Pres. V. SKOURIS, Rel. A. ROSAS – Sentenza 27 giugno 2006, nel procedimento C-540/03, Parlamento c. Consiglio

Comunità europea  Diritto comunitario  Art. 6 Trattato UE – Tutela dei diritti fondamentali – Fonti – Carta europea dei diritti fondamentali – Valore giuridico – Carattere non vincolante – Richiamo contenuto in una direttiva – Rilevanza a fini interpretativi.

Comunità europea  Diritto comunitario  Direttiva 2003/86/CE – Ricongiungimento familiare – Con figli minori – Possibilità – Limiti – Età – Esistenza di un vincolo familiare effettivo – Integrazione del minore – Legittimità – Parametro – Diritto al rispetto della vita familiare – Art. 8 CEDU – Non v’è contrasto – Interesse superiore del minore – Valutazione – Necessità.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2003/86/CE – Ricongiungimento familiare – Condizioni – Durata del soggiorno del cittadino extracomunitario – Capacità di accoglienza dello Stato membro – Diritto al rispetto della vita familiare – Interesse superiore del minore – Non v’è contrasto.

In materia di tutela dei diritti dell’uomo la Carta europea dei diritti fondamentali non ha un valore giuridico vincolante; essa può tuttavia essere utilizzata a fini interpretativi specialmente laddove si tratti di determinare il significato di una direttiva che la richiama espressamente.

Non contrasta con l’art. 8 CEDU l’art. 4 della direttiva 2003/86/CE nella parte in cui impone limiti in materia di ricongiungimento familiare con figli minori, legati all’età, all’esistenza di un vincolo familiare effettivo o alle possibilità di integrazione del minore, fermo che gli Stati membri debbono comunque tener conto dell’interesse superiore del minore.

Non contrasta con l’art. 8 CEDU né col principio dell’interesse superiore del minore l’art. 8 della direttiva 2003/86/CE, che consente agli Stati membri di condizionare il ricongiungimento familiare alla durata del soggiorno del cittadino extracomunitario oppure alla capacità di accoglienza del singolo Stato.

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
27 giugno 2006

Nella causa C 540/03,
avente ad oggetto un ricorso d’annullamento proposto, ai sensi dell’art. 230 CE, il 22 dicembre 2003,
Parlamento europeo, rappresentato dai sigg. H. Duintjer Tebbens e A. Caiola, in qualità di agenti, con domicilio eletto a Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Consiglio dell’Unione europea, rappresentato dal sig. O. Petersen e dalla sig.ra M. Simm, in qualità di agenti,
convenuto,
sostenuto dalla
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra C. O’Reilly e dal sig. C. Ladenburger, in qualità di agenti, con domicilio eletto a Lussemburgo,
interveniente,
e dalla
Repubblica federale di Germania, rappresentata dalla sig.ra A. Tiemann nonché dai sigg. W.-D. Plessing e M. Lumma, in qualità di agenti,
interveniente,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dai sigg. M.V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas (relatore) e K. Schiemann, presidenti di Sezione, dai sigg. J.-P. Puissochet, K. Lenaerts, P. Kūris, E. Juhász, E. Levits e A. Ó Caoimh, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale,
vista la fase scritta del procedimento e in esito all’udienza del 28 giugno 2005,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 settembre 2005,
ha pronunciato la seguente

1 Con il presente ricorso il Parlamento europeo chiede l’annullamento dell’art. 4, nn. 1, ultimo comma, e 6, nonché dell’art. 8 della direttiva del Consiglio 22 settembre 2003, 2003/86/CE, relativa al diritto al ricongiungimento familiare (GU L 251, pag. 12, in prosieguo: la «direttiva»)
2 Con ordinanza del presidente della Corte 5 maggio 2004, è stato ammesso l’intervento della Commissione delle Comunità europee e della Repubblica federale di Germania a sostegno del Consiglio dell’Unione europea.
La direttiva
3 La direttiva, fondata sul Trattato CE e, in particolare, sull’art. 63, n. 3, lett. a), del medesimo, stabilisce i requisiti in presenza dei quali può essere esercitato il diritto al ricongiungimento familiare a favore dei cittadini dei paesi terzi che risiedano legalmente sul territorio degli Stati membri.
4 Il secondo ‘considerando’ della direttiva così recita:
«Le misure in materia di ricongiungimento familiare dovrebbero essere adottate in conformità con l’obbligo di protezione della famiglia e di rispetto della vita familiare che è consacrato in numerosi strumenti di diritto internazionale. La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali ed i principi riconosciuti in particolare nell’articolo 8 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [GU 2000, C 324, pag. 1; in prosieguo: la «Carta».
5 Il successivo dodicesimo ‘considerando’ della direttiva precisa quanto segue:
«La possibilità di limitare il diritto al ricongiungimento familiare dei minori che abbiano superato i dodici anni e che non risiedono in via principale con il soggiornante intende tener conto della capacità di integrazione dei minori nei primi anni di vita e assicurare che essi acquisiscano a scuola l’istruzione e le competenze linguistiche necessarie.»
6 La direttiva si applica, ai termini dell’art. 3 della medesima, quando il soggiornante è titolare di un permesso di soggiorno rilasciato da uno Stato membro per un periodo di validità pari o superiore a un anno e abbia fondate prospettive di ottenere il diritto di soggiornare in modo stabile, se i membri della sua famiglia sono cittadini di paesi terzi, indipendentemente dal loro status giuridico.
7 Ai sensi dell’art. 3, n. 4, della direttiva stessa:
«La presente direttiva fa salve le disposizioni più favorevoli contenute:
a) negli accordi bilaterali e multilaterali stipulati tra la Comunità o tra la Comunità e i suoi Stati membri, da una parte, e dei paesi terzi, dall’altra;
b) nella Carta sociale europea del 18 ottobre 1961, nella Carta sociale europea riveduta del 3 maggio 1987 e nella convenzione europea relativa allo status di lavoratore migrante del 24 novembre 1977.»
8 Ai termini del successivo art. 4, n. 1, gli Stati membri autorizzano l’ingresso ed il soggiorno, conformemente alla direttiva stessa, segnatamente, dei figli minorenni del soggiornante, compresi i figli adottati, e del coniuge, nonché quelli del soggiornante o di quelli del coniuge quando il genitore ne abbia l’affidamento e sia responsabile del loro mantenimento. Ai sensi del penultimo comma del n. 1 del medesimo art. 4, i figli minorenni di cui al detto articolo devono avere un’età inferiore alla maggiore età dello Stato membro interessato e non essere coniugati. Il successivo ultimo comma così recita:
«In deroga alla disposizione che precede, qualora un minore abbia superato i dodici anni e giunga in uno Stato membro indipendentemente dal resto della sua famiglia, quest’ultimo, prima di autorizzarne l’ingresso ed il soggiorno ai sensi della presente direttiva, può esaminare se siano soddisfatte le condizioni per la sua integrazione richieste dalla sua legislazione in vigore al momento dell’attuazione della presente direttiva.»
9 L’art. 4, n. 6, della direttiva medesima prevede quanto segue:
«In deroga alla disposizione precedente gli Stati membri possono richiedere che le domande riguardanti il ricongiungimento familiare di figli minori debbano essere presentate prima del compimento del quindicesimo anno di età, secondo quanto previsto dalla loro legislazione in vigore al momento dell’attuazione della presente direttiva. Ove dette richieste vengano presentate oltre il quindicesimo anno di età, gli Stati membri che decidono di applicare la presente deroga autorizzano l’ingresso e il soggiorno di siffatti figli per motivi diversi dal ricongiungimento familiare.»
10 L’art. 5, n. 5, della direttiva stessa impone agli Stati membri di tenere nella dovuta considerazione, nell’esame della domanda, l’interesse superiore dei minori.
11 Il successivo art. 8 della direttiva così dispone:
«Gli Stati membri possono esigere che il soggiornante, prima di farsi raggiungere dai suoi familiari, abbia soggiornato legalmente nel loro territorio per un periodo non superiore a due anni.
In deroga alla disposizione che precede, qualora, in materia di ricongiungimento familiare, la legislazione in vigore in uno Stato membro al momento dell’adozione della presente direttiva tenga conto della sua capacità di accoglienza, questo Stato membro può prevedere un periodo di attesa non superiore a tre anni tra la presentazione della domanda di ricongiungimento ed il rilascio del permesso di soggiorno ai familiari.»
12 L’art. 16 della direttiva medesima elenca talune circostanze in presenza delle quali gli Stati membri possono respingere una domanda di ingresso e di soggiorno ai fini del ricongiungimento familiare ovvero, eventualmente, revocare il permesso di soggiorno di un familiare o negarne il rinnovo.
13 Il successivo art. 17 così recita:
«In caso di rigetto di una domanda, di ritiro o di mancato rinnovo del permesso di soggiorno o di adozione di una misura di allontanamento nei confronti del soggiornante o dei suoi familiari, gli Stati membri prendono nella dovuta considerazione la natura e la solidità dei vincoli familiari della persona e la durata del suo soggiorno nello Stato membro, nonché l’esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d’origine.»
14 Ai termini dell’art. 18 della direttiva, le decisioni di rigetto di domande di ricongiungimento familiare, di revoca o di mancato rinnovo del permesso di soggiorno devono poter essere impugnate in sede giurisdizionale secondo le modalità e le competenze fissate dagli Stati membri interessati.
Sulla ricevibilità del ricorso
Sull’eccezione relativa al fatto che il ricorso non sarebbe diretto, in realtà, contro un atto delle istituzioni
15 Le disposizioni di cui viene chiesto l’annullamento costituiscono deroghe agli obblighi imposti dalla direttiva agli Stati membri che consentono a questi ultimi di applicare le proprie normative nazionali le quali, ad avviso del Parlamento, non rispetterebbero i diritti fondamentali. A parere dell’Istituzione tuttavia, ammettendo l’applicabilità delle dette normative nazionali, sarebbe la direttiva stessa a violare i diritti fondamentali. Il Parlamento si richiama al riguardo alla sentenza 6 novembre 2003, causa C 101/01, Lindqvist (Racc. pag. I 12971, punto 84).
16 Il Consiglio sottolinea, per contro, che la direttiva lascia agli Stati membri ampio margine di manovra che consente loro di mantenere in vigore o adottare disposizioni nazionali compatibili con il rispetto dei diritti fondamentali. A parere del Consiglio, il Parlamento non dimostrerebbe sotto quale profilo disposizioni eventualmente contrarie ai diritti fondamentali, adottate ed applicate dagli Stati membri, costituirebbero un atto delle istituzioni ai sensi dell’art. 46, lett. d), UE, soggetto al sindacato della Corte per quanto attiene al rispetto dei diritti fondamentali.
17 In ogni caso, il Consiglio si chiede in qual modo la Corte potrebbe esercitare un sindacato di legittimità puramente astratto con riguardo a disposizioni di diritto comunitario che si limitino a far riferimento ad ordinamenti nazionali di cui non ne conosce né il contenuto né le modalità di applicazione. La necessità di prendere in considerazione le circostanze concrete emergerebbe dalle sentenze 11 luglio 2002, causa C 60/00, Carpenter (Racc. pag. I 6279), e Lindqvist, citata supra.
18 La Commissione ritiene che il sindacato da parte della Corte sul rispetto dei diritti fondamentali, insito nei principi generali del diritto comunitario, non possa limitarsi alla sola ipotesi in cui una disposizione di una direttiva obblighi gli Stati membri a adottare determinate misure in violazione dei diritti fondamentali stessi, bensì debba necessariamente estendersi al caso in cui la direttiva consenta espressamente misure di tal genere. Infatti, non ci si potrebbe attendere dagli Stati membri che essi stessi si rendano conto che una determinata misura, consentita da una direttiva comunitaria, sia in contrasto con i diritti fondamentali. L’Istituzione conclude che il sindacato della Corte non può essere negato sulla base del rilievo che le disposizioni controverse della direttiva si limiterebbero a far rinvio alle leggi nazionali.
19 La Commissione sottolinea, tuttavia, che la Corte dovrebbe pronunciare l’annullamento di disposizioni come quelle oggetto del presente ricorso, solamente quando le risulti impossibile interpretarle in modo conforme ai diritti fondamentali. Qualora la disposizione controversa lasci, alla luce delle consuete norme di ermeneutica, un margine di discrezionalità, la Corte dovrebbe piuttosto precisarne l’interpretazione conforme ai diritti fondamentali.
20 Il Parlamento replica che un’interpretazione a priori della direttiva da parte della Corte, come quella suggerita dalla Commissione, produrrebbe l’effetto di istituire un rimedio preventivo che inciderebbe sulle competenze del legislatore comunitario.
Giudizio della Corte
21 Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 43-45 delle conclusioni, occorre affrontare tale dibattito sotto il profilo della ricevibilità del ricorso. Il Consiglio contesta, sostanzialmente, il fatto che il ricorso è diretto contro un atto delle istituzioni, sostenendo che l’eventuale violazione dei diritti fondamentali potrebbe risultare unicamente dall’applicazione delle disposizioni nazionali mantenute in vigore o adottate conformemente alla direttiva.
22 A tal riguardo, il fatto che le disposizioni della direttiva impugnata riconoscano agli Stati membri un certo margine di discrezionalità consentendo loro di applicare, in talune circostanze, una normativa nazionale che deroghi alle regole di principio imposte dalla direttiva non può produrre l’effetto di sottrarre tali disposizioni al sindacato di legittimità della Corte previsto dall’art. 230 CE.
23 Peraltro, una disposizione di un atto comunitario potrebbe, di per sé, risultare in contrasto con i diritti fondamentali qualora imponesse agli Stati membri o autorizzasse espressamente o implicitamente i medesimi a adottare o mantenere in vigore leggi nazionali in contrasto con i detti diritti.
24 Da tutti i suesposti elementi emerge che dev’essere respinta l’eccezione di irricevibilità relativa al fatto che il ricorso non sarebbe in realtà diretto contro un atto delle istituzioni.
Sulla separabilità delle disposizioni di cui viene chiesto l’annullamento
25 La Repubblica federale di Germania sottolinea, in limine, l’importanza che, a suo parere, riveste l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, che conterrebbe uno dei punti centrali del compromesso grazie al quale sarebbe stato possibile pervenire all’adozione della direttiva, per la quale era richiesta l’unanimità dei voti. Essa rammenta che l’annullamento parziale di un atto è possibile solamente nel caso in cui l’atto sia costituito da più elementi, separabili l’uno dall’altro, e in cui solamente uno di tali elementi sia viziato da illegittimità per violazione del diritto comunitario. Nella specie, non sarebbe possibile separare la regola relativa al ricongiungimento familiare enunciata all’art. 4, n. l, ultimo comma, della direttiva dal resto della medesima. Un’eventuale sentenza di annullamento parziale inciderebbe sulle competenze del legislatore comunitario, ragion per cui sarebbe pensabile solamente l’annullamento in toto della direttiva.
26 Il Parlamento contesta la tesi secondo cui l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva non costituirebbe un elemento separabile da quest’ultima unicamente in base al rilievo che la sua redazione risulterebbe da un compromesso politico che avrebbe consentito l’adozione della direttiva stessa. Secondo la detta istituzione, occorre semplicemente accertare se sia giuridicamente possibile separare un elemento della direttiva. L’annullamento delle disposizioni oggetto del ricorso, considerato che esse costituiscono deroghe alle regole generali sancite dalla direttiva, non metterebbe in discussione né l’economia né l’effettività della direttiva stessa complessivamente intesa, di cui il Parlamento riconosce l’importanza ai fini dell’attuazione del diritto al ricongiungimento familiare.
Giudizio della Corte
27 Come risulta da costante giurisprudenza, l’annullamento parziale di un atto comunitario è possibile solo se gli elementi di cui è chiesto l’annullamento siano separabili dal resto dell’atto medesimo (v., segnatamente, sentenze 10 dicembre 2002, causa C 29/99, Commissione/Consiglio, Racc. pag. I 11221, punti 45 e 46; 21 gennaio 2003, causa C 378/00, Commissione/Parlamento e Consiglio, Racc. pag. I 937, punto 29; 30 settembre 2003, causa C 239/01, Germania/Commissione, Racc. pag. I 10333, punto 33; 24 maggio 2005, causa C 244/03, Francia/Parlamento e Consiglio, Racc. pag. I 4021, punto 12, e 30 marzo 2006, causa C 36/04, Spagna/Consiglio, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 9).
28 Parimenti, la Corte ha ripetutamente avuto modo di affermare che tale requisito della separabilità non è soddisfatto quando l’annullamento parziale di un atto produrrebbe l’effetto di modificare la sostanza dell’atto medesimo (sentenza 31 marzo 1998, cause riunite C 68/94 e C 30/95, Francia e a./Commissione, Racc. pag. I 1375, punto 257, e sentenze supra citate Commissione/Consiglio, punto 46; Germania/Commissione, punto 34; Francia/Parlamento e Consiglio, punto 13, e Spagna/Consiglio, punto 13).
29 Nella specie, la verifica della separabilità delle disposizioni di cui viene chiesto l’annullamento presuppone l’esame del merito della controversia, vale a dire della portata di tali disposizioni, al fine di poter valutare se il loro annullamento modificherebbe lo spirito e la sostanza della direttiva.
Il ricorso
Sulle norme giuridiche con riguardo alle quali può essere verificata la legittimità della direttiva
30 Il Parlamento sostiene che le disposizioni impugnate non rispetterebbero i diritti fondamentali e, in particolare, il diritto alla vita familiare ed il diritto di non discriminazione, quali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU», risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell’Unione europea, quali principi generali del diritto comunitario che l’Unione è tenuta a rispettare in applicazione dell’art. 6, n. 2, UE, al quale fa rinvio l’art. 46, lett. d), UE per quanto concerne l’azione delle istituzioni.
31 Il Parlamento invoca, in primo luogo, il diritto al rispetto della vita familiare, sancito dall’art. 8 della CEDU, interpretato dalla Corte come comprensivo parimenti del diritto al ricongiungimento familiare (sentenze Carpenter, citata supra, punto 42, e 23 settembre 2003, causa C 109/01, Akrich, Racc. pag. I 9607, punto 59). Lo stesso principio è stato ripreso all’art. 7 della Carta, con riguardo alla quale il Parlamento sottolinea che, contenendo un elenco dei diritti fondamentali esistenti ancorché priva di effetti giuridici vincolanti, essa costituisce tuttavia un indice utile ai fini dell’interpretazione delle disposizioni della CEDU. Il Parlamento si richiama inoltre all’art. 24 della Carta, relativo ai diritti dei minori, il cui n. 2 prevede che «in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore dev’essere considerato preminente» ed il cui successivo n. 3, afferma che «il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse».
32 Il Parlamento invoca, in secondo luogo, il principio di non discriminazione, fondato sull’età delle persone di cui trattasi, contemplato dall’art. 14 della CEDU e sancito espressamente dall’art. 21, n. 1, della Carta.
33 Il Parlamento si richiama parimenti a varie disposizioni di convenzioni internazionali sottoscritte sotto l’egida delle Nazioni Unite: l’art. 24 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato il 19 dicembre 1966 ed entrato in vigore il 23 marzo 1976, la Convenzione sui diritti del Fanciullo adottata il 20 novembre 1989 ed entrata in vigore il 2 settembre 1990, la Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti ed i membri della loro famiglia, adottata il 18 dicembre 1990 ed entrata in vigore il 1° luglio 2003, nonché la Dichiarazione dei diritti del Fanciullo, adottata dall’Assemblea generale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite il 20 novembre 1959 [risoluzione 1386(XIV)]. Il Parlamento rammenta, inoltre, la raccomandazione n. R (94) 14 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri del 22 novembre 1994, riguardante le politiche familiari coerenti e integrate, nonché la raccomandazione n. R (99) 23 del Comitato medesimo agli Stati membri del 15 dicembre 1999, sul ricongiungimento familiare per i rifugiati e le altre persone aventi necessità di protezione internazionale. Il Parlamento si richiama, infine, a varie costituzioni degli Stati membri dell’Unione europea.
34 Il Consiglio rileva che la Comunità non è parte contraente dei vari strumenti di diritto internazionale pubblico invocati dal Parlamento. In ogni caso, tali norme richiederebbero semplicemente che gli interessi dei fanciulli siano presi in considerazione e rispettati, senza peraltro stabilire alcun diritto assoluto in materia di ricongiungimento familiare. Il Consiglio rileva peraltro che, a suo parere, non occorre esaminare il ricorso alla luce della Carta, tenuto conto che essa non costituisce una fonte di diritto comunitario.
Giudizio della Corte
35 I diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l’osservanza. A tal fine la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’Uomo cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito. La CEDU riveste, a questo proposito, un particolare significato (v., segnatamente, sentenze 18 giugno 1991, causa C 260/89, ERT, Racc. pag. I 2925, punto 41; parere 2/94 28 marzo 1996, Racc. pag. I 1759, punto 33; sentenze 6 marzo 2001, causa C 274/99 P, Connolly/Commissione, Racc. pag. I 1611, punto 37; 22 ottobre 2002, causa C 94/00, Roquette Frères, Racc. pag. I 9011, punto 25; 12 giugno 2003, causa C 112/00, Schmidberger, Racc. pag. I 5659, punto 71, e 14 ottobre 2004, causa C 36/02, Omega, Racc. pag. I 9609, punto 33).
36 Peraltro, ai termini dell’art. 6, n. 2, UE, «l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla[CEDU] e quali risultano dalla tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».
37 La Corte ha già avuto modo di rammentare che il Patto internazionale sui diritti civili e politici si annovera tra gli strumenti internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’Uomo di cui la Corte tiene conto per l’applicazione dei principi generali del diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 18 ottobre 1989, causa 374/87, Orkem/Commissione, Racc. pag. 3283, punto 31, 18 ottobre 1990, cause riunite C 297/88 e C 197/89, Dzodzi, Racc. pag. I 3763, punto 68, e 17 febbraio 1998, causa C 249/96, Grant, Racc. pag. I 621, punto 44). Ciò vale parimenti per la menzionata convenzione relativa ai diritti del Fanciullo che, al pari del patto citato supra, è vincolante nei confronti di ogni singolo Stato membro.
38 Per quanto attiene alla Carta, essa è stata proclamata solennemente dal Parlamento, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000. Se è pur vero che la Carta non costituisce uno strumento giuridico vincolante, il legislatore comunitario ha tuttavia inteso riconoscerne l’importanza affermando, al secondo ‘considerando’ della direttiva, che quest’ultima rispetta i principi riconosciuti non solamente dall’art. 8 della CEDU, bensì parimenti dalla Carta. L’obiettivo principale della Carta, come emerge dal suo preambolo, è peraltro quello di riaffermare «i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli Stati membri, dalla [CEDU], dalle carte sociali adottate dall’Unione e dal Consiglio d’Europa, nonché dalla giurisprudenza della Corte (…) e da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo ».
39 Quanto agli altri strumenti internazionali invocati dal Parlamento, con riserva per la Carta sociale europea di cui infra, al punto 107 della presente sentenza, non risulta, in ogni caso, che essi contengano disposizioni di più intensa tutela dei diritti del Fanciullo rispetto a quelle contenute negli strumenti già menzionati.
Sull’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva
40 Il Parlamento sostiene che la motivazione dell’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, contenuta nel dodicesimo ‘considerando’ della medesima, non è convincente e che il legislatore comunitario ha confuso le nozioni di «criterio di integrazione» e di «obiettivo di integrazione». Atteso che uno degli strumenti più importanti di un’integrazione riuscita di un minore sarebbe costituita dal ricongiungimento con la sua famiglia, sarebbe incongruo esigere un test di integrazione prima che il minore, appartenente alla famiglia del soggiornante, si ricongiunga con quest’ultimo. Ciò renderebbe il ricongiungimento familiare irrealizzabile e costituirebbe la negazione di tale diritto.
41 Il Parlamento fa parimenti valere che, atteso che la nozione di integrazione non è definita nella direttiva, gli Stati membri sono quindi autorizzati a restringere sensibilmente il diritto al ricongiungimento familiare.
42 Tale diritto sarebbe tutelato dall’art. 8 della CEDU, come interpretato dalla Carta europea dei diritti dell’uomo, ed un criterio di integrazione previsto da una normativa nazionale non sarebbe ricompreso tra gli obiettivi legittimi che possono giustificare un’ingerenza come quelli previsti dall’art. 8, n. 2, della CEDU, vale a dire la sicurezza nazionale, la pubblica sicurezza, il benessere economico del paese, la difesa dell’ordine e la prevenzione dei reati, la tutela della salute o della morale, e la tutela dei diritti e libertà altrui. In ogni caso, ogni ingerenza dovrebbe essere giustificata e proporzionata. Orbene, l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva non esigerebbe alcuna ponderazione dei rispettivi interessi in gioco.
43 La direttiva sarebbe peraltro contraddittoria, in quanto non prevedrebbe alcuna limitazione fondata sul criterio di integrazione con riguardo al coniuge del soggiornante.
44 La direttiva stabilirebbe inoltre una discriminazione fondata esclusivamente sull’età del minore, che non sarebbe obiettivamente giustificata e risulterebbe in contrasto con l’art. 14 de la CEDU. In tal senso, l’obiettivo di incentivare i genitori a ricongiungersi con i propri figli prima dell’età di 12 anni non terrebbe conto dei vincoli di ordine economico e sociale che impediscono ad una famiglia di accogliere un figlio per un periodo più o meno lungo. L’obiettivo dell’integrazione avrebbe potuto essere peraltro realizzato con mezzi meno radicali, quali misure di integrazione del minore successivamente alla sua ammissione sul territorio dello Stato membro ospitante.
45 Il Parlamento sottolinea, infine, che la clausola di standstill è meno restrittiva delle clausole di standstill abituali, atteso che la legge nazionale deve sussistere solamente alla data di attuazione della direttiva. Il margine lasciato agli Stati membri si porrebbe in contrasto con l’obiettivo della direttiva, che è quello di prevedere criteri comuni per l’esercizio del diritto al ricongiungimento familiare.
46 Il Consiglio, sostenuto dal governo tedesco e dalla Commissione, deduce che il diritto al rispetto della vita familiare non equivale, di per sé, al diritto al ricongiungimento familiare. Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo, sarebbe sufficiente che la vita familiare sia possibile, ad esempio, nello Stato di origine.
47 Il Consiglio sottolinea parimenti che la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha riconosciuto, nella propria giurisprudenza, che i divieti di ricongiungimento familiare nell’ambito della politica di immigrazione dovevano essere giustificati quantomeno da una delle esigenze elencate all’art. 8, n. 2, della CEDU. A parere del Consiglio, un diniego di tal genere potrebbe fondarsi sull’obiettivo enunciato dall’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, vale a dire l’efficace integrazione dei minori migranti per effetto dell’incentivazione delle famiglie migranti separate a ricongiungersi con i loro figli minori nello Stato membro ospitante, quando questi siano di età inferiore a 12 anni.
48 La scelta dell’età di 12 anni non sarebbe arbitraria, bensì sarebbe stata motivata dal fatto che, prima di tale età, i minori si troverebbero in una fase di sviluppo importante per le loro facoltà di integrazione nella società, come espresso nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva. Il Consiglio rileva a tal riguardo che la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha negato l’esistenza di una violazione dell’art. 8 della CEDU in fattispecie concernenti il ricongiungimento di minori di età inferiore a 12 anni.
49 Sarebbe giustificato applicare il criterio dell’integrazione ai minori di età superiore a 12 anni e non al coniuge del soggiornante, in considerazione del fatto che, in linea generale, i minori trascorrerebbero poi nello Stato membro ospitante un periodo più importante della loro esistenza che non i genitori.
50 Il Consiglio sottolinea che la direttiva non incide sul risultato della ponderazione degli interessi individuali e collettivi sussistenti nella specie e rammenta che gli artt. 17 e 5, n. 5, della direttiva medesima obbligano gli Stati membri a prendere in considerazione gli interessi tutelati dalla CEDU e la Convenzione relativa ai diritti del Fanciullo.
51 L’Istituzione fa parimenti valere che la clausola di standstill, di cui all’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, non mette in discussione la legittimità di tale disposizione. Il riferimento ivi contenuto «al momento dell’attuazione» della direttiva costituirebbe una scelta politicamente legittima del legislatore comunitario, motivata dal fatto che lo Stato membro che intenda invocare tale deroga non abbia terminato il processo legislativo di adozione della normativa nazionale di cui trattasi. Sarebbe stato preferibile scegliere tale criterio, infine accolto, piuttosto che attendere la conclusione del detto procedimento legislativo prima di emanare la direttiva.
Giudizio della Corte
52 Si deve rammentare, in limine, che il diritto al rispetto della vita familiare, ai sensi dell’art. 8 della CEDU, fa parte dei diritti fondamentali che, secondo costante giurisprudenza della Corte, sono protetti nell’ordinamento giuridico comunitario (citate sentenze Carpenter, punto 41, e Akrich, punti 58 e 59). Tale diritto alla convivenza con i familiari prossimi implica per gli Stati membri obblighi che possono essere di carattere negativo, qualora uno di essi sia tenuto a non espellere un soggetto, ovvero di carattere positivo, quando l’obbligo sia quello di consentire ad un soggetto di fare ingresso e di risiedere sul proprio territorio.
53 In tal senso, come affermato dalla Corte, ancorché la CEDU non garantisca, quale diritto fondamentale a favore di uno straniero, alcun diritto ad entrare o risiedere nel territorio di un paese determinato, l’esclusione di una persona da un paese in cui vivono i suoi congiunti può rappresentare un’ingerenza nel diritto al rispetto della vita familiare come tutelato dall’art. 8, n. 1, della Convenzione medesima (citate sentenze Carpenter, punto 42 e Akrich, punto 59).
54 Peraltro, come affermato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza 21 dicembre 2001, Sen/Paesi bassi, paragrafo 31, «l’art. 8 [della CEDU] può far sorgere obblighi positivi inerenti ad un “rispetto” effettivo della vita familiare. I principi applicabili a tali obblighi sono analoghi a quelli che disciplinano gli obblighi di carattere negativo. In entrambi i casi, occorre tener conto del giusto equilibrio da realizzare tra i concorrenti interessi dell’individuo e della società complessivamente intesa; parimenti, nelle due ipotesi, lo Stato gode di un certo margine di discrezionalità (sentenza Gül [/Svizzera, 19 febbraio 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-I], pagg. 174-175, paragrafo 38 e Ahmut [/Paesi Bassi, 28 novembre 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, pag. 2030], pag. 2031, paragrafo 63)».
55 Al paragrafo 36 della menzionata sentenza Sen/Paesi Bassi, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha ricordato nei seguenti termini i principi applicabili in materia di ricongiungimento familiare, principi già enunciati nelle proprie sentenze, citate supra, Gül/Svizzera, paragrafo 38, e Ahmut, paragrafo 67:
«a) La portata dell’obbligo per uno Stato di consentire l’ingresso sul proprio territorio ai congiunti di persone immigrate dipende dalla situazione degli interessati e dall’interesse generale.
b) Conformemente ad un consolidato principio di diritto internazionale, gli Stati hanno il diritto – senza pregiudizio degli obblighi per essi derivanti dai Trattati – di controllare l’ingresso di cittadini non nazionali sul loro territorio.
c) In materia di immigrazione, l’art. 8 non può essere interpretato nel senso che esso implichi per uno Stato membro l’obbligo generale di rispettare la scelta, da parte di coppie coniugate, della loro comune residenza e di consentire il ricongiungimento familiare sul proprio territorio.»
56 La Corte europea dei diritti dell’Uomo ha precisato di prendere in considerazione, nel proprio esame, l’età dei figli minori di cui trattasi, la loro situazione nel rispettivo paese di origine ed il loro grado di dipendenza rispetto ai genitori (sentenza Sen/Paesi Bassi, citata supra, paragrafo 37; v. parimenti sentenza Rodrigues da Silva/Paesi Bassi, 31 gennaio 2006, paragrafo 39).
57 La Convenzione relativa ai diritti del Fanciullo riconosce parimenti il principio del rispetto della vita familiare. Essa è fondata sul riconoscimento, espresso nel suo sesto ‘considerando’, che il minore deve poter crescere, ai fini di un armonioso sviluppo della propria personalità, nell’ambiente familiare. L’art. 9, n. 1, della detta convenzione prevede, in tal senso, che gli Stati contraenti provvedano affinché il minore non venga separato dai genitori contro la loro volontà; da tale obbligo discende, ai termini del successivo art. 10, n. 1, che qualsiasi richiesta effettuata da un minore o dai genitori al fine di fare ingresso in uno Stato contraente o di lasciare il medesimo ai fini del ricongiungimento familiare dev’essere considerata dagli Stati contraenti, in uno spirito positivo, con umanità e diligenza.
58 L’art. 7 della Carta riconosce parimenti il diritto al rispetto della vita privata o familiare. Tale disposizione dev’essere letta in correlazione con l’obbligo di prendere in considerazione il superiore interesse del minore, sancito dall’art. 24, n. 2, della Carta medesima, tenendo conto parimenti della necessità per il minore di intrattenere regolarmente rapporti personali con i due genitori, necessità affermata dal medesimo art. 24, n. 3.
59 Le disposizioni richiamate sottolineano l’importanza, per il minore, della vita familiare e raccomandano agli Stati di prendere in considerazione l’interesse del medesimo, senza peraltro far sorgere a favore dei familiari il diritto soggettivo ad essere ammessi nel territorio di uno Stato; tali disposizioni non possono essere interpretate nel senso di privare gli Stati di un certo potere discrezionale nell’esame delle domande di ricongiungimento familiare.
60 Al di là di tali disposizioni, l’art. 4, n. 1, della direttiva impone agli Stati membri obblighi positivi precisi, cui corrispondono diritti soggettivi chiaramente definiti, imponendo loro, nelle ipotesi contemplate dalla direttiva, di autorizzare il ricongiungimento familiare di taluni congiunti del soggiornante senza potersi avvalere di discrezionalità in proposito.
61 Per quanto attiene all’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, tale disposizione produce l’effetto, in presenza di circostanze tassativamente definite, vale a dire quando un minore di età superiore ai 12 anni giunga indipendentemente dal resto della famiglia, di mantenere parzialmente il margine di discrezionalità degli Stati membri consentendo loro, prima di autorizzare l’ingresso ed il soggiorno del minore in base alla direttiva, di esaminare se il minore stesso risponda ai criteri di integrazione previsti dalla legge nazionale vigente alla data di attuazione della direttiva stessa.
62 In tal modo, l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva non può essere considerato in contrasto con il diritto al rispetto della vita familiare. Infatti, nel contesto della direttiva, che impone agli Stati membri obblighi positivi precisi, la detta disposizione mantiene a favore degli Stati stessi un potere discrezionale limitato, non diverso da quello riconosciuto dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella propria giurisprudenza in materia di diritto al rispetto della vita familiare, ponderando, in ogni singola fattispecie concreta, gli interessi in gioco.
63 Peraltro, come sancito dall’art. 5, n. 5, della direttiva, nell’ambito di tale ponderazione degli interessi gli Stati membri devono tenere nella dovuta considerazione l’interesse superiore del figlio minore.
64 Occorre inoltre tener conto dell’art. 17 della direttiva, che impone agli Stati membri di prendere debitamente in considerazione la natura e la solidità dei vincoli familiari della persona, la durata della residenza nello Stato membro interessato nonché l’esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il rispettivo paese di origine. Come emerge dal punto 56 della presente sentenza, tali criteri corrispondono a quelli presi in considerazione dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nell’ambito della verifica se uno Stato, che abbia respinto una domanda di ricongiungimento familiare, abbia correttamente proceduto alla ponderazione degli interessi in gioco.
65 Infine, l’età di un minore ed il fatto che questi giunga indipendentemente dalla propria famiglia costituiscono parimenti elementi presi in considerazione dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, la quale attribuisce rilevanza ai vincoli esistenti tra il minore ed i propri familiari nel rispettivo paese di origine, ma parimenti ai vincoli esistenti con l’ambiente culturale e linguistico di tale paese (v., segnatamente, citate sentenze, Ahmut/Paesi Bassi, paragrafo 69, e Gül/Svizzera, paragrafo 42).
66 Per quanto attiene al criterio di integrazione, non risulta che tale criterio sia di per sé contrario al diritto al rispetto della vita familiare, sancito dall’art. 8 della CEDU. Come precedentemente rammentato, tale diritto non deve essere interpretato nel senso che esso implichi necessariamente l’obbligo, per un determinato Stato membro, di consentire il ricongiungimento familiare sul proprio territorio, e l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva si limita a mantenere il potere discrezionale dello Stato membro, limitandolo all’esame di un criterio definito dalla legge nazionale, potere che lo Stato medesimo dovrà esercitare nel rispetto, segnatamente, dei principi sanciti agli artt. 5, n. 5, e 17 della direttiva. In ogni caso, la necessità dell’integrazione può emergere da più legittimi scopi tra quelli enunciati dall’art. 8, n. 2, della CEDU.
67 Contrariamente a quanto sostenuto dal Parlamento, il legislatore comunitario non ha confuso il criterio di integrazione di cui all’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva e l’obiettivo di integrazione dei minori, il quale, a parere del Parlamento, potrebbe risultare pregiudicato da strumenti quali talune misure dirette a facilitare la loro integrazione successivamente alla loro ammissione. Si tratta, infatti, di due elementi differenti. Come emerge dal dodicesimo ‘considerando’ della direttiva, la possibilità di limitare il diritto al ricongiungimento familiare per i minori di età superiore a 12 anni che non abbiano inizialmente risieduto presso il soggiornante è volta a tener conto della capacità di integrazione dei minori di più giovane età e garantisce che essi acquisiscano l’educazione e le conoscenze linguistiche necessarie a scuola.
68 In tal modo, il legislatore comunitario ha ritenuto che, al di là dell’età di 12 anni, l’obiettivo dell’integrazione non possa essere raggiunto in misura altrettanto agevole e, conseguentemente, ha previsto per lo Stato membro interessato la facoltà di prendere in considerazione un livello minimo di capacità di integrazione nell’ambito della decisione in merito all’autorizzazione all’ingresso e al soggiorno in base alla direttiva.
69 Il criterio di integrazione di cui all’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva può essere quindi preso in considerazione nell’ambito dell’esame di una domanda di ricongiungimento familiare e il legislatore comunitario non è caduto in contraddizione laddove ha autorizzato gli Stati membri, nelle specifiche circostanze previste dalla detta disposizione, ad esaminare le domande alla luce di tale criterio nel contesto di una direttiva che, come emerge dal suo quarto ‘considerando’, si prefigge l’oggettivo generale di facilitare l’integrazione dei cittadini di paesi terzi negli Stati membri consentendo una vita della famiglia grazie al ricongiungimento familiare.
70 L’assenza di definizione della nozione di integrazione non può essere interpretata quale autorizzazione conferita agli Stati membri di avvalersi di tale nozione in modo contrario ai principi generali del diritto comunitario e, più in particolare, ai diritti fondamentali. Infatti, gli Stati membri che intendono avvalersi della deroga non possono utilizzare una nozione indeterminata di integrazione, bensì devono applicare, nell’esame della specifica situazione di un minore di più di 12 anni che giunga nel paese indipendentemente dal resto della propria famiglia, il criterio di integrazione previsto dalla loro normativa vigente alla data di attuazione della direttiva.
71 Conseguentemente, l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva non può essere interpretato nel senso che gli Stati membri siano autorizzati, esplicitamente o implicitamente, ad adottare disposizioni di attuazione che risultino contrarie al diritto al rispetto della vita familiare.
72 Il Parlamento non ha dimostrato sotto quale profilo la clausola di standstill di cui all’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva sarebbe in contrasto con una norma superiore di diritto. Il legislatore comunitario, dal momento che non ha pregiudicato il diritto al rispetto della vita familiare laddove ha autorizzato gli Stati membri, in presenza di talune circostanze, a tener conto del criterio di integrazione, legittimamente ha potuto fissare limiti a tale a tale autorizzazione. Poco importa, conseguentemente, che la normativa nazionale che precisi il criterio di integrazione applicabile abbia dovuto sussistere solamente alla data di attuazione della direttiva e non alla data della sua entrata in vigore o della sua emanazione.
73 Non risulta nemmeno che il legislatore comunitario non abbia dedicato sufficiente attenzione agli interessi dei minori. Infatti, il contenuto dell’art. 4, n. 1, della direttiva dimostra che l’interesse superiore del minore ha costituito un criterio preminente nell’emanazione di tale disposizione e non risulta nemmeno che l’ultimo comma della medesima non ne tenga sufficientemente conto ovvero autorizzi gli Stati membri che optino per l’applicazione di un criterio di integrazione a non tenerne conto. Al contrario, come già rammentato supra al punto 63 della presente sentenza, l’art. 5, n. 5, della direttiva impone agli Stati membri di prendere debitamente in considerazione l’interesse superiore del figlio minore.
74 In tale contesto, la scelta dell’età di 12 anni non risulta essere un criterio in contrasto con il principio di non discriminazione in base all’età, trattandosi di un criterio corrispondente ad una fase della vita di un figlio minore in cui questi ha già trascorso un periodo relativamente lungo della propria esistenza in un paese terzo senza i propri familiari, ragion per cui un’integrazione in un nuovo ambiente può risultare maggiormente fonte di difficoltà.
75 Parimenti, il fatto di non assoggettare allo stesso trattamento il coniuge ed il figlio minore di età superiore ai 12 anni non può essere considerato quale discriminazione ingiustificata nei confronti del figlio minore. Infatti, l’obiettivo stesso di un matrimonio è la costituzione di una comunità di vita durevole tra i coniugi, laddove un figlio di età superiore ai 12 anni non resterà necessariamente a lungo con i propri genitori. Legittimamente, quindi, il legislatore comunitario ha potuto tener conto di tale diversità di fattispecie, adottando una disciplina differente senza cadere in contraddizione al riguardo.
76 Da tutti i suesposti elementi emerge che l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva non può essere considerato in contrasto con il diritto fondamentale al rispetto della vita familiare, con l’obbligo di prendere in considerazione il superiore interesse del figlio minore ovvero con il principio di non discriminazione in funzione dell’età, né in quanto tale, né nella parte in cui autorizzerebbe espressamente o implicitamente gli Stati membri ad agire in tal senso.
Sull’art. 4, n. 6, della direttiva
77 Per motivi analoghi a quelli indicati nell’esame dell’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, il Parlamento sostiene che l’art. 4, n. 6, della medesima – che consente agli Stati membri di disporre che le domande di ricongiungimento familiare di figli minori vengano presentate prima che questi raggiungano l’età di 15 anni – costituisce parimenti una violazione del diritto al rispetto della vita familiare e del divieto di discriminazione in funzione dell’età. Peraltro, gli Stati membri resterebbero liberi di adottare nuove disposizioni derogatorie restrittive sino alla data di attuazione della direttiva. Infine, l’obbligo, per gli Stati membri che si avvalgano di tale deroga, di esaminare le domande di ingresso e di soggiorno presentate da figli minori di età superiore a 15 anni per «altri motivi» non definiti, diversi dal ricongiungimento familiare, lascerebbe ampio margine al potere discrezionale delle autorità nazionali e creerebbe una situazione di incertezza del diritto.
78 Così come per l’art. 4, n. 1, ultimo comma, della direttiva, il Parlamento rileva che l’obiettivo dell’integrazione poteva essere realizzato con strumenti meno radicali che non una discriminazione in funzione dell’età, non giustificata oggettivamente e, conseguentemente, arbitraria.
79 Il Consiglio sostiene che l’art. 4, n. 6, della direttiva è finalizzato ad un’utilizzazione sul piano nazionale, compatibile con i diritti fondamentali e, in particolare, proporzionata agli scopi perseguiti. L’obiettivo sarebbe quello di incentivare le famiglie emigrate a ricongiungersi nel paese ospitante con i loro figli minori di più giovante età, al fine di fin di facilitare la loro integrazione. Si tratterebbe di un obiettivo legittimo, inserito nella politica di immigrazione e ricompreso nella sfera di applicazione dell’art. 8, n. 2, della CEDU.
80 L’ampia formula «altri motivi» non dovrebbe essere censurata quale fonte di incertezza del diritto, in quanto essa sarebbe diretta a favorire una decisione positiva nella maggior parte delle domande di cui trattasi.
81 L’età di 15 anni sarebbe stata prescelta al fine, da un lato, di ricomprendere il maggior numero di casi, senza frapporre ostacoli, dall’altro, ad una scolarizzazione del minore nello Stato membro ospitante. Non sussisterebbe quindi alcuna discriminazione arbitraria. Il Consiglio sostiene che tale scelta ricade nella sua discrezionalità di legislatore.
82 La Commissione ritiene che l’art. 4, n. 6, della direttiva non costituisca violazione dell’art. 8 della CEDU, in quanto i diritti derivanti per gli interessati dalla Convenzione resterebbero conservati in toto. Infatti, tale disposizione imporrebbe agli Stati membri di esaminare tutti gli altri possibili fondamenti normativi di una domanda di ammissione del minore interessato sul loro territorio e di concedere l’ammissione ove sussistano i relativi requisiti giuridici. Ciò dovrebbe ricomprendere un diritto fondato direttamente sull’art. 8 della CEDU e consentire in tal modo un esame, caso per caso, delle domande di ammissione proposte da minori di età pari o superiore a 15 anni.
83 Quanto al limite di età fissato a 15 anni, si tratterebbe di un limite non irragionevole che troverebbe la sua spiegazione nella connessione esistente tra l’art. 4, n. 6, della direttiva e il periodo di attesa di tre anni di cui all’art. 8 della direttiva medesima. Si tratterebbe, infatti, di non rilasciare permessi di soggiorno a persone che, nel frattempo, abbiano raggiunto la maggiore età.
Giudizio della Corte
84 Si deve rammentare che, nell’ambito del presente ricorso, il sindacato della Corte verte sulla questione se la disposizione impugnata rispetti, di per sé, i diritti fondamentali e, in particolare, il diritto al rispetto della vita familiare, l’obbligo di prendere in considerazione l’interesse superiore dei minori ed il principio di non discriminazione in funzione dell’età. Occorre, segnatamente, verificare se l’art. 4, n. 6, della direttiva consenta espressamente o implicitamente agli Stati membri di sottrarsi al rispetto di tali principi fondamentali nella parte in cui permette loro, in deroga alle altre disposizioni dell’art. 4 della direttiva, di stabilire un requisito in funzione dell’età di un figlio minore per il quale venga fatta richiesta di ingresso e soggiorno sul territorio nazionale nell’ambito di un ricongiungimento familiare.
85 Non risulta che la disposizione impugnata violi il diritto al rispetto della vita familiare sancito dall’art. 8 della CEDU come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo. L’art. 4, n. 6, della direttiva attribuisce, infatti, agli Stati membri la facoltà di riservare l’applicazione dei requisiti del ricongiungimento familiare previstiti dalla direttiva alle domande proposte prima che i minori abbiano raggiunto l’età di 15 anni. Tale disposizione non può essere tuttavia interpretata nel senso che essa vieterebbe agli Stati membri di prendere in considerazione una domanda relativa ad un minore di età superiore a 15 anni ovvero che li autorizzerebbe a non farlo.
86 A tal riguardo, è irrilevante che l’ultimo periodo della disposizione impugnata prevede che gli Stati membri che decidano di avvalersi della deroga autorizzino l’ingresso e il soggiorno di minori per i quali venga fatta richiesta successivamente al compimento dei 15 anni «per motivi diversi dal ricongiungimento familiare». Il termine «ricongiungimento familiare» dev’essere, infatti, interpretato nel contesto della direttiva nel senso di ricongiungimento familiare nell’ipotesi in cui è imposto dalla direttiva medesima. Tale termine non può essere interpretato nel senso che faccia divieto ad uno Stato membro, che si avvalga della deroga, di consentire l’ingresso e il soggiorno ad un minore al fine di consentirgli di ricongiungersi con i genitori.
87 L’art. 4, n. 6, della direttiva dev’essere inoltre letto alla luce dei principi enunciati dai successivi artt. 5, n. 5, che impone agli Stati membri di prendere debitamente in considerazione l’interesse superiore del minore, e 17, che impone loro di tener conto di una serie di elementi tra cui figurano i vincoli familiari della persona.
88 Ne consegue che, se è pur vero che, per effetto dell’art. 4, n. 6, della direttiva, uno Stato membro può legittimamente escludere che le domande proposte per figli minori di età superiore a 15 anni siano soggette ai requisiti generali dell’art. 4, n. 1, della direttiva, lo Stato membro resta tuttavia tenuto ad esaminare la domanda nell’interesse del minore e nell’ottica di favorire la vita familiare.
89 Per il motivo esposto supra al punto 74, a fortiori, non risulta che la scelta dell’età di 15 anni costituisca un criterio contrario al principio di non discriminazione in funzione dell’età. Parimenti, per il motivo esposto supra al punto 72, non sembra che la clausola di standstill, ivi formulata, violi una qualsiasi norma superiore di diritto.
90 Da tutti i suesposti elementi emerge che l’art. 4, n. 6, della direttiva non può essere considerato in contrasto con il diritto fondamentale al rispetto della vita familiare, con l’obbligo di prendere in considerazione l’interesse superiore del minore o con il principio di non discriminazione in funzione dell’età, né di per sé, né nella parte in cui autorizzerebbe espressamente o implicitamente gli Stati membri ad agire in tal senso.
Sull’art. 8 della direttiva
91 Il Parlamento sottolinea l’importante limitazione del diritto al ricongiungimento familiare derivante dai periodi di 2 e 3 anni previsti dall’art. 8 della direttiva. Tale articolo, che non imporrebbe un esame caso per caso delle domande, autorizzerebbe gli Stati membri a mantenere misure sproporzionate rispetto all’equilibrio che dovrebbe sussistere tra gli interessi in gioco.
92 Il Parlamento sostiene, inoltre, che la deroga concessa dall’art. 8, secondo comma, della direttiva rischia di dar luogo ad un trattamento differenziato in casi analoghi, a seconda che lo Stato membro interessato disponga o meno di una normativa che prenda in considerazione la propria capacità di accoglienza. Infine, un criterio fondato sulla capacità di accoglienza dello Stato membro sarebbe l’equivalente di un regime di quote, non compatibile con i requisiti dettati dall’art. 8 della CEDU. La detta istituzione rileva, al riguardo, che il sistema restrittivo delle quote annuali applicato dalla Repubblica d’Austria sarebbe stato ritenuto incostituzionale dal Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale austriaca) (sentenza 8 ottobre 2003, causa G 119,120/03-13).
93 Il Consiglio sottolinea che l’art. 8 della direttiva non impone, di per sé, periodi di attesa e che un periodo di attesa non equivale al diniego di ricongiungimento familiare. La detta istituzione fa peraltro valere che il periodo di attesa costituisce un elemento classico della politica di emigrazione esistente nella maggior parte degli Stati membri, senza che sia stato ritenuto illegittimo dalle competenti giurisdizioni. Tale periodo di attesa perseguirebbe uno scopo legittimo della politica di immigrazione, vale a dire l’integrazione efficace dei familiari nella società ospitante, garantendo che il ricongiungimento familiare abbia luogo solo dopo che il soggiornante si sia creato nello Stato ospitante una base solida, sotto il profilo tanto economico quanto familiare, per poter ivi installare una famiglia.
94 Il Consiglio rileva che la differenza di trattamento fra gli Stati membri non è che la conseguenza del processo di progressivo ravvicinamento delle legislazioni e sottolinea che, al contrario di quanto sostenuto dal Parlamento, l’art. 8 della direttiva opera un considerevole ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri, tenuto conto del carattere restrittivo della clausola di standstill ivi contenuta.
95 Il Consiglio contesta che il riferimento, di cui all’art. 8, secondo comma, della direttiva, alla capacità di accoglienza di uno Stato membro equivalga ad un regime di quote. Tale criterio servirebbe unicamente a identificare gli Stati membri che possono prolungare il periodo di attesa a tre anni. Le considerazioni del Parlamento in ordine alle modalità di applicazione di tale disposizione negli Stati membri sarebbero, inoltre, speculative.
96 Secondo la Commissione, il periodo di attesa introdotto dall’art. 8 della direttiva presenterebbe il carattere di regola procedurale amministrativa che non produrrebbe l’effetto di escludere il diritto al ricongiungimento. Tale regola perseguirebbe un obiettivo legittimo e ciò in maniera proporzionata. La Commissione sottolinea, a tal riguardo, che la durata del periodo di residenza del soggiornante nel paese ospitante costituisce un fattore importante preso in considerazione dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo nell’ambito della ponderazione degli interessi, al pari della capacità di accoglienza del paese. La normativa nazionale dovrebbe in ogni caso ammettere – come riconosciuto dal Verfassungsgerichtshof – la possibilità di presentare domanda di ricongiungimento fondata direttamente sull’art. 8 della CEDU prima della scadenza del periodo di attesa.
Giudizio della Corte
97 Al pari delle altre disposizioni impugnate nell’ambito del presente ricorso, l’art. 8 della direttiva autorizza gli Stati membri a derogare alle regole del ricongiungimento familiare dettate dalla direttiva stessa. Il primo comma del detto art. 8 autorizza gli Stati membri ad esigere un soggiorno legale di due anni prima che il soggiornante possa essere raggiunto dai suoi familiari. Il secondo comma di tale articolo consente agli Stati membri, la cui legislazione tenga conto della loro capacità di accoglienza, di prevedere un periodo di attesa non superiore a tre anni tra la presentazione della domanda di ricongiungimento ed il rilascio del permesso di soggiorno ai familiari.
98 Tale disposizione non produce, quindi, l’effetto di impedire qualsiasi ricongiungimento familiare, bensì mantiene a favore degli Stati membri un margine di discrezionalità limitato, consentendo loro di assicurarsi che il ricongiungimento familiare abbia luogo in condizioni favorevoli, dopo un periodo di soggiorno sufficientemente lungo nello Stato membro ospitante da parte del soggiornante per poter presumere un insediamento stabile e un certo livello di integrazione. Pertanto, il fatto, che uno Stato membro prenda in considerazione tali elementi e la facoltà di differire il ricongiungimento familiare di due anni o, a seconda i casi, di tre anni non si pone in contrasto con il diritto al rispetto della vita familiare sancito, in particolare, dall’art. 8 della CEDU come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo.
99 Si deve ricordare che, come emerge dall’art. 17 della direttiva, la durata della residenza nello Stato membro costituisce solo uno degli elementi che devono essere presi in considerazione dallo Stato medesimo nell’ambito dell’esame di una domanda e che un periodo di attesa non può essere imposto, senza tener conto, in casi specifici, del complesso degli elementi pertinenti.
100 Le stesse considerazioni valgono per il criterio della capacità di accoglienza dello Stato membro, che può costituire uno degli elementi presi in considerazione nell’ambito dell’esame di una domanda, ma che non può essere interpretato nel senso che autorizzi un qualsivoglia sistema di quote ovvero l’istituzione di un termine di attesa di tre anni imposto a prescindere dalle particolari circostanze dei singoli specifici casi. Infatti, l’analisi complessiva prevista dall’art. 17 della direttiva non consente di prendere in considerazione unicamente tale elemento ed impone di procedere ad un esame reale della capacità di accoglienza al momento della domanda.
101 Nell’ambito di tale analisi, gli Stati membri devono inoltre provvedere, come già rammentato al punto 63 della presente sentenza, a prendere debitamente in considerazione l’interesse superiore del minore.
102 La coesistenza di situazioni differenti, a seconda che gli Stati membri scelgano di avvalersi o meno della possibilità di imporre un periodo di attesa di due anni, ovvero di tre anni, nel caso in cui la loro legislazione vigente alla data di adozione della direttiva tenga conto della loro capacità di accoglienza, non costituisce altro che l’espressione della difficoltà di procedere ad un ravvicinamento delle legislazioni in un settore che, sino a quel momento, ricadeva unicamente nella competenza degli Stati membri. Come riconosciuto dal Parlamento stesso, la direttiva, nel suo complesso, è importante ai fini dell’attuazione armonizzata del diritto al ricongiungimento familiare. Nella specie, non risulta che il legislatore comunitario abbia oltrepassato i limiti imposti dai diritti fondamentali laddove ha consentito agli Stati membri, che disponessero o intendessero adottare una normativa specifica, di modulare a taluni aspetti del diritto al ricongiungimento.
103 Conseguentemente, l’art. 8 della direttiva non può essere considerato in contrasto con il diritto fondamentale al rispetto della vita familiare o con l’obbligo di prendere in considerazione l’interesse superiore del minore, né di per sé, né nella parte in cui autorizzerebbe espressamente o implicitamente gli Stati membri ad agire in tal senso.
104 Infine, si deve rilevare che, se è pur vero che la direttiva lascia agli Stati membri un margine di discrezionalità, tale margine è sufficientemente ampio per consentire loro di applicare loro le regole della direttiva in senso conforme alle esigenze derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali (in tal senso, sentenza 13 luglio 1989, causa 5/88, Wachauf, Racc. pag. 2609, punto 22).
105 Si deve rammentare, a tal riguardo, che, come risulta da costante giurisprudenza, le esigenze inerenti alla tutela dei principi generali riconosciuti nell’ordinamento giuridico comunitario, fra i quali va annoverato il principio della tutela del legittimo affidamento, vincolano parimenti gli Stati membri quando danno esecuzione alle discipline comunitarie, ed essi sono pertanto tenuti, quanto più possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle dette esigenze. (v. sentenze 24 marzo 1994, causa C-2/92, Bostock, Racc. pag. I 955, punto 16; 18 maggio 2000, causa C 107/97, Rombi e Arkopharma, Racc. pag. I 3367, punto 65; in tal senso sentenza ERT, citata supra, punto 43).
106 L’attuazione della direttiva è soggetta al sindacato dei giudici nazionali in quanto, come previsto all’art. 18 della direttiva medesima, «gli Stati membri assicurano che il soggiornante e/o i suoi familiari abbiano diritto a proporre impugnativa in caso di rigetto della domanda di ricongiungimento familiare, di mancato rinnovo o di ritiro del permesso di soggiorno o di adozione di una misura di allontanamento». Ove essi incontrino difficoltà relative all’interpretazione o alla validità di tale direttiva, spetterà ai giudici stessi sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale secondo le modalità enunciate agli artt. 68 CE e 234 CE.
107 Per quanto attiene agli Stati membri vincolati da tali strumenti, si deve peraltro rammentare che la direttiva, come affermato all’art. 3, n. 4, della medesima, non pregiudica le disposizioni più favorevoli contenute nella Carta sociale europea del 18 ottobre 1961, nella Carta sociale europea riveduta del 3 maggio 1987 e nella Convenzione europea relativa allo status di lavoratore migrante del 24 novembre 1977, nonché quelle contenute negli accordi bilaterali e multilaterali stipulati tra la Comunità o tra la Comunità e i suoi Stati membri, da una parte, e dei paesi terzi, dall’altra.
108 In considerazione dell’infondatezza del ricorso, non occorre esaminare se le disposizioni impugnate siano separabili dal resto della direttiva.
109 Il ricorso dev’essere conseguentemente respinto.
Sulle spese
110 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Il Parlamento, essendo rimasto soccombente, dev’essere pertanto condannato alle spese, come richiesto dal Consiglio. Ai sensi del n. 4, primo comma, del medesimo articolo, la Repubblica federale di Germania e la Commissione, intervenute nella controversia, sopporteranno le proprie spese.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) Il Parlamento europeo è condannato alle spese.
3) La Repubblica federale di Germania e la Commissione delle Comunità europee sopporteranno le proprie spese.
Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 27/6/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Polito
M. (Avv.ti Soprano e Sasso) / Università degli Studi di Napoli (Avvocatura dello Stato)

sulla legittimità o meno del provvedimento di decadenza da una borsa di studio per mancato superamento di esami a causa di malattia invalidante

Istruzione pubblica – Scuola di specializzazione – Decadenza dalla borsa di studio – Mancato superamento degli esami relativi ad un anno di corso – Casi di esenzione previsti dal regolamento di Ateneo – Interpretazione estensiva – Gravi condizioni di salute dello specializzando – Illegittimità

E’ illegittimo il provvedimento di decadenza dal godimento della borsa di studio per la frequenza di una Scuola di Specializzazione motivato in relazione alla norma del regolamento dell’Ateneo che prevede la perdita del diritto al beneficio economico per il mancato superamento degli esami relativi ad un anno di corso contemplando, quale causa giustificativa della mancata partecipazione alle sessioni di esame, la prestazione del servizio militare di leva e la condizione di maternità, senza nulla disporre per i casi afferenti a gravi condizioni di salute. Infatti, i casi contemplati dalla norma regolamentare determinano l’impossibilità di attendere normalmente agli studi per fatto non ascrivibile a mancanza di diligenza ed impegno da parte dell’ interessato, sicché ricorre una eadem ratio della norma nel caso di mancata partecipazione agli esami per impedimento derivante da patologia invalidante, alla stregua di un’interpretazione secondo criteri di ragionevolezza ed in conformità ai principi dell’ordinamento, che riconoscono come diritto fondamentale la tutela del bene della salute.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

MATTIELLO Amalia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Soprano e Antonio Sasso, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, presso il sig. Gian Marco Grez;

contro

l’Università degli Studi di Napoli ed il Ministero dell’ Istruzione, dell’Università e della Ricerca, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione III^, n. 721/2000 del 17.03.2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi e del Ministero intimati;
Vista la memoria prodotta dalla parte istante a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 28 aprile 2006 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’avv.to D’Agostino, in sostituzione dell’avv.to Soprano, e l’avvocato dello Stato Guida;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1). Con decreto n. 1626 del 17.02.1992 il rettore dell’ Università degli Studi Federico II disponeva la decadenza della dr.ssa MATTIELLO Amalia dal godimento, a partire dall’anno accademico 1989/1990, della borsa di studio per la frequenza della Scuola di Specializzazione in “Tisiologia Malattie dell’ Apparato Respiratorio” presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia.
A motivazione della pronunzia decadenziale era fatto richiamo all’art. 4 del regolamento dell’ Ateneo per l’assegnazione delle borse di studio per la frequenza di scuole di specializzazione, il quale prevede la perdita del diritto al beneficio economico per il mancato superamento degli esami relativi ad un anno corso con conseguente obbligo di restituzione dell’annualità erogata.
Avverso il provvedimento rettorale e la disposizione di regolamento da cui esso ha tratto fondamento la dr.ssa MATTIELLO si gravava avanti al T.A.R. per la Campania deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe la Sezione III^ del T.A.R. adito respingeva il ricorso.
Contro la pronunzia reiettiva la MATTIELLO ha proposto atto di appello, confutando le conclusioni del giudice di primo grado e sostenendo in particolare:
– che sussisteva una grave situazione preclusiva della partecipazione alla sessione di esami nell’ottobre 1990 essendo affetta di malattia invalidante debitamente certificata (intensa crisi cefalica) impeditiva di una normale vita di relazione;
– che l’art. 4 del regolamento dell’ Ateneo sul conferimento delle borse di studio mentre eleva a causa giustificativa della mancata partecipazione alle sessioni di esame la prestazione del servizio militare di leva e la condizione di maternità, nulla dis
– che la previsione di cui all’art. 11, comma secondo, del d.P.R. n. 162/1982, che consente la ripetizione degli esami di corso per una volta, deve essere interpretata estensivamente anche con riguardo al mantenimento del beneficio economico derivante dal
– che la pronunzia di decadenza è stata assunta con criterio di stretto automatismo senza ponderare la specifica situazione in cui versava l’appellante;
– che la determinazione del Rettore doveva essere preceduta dal parere del Consiglio di facoltà.
In sede di note conclusive la dr.ssa MATTIELLO ha insistito per l’accoglimento dell’ appello.
L’ Università degli Studi di Napoli ed il Ministero dell’ Istruzione, dell’ Università e della Ricerca si sono costituiti in resistenza.
All’udienza del 28 aprile 2006 l’appello è stato trattenute per la decisone.

2). L’appello è fondato.
L’ art. 4 del regolamento dell’ Università degli Studi Federico II sull’assegnazione di borse di studio per la frequenza di scuole di specializzazione e di perfezionamento prevede la decadenza dal beneficio economico in relazione al “mancato superamento degli esami relativi ad un anno di corso”.
Si tratta di previsione che, nel suo puntuale contenuto prescrittivo, è chiamata ad operare ai casi in cui lo studente incorra in giudizio negativo nelle ordinarie sessioni di esame, evento che determina la perdita del requisito di meritevolezza necessario ai fini del godimento del sussidio per il prosieguo degli studi.
Il presupposto tipizzato cui è riferita la norma di regolamento non ricorre tuttavia nella fattispecie di cui è controversia.
La dr.ssa MATTIELLO non ha partecipato alla sessioni di esami del secondo anno di corso della specializzazione in “Tisiologia Malattie dell’ Apparato Respiratorio” per documentate gravi condizioni di salute impeditive di attendere ad una normale vita di relazione. Si tratta di condizione che non incide sul requisito di capacità e di merito dello studente a beneficiare del sussidio, ma che attiene allo stato di idoneità fisica per la regolare frequenza e prosieguo del corso degli studi che ha ricevuto impedimento a causa di documentato stato di malattia.
Il regolamento dell’ Ateneo espressamente contempla ipotesi di differimento dell’inizio o della frequenza dei corsi nei casi di assolvimento degli obblighi di leva o di applicazione della legge n. 1204/1971 a tutela delle lavoratrici madri, trattandosi di situazioni che determinano l’impossibilità di attendere normalmente agli studi per fatto non ascrivibile a mancata di diligenza ed impegno da parte dell’ interessato. L’ “eadem ratio” della norma ricorre nel caso di mancata partecipazione agli esami per impedimento derivante da patologia invalidante.
L’ interpretazione della norma di regolamento secondo criteri di ragionevolezza ed in conformità ai principi dell’ordinamento, che riconoscono come diritto fondamentale la tutela del bene della salute, porta quindi ad escludere che possa qualificarsi, agli effetti dell’ automatica decadenza dal godimento della borsa di studio, come “mancato superamento degli esami” l’impossibilità di partecipazione derivante da causa di malattia che limiti temporaneamente le condizioni di idoneità fisica e psichica dello studente.
L’ appello va, quindi, accolto; per l’effetto va accolto il ricorso di primo grado e va annullato il provvedimento con esso impugnato.
Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe; per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI^ – nella Camera di Consiglio del 28 aprile 2006 , con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere relatore ed estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/6/2006 n.4111 proviene da Giustamm.

Pres.Schinaia, Est. De Nictolis
Ministero Infrastrutture e Trasporti (Avvocatura dello Stato) / R.E. s.a.s. (Avv. Lupo)

sulla giurisdizione amministrativa in ordine ad impugnativa di provvedimento di una Capitaneria di Porto di richiesta di conguagli per canoni di concessione demaniale

Giurisdizione e competenza – Determinazione di canone concessorio e richiesta di conguaglio – Art. 5, l. 1034/1971 – Interpretazione – Discrezionalità nella determinazione del conguaglio – Giurisdizione amministrativa

Appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 5, l. 1034/1971, la controversia concernente provvedimenti con cui una Capitaneria di Porto richiede al concessionario il conguaglio degli importi dovuti per le concessioni demaniali annuali poiché detto art. 5 fa salva la giurisdizione del giudice ordinario soltanto nell’ipotesi in cui la controversia non abbia ad oggetto la determinazione di canoni che implicano l’esercizio di una discrezionalità da parte della p.a., ossia non coinvolga la verifica dell’azione autoritativa di quest’ultima, circostanza ricorrente allorché la determinazione dei canoni e la richiesta di conguaglio sono l’effetto diretto di una questione di corretta qualificazione del rapporto concessorio (nella specie l’amministrazione, che aveva inizialmente qualificato la concessione come attinente ad attività turistico – ricreativa, la ha in un secondo momento qualificata come attinente ad attività riguardante la navigazione).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4777/2001 proposto dal

Ministero dei trasporti e della navigazione (ora Ministero delle infrastrutture e dei trasporti), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliato presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Rada Etrusca s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Armando Lupo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Carlo Tardella, in Roma, via Sabotino, n. 22;

per l’annullamento o la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 37, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 4 aprile 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato dello Stato Fabio Tortora per l’appellante, e l’avv. Tardella su delega dell’avv. Lupo per l’appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe il T.a.r. per la Toscana, ritenuta sussistente la propria giurisdizione, ha accolto il ricorso della società odierna appellata, proposto avverso i provvedimenti con cui la Capitaneria di Porto di Livorno (nn. 1166, 1167 e 1168 del 21 dicembre 1994 e nota 31 gennaio 1995, n. 4800) aveva chiesto alla società il conguaglio degli importi dovuti per le concessioni demaniali annuali.
Ha proposto appello l’amministrazione autrice dei provvedimenti impugnati.

2. Deduce, anzitutto, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto ai sensi dell’art. 5, l. n. 1034/1971, in materia di concessioni di beni demaniali, le controversie in tema di canoni, indennità e altri corrispettivi sarebbero devolute al giudice ordinario.
2.1. L’eccezione è infondata.
Ai sensi dell’art. 5, l. n. 1034/1971, sulle concessioni di beni demaniali vi è la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie in tema di canoni, indennità e altri corrispettivi.
Nell’esegesi di quest’ultima previsione, la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione è orientata nel senso che l’art. 5 in commento ha inteso far salva la giurisdizione del giudice ordinario soltanto nell’ipotesi in cui la controversia non abbia ad oggetto la determinazione di canoni che implicano l’esercizio di una discrezionalità da parte della p.a., ossia non coinvolga la verifica dell’azione autoritativa di quest’ultima (Cass. civ., sez. un., 31 marzo 2005, n. 6744).
Pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario non riguarda <> le controversie in materia di indennità, canoni e altri corrispettivi (non è, altrimenti detto, una giurisdizione <>) ma solo quelle relative a diritti soggettivi, restando riservate al giudice ordinario quelle che, implicando l’esercizio di poteri discrezionali della p.a., attengono a interessi legittimi.
Se, dunque, la determinazione della misura del canone non consegue all’applicazione di criteri predeterminati, ma presuppone la corretta qualificazione del rapporto concessorio, viene in rilievo l’esercizio di un potere discrezionale della p.a., e si verte in tema di interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del g.a.
E’ quanto si verifica nel caso di specie.
Infatti, la determinazione dei canoni e la richiesta di conguaglio sono state l’effetto diretto di una questione di corretta qualificazione del rapporto concessorio: l’amministrazione, che aveva inizialmente qualificato la concessione come attinente ad attività turistico – ricreativa, la ha in un secondo momento qualificata come attinente ad attività riguardante la navigazione. Consequenziale è stata la rideterminazione dei canoni.

3. Nel merito, parte appellante contesta la sentenza, laddove questa ritiene illegittima la qualificazione data dall’amministrazione al rapporto concessorio.
3.1. Giova premettere, in punto di fatto, che le concessioni demaniali annuali rilasciate in favore della società appellata avevano ad oggetto uno specchio d’acqua, utilizzato per mantenervi alcune catenarie per l’ormeggio di unità da diporto.
Tali concessioni erano state inizialmente qualificate dall’amministrazione come inerenti ad attività turistico – ricreativa ad uso pubblico.
In un secondo momento, l’amministrazione aveva invece ritenuto che le concessioni, essendo strumentali all’ormeggio di imbarcazioni, riguardassero un’attività connessa con la navigazione.
3.2. Il T.a.r. ha ritenuto tale nuova valutazione viziata da difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto risulterebbe dagli atti che le concessioni venivano utilizzate per l’ormeggio di unità da diporto esclusivamente nel periodo estivo, limitatamente al traffico turistico.
3.3. Parte appellante critica tale capo di sentenza limitandosi ad osservare che i canoni concessori erano stati determinati salvo conguaglio, sicché non si sarebbe ingenerato alcun affidamento in capo alla società concessionaria.
3.4. La censura, nella sua sinteticità, è inidonea a intaccare gli argomenti della sentenza di primo grado, secondo cui la nuova qualificazione data dall’amministrazione al rapporto concessorio è viziata da difetto di istruttoria e di motivazione.
La circostanza che i canoni erano stati determinati salvo conguaglio, invero, non esclude che l’amministrazione, nel quantificare in via definitiva i canoni, era tenuta ad una corretta qualificazione del rapporto concessorio, corretta qualificazione che ad avviso del T.a.r. è mancata, a causa di una insufficiente istruttoria.
In mancanza di specifiche censure, da parte dell’appellante, sul capo di sentenza che ritiene i provvedimenti viziati da difetto di istruttoria e motivazione, tale capo non può più essere messo in discussione.

4. Per quanto esposto, l’appello va respinto.
Nella complessità della questione di giurisdizione si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 aprile 2006 con la partecipazione di:

Mario Egidio Schinaia – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

Aldo Scola – – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/6/2006 n.4090 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Carboni
G. Principato (Avv.ti G. D’Asaro, S. D’Affronto) c/ Regione Sicilia (Avv. distr. Stato), S. Alletto (n.c.)

sulla operabilità della regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale nei soli confronti dei controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del gravame

Ricorsi amministrativi – Ricorso straordinario – Decreto decisorio del Presidente della Regione Sicilia – Impugnazione in sede giurisdizionale – Da parte del controinteressato cui non è stato notificato il ricorso straordinario – Ammissibilità

E’ ammissibile l’impugnazione in sede giurisdizionale del decreto del Presidente della Regione Sicilia decisorio del ricorso straordinario, da parte del controinteressato in senso sostanziale a cui non sia stato originariamente notificato il ricorso amministrativo. La regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale opera, infatti, nei soli confronti dei controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del gravame e nulla abbiano ritenuto di opporre alla loro evocazione in sede straordinaria, rinunciando, in questo modo, a far trasporre il ricorso in sede giurisdizionale.

sulla operabilità della regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale nei soli confronti dei controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del gravame

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9/200 6Reg.Dec.
N. 1 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto
dall’ingegnere Giuseppe PRINCIPATO, residente in Agrigento, difeso dagli avvocati Giacomo D’Asaro e Silvana D’Affronto e domiciliato presso il primo in Palermo, via XX settembre 29;

contro

– la regione SICILIA, costituitasi in giudizio con l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo;

– l’ingegnere Salvatore ALLETTO, residente in Agrigento, non costituito in giudizio;

– l’ingegnere Ernesto BONADONNA, residente in Agrigento, non costituito in giudizio;

e nei confronti

– del comune di AGRIGENTO, non costituito in giudizio;

– dell’ingegnere Roberto SCIASCIA, residente in Agrigento, non costituito in giudizio;

– dell’architetto Bruno FUCÀ, residente in Agrigento, non costituito in giudizio;

per la riforma
della sentenza 8 giugno 2000 n. 1332, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, seconda sezione, ha respinto il ricorso contro il decreto del Presidente della Regione siciliana 18 aprile 1996 n. 174, con il quale, in accoglimento del ricorso straordinario degli ingegneri Alletto e Bonadonna, è stato annullato il bando di concorso per il posto di ingegnere capo-ripartizione del comune di Agrigento pubblicato nella Gazzetta ufficiale della regione siciliana 30 aprile 1994 n. 17.

Visto il ricorso in appello, notificato tra il 10 e il 12 e depositato il 24 ottobre 2000;
visto il controricorso della Regione siciliana;
vista l’ordinanza 21 dicembre 2005 n. 947, con la quale il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha rimesso la causa a questa Adunanza plenaria;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 27 marzo 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì l’avvocato D’Asaro e l’avvocato dello Stato Fiorentino;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Agrigento ha indetto un concorso pubblico ad ingegnere capo dello Ufficio tecnico conclusosi con la vittoria dell’ingegner Principato.
Il bando con il quale tale concorso è stato indetto ha formato oggetto di impugnazione, con ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana (non notificato all’ing. Principato) dagli ingegneri Alletto e Bonadonna.
A giustificazione del loro interesse all’impugnativa del bando concorsuale – vinto, poi, dall’Ing. Principato – i ricorrenti hanno dedotto che la indizione del concorso pubblico riduceva le prospettive di una loro assunzione con concorso interno riservato al personale del comune di Agrigento del quale i ricorrenti erano dipendenti.
Il decreto decisorio del Presidente della Regione siciliana – senza prendere espressa posizione in ordine alla questione concernente l’interesse fatto valere dai ricorrenti – ha accolto il gravame da questi ultimi proposto rilevando che il concorso risultava (come denunciato dai ricorrenti) bandito senza essersi previamente definita la pianta organica comunale ed essersi rilevati i carichi di lavoro.
L’ingegner Principato con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha impugnato il decreto decisorio del ricorso straordinario rilevando che si era definito illegittimamente nel merito (e nel senso dell’accoglimento) un ricorso straordinario che sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile perché non notificato a nessun controinteressato e, in primo luogo, all’ing. Principato vincitore del concorso.
Il Tribunale amministrativo regionale – riunito il ricorso giurisdizionale dell’ingegner Principato ad altre due impugnative che non interessano in questa sede – ha respinto il gravame rilevando che non sussisteva nessun vizio di contraddittorio: il bando – atto di carattere generale – impugnato in sede straordinaria non consentiva, infatti, di identificare nella specie controinteressati noti o facilmente identificabili.
Dalla rilevata integrità del contraddittorio in sede di ricorso straordinario, il Tribunale Amministrativo ha tratto, con la stessa sentenza, un ulteriore corollario: l’inammissibilità del ricorso, avanzato in sede giurisdizionale innanzi al Tribunale amministrativo regionale stante l’alternatività prevista dall’ordinamento tra impugnazione in sede giurisdizionale e impugnazione straordinaria.
L’ingegner Principato ha proposto appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, avverso la decisione ora ricordata del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia deducendo i seguenti motivi.
Si insiste nell’assunto secondo cui erroneamente il giudice di primo grado aveva ritenuto non necessaria la notificazione all’ingegner Principato. L’ingegner Principato, nell’ambito della procedura concorsuale, era, infatti, un controinteressato facilmente identificabile e, perciò, come tale soggetto avente titolo alla notifica.
Si afferma ancora che illegittimamente il decreto decisorio ha annullato il bando concorsuale: gli ingegneri Alletto e Bonadonna non avevano interesse a contestare la procedura pubblica concorsuale in quanto l’Amministrazione – come è emerso dopo la decisione del ricorso straordinario – aveva prima dell’indizione del concorso pubblico avviato una procedura di selezione interna alla quale gli ingegneri Alletto e Bonadonna avevano partecipato senza, però, superare le prove.
Si contesta, infine, la soggezione dell’ingegner Principato alla regola dell’alternatività per la decisione resa in sede straordinaria: dopo l’art. 10 del decreto legislativo n.1199 del 1971 – si afferma – la possibilità di contestazione del decreto decisorio del ricorso straordinario va riconosciuta a qualunque controinteressato al quale – ritualmente o meno – il ricorso straordinario non risulti notificato.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ritenendo che quest’ultima questione abbia carattere di massima ha rimesso la definizione del punto alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Si è costituito, anche in sede di appello, il Presidente della Regione che ha emanato il decreto decisorio.
Rileva la detta Autorità che l’annullamento del bando non è in condizione di ripercuotersi automaticamente sulla nomina dell’ing. Principato (provvedimento nei riguardi del quale non è mai stata proposta nessuna impugnazione.

DIRITTO

1. Ha carattere prioritario la questione rivolta a stabilire se la regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale precluda al soggetto che ha visto venir meno, in sede straordinaria, un atto produttivo di effetti vantaggiosi nei suoi riguardi, la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il decreto decisorio del ricorso straordinario: e ciò nell’ipotesi in cui al soggetto predetto (controinteressato in senso sostanziale) non sia stato notificato il ricorso straordinario, cosicché egli sia venuto a trovarsi nell’impossibilità di far decidere l’impugnazione in sede giurisdizionale anziché in sede di ricorso straordinaria.

La soluzione da offrire a questo riguardo è nel riconoscimento al soggetto pregiudicato dalla decisione straordinaria (soppressiva o riduttiva dell’effetto vantaggioso offerto dall’atto impugnato), non evocato in sede straordinaria, della possibilità di insorgere in sede giurisdizionale contro il decreto decisorio (al quale la legge riserva il trattamento di una determinazione amministrativa).
La disciplina, dopo la sentenza n.1 del 1964 della Corte Costituzionale e la decisione n. 15 del 1966 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, ha trovato, infine, sistemazione nell’art.10 del decreto legislativo n. 1199 del 1971 che prevede l’assoggettamento alla regola dell’alternatività in sede straordinaria dei controinteressati solo quando questi ultimi, in qualità di destinatari della notifica del ricorso straordinario, siano stati posti nella condizione, con l’opposizione, di contrastare la loro evocazione in sede amministrativa invocando la tutela della loro posizione di vantaggio in sede giurisdizionale.
La regola dell’alternatività – con preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale – risulta operante nei soli confronti dei controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del gravame e nulla abbiano ritenuto di opporre alla loro evocazione in sede straordinaria (rinunciando, così, a far trasporre il ricorso in sede giurisdizionale).
Poiché nella specie è fuori discussione che il controinteressato (in senso sostanziale) ingegner Principato non ha ricevuto la notifica del ricorso (non importa se legittimamente o illegittimamente) è fuori discussione la possibilità di quest’ultimo di contestare il provvedimento decisorio del Presidente della Regione (assoggettato al regime dell’atto amministrativo) nella sede giurisdizionale.
Passando all’esame delle doglianze proposte, in questa sede di gravame, sia contro la decisione di primo grado che il decreto decisorio, va rilevato che è da escludere – come si assume dagli appellati – che il ricorso straordinario impugnato in questa sede avrebbe dovuto conseguire definizione nel merito pur nell’assenza dell’omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati.
In presenza di un’impugnativa da proporre nel rispetto di termini decadenziali non possono considerarsi facilmente identificabili i soggetti che abbiano presentato all’amministrazione istanza per la partecipazione alla procedura concorsuale.
I nominativi di chi presenta l’istanza restano, infatti, nella disponibilità della sola Amministrazione che indice la procedura tenuta, per giunta, anche a particolari cautele nel rivelare tali nominativi a tutela della riservatezza.
E’, invece, fondata la doglianza dell’ing. Principato rivolta a sostenere che, nella specie, gli ing. Alletto e Bonadonna non avevano titolo a domandare l’annullamento in applicazione di una disposizione (non individuata) rivolta – a loro dire – a garantire l’espletamento del concorso interno prima dello svolgimento del concorso pubblico.
Senza scendere all’esame dell’astratta normativa vigente nella materia (confusamente indicata da entrambe le parti) è sufficiente qui rilevare che il comune di Agrigento aveva prima della procedura pubblica indetto un concorso riservato al quale tanto Alletto che Bonadonna avevano partecipato senza conseguire, però, entrambi, l’idoneità a conclusione della procedura.
Il passaggio alla procedura pubblica è dunque nella specie avvenuta dopo essersi espletata una procedura riservata.
L’appello, in conclusione, è fondato e va accolto.
Il Collegio stima peraltro equo compensare integralmente le spese di giudizio dei due gradi, considerando l’incertezza sulla questione processuale portata alla decisione di questa Adunanza plenaria.

P.Q.M.

accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il decreto del Presidente della Regione siciliana 18 aprile 1996 n. 174. Compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 27 marzo 2006 dal Collegio costituito dai signori:
Alberto de Roberto Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia Presidente Aggiunto

Paolo Salvatore Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta Presidente di Sezione

Sabino Luce Consigliere

Raffaele Carboni Consigliere, estensore

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Pierluigi Lodi Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Antonino Corsaro Consigliere

Ermanno De Francisco Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 27/6/2006 n.9 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Branca
(omissis) (Avv.ti G. Abbamonte, A. Clarizia, L. Lentini) c/ Comune di Palma Campania (Avv. F. Laudadio), Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Napoli (Avv. dello Stato)

sui profili d’illegittimità dell’informativa prefettizia antimafia e sulla discrezionalità delle revoca dell’appalto

1. Contratti della p.a. – Informativa prefettizia antimafia – Potere discrezionale della p.a. appaltante di non revocare l’appalto – Art. 11 co. 3 d.p.r. 252/98- Limiti.
2.Contratti della p.a.- Certificazione antimafia- Sindacato giurisdizionale sull’informativa prefettizia antimafia- Limiti – Elementi valutabili dal g.a.- Determinazione.

3. Informativa prefettizia antimafia – Certificazione liberatoria antimafia – Successiva emissione di informativa antimafia sfavorevole – Riesame delle stesse circostanze già prese in considerazione – Configurabilità- Sussiste – Adeguata motivazione del mutato convincimento- Necessità.

4. Informativa prefettizia antimafia – Illegittimità – In caso di successiva archiviazione della denuncia di reato o di pronuncia assolutoria – Ragioni.
5. Informativa prefettizia antimafia – Accertamento del rischio d’infiltrazione mafiosa – Contenuto – Conseguenze.

1. In presenza di un’informativa prefettizia antimafia, la p.a. appaltante, ex art. 11 co. 3 d.p.r. 252/98 (sulla semplificazione del procedimento relativo al rilascio delle comunicazioni ed informazioni antimafia), può non revocare l’appalto a tutela dell’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione al tempo dell’esecuzione del contratto ed alla difficoltà di trovare un nuovo contraente, qualora la suddetta causa di decadenza sopravvenga ad esecuzione inoltrata. Pertanto va esclusa la facoltà della stazione appaltante di sindacare il contenuto della suddetta informativa, poiché la legge demanda in via esclusiva al prefetto la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa. (1)

2. Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione prefettizia sull’infiltrazione mafiosa incontra notevoli limiti, atteso che la valutazione rimessa all’Autorità prefettizia dalla normativa di riferimento è connotata dall’impiego di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca. Tale peculiarità non preclude al g.a. di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino la fattispecie prevista dalla norma e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo alle informazione assunte e alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (2).

3. è ammessa la facoltà del prefetto di addivenire ad un’informativa antimafia sfavorevole a seguito della rivalutazione di fatti già presi in considerazione in passato con esito favorevole per l’impresa. Ma tale facoltà non può tuttavia ritenersi sottratta all’obbligo di una congrua motivazione, poichè il rischio di infiltrazione mafiosa deve trovare motivazione in circostanze di cui si possa apprezzare l’attualità al momento della valutazione.
4. Deve escludersi che una denuncia di reato successivamente archiviata o una conseguita assoluzione possano valere come indizi di infiltrazione mafiosa, rilevanti ai fini dell’informativa antimafia, per il solo fatto che un’imputazione ci sia stata. Difatti, se può ammettersi che talune evenienze sfavorevoli quali le informazioni di garanzia o le imputazioni o le dichiarazioni di collaboratori di giustizia costituiscano elementi presuntivi del rischio di infiltrazione mafiosa e quindi possono rappresentare legittimo presupposto della relativa informazione prefettizia (anche se non sia stata accertata la loro fondatezza), tuttavia è da escludere che i suddetti fatti possano essere utilizzati a dimostrazione del medesimo rischio una volta dimostratane, come nella specie, l’insussistenza. In caso contrario verrebbe disattesa l’esigenza di rango costituzionale che la motivazione dei provvedimenti del tipo in esame sia sorretta da puntuali elementi di fatto.

5. L’Autorità prefettizia, nel valutare il rischio di infiltrazione mafiosa, deve tener conto, oltre che del condizionamento ambientale subito dall’impresa, principalmente della condotta di questa e delle persone che ne costituiscono l’elemento umano, avendo particolare riguardo alla capacità dell’impresa di dimostrare di non assecondare i tentativi di infiltrazione e di opporsi alla suddetta pressione ambientale. (Ne consegue, nella specie, l’illegittimità dell’informativa che non ha attribuito alcun rilievo favorevole ad elementi quali ad esempio le numerose denunce avanzate dell’impresa, l’applicazione alla stessa di un programma di vigilanza e il programma di protezione di cui godeva uno dei soci).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619
(2) Cfr. Cons di Stato, Sez. IV, 4 maggio 2004 n. 2783

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8307 del 2005, proposto dalla

(omissis), in proprio e quale mandataria in a.t.i. con (omissis), rappresentata e difesa dagli avv. ti Giuseppe Abbamonte, Angelo Clarizia e Lorenzo Lentini, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde 2

contro

il Comune di Palma Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Felice Laudadio elettivamente domiciliata in Roma, presso G.M. Grez, Lungotevere Flaminio, 46;

il Ministero dell’interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici sono domiciliati per legge in Roma Via dei Portoghesi 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per Lazio, Roma, Sez. II ter, 9 novembre 2005 n. 10892 resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate, come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Giuseppe Abbamonte, Angelo Clarizia e Lorenzo Lentini per l’appellante, l’avvocato dello Stato Cesaroni e l’avv. Sciacca per delega dell’avv. Laudadio per le parti appellate.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla (omissis), in proprio e quale mandataria in a.t.i. con (omissis), per l’annullamento:
della determinazione del Capo Settore ecologia del Comune di Palma Campania n. 26 del 30.4.2004, di revoca del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani, assimilati e speciali, e “con la quale”, a seguito di detta revoca, “è stata indetta trattativa privata per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti e spazzamento delle strade comunali”;
della determinazione del Capo settore suddetto n. 27 del 3.5.2004, di fissazione della gara per il giorno 18.5.2004 e di approvazione della lettera di invito;
ove e per quanto occorra, della comunicazione di avvio del procedimento di revoca del servizio;
del provvedimento del 7.4.2004, prot. n. 4166, Area 1bis, del Prefetto di Napoli, con cui sono state rese all’Amministrazione aggiudicataria informazioni positive, ex art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994 ed art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998, sulla sussistenza di elementi relativi a “tentativi di infiltrazioni mafiose” diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi societari;
ove e per quanto occorra, della Circolare del Ministero dell’Interno n. 559 del 18.12.1998, se intesa a consentire ai Prefetti di dare informazioni positive ex art. 4 del D. Leg.vo n. 490 del 1994 al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998;
degli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
nonché, a seguito di motivi aggiunti
del decreto del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. 1/4166/VI Sett./Gab dell’11.10.2002, di costituzione di una Commissione interforza per gli accertamenti finalizzati ad individuare gli effettivi titolari, tra l’altro, della società (omissis) e la sussistenza di elementi di tentativi di infiltrazione mafiosa;
della relazione finale della Commissione interforza protocollata presso la Prefettura di Napoli il 2.4.2004;
del verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia (G.I.A.) del 6.4.2004;
delle informative della Regione Carabinieri Campania – Comando Provinciale di Napoli del 25.3.2002, del 17.6.2002 e del 4.10.2002;
della nota dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli del 4.5.2004;
della relazione dell’Ufficio Territoriale di Governo di Napoli prot. n. 219/AREA VI/Leg./Ant del 24.5.2004;
del decreto del Prefetto di Napoli prot. n. 4166/Area 1/bis del 7.4.2004, di informazioni positive sulla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose a carico della (omissis), in particolare della nota di trasmissione prot. n. 4166/Area 1 bis del 4.5.2004.
Il TAR ha ritenuto non fondate le articolate censure di difetto di motivazione e di presupposti nonché di violazione di legge (art. 3 della L. n. 241 del 1990, in relazione all’art. 4 del D. Leg. vo n. 490 del 1994, art. 10 del D.P.R. n. 252 del 1998 e artt. 24, 41 e 113 della Costituzione).
La (omissis) ha proposto appello chiedendo la riforma della decisione, previa sospensione dell’efficacia.
Il Ministero dell’interno e il Comune di Palma Campania si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanze n. 28 ottobre 2005 n. 5252 e 7 febbraio 2006 n. 599 sono state accolte le domande cautelari proposte a seguito della pubblicazione del dispositivo e della motivazione della sentenza di primo grado.
Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006 la causa veniva trattenuta in decisione e in pari data è stato pubblicato il dispositivo di accoglimento dell’appello.

DIRITTO

1. Come emerge dal cenno dei fatti, (omissis), titolare dal 1986 del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani, assimilati e speciali nel Comune di Palma Campania, ha impugnato in primo grado tutti gli atti del procedimento conclusosi con la revoca dell’appalto, nonché i connessi e conseguenti provvedimenti comunali di indizione di una trattativa privata per l’affidamento del servizio ad altra impresa.
La revoca è stato adottata in applicazione del provvedimento del 7 aprile 2004 n. 4166 con il quale il Prefetto di Napoli, a norma degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1004 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, ha reso informativa positiva in merito alla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose diretti a condizionare le scelte e gli indirizzi societari.
La contestazione svolta in sede di appello, attraverso la critica delle proposizioni con le quali primi giudici hanno respinto il gravame originario, investe sia il provvedimento comunale di revoca, sia, e soprattutto, l’atto presupposto, costituito dalla informativa resa dal Prefetto di Napoli.

2. Il vizio di difetto di motivazione addebitato all’atto comunale di revoca del servizio non sussiste.
Sono condivisibili le argomentazioni svolte al riguardo dai primi giudici, sulla scorta della giurisprudenza della Sezione (29 agosto 2005 n. 4408), dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.
La revoca o il recesso previsti dell’art. 11 del D.P.R. n. 282/98, quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, va letta in armonia con il divieto di stipulare autorizzare o approvare i contratti e i subcontratti, previsto dall’art. 10, comma 2, del medesimo testo, e dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, allorché, a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate.
E’ da ritenere, dunque, che, la possibilità, prevista nell’art. 11 comma 3 D.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l’appalto, sebbene il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, sia prevista al fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso a una valutazione di convenienza in relazione al tempo dell’esecuzione del contratto ed alla difficoltà di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata. E’ da escludere, pertanto, che la stazione appaltante disponga della facoltà di sindacare il contenuto dell’informativa prefettizia, poiché la legge demanda a tale autorità in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa (Cons. St., Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7619).

3. Nei confronti del provvedimento con il quale il Prefetto di Napoli ha affermato il tentativo di infiltrazione mafiosa presso la Società appellante si rivolgono le ulteriori censure dedotte, sintetizzabili nella prospettazione di due differenti profili di eccesso di potere.
Un primo ordine di argomenti concerne il difetto del presupposto per inesistenza o irrilevanza dei fatti allegati; il secondo attiene all’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione con riguardo alla mancata considerazione di circostanze contrastanti con le conclusioni dell’informativa.
Ai detti mezzi di impugnazione, l’appellante premette la critica del passaggio con il quale la sentenza sembra voler circoscrivere l’ambito del sindacato giurisdizionale sulla valutazione prefettizia sull’infiltrazione mafiosa, escludendo che il giudice possa spingersi a “riesaminare la valutazione in parola” (pag. 30).
Al riguardo il Collegio osserva che la pronuncia del primo giudice, con riferimento al profilo in questione, non possa essere valutata solo sulla base di singole espressioni, dovendosi invece prendere in esame la complessiva argomentazione.
E’ agevole constatare, allora, che la motivazione, nella sostanza, non si discosta dalla consolidata elaborazione giurisprudenziale in tema di sindacabilità dell’atto per eccesso di potere. Si veda al riguardo il passo conclusivo, dove si afferma “…il giudizio prognostico prefettizio può essere sindacato, in sede di legittimità, solo nel caso in cui i fatti accertati e posti a fondamento del giudizio si rivelino insussistenti, oppure, ancorché effettivamente sussistenti, siano stati macroscopicamente travisati nel loro valore sintomatico oppure abbiano indotto alla formulazione di ipotesi di avveramento inverosimili o alquanto improbabili.” (pag. 31).
E ciò è equivale a dire che, se al giudice amministrativo è normalmente precluso – salvi i casi di giurisdizione estesa al merito – il sindacato sul merito delle scelte e, quindi, sull’opportunità e convenienza dell’azione amministrativa, non è per nulla precluso il sindacato sui vizi di legittimità delle scelte discrezionali e ciò anche per quanto riguarda i vizi di legittimità sostanziale.
Nei procedimenti in considerazione, peraltro, la valutazione rimessa all’autorità prefettizia dalla normativa di riferimento, per la specifica natura del giudizio formulato, è connotata dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude sì per molti versi la possibilità per il giudice amministrativo di svolgere un sindacato pieno e assoluto sugli ésiti della stessa, ma non impedisce ad esso di rilevare se fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla norma e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni assunte, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. St. Sez. IV, 4 maggio 2004 n. 2783).
La sentenza quindi, per tale aspetto, risulta esente da errori i giudizio.

4. A dimostrazione della infondatezza delle censure mosse ai provvedimenti impugnati, la sentenza enumera una serie di fatti desumibili dagli accertamenti compiuti dal gruppo investigativo interforze, nominato con decreto 11 ottobre 2002, sui quali si è basato, oltre il parere favorevole del Gruppo Ispettivo Antimafia del 6 aprile 2004, l’informativa prefettizia di infiltrazione mafiosa.
Si tratta in particolare:
A) dell’ordinanza 14 maggio 1999 del Tribunale di Napoli – Sezione del Giudice per le Indagini Preliminari – Ufficio XII nei confronti del socio (omissis) (indagato di concorso in abuso di ufficio – art. 81 cpv., 110, 323 C.P.) in base alla considerazione che “anche a distanza di tempo dai fatti contestati è la preoccupante contiguità del(omissis) con pericolosi ambienti camorristici. Il punto è ben sottolineato dal P.M. nella sua richiesta che qui nuovamente si riporta: ” Non si è trattato, come si è visto, di azioni isolate, inquadrandosi le minacce subite da (omissis) ed i controlli non documentati operati presso l’impianto di (omissis), in un più vasto disegno di consolidamento della posizione monopolistica nel settore del trattamento dei rifiuti di (omissis). Non va dimenticato che quest’ultimo venne indicato dal collaboratore di giustizia (omissis) nell’ambito del procedimento a carico dell’ex assessore provinciale (omissis) ed altri – come partecipe del sistema di illecita gestione degli impianti di smaltimento dei rifiuti in Campania. Non essendo stati acquisiti riscontri, la posizione di (omissis) venne archiviata da codesto Giudice: ma le documentate cointeressenze societarie con (omissis) (anch’egli inquisito e destinatario di provvedimento coercitivo in quello stesso procedimento) costituiscono senz’altro un elemento ulteriore di conferma della posizione dominante di (omissis) nel settore, consolidata anche attraverso gli abnormi collegamenti con personale degli organi di controllo ( si pensi alla copia della delibera in favore di (omissis) rinvenuta presso gli impianti di (omissis)).”
B) addebiti ambientali a carico di (omissis), (omissis) e (omissis) per varie violazioni delle normative in tema di trattamento di rifiuti;
C) la circostanza che circa un terzo dei dipendenti dell’Impresa (omissis) è stato denunciato o condannato per reati di furto, lesioni personali, falso, abusiva detenzione di armi e reati contro la tutela delle acque e dell’ambiente e altri reati tipici della criminalità organizzata;
D) la formazione di fondi occulti attraverso la omessa fatturazione di prestazioni di servizio;
E) atti di polizia giudiziaria e notizie confidenziali secondo cui l’Impresa (omissis) gravita nel clan (omissis);
F) un componente del consiglio sindacale dell’Impresa, il dr. (omissis), svolge incarichi di fiducia in società del clan (omissis), e pertanto era in condizione di influenzare le scelte operative dell’Impresa.
Di tutti gli addebiti suddetti la Società appellante ha sostenuto la insussistenza o la irrilevanza come fatti predittivi della permeabilità ai tentativi di infiltrazione mafiosa. E su tali difese si tornerà tra breve.

5. Merita, infatti, di essere esaminata preliminarmente la censura con la quale si è dedotto che gli elementi rilevati nella relazione del gruppo interforze, e recepiti dal Prefetto, risalgono nel tempo e siano comunque anteriori al 4 febbraio 2002 allorché lo stesso Prefetto di Napoli ebbe a rilasciare la certificazione liberatoria antimafia.
Si osserva che, anche ammessa la facoltà dell’Amministrazione di riesaminare fatti presi in considerazione in passato con esito favorevole per l’Impresa, tale facoltà di rivalutazione non è sottratta all’obbligo di motivazione, nella specie non osservato, posto non sono state indicate nuove acquisizioni idonee a suffragare una conclusione di segno opposto.
Il motivo è fondato.
L’art. 10 comma 8 del d.P.R. n. 282 del 1998 espressamente prevede che le informazioni antimafia del prefetto, eventualmente positive, siano aggiornate, su richiesta documentata dell’interessato, ove vengano a cessare le circostanze che furono ritenute rilevanti. Se ne deve ricavare il principio che il rischio di infiltrazione deve trovare motivazione in circostanze di cui si possa apprezzare la attualità al momento della valutazione. Nella specie è invece è stata emessa una informativa sfavorevole in base a circostanze che non avevano dato luogo a rilievi in occasione delle certificazioni rilasciate nel 1997, nel 1999 e infine nel 2002, senza che siano stati addotti elementi nuovi di segno contrario.
Non è condivisibile, al riguardo, la argomentazione svolta nella sentenza per respingere la censura.
E’ vero, infatti, che il prefetto si è basato sugli esiti di una nuova indagine del gruppo interforze, la cui relazione conclusiva è stata rilasciata il 4 aprile 2004, ma il punto è che in tale relazione le circostanze indicate risalgono agli anni precedenti alla certificazione favorevole.
Tali elementi ben potevano essere oggetto di una diversa valutazione, ma il mutato convincimento avrebbe richiesto, in ossequio a fondamentali principi dell’ordinamento, una adeguata motivazione, che nella specie non è stata addotta.
Né alcun rilievo può attribuirsi al fatto, messo in rilievo nella sentenza, che uno dei soci, (omissis), in data 7 novembre 2002, sia stato “trovato insieme a tale (omissis) gravato di informativa di polizia per riciclaggio e associazione a delinquere”.
L’appellante non ha mancato di rappresentare che il procedimento a carico dell’(omissis) si è concluso con condanna per ricettazione, escludendosi ogni relazione con ambienti di criminalità organizzata (sentenza del Tribunale di Nola 13 novembre 2001 n. 9000).

Doveva invece considerarsi che la persona cui il (omissis) si è accompagnato è risultato estraneo al reato associativo, che, inoltre, nell’imputazione neppure si riferiva al fenomeno mafioso. A tale riguardo la Sezione ha già avuto modo di affermare che sia le misure cautelari o che dispongono il giudizio, sia le condanne non definitive, menzionate nell’art. 10, comma 7, lett. a), del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252, devono essere correlative alle figure di reato delle quali si fa specifica elencazione nella stessa norma, per poterne desumere situazioni che depongono per l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa e che devono dar luogo, ad opera delle pubbliche amministrazioni, ai provvedimenti restrittivi delle possibilità di stipulare contratti o di acquisire determinati provvedimenti ampliativi per le imprese che ne sono toccate (11 marzo 2005 n. 1039).
Alla circostanza in esame dunque non poteva attribuirsi un valore indiziario giuridicamente idoneo a giustificare, alla stregua della giurisprudenza testé richiamata, la rivalutazione in senso opposto degli eventi ritenuti irrilevanti nel recente passato.
E la stessa valutazione di insufficienza va ribadita con riguardo al riferimento a non meglio precisati “atti di polizia giudiziaria” e “notizie confidenziali” secondo cui i fratelli (omissis) “gravitavano nel clan (omissis)”. Si tratta di elementi del tutto generici, anche nel dato temporale, dei quali evidentemente non è stato effettuato alcun ulteriore riscontro
L’esigenza che una riconsiderazione in senso negativo di fatti in precedenza ritenuti irrilevanti debba essere sorretta da nuove e consistenti acquisizioni, è stata di recente confermata dalla giurisprudenza della Sezione (29 agosto 2005 n. 4408). In tale occasione l’informativa è stata ritenuta legittima perché, in epoca successiva alla comunicazione liberatoria, i titolari dell’impresa hanno subito condanna per il delitto di cui all’art. 513 bis,(illecita concorrenza con minaccia o violenza).
E’ comunque pacifico che l’informativa impugnata non ha valutato in alcun modo il profilo dell’attualità del rischio di infiltrazione mafiosa, privando il provvedimento di un elemento essenziale della motivazione.
L’accoglimento del motivo suddetto condurrebbe di per sé all’annullamento degli atti impugnati, ma la delicatezza della materia impone di procedere all’esame degli altri mezzi di gravame.

6. Con riguardo ai singoli episodi e circostanze ritenute emblematiche dell’infiltrazione, l’appellante ha dedotto:
sub A), premesso che i fratelli (omissis) sono incensurati e che non risultano carichi pendenti nei loro confronti come da documentazione in atti, si replica che l’ordinanza interdittiva venne annullata dal Tribunale del riesame con provvedimento del 1 luglio 1999 per insussistenza di gravi indizi di colpevolezza, e che le successive vicende giudiziarie hanno dimostrato l’innocenza del (omissis) in ordine alle minacce subite dal (omissis) e la infondatezza delle dichiarazioni del collaboratore di giustizia (omissis), mentre i procedimenti a carico dei fratelli (omissis) e (omissis) e (omissis) sono stati tutti definiti con sentenze di proscioglimento o provvedimenti di archiviazione;
sub B), che si tratta di illeciti di carattere amministrativo, definiti con la pubblica amministrazione comunque estranei alla normativa antimafia;
sub C), che tutti i dipendenti della (omissis) sono impiegati presso la medesima in forza del c.d. passaggio di cantiere, per cui l’appaltatore che vince la gara deve assumere i dipendenti di chi lo precedeva, sicché le pendenze penali a carico degli stessi non possono assumere alcun significato indiziario a danno dell’impresa;
sub D) con riguardo a pretesi fondi occulti, si precisa che il relativo procedimento per reato fiscale si è concluso con decreto di archiviazione del G.U.P. del Tribunale di Nola, perché “le fatturazioni in questione sono relative ad operazioni oggettivamente e soggettivamente esistenti”;
sub E) che si tratta di riferimenti generici a fonti indiziarie non precisate e non controllabili, che non consentono alcuna forma di difesa;
sub F) il dr. (omissis) è un commercialista stimato, incensurato e privo di procedimenti pendenti a proprio carico, che nella società non aveva incarichi gestionali ma di semplice controllo contabile dei bilanci.
In ordine ai suddetti elementi, che la sentenza ha ritenuto emblematici della contiguità dell’Impresa agli ambienti della delinquenza mafiosa, l’appellante ha denunciato la contraddittorietà e il difetto di presupposti dell’argomentazione svolta dai primi giudici, nella parte in cui, mentre si dà atto, sia dell’inesistenza di pendenze penali, sia degli esiti favorevoli, per insussistenza dei fatti addebitati, dei procedimenti riguardanti i ricorrenti o le persone con le quali hanno avuto contatti, si afferma poi l’irrilevanza delle dette circostanze, perché le medesime non sarebbero state considerate nella loro individualità, ma come “coacervo” di risultanze significative, idonee a “prefigurare un eventuale futuro rischio di contiguità dell’impresa con la criminalità organizzata”. (pag. 43).
Nella stessa linea logica si pone la censura con la quale nessun rilievo favorevole all’Impresa è stato attribuito a circostanze incompatibili con la infiltrazione mafiosa, quali le numerose denunce avanzate dall’Impresa, l’applicazione alla stessa di un programma di vigilanza, il programma di protezione disposto in favore di (omissis).

7. Le censure suddette si rivelano fondate.
Il Collegio non ignora che l’impugnata informativa prefettizia si basa sugli artt. 4 del D. Lgs. n. 490/94 e 10 del D.P.R. n. 252/98, fondati sulla peculiare esigenza di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, idonei a condizionare le scelte dell’impresa oggetto di controllo, accostando alle misure di prevenzione antimafia un altro significativo strumento di contrasto della criminalità organizzata, consistente nell’esclusione dell’imprenditore, che sia sospettato di legami o condizionamento da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici appalti e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti e dalla fruizione di tutti quei benefici, che presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l’utilizzo di risorse della collettività ( Cons. Stato, VI, 24 ottobre 2000, n. 5710 ).
A tal fine è stata consentita dalla legge l’acquisizione di tutte le informazioni di cui le autorità di pubblica sicurezza sono in possesso al fine di effettuare, sulla base di tali risultanze, una obiettiva valutazione sulla possibilità di un eventuale utilizzo distorto dei finanziamenti pubblici destinati ad iniziative private o delle risorse pubbliche devolute al settore degli appalti pubblici (utilizzo, che la normativa di settore mira appunto ad evitare).
In particolare, il collegamento con la disciplina delle misure di prevenzione – che partecipano della medesima ratio di quelle in esame, intesa a combattere le associazioni mafiose con l’efficace aggressione dei loro interessi economici – testimonia del fatto che le preclusioni dettate dall’art. 4 del D.Lgs. 490/1994 costituiscono una difesa molto avanzata dell’autorità pubblica contro il fenomeno mafioso, in quanto gli istituti de quibus si basano su un accertamento di grado inferiore da quello richiesto per l’applicazione della sanzione penale.
Peraltro, il delicato equilibrio tra gli opposti interessi che fanno capo, da un lato, alla presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. ed alla libertà d’impresa costituzionalmente garantita e, dall’altro, alla efficace repressione della criminalità organizzata ed alla conseguente neutralizzazione delle imprese infiltrate dal crimine organizzato, comporta che l’interpretazione della normativa in esame debba essere improntata a necessaria cautela, soprattutto quanto all’accertamento degli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte, che richiede l’utilizzo di concetti indeterminati e rimessi alla valutazione dell’amministrazione prefettizia.
Di talché, attesa l’autonomia del procedimento amministrativo rispetto a quello giurisdizionale penale, se, da un lato, nell’ambito che ne occupa, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, dall’altro, per evitare il travolgimento dei pilastri fondanti dell’ordinamento, quali i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono ritenersi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, mentre occorre che siano individuati idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti operativi con le predette associazioni (Cons.St., Sez. 4 maggio 2004 n. 2783).
In coerenza con tali premesse sistematiche, il Collegio deve osservare che la sentenza, pur motivando la legittimità dell’informativa prefettizia con la allegazione di fatti ben determinati a carico dei soci dell’Impresa appellante (dichiarazioni di un collaboratore di giustizia, procedimento penale per minacce, sospetto di fondi occulti, frequentazioni con personaggi inquisiti), non attribuisce alcun rilievo alla circostanza che gli esiti dei procedimenti penali siano stati costantemente di segno favorevole sia agli appellanti sia alle persone con le quali hanno avuto contatti. Si afferma più volte nella sentenza che i singoli episodi evidenziati “non avevano, nell’iter logico seguito dall’autorità antimafia un ruolo fondante, ma solo il ruolo di (ultroneo) elemento di validazione dell’ipotesi già formulata in base ad altri autonomi elementi”.
Le risultanze menzionate nella Relazione del gruppo interforze, in altri termini, secondo i primi giudici, potevano essere validamente addotte come prova del rischio di infiltrazione mafiosa anche se i successivi accertamenti giudiziari hanno dimostrato l’inconsistenza dei fatti medesimi.
In tal modo una denuncia di reato successivamente archiviata, o una conseguita assoluzione, possono rappresentare indizio di infiltrazione mafiosa per il solo fatto che l’imputazione ci sia stata. A proposito di (omissis), ad esempio, si afferma: “La circostanza invocata (assoluzione, n.d.r.) risulta ininfluente atteso che quanto dedotto non esclude che lo stesso sia stato gravato da informativa di polizia per associazione a delinquere, che rappresenta, appunto, il fattore considerato dall’autorità inquirente come “significativo”.”(pag. 51).
L’avviso non appare conforme ai fondamentali principi di legalità e di logicità della funzione amministrativa.
Se può ammettersi infatti che talune evenienze sfavorevoli, quali le informazioni di garanzia o le imputazioni o le dichiarazioni di collaboratori di giustizia, od altro, rivestano validi elementi presuntivi del rischio di infiltrazione mafiosa, e quindi rappresentare legittimo presupposto della relativa informazione prefettizia, anche se non sia stata ancora accertata la loro fondatezza, perché in questo, appunto, consiste lo strumento voluto dal legislatore per realizzare una difesa preventiva ed avanzata della criminalità organizzata, è però da escludere che gli stessi fatti possano essere utilizzati a dimostrazione del medesimo rischio quando ne sia dimostrata l’insussistenza.
In caso contrario, l’esigenza imprescindibile, costantemente ripetuta dalla giurisprudenza, anche di rango costituzionale (sent. n. 133 del 1993), che la motivazione del provvedimenti del tipo in esame debba essere sorretta da puntuali elementi di fatto, risulterebbe radicalmente disattesa.
Va poi aggiunto che la illegittima considerazione di “fatti” rivelatisi insussistenti, non può essere sanata, ai fini dell’obbligo di motivazione, da altre circostanze obiettivamente non contestabili, come la presenza all’interno dell’impresa, di dipendenti con significativi precedenti penali, perché nella sentenza si afferma più volte che le singole circostanze, fonti del sospetto, sono state ritenute tali in quanto parti di un unico “contesto interpretativo” (pag. 40), “che hanno significato nelle loro relazioni reciproche” (pag. 47). Ne consegue che la dimostrata invalidità delle circostanze cui è stato attribuito il maggior rilievo indiziario (v. pag. 44), come la imputazione per minacce al (omissis) o le insinuazione del pentito (omissis), finisce per minare la credibilità del quadro indiziario nel suo insieme.

8. Egualmente fondata appare la censura con la quale si è denunciato che il provvedimento prefettizio impugnato, e con esso, la sentenza appellata, non abbiano attribuito alcun rilievo a circostanze contrastanti con il rischio di permeabilità alla infiltrazioni mafiosa.
L’appellante ha infatti rappresentato di aver inoltrato 20 denunce alle Forze dell’Ordine per respingere tentativi di condizionamento da parte di organizzazioni criminali; che dal 2001, a seguito di azioni delittuose in danno della Società, il Commissariato di Nola attua specifiche misure di vigilanza; che uno dei fratelli (omissis) dal 2002 è sottoposto ad un programma di protezione da parte delle Forze dell’Ordine.
La sentenza ha ritenuto tali circostanze ininfluenti, ma l’avviso non appare sorretto da motivazione condivisibile.
Quanto alle denunce si ipotizza che l’Impresa abbia subito delle aggressioni in quanto coinvolta in una “guerra fra clan”; quindi l’elemento portato a discarico verrebbe a ritorcersi contro la stessa appellante. Ritiene il Collegio che, dopo circa due anni di indagini da parte del Gruppo interforze nei confronti dell’Impresa, l’esistenza di una guerra fra clan in cui i fratelli (omissis), incensurati e senza carichi pendenti, partecipino come forza attiva, avrebbe dovuto dar luogo alla emersione di fatti di ben maggiore rilevanza, piuttosto che il ricorso alla protezione delle Forze dell’Ordine.
Per il programma di protezione disposto a favore di (omissis), si è pensato che lo stesso potrebbe fruirne in qualità di pentito.
La tesi è manifestamente erronea, perché la qualità di collaboratore di giustizia, ai sensi dell’art. 8 della legge 12 luglio 1991 n. 203, può essere assunta “dall’imputato che, dissociandosi dagli altri, si adopera ad evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori …”, ed è pacifico che il (omissis) non abbia procedimenti penali a proprio carico, né ne abbia avuti in concomitanza con l’avvio del programma di protezione.
Le circostanze in questione, dunque, avrebbero meritato una più attenta valutazione, alla stregua della logica intrinseca che sorregge l’istituto stesso dell’accertamento relativo al rischio di infiltrazione mafiosa. E’ indiscutibile, infatti, che un fattore oggettivo di esposizione al rischio suddetto è costituito dal condizionamento ambientale, evocato anche nella nota 26 maggio 2004 del Prefetto di Napoli, che può determinare episodi di fragilità dell’impresa attiva in un ambito attraversato dalla criminalità organizzata, ma l’oggetto principale dell’indagine volta all’accertamento del pericolo rimane il modo d’essere dell’impresa e delle persone che ne costituiscono l’elemento umano. Pertanto, una valutazione positiva sulla sussistenza del rischio non può ignorare la concreta condotta delle singole imprese al fine di verificarne la propensione alla compromissione, e quindi la permeabilità all’infiltrazione. Ne consegue che l’attenzione dell’Amministrazione deve essere rivolta, più che ai tentativi di infiltrazione posti in essere da soggetti terzi, alla capacità che l’impresa considerata abbia dimostrato di non assecondarli e di opporsi alla pressione ambientale.
E’ avviso del Collegio che le numerose denunce sporte, le attività di specifica vigilanza disposte in favore dell’Impresa, il programma di protezione di cui gode uno dei soci, siano elementi che avrebbero dovuto essere presi in considerazione e valutati positivamente, in sede di valutazione del quadro complessivo degli elementi a disposizione. Tale valutazione non è stata compiuta, con conseguente illegittimità dell’informativa impugnata.
E’ da concludere quindi che anche per tale aspetto la sentenza meriti di essere riformata.
Attesa la soccombenza dell’Amministrazione dell’interno le pese del giudizio vanno poste a carico della medesima nella misura indicata in dispositivo, mentre possono essere compensate quanto al Comune di Palma Campania.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati;
condanna il Ministero dell’interno al pagamento in favore dell’ (omissis) delle spese del presente grado di giudizio, e ne liquida l’importo in Euro 5.000,00; spese compensate quanto al Comune di Palma Campania;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 febbraio 2006 con l’intervento dei magistrati:

Agostino Elefante – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Aniello Cerreto – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/6/2006 n.4135 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Salvatore
Ministero dell’ Interno (Avv. Gen. Stato) c/ V. Altavilla (Avv.ti A. Clarizia L. Di Giannantonio)

sull’applicabilità o meno al personale di polizia di Stato dell’art. 9 della legge 7 Febbraio 1990, n. 19, relativa ai termini del procedimento disciplinare a carico di pubblici dipendenti a seguito della pronuncia di condanna penale

Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Termini – Personale della Polizia di Stato – art. 9 l. 7 Febbraio 1990 , n. 19 – Applicabilità – Esclusione – Ragioni

La disciplina di cui alla L. n. 19/1990, relativa ai termini del procedimento disciplinare a carico di pubblici dipendenti a seguito di condanna penale, non trova applicazione ai procedimenti a carico del personale della Polizia di Stato nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato. Tali fattispecie, invero, sono regolate dalla disciplina di cui al D.P.R. n. 737/1981, recante “sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti”.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 30 del 2005, proposto dal

Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato per legge in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

Altavilla Vincenzo, rappresentato e difeso dall’ avv. Angelo Clarizia e dall’avv. Luca Di Giannantonio ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma alla via Principessa Clotilde n. 2;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 10 febbraio 2000, n. 144;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 27 marzo 2006 relatore il Consigliere Costantino Salvatore.
Uditi l’avv. dello Stato Figliolia per il Ministero appellante e l’avv. Di Giannantonio per l’appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Il ricorrente, già agente scelto della Polizia di Stato precedentemente in servizio presso il Commissariato dello scalo ferroviario di Roma Tiburtina, con ricorso al TAR Piemonte, esponeva di aver subito due distinti processi penali per fatti commessi in servizio, nel primo dei quali era stato condannato in primo grado dal Tribunale di Roma con sentenza del 7 luglio 1992, alla pena della reclusione per anni tre per i delitti di cui agli artt. 416 , 624 e 625 c.p.: pena poi ridotta ad anni due con sentenza della Corte di Appello di Roma in data 8 marzo 1994, successivamente annullata senza rinvio dalla Corte di Cassazione con sentenza del 23 marzo 1995, dichiarativa della prescrizione dei reati ascritti, mentre nel secondo era stato assolto dalle imputazioni per i delitti di cui agli artt. 81 e 319 c.p. con sentenza del Tribunale di Roma in data 6 marzo 1992, perché il fatto non sussiste.
Aggiungeva che, in pendenza del primo procedimento, era stato sospeso in via cautelare dall’impiego, e poi riammesso a decorrere dal 10 settembre 1992, con sua destinazione al V Reparto mobile Polstato di Torino, dove aveva ripreso servizio.
Rappresentava ancora il deducente che, a seguito della pubblicazione della citata sentenza della Corte di Cassazione, il Questore di Torino aveva avviato il procedimento disciplinare per i fatti già valutati in sede penale, conclusosi con il provvedimento irrogativo della destituzione.
Ciò premesso, il ricorrente deduceva le seguenti censure.
1). Violazione e falsa applicazione dell’art. 120 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, degli artt. 17 ss. Del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, dell’art. 9, secondo comma della legge 7 febbraio 1990, n. 19, dell’art. 21 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737. Violazione e falsa applicazione delle sentenze della Corte Costituzionale 22 dicembre 1988, n. 1128 e 25 maggio 1990, n. 264. Violazione e falsa applicazione dei principi regolanti il buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione e di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta.
Il procedimento disciplinare sarebbe stato instaurato oltre il termine di legge; sarebbero altresì stati violati i termini intermedi per il suo svolgimento, quello per l’adozione del provvedimento definitivo e quello per la relativa comunicazione all’interessato.
2). Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, nn. 1, 2 e 4 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed, in particolare, difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto, ingiustizia manifesta, illogicità, Insufficienza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione.
Il procedimento sarebbe stato concretamente promosso in relazione ai fatti oggetto della sentenza di assoluzione pronunciata dal Tribunale di Roma il 6 marzo 1992 ed il richiamo alla sentenza della Corte di Cassazione del 23 marzo 1995 sarebbe un mero espediente finalizzato ad eludere la decadenza dell’azione disciplinare.
I fatti addebitati non evidenzierebbero, comunque, alcuna responsabilità del ricorrente, né l’amministrazione avrebbe adeguatamente valutato le giustificazioni da lui presentate.
Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza del TAR 14 febbraio 1996, n. 186, confermata in appello, con ordinanza di questo Consiglio di Stato (Sez. IV) 2 luglio 1996, n. 979.
Il TAR ha rigettato la censura di intempestività del procedimento disciplinare, sul rilievo che era stato rispettato il termine iniziale stabilito dall’art. 9, comma 6, del d.p.r. 25 ottobre 1981, n. 737, di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza penale che definisce il giudizio in modo irrevocabile.
Il giudice di primo grado ha, invece, accolto il ricorso ritenendo che l’amministrazione abbia violato l’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990 n. 19, nella parte in cui prevede che il procedimento disciplinare per la destituzione del pubblico dipendente deve concludersi entro 90 giorni dal suo inizio. Nel caso in esame il provvedimento sanzionatorio, adottato in data 8 novembre 1995 ossia a quasi sette mesi di distanza dalla contestazione di addebito, che segna il momento di decorrenza del termine trimestrale di cui sopra, sarebbe tardivo rispetto al citato termine di 90 giorni.
Contro la sentenza il Ministero dell’interno ha proposto il presente appello, contestandone le conclusioni e chiedendone l’integrale riforma.
L’originario ricorrente si è costituito anche in questo grado di giudizio, replicando alle argomentazioni del Ministero ed insistendo, anche con ulteriore memoria illustrativa, per il rigetto dell’impugnazione.
La Sesta Sezione ha ravvisato la ricorrenza dei presupposti per deferire la cognizione del ricorso in appello all’esame dell’Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Ciò con riguardo alle questioni di diritto sottese ai primi due motivi del ricorso in appello, ed in ragione dell’indubbia importanza di massima delle medesime e dell’esigenza di stabilire in una materia delicata come quella dei termini del procedimento disciplinare a carico dei dipendenti della Polizia di Stato certezze giurisprudenziali che diano prevedibilità alle decisioni dei giudici amministrativi e sicuro orientamento all’amministrazione.
In proposito, la Sezione rimettente segnala che l’orientamento giurisprudenziale maturato nell’ambito della Sezione Quarta (C.d.S., Sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1298; 9 agosto 1997, n. 785), ha ritenuto la norma contenuta nell’art. 9, della legge 7 febbraio 1990, n. 19 – che fissa per l’avvio del procedimento disciplinare il termine, da considerarsi perentorio, di centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna penale – di portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego ed ha concluso quindi nel senso della sua applicabilità anche al personale della polizia di stato, in luogo della norma speciale di cui all’art. 9, d.p.r. 25 ottobre 1981, n. 737.
La Sezione Sesta ritiene che tale ultima tesi, relativa all’applicabilità dell’art. 9, della legge n. 19/1990 anche al personale della Polizia di Stato, vada condivisa, stante la natura di norma di principio e di basilare ed uniforme garanzia, da riconoscersi allo stesso art. 9 della legge n. 19/1990, ma aggiunge che il logico corollario di questa conclusione dovrebbe comportare l’applicazione della norma nella sua interezza, con conseguente computo in 270 giorni del termine per la conclusione del procedimento disciplinare a decorrere dalla notizia della sentenza e senza che abbia rilievo alcuno, a questi fini, la tempistica fissata dal d.p.r. n. 737/1981.
Di conseguenza, anche ai procedimenti disciplinari dell’Amministrazione dell’Interno nei confronti della Polizia di Stato risulterebbe applicabile l’insegnamento di questa Adunanza Plenaria (25 gennaio 2000, n. 7) secondo il quale il termine finale di novanta giorni del procedimento disciplinare, conseguente ad una sentenza penale di condanna, decorre allo spirare del termine iniziale di centottanta giorni, entro i quali la p.a. ha il potere di avviare il procedimento disciplinare.
In caso contrario, infatti, la Polizia di Stato per l’avvio del procedimento disciplinare godrebbe di un termine inferiore a quello previsto per le altre amministrazioni, con conseguente vizio di incostituzionalità della disciplina per irragionevolezza (art. 3 Cost.).
All’odierna udienza di discussione il rappresentante dell’Avvocatura generale dello Stato ed il difensore dell’appellato hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, insistendo nelle rispettive posizioni e l’appello è stato trattenuto in decisione.

1. In via prioritaria, va precisato che l’ambito del quesito sottoposto all’esame dell’ Adunanza plenaria attiene all’applicabilità, o meno, al personale della Polizia di Stato del termine di 90 giorni previsto dall’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990, n. 19, per la conclusione del procedimento disciplinare.
La questione del rispetto del termine iniziale, pure sollevata dal ricorso di primo grado, è stata ritenuta infondata dal primo giudice sul rilievo che il procedimento disciplinare era stato promosso tempestivamente nel rispetto del termine di 120 giorni, stabilito dall’art. 9, comma 6 DPR n. 737 del 1981, dalla conoscenza della sentenza della Corte di Cassazione del 23 marzo 1995, e non è stata riproposta in questa sede dall’amministrazione appellante.

2. Ciò precisato, ritiene questa Adunanza Plenaria che il primo motivo d’appello, con il quale l’amministrazione contesta la statuizione del giudice di primo grado ed assume che al personale della polizia di Stato, contrariamente a quanto affermato dal TAR, non sono applicabili le disposizioni di cui all’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, n. 19, sia, con riferimento al caso in esame, fondato.
Il richiamo alla giurisprudenza di questo Consiglio, relativa all’applicabilità dell’art. 9, della legge n. 19/1990 anche al personale della Polizia di Stato, non appare pertinente per la decisiva considerazione che l’invocato orientamento attiene all’ipotesi in cui si sia in presenza di sentenza penale di condanna.
Nel caso in esame, invece, il ricorrente è stato prosciolto dalle relative imputazioni perché i reati contestati sono stati dichiarati estinti per intervenuta prescrizione e il relativo procedimento disciplinare conclusosi con il provvedimento oggetto di impugnazione ha preso l’avvio da una sentenza di proscioglimento e non, dunque, di condanna.
E questo procedimento disciplinare è stato avviato in doverosa applicazione dell’art., comma del DPR 25 ottobre 1981, n. 737, ai sensi del quale “Quando da un procedimento penale, comunque definito, emergono fatti e circostanze che rendano l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza passibile di sanzioni disciplinari, questi deve essere sottoposto a procedimento disciplinare entro il termine di giorni 120 dalla data di pubblicazione della sentenza, oppure entro 40 giorni dalla data di notificazione della sentenza stessa all’Amministrazione”.

Come sottolineato dall’Amministrazione, per il personale della Polizia di Stato, le specifiche disposizioni, di cui al citato D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, prevedono un tipo di procedimento disciplinare, che si sviluppa su più fasi tutte regolate e disciplinate anche per quanto concerne i tempi di effettuazione e nell’ambito del quale l’amministrazione procedente deve ponderare, con le garanzie del contraddittorio, la rilevanza disciplinare dei fatti accertati nel corso del giudizio penale, tenendo conto, altresì, della personalità dell’incolpato, del suo rendimento in servizio e di ogni altro interesse pubblico che possa essere validamente considerato nell’ambito di tale procedimento.
Del resto la potestà disciplinare, nelle sue forme proprie, opera in sfera diversa da quella che inerisce al magistero penale, tant’è che di regola anche le formule assolutorie, fatta eccezione della pronuncia perché il fatto non sussiste, ovvero l’imputato non lo ha commesso, non precludono l’ingresso all’azione disciplinare (Corte costituzionale 16-19 dicembre 1986, n. 270) e neanche la sentenza penale istruttoria di proscioglimento preclude che il medesimo comportamento possa essere qualificato dall’amministrazione come illecito disciplinare (Sez. V, 3 marzo 1988, n. 114).
Ad avviso di questa Adunanza Plenaria, un procedimento penale conclusosi con la dichiarazione di estinzione dei reati per intervenuta prescrizione, è agevolmente assimilabile alla sentenza penale di patteggiamento, per la quale la stessa Corte costituzionale nella medesima sentenza (28 maggio 1999, n. 197), in cui ha condiviso la tesi della perentorietà del termine di cui all’art. 9, comma 2, legge n. 19 del 1990, ha, tuttavia, escluso che la norma trovi applicazione quando il procedimento disciplinare sia instaurato a seguito di una sentenza che applica la pena su richiesta delle parti (art. 444 del Codice di procedura penale), non potendosi escludere, in tal caso, per le particolari modalità del procedimento penale, la necessità di autonomi accertamenti in sede disciplinare.
Anche nel caso in esame, come si evince dalla documentazione allegata, l’Amministrazione, considerate le peculiarità della vicenda in esame, ha dovuto svolgere autonomi accertamenti istruttori, che sono stati posti in essere proprio per rispettare quel principio del contraddittorio, ritenuto “incomprimibile” e tutelato da varie norme dello stesso DPR n. 737 del 1981; ha avviato l’inchiesta disciplinare nel rispetto del termine iniziale stabilito ed ha proseguito l’iter rispettando rigorosamente la tempistica prevista dalla richiamata normativa, proprio al fine di garantire al dipendente il pieno e compiuto esercizio del suo diritto di difesa nel pieno rispetto del principio del contraddittorio; ha, poi, concluso il procedimento con provvedimento in data 8 novembre 1995, dopo 219 giorni dalla pronuncia della Corte Suprema di Cassazione intervenuta il 23 marzo 1995 e dopo soli 203 giorni dalla data di contestazione degli addebiti: dunque, con il pieno rispetto dei termini intermedi e finali indicati dal menzionato DPR n. 737 del 1981.
Si può, quindi, concludere nel senso che nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, da un lato, non si applica il termine finale di cui all’art. 9, comma 2 della legge n. 19 del 1990, e, dall’altro lato, il provvedimento finale è stato adottato nel pieno rispetto della tempistica prevista dal DPR n. 737 del 1981.

Vero è che la citata normativa non prevede un termine finale per l’adozione del procedimento sanzionatorio, ma questa lacuna non assume rilevanza posto che, ove venga rispettata, come nella specie, la scansione temporale disciplinata dalle varie disposizioni, il procedimento si conclude in un arco temporale complessivamente inferiore a quello previsto dal menzionato art. 9, comma 2 della legge n. 19 del 1990 (complessivamente 270 giorni).
Le conclusioni ora raggiunte rendono superfluo l’esame della questione circa l’applicabilità, nella sua interezza, del menzionato art. art. 9, comma 2 della legge n. 19 del 1990.

3. Vanno ora esaminate le ulteriori censure dedotte con il ricorso di primo grado, dichiarate assorbite dal TAR ed espressamente riproposte dall’appellante in questo grado.
3.1. Esse investono, in primo luogo, i termini intermedi stabiliti per il compimenti di atti preordinati all’adozione di quello finale. In tale contesto, ad avviso del ricorrente originario, sarebbe stato violato l’art. 120 del DPR 10 gennaio 1957, n. 3, che prevede l’estinzione del procedimento disciplinare quando sia decorso il termine di novanta giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto: nella specie, dopo l’atto di contestazione degli addebiti, avvenuta il 21 aprile 1995, la prima convocazione della Commissione di disciplina sarebbe avvenuta in data 12 settembre 1995, e, quindi, ben oltre i novanta giorni. Sarebbero, inoltre, stati violati il termine perentorio di 45 giorni previsto dall’art. 19, comma 5 del DPR n. 737 del 1981, per il conclusione dell’inchiesta da parte del funzionario istruttore, nonché quello stabilito dall’art. 21 del medesimo decreto presidenziale, per la comunicazione del provvedimento di destituzione.
Tutte le doglianze sono infondate.
Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 120 del TU 10 gennaio 1957, n. 3, è sufficiente rilevare che, come emerge dall’esame della documentazione esibita, tra la contestazione degli addebiti del 21 aprile 1995, e la prima convocazione del Consiglio di Disciplina, intervenuta in data 12 settembre 1995, si sono susseguiti tutta una serie di atti quali la produzione delle giustificazioni da parte dell’inquisito in data 13 settembre 1995, la relazione del funzionario istruttore a conclusione dell’inchiesta disciplinare in data 14 giugno 1995, e il deferimento da parte del Questore dell’Altavilla al Consiglio Provinciale di Disciplina: atti questi, la cui scansione temporale e il cui susseguirsi sono previsti specificamente dall’art. 19 DPR n. 737 del 1981, quali fasi dell’istruttoria per l’irrogazione della sospensione del servizio o della destituzione.
Il che esclude che si sia verificata l’ipotesi di estinzione del procedimento disciplinare di cui all’invocato art. 120 DPR n. 3 del 1957.
Quanto agli altri termini, è facile osservare che, secondo pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, hanno carattere ordinatorio i termini fissati per la nomina del funzionario istruttore, per il compimento degli incombenti preliminari e per la trasmissione della delibera della Commissione di Disciplina. In particolare ha carattere ordinatorio, e non perentorio come erroneamente sostenuto dall’appellato, il termine di 45 giorni per la conclusione dell’inchiesta disciplinare.
Altrettanto pacifico è l’orientamento giurisprudenziale in ordine al termine di dieci giorni, previsto dall’art. 21 del DPR n. 737 del 1981, per la comunicazione all’inquisito del provvedimento finale. L’eventuale ritardo nella notifica del provvedimento disciplinare, peraltro nella specie di un solo giorno, non ha effetti decadenziali sull’atto, atteso che il termine di dieci giorni ha carattere ordinatorio, non incidendo, a procedimento oramai concluso, con le esigenze di garanzia connesse al diritto di difesa dell’ interessato.
Si deve, pertanto, concludere per l’infondatezza delle censure sollevate dal ricorrente in ordine al mancato rispetto dei termini nel procedimento disciplinare de quo.

4. A conclusioni negative deve pervenirsi, infine, con riguardo alla censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 7, nn. 1, 2 e 4 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, nonché di eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed, in particolare, sotto i profili del difetto di istruttoria, del falso presupposto, del travisamento del fatto, dell’ingiustizia manifesta, dell’illogicità, dell’insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione.
Il ricorrente assume che il procedimento sarebbe stato concretamente promosso in relazione ai fatti oggetto della sentenza di assoluzione pronunciata dal Tribunale di Roma il 6 marzo 1992 ed il richiamo alla sentenza della Corte di Cassazione del 23 marzo 1995 sarebbe un mero espediente finalizzato ad eludere la decadenza dell’azione disciplinare.
Inoltre, i fatti addebitati non evidenzierebbero alcuna responsabilità del ricorrente, né l’amministrazione avrebbe adeguatamente valutato le giustificazioni da lui presentate.
4.1. Con riferimento alla questione dei fatti contestati, che, secondo il ricorrente, si riferirebbero a vicenda per la quale era stato assolto e non ai fatti oggetto del procedimento penale relativo all’associazione a delinquere per commettere furti, conclusosi con la decisione della Cassazione, va osservato che questo particolare priflo del secondo motivo del ricorso originario è stato ritenuto infondato in punto di fatto dal giudice di primo grado (cfr. punto 3, pag. 6 della motivazione e, in particolare, gli ultimi due periodi.
Segue da questa precisazione che questa statuizione del primo giudice poteva essere contestata solo con specifico motivo di ricorso incidentale.
Poiché, però, la doglianza viene riproposta solo con il controricorso, non notificato, essa deve essere dichiarata inammissibile.
4.2. Quanto alla questione sostanziale della censura, va premesso che all’Altavilla è stato contestato “un comportamento che rivela mancanza del senso morale e dell’onore, tenuti in contrasto con i doveri assunti con il giuramento, risultano gravemente pregiudizievoli per ‘immagine dell’Amministrazione della P.S.”.
Come emerge dalla documentazione esibita, il procedimento disciplinare si è svolto attraverso un’adeguata ed approfondita attività istruttoria, nell’ambito della quale il Consiglio di Disciplina ha tenuto conto dello svolgimento dei fatti, valutandone la rilevanza disciplinare e pervenendo alla sanzione espulsiva sul rilievo che l’agente di polizia aveva perpetrato, insieme ad altri colleghi, furti ai danni di locali e convogli ferroviari, che, per dovere d’ufficio, era obbligato a sorvegliare.
Nessuna confusione sui fatti contestati è dato scorgere nello svolgimento del procedimento disciplinare.
Se può convenirsi che il funzionario istruttore ha escluso che l’inquisito avesse la possibilità di cambiare i turni di servizio, non può sottacersi che dall’istruttoria, è emerso sia che era consentito effettuare il cambio dei turni di servizio su semplice richiesta delle parti sia che l’inquisito era risultato quale punto di riferimento anche per gli altri agenti coinvolti, per avere notizie sulla data e sulle modalità del furto e per la consegna delle somme illecitamente ricavate.
Né vale ad attenuare la posizione del ricorrente la circostanza – da lui pacificamente ammessa – di avere partecipato ad un solo furto, perché anche soltanto la partecipazione ad un solo furto assume un peculiare rilievo in sede disciplinare, soprattutto per la gravità del comportamento che non solo evidenzia mancanza di senso morale, ma si pone in grave contrasto con i doveri assunti con il giuramento, ove si consideri che un agente di polizia ha il dovere istituzionale di prevenire e reprimere i comportamenti illegali, non certo a perpetrarli e agevolarli.
In sostanza la destituzione trova la sua ragion d’essere nella considerazione che un appartenente della Polizia di Stato – cioè un soggetto il cui preciso dovere istituzionale è quello di tutelare l’ordine a la sicurezza pubblica – si è reso responsabile, per sua stessa ammissione, di partecipazione ad un’organizzazione criminosa dedita a furti, condotta che ex se rivela mancanza del senso dell’onore, del senso morale e per di più palesemente contrastante con i doveri assunti con il giuramento.
Un tale comportamento è agevolmente riconducibile, come esattamente afferma l’amministrazione, alle fattispecie previste dai nn. 1, 2 e 4 dell’art. 7, DPR n. 737 del 1981, anche per la riscontrata irrilevanza delle giustificazioni fornite, le quali sono state ritenute non in grado di scalfire la gravità dei fatti contesati.
Da qui la ritenuta obiettiva impossibilità per l’amministrazione di continuare ad avvalersi di dipendenti che incorsi in condotte illecite particolarmente significative sul piano del prestigio e quindi idonee a far venire meno la fiducia dell’amministrazione e dei cittadini nei loro confronti.
Quanto poi alla sanzione irrogata, va osservato che le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto l’infrazione e fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità.
Né può disconoscersi che il comportamento dell’inquisito ha procurato un grave pregiudizio all’Amministrazione, ove si considerino i peculiari e delicati compiti che le sono propri e che per loro natura la espongono, in modo particolare all’apprezzamento dell’opinione pubblica, la quale, nel particolare settore dell’ordine e della sicurezza pubblica, esige efficienza operativa e correttezza di condotta da parte del personale del1a Polizia di Stato.
Va, infine, rilevato che le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi ed è, pertanto, compito dell’Amministrazione stabilire, in sede di formazione della sanzione da irrogare, il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale necessariamente assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità.
L’Amministrazione dispone, difatti, di un ampio potere discrezionale nell’apprezzare autonomamente le varie ipotesi disciplinari, con una valutazione insindacabile nel merito da parte del giudice amministrativo.
In conclusione, si può affermare che il provvedimento impugnato si sottrae alle varie censure sollevate sia di violazione di legge sia di eccesso di potere per difetto di motivazione (il provvedimento è adeguatamente motivato per relationem al parere del Consiglio di Disciplina) e per le altre figure sintomatiche enunciate nell’epigrafe del motivo in esame.

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va respinto.
Le spese del doppio grado possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 marzo 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Alberto de Roberto – Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia – Presidente aggiunto

Paolo Salvatore – Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta – presidente di Sezione

Sabino Luce – Consigliere

Raffaele Carboni – Consigliere

Costantino Salvatore – Consigliere est.

Filippo Patroni Griffi – Consigliere

Giuseppe Farina – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………27/06/2006……………….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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