizio di telefonia mobile sull’intero territorio, da realizzare nel rispetto dei limiti di compatibilità con la salute umana, dell’ambiente e del territorio.

3. La natura pubblica o privata di un’area non ha, né può avere, alcun rilievo ai fini della localizzazione degli impianti di telefonia mobile e non può in alcun modo rappresentare il criterio alla luce del quale concedere ovvero negare l’autorizzazione di cui all’art. 87 del D.Lgs. 259/03. Né tanto meno i siti possono essere individuati su aree pubbliche, eventualmente per garantire una entrata patrimoniale per il Comune, senza tenere in considerazione le ragioni di ordine urbanistico e le esigenze dei gestori dei servizi di telefonia. Ne deriva che è illegittima la previsione regolamentare per la quale le aree su cui realizzare detti interventi debbano essere di proprietà o, comunque, nella disponibilità pubblica.

N. 00228/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00518/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 518 del 2011, proposto da:

H3g S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Albanese Ginammi, Massimo Banchini e Nicola Irti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Parma, borgo Garimberti 4;

contro

Comune di Reggiolo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Ermes Coffrini e Marcello Coffrini, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR in Parma, piazzale Santafiora 7;

Comune di Reggiolo – Servizio Assetto ed Uso del Territorio e Ambiente;

della nota prot. 11113 del 13 settembre 2011 del Servizio assetto ed uso del territorio e ambiente del Comune di Reggiolo;

di ogni atto e provvedimento connesso, antecedente o conseguente, ivi compresi l’art. 29.1.4 delle N.T.A. del P.R.G. – variante generale 2000, variante speciale 2 – 2008, adottate con deliberazione di C.C. n. 43 del 19 giugno 2008 e approvate con deliberazione di C.C. n. 63 del 16 ottobre 2008;

per quanto occorrer possa, della nota prot. n. 10158 del 17 agosto 2011 del Servizio assetto ed uso del territorio e ambiente del Comune di Reggiolo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggiolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2012, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il diniego all’installazione di una stazione radio base per la telefonia cellulare adottato dal Comune di Reggiolo sul presupposto della non conformità del sito dell’impianto richiesto alle previsioni dell’art. 29.1.4. delle NTA del Piano Regolatore Generale.

Si è costituito il Comune intimato eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 1442 del 14 aprile 2012 la III Sezione del Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza n. 9/2012 di questo TAR, ha accolto l’istanza cautelare ritenendo condivisibile la doglianza secondo cui l’invocata norma delle NTA comunali non sarebbe applicabile alle stazioni radio base.

In vista della discussione le parti hanno depositato scritti conclusivi e, all’udienza pubblica del 20 giugno 2012, sentiti i difensori presenti, la causa è passata in decisione.

2. H3G S.p.A. in data 14 luglio 2011 ha chiesto al Comune di Reggiolo, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003, il rilascio di autorizzazione all’installazione di una stazione radio base per la telefonia cellulare H3G, da collocarsi in via Giotto n. 11 su un immobile da essa società condotto in locazione.

Comunicate le ragioni ostative all’accoglimento della domanda ed acquisite le osservazioni della società istante, il Comune, con nota prot. n. 11113 del 13 settembre 2011, ha respinto l’istanza per mancanza di conformità urbanistica al PRG vigente, dando, comunque, la disponibilità ad individuare un altro sito idoneo.

Il diverso sito proposto dal Comune è stato, tuttavia, ritenuto inidoneo dalla ricorrente in quanto lontano dal centro abitato e dalle principali strade.

La ricorrente ha, pertanto, impugnato il diniego e la norma delle NTA comunali (art. 29.1.4., variante generale 2000, variante speciale 2 – 2008, adottate con deliberazione di C.C. n. 43 del 19 giugno 2008 e approvate con deliberazione di C.C. n. 63 del 16 ottobre 2008) su cui esso si fonderebbe.

Ne ha dedotto l’illegittimità per violazione dell’art. 86 del codice delle comunicazioni elettroniche sia perché l’impugnato diniego non terrebbe conto del fatto che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono considerate opere di urbanizzazione primaria, come tali installabili su qualunque zona del territorio nazionale anche in deroga agli strumenti urbanistici, sia perché, anche all’interno della limitata zona fissata dalle NTA, la disciplina comunale recata dalla norma applicata impone che tale tipo di intervento sia effettuato su area di proprietà pubblica o comunque nella pubblica disponibilità, così introducendo un ulteriore irragionevole limite.

Ha inoltre chiesto il risarcimento del danno.

L’amministrazione ha difeso la correttezza del proprio operato insistendo, tuttavia, sulla preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione nei termini della norma in discorso, inserita in un atto di pianificazione urbanistica per il quale i termini per l’impugnazione decorrerebbero dalla pubblicazione, nel caso di specie sul Bollettino Ufficiale della Regione.

3. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune resistente.

Invero, nelle disposizioni dirette a regolamentare l’uso del territorio per aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, deve distinguersi fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l’esercizio dell’attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio.

In generale, per le disposizioni appartenenti alla prima categoria si impone, in relazione all’immediato effetto conformativo dello jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio, in difetto della quale le regole di zonizzazione e di localizzazione versano in condizione di inoppugnabilità ed esplicano efficacia cogente.

A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, con riguardo alle prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo e possono essere, quindi, oggetto di censura in occasione della sua impugnazione (cfr. T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 3 maggio 2012, n. 623).

Nel caso di specie la norma in discussione si sostanzia in una norma regolamentare che svincola del tutto la c.d. zonizzazione degli impianti tecnologici dalle esigenze dei gestori del servizio di telefonia mobile.

Il Collegio osserva che la lesività di siffatta disposizione nei confronti della società ricorrente, certamente non riconducibile alla categoria dei proprietari di suoli interessati dalla pianificazione, ossia di soggetti in grado di rilevare l’immediata portata lesiva della previsione di PRG, è in grado di manifestarsi soltanto con l’adozione dell’atto applicativo: si tratta, invero, di una società, non avente legami diretti ed immediati con il territorio comunale, bensì titolare di licenza per la prestazione del servizio pubblico di comunicazioni mobili di terza generazione, secondo lo standard UMTS e per l’installazione della relativa rete, indistintamente su tutto il territorio nazionale.

4. Nel merito il ricorso è fondato.

4.1. Invero l’art. 86 comma 3, del codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, stabilendo che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, postula la compatibilità delle stesse con qualsiasi destinazione urbanistica (cfr. T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 1 marzo 2012, n. 67).

Ne consegue che le discipline locali di individuazione di specifiche aree ritenute idonee per l’insediamento delle strutture in argomento devono essere coerenti con le finalità e con gli obiettivi della legge statale e non devono essere tali da ostacolare l’insediamento e il funzionamento delle stesse (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 4 luglio 2006, n. 500).

Ciò comporta che la selezione dei criteri di insediamento degli impianti di telefonia mobile deve tenere conto della nozione di “rete di comunicazione”, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile, cd. Cellulare, che alla debolezza del segnale di antenna associa un rapporto di maggiore contiguità delle singole stazioni radio base.

L’assimilazione, per effetto dell’art. 86, D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dallo stesso avulse (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7588).

Nel caso di specie, dunque, l’impugnata norma delle NTA comunali, non tenendo in alcun conto la specificità degli impianti per la telefonia mobile e della natura che è ad essi riservata ex lege, determina una illegittima limitazione alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile ad intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa.

La previsione di limitati siti su cui installare i nuovi impianti di telefonia cellulare, genericamente ricompresa nella nozione di “impianti tecnologici”, si risolve in definitiva nell’esclusione della possibilità di realizzare detti impianti su tutte le altre aree del territorio comunale.

Detta previsione, non tenendo conto delle esigenze connesse alla realizzazione di una efficiente rete di telefonia e non trovando una adeguata giustificazione dal punto di vista strettamente urbanistico, non solo è del tutto irragionevole, ma contrasta con il pubblico interesse ad un corretto ed omogeneo sviluppo del servizio di telefonia mobile sull’intero territorio, da realizzare nel rispetto dei limiti di compatibilità con la salute umana, dell’ambiente e del territorio.

4.2. D’altra parte si profila illegittima anche l’ulteriore previsione per la quale le aree su cui realizzare gli interventi debbano essere di proprietà o, comunque, nella disponibilità pubblica.

Invero la natura pubblica o privata di un’area non ha, né può avere, alcun rilievo ai fini della localizzazione degli impianti e non può in alcun modo rappresentare il criterio alla luce del quale concedere ovvero negare l’autorizzazione di cui all’art. 87 del D.Lgs. 259/03.

Né tanto meno i siti possono essere individuati su aree pubbliche, eventualmente per garantire una entrata patrimoniale per il Comune, senza tenere in considerazione le ragioni di ordine urbanistico e le esigenze dei gestori dei servizi di telefonia (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 26 maggio 2009, n. 903).

Il ricorso, pertanto, è fondato e va accolto, sia con riferimento all’impugnata norma delle NTA comunali, che va annullata nella parte in cui ricomprende gli impianti tecnologi ove riferiti anche agli impianti di telefonia mobile, sia quanto al diniego di autorizzazione che sulla stessa si fonda.

5. Va, viceversa, respinta la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente in quanto meramente enunciata ma rimasta non provata, sia nell’an che nel quantum.

6. Le spese, in ragione della parziale soccombenza, sono poste parzialmente a carico del Comune resistente e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Reggiolo alla rifusione parziale delle spese del giudizio, in favore della ricorrente, liquidandole in € 2.000,00 (duemila), oltre rimborso forfetario spese generali, nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

Marco Poppi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2012

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