Pres. Patroni Griffi – Est. Simonetti

Sugli effetti della presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva in relazione alla partecipazione alle gare pubbliche di appalto.

Contratti della p.a. – Domanda di concordato in bianco o con riserva – Non causa di esclusione automatica – Autorizzazione del Tribunale – Necessità  – Entro il momento dell’aggiudicazione.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pronuncia i seguenti principi di diritto:
– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale;
– b) la partecipazione alle gare pubbliche dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già  nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già  partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;
– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già  stata ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4 di A.P. del 2021, proposto da 
Lapresse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vinci e Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, largo Messico 7;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaela Antonietta Maria Schiena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie 34;

nei confronti

Askanews S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Udine 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2305/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della procedura aperta del servizio d’informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa – lotto 2;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Askanews S.p.A.;

Vista l’ordinanza di rimessione n. 313/2021;

Viste le memorie depositate in vista dell’udienza di discussione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il cons. Hadrian Simonetti, uditi in modalità  da remoto, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, gli avvocati Claudio Vinci, Federico Tedeschini, Raffaella Antonietta Maria Schiena e Marco Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Regione Lombardia ha indetto nell’anno 2018 una procedura aperta, divisa in 5 lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’appalto del servizio di informazione giornalistica a mezzo delle agenzie di stampa in favore della Giunta e del Consiglio Regionale, della durata di 24 mesi.

Relativamente al lotto 2 risultata aggiudicataria, con atto del 10.5.2019, Askanews s.p.a. che ha conseguito il punteggio complessivo di 66,83 punti, di cui 43 per la parte tecnica e 23,83 per la parte economica.

2. La seconda classificata, La Presse s.p.a., ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione deducendo tre articolati motivi di censura, il primo dei quali concernente il possesso dei requisiti di partecipazione da parte di Askanews.

Secondo la Presse, avendo Askanews presentato, a gara in corso, domanda di ammissione al concordato preventivo, da tale momento doveva considerarsi, per sua stessa ammissione, priva del relativo requisito di affidabilità  e quindi andava esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b).

Con il secondo motivo ha contestato il punteggio attribuito all’offerta tecnica presentata da Askenews, con particolare riferimento alla disponibilità  del numero di giornalisti in essa indicati, assumendo la non veridicità  di tale affermazione e quindi invocando l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis. In ogni caso assume che una diversa e più corretta valutazione del requisito avrebbe comportato un punteggio differente per effetto del quale La Presse sarebbe risultata aggiudicataria.

Con il terzo motivo ha impugnato anche il disciplinare di gara, censurandone la previsione che limitava la possibilità  di aggiudicazione ad un solo lotto, sul rilievo che la Presse si era aggiudicata il lotto 5 ma avesse interesse ad aggiudicarsi anche il lotto 2, peraltro di valore economico maggiore del lotto 5.

3. Il Tar Lombardia, con sentenza n. 2305/2019, ha respinto il ricorso, integrato con motivi aggiunti con i quali era stata impugnata anche la conferma dell’aggiudicazione, quanto alla dedotta violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) sul duplice rilievo che la presentazione di una domanda di concordato “in bianco” ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., tale qualificando quella presentata da Askanews il 29.1.2019, non impedisca di per sè la partecipazione alla procedura di gara non determinando la perdita dei requisiti; e che nel caso di specie fosse intervenuta, il 7.5.2019, prima che la procedura di gara si concludesse, l’autorizzazione da parte del Tribunale di Roma ai sensi dell’art. 186 bis l. fall., nonchè il 2.8.2019 l’autorizzazione anche alla stipula del contratto, sottoscritto poi il 5.9.2019.

Ha poi respinto i restanti motivi e quindi, per l’effetto, confermato l’aggiudicazione in favore di Askanews

4. Avverso la sentenza La Presse ha proposto il presente appello, riproponendo e sviluppando le originarie censure disattese dal Tar, richiamando il precedente della sentenza del Consiglio di Stato, VI sezione, 3984/2019, precisando in punto di fatto come l’autorizzazione rilasciata dal Tribunale di Roma il 7.5.2019 non ricomprendesse la partecipazione alla gara in questione e sostenendo in punto di diritto la tesi per cui partecipare ad una procedura di gara rientrerebbe tra gli atti di straordinaria amministrazione, autorizzabili ai sensi dell’art. 161, comma 7, Ll.fall. solo se urgenti.

Si sono costituiti la Regione Lombardia e Askanews, replicando con articolate memorie difensive nel senso della conferma della sentenza del Tar. La prima eccependo tra l’altro la tardività  del motivo concernente l’esclusione, che La Presse avrebbe dovuto far valere all’indomani dell’ammissione dell’aggiudicataria, ossia entro il 12.3.2019, quando ancora era in vigore l’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a.

5. Con ordinanza n. 313/2021 la V sezione del Consiglio di Stato, alla luce del contrasto di orientamenti registratisi in proposito, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. ha rimesso all’Adunanza plenaria una serie di questioni concernenti il tema e i profili di rilevanza della presentazione della domanda di concordato in bianco ai fini della valida partecipazione alla gara.

Le questioni poste all’esame dell’adunanza plenaria sono in particolare le seguenti:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità  aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità  aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità  della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;”

Le difese, in vista della discussione, hanno depositato ulteriori memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ribadendo le proprie rispettive tesi.

DIRITTO

1. Le tre questioni sollevate dalla V sezione sottopongono all’esame dell’Adunanza plenaria il tema delle interferenze tra il concordato preventivo con continuità  aziendale, in particolare nella versione del concordato in bianco o con riserva o preconcordato, e le vicende dei contratti pubblici, con specifico riferimento alla fase dell’evidenza pubblica e dunque alla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

2. Se tradizionalmente il rapporto tra le procedure concorsuali e le procedure ad evidenza pubblica sempre stato all’insegna dell’antinomia, nel senso che la sottoposizione dell’impresa al fallimento o a procedure similari sempre stata una causa ostativa o di impedimento a partecipare alle gare, a partire dal d.l. 83/2012 che modificava l’art. 38 del Codice dei contratti del 2006 si aperta per così dire una breccia, che ha riguardato proprio il concordato preventivo con continuità  aziendale.

Si tratta, questa, di una variante del concordato preventivo, procedura concorsuale che, a differenza in particolare del fallimento, ha sempre avuto una finalità  “recuperatoria” ma che, nella logica originaria della legge fallimentare del 1942, incentrata sull’espulsione dal mercato dell’impresa insolvente, occupava un posto secondario, se non marginale.

L’evoluzione del diritto concorsuale italiano, quale registratasi soprattutto a partire dalle riforme del 2005-2006 attraverso una profonda revisione dell’impianto della legge fallimentare, nel quadro di una riscoperta e di un forte potenziamento delle procedure finalizzate al recupero del valore dell’impresa e alla continuazione dell’azienda, privilegiando soluzioni della crisi concordate con i creditori, ha visto, con il ricordato d.l. 83/2012 che ha aggiunto l’art. 186 bis alla legge del 1942, l’ingresso nel nostro sistema del concordato con continuità  aziendale, finalizzato ad assicurare il ritorno in bonis dell’imprenditore e la prosecuzione dell’attività  d’impresa da parte dello stesso.

Sin dal suo primo apparire, il nesso tra concordato con continuità  e contratti pubblici stato molto forte, sul presupposto che, nella generalità  dei casi e in un mercato dove gli appalti aggiudicati dalle pubbliche amministrazioni occupano uno spazio considerevole, fossero funzionali, per non dire del tutto necessari, al perseguimento dell’obiettivo del recupero di valore dell’impresa sia la continuazione dei contratti pubblici già  in corso, sia la partecipazione a procedure di assegnazione di nuovi contratti pubblici con la possibilità , quindi, di aggiudicarsi nuove commesse (come ha ricordato anche, di recente, Corte cost. n. 85/2020, al punto 5.1).

Di questo nesso così stretto il legislatore del 2012 si era mostrato subito consapevole, non solo nella disciplina dell’istituto racchiusa nell’art. 186 bis della legge fallimentare, che già  allora in diversi punti faceva menzione dei contratti pubblici per garantirne la prosecuzione e quindi la stabilità  o per permetterne a determinate condizioni la stipula di nuovi, ma anche nella coordinata modifica dell’art. 38 del codice dei contratti del 2006, già  ricordata. Modifica in forza della quale, alla tradizionale e risalente regola di esclusione per le imprese in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo (v. già  l’art. 75 del d.p.r. 554/1999 e prima ancora l’art. 13 della l. 584 del 1977 e a ritroso l’art. 15 della l. 57 del 1962 sull’istituzione dell’albo nazionale dei costruttori che aveva specificato e definito sul punto la clausola generale di “insindacabile” esclusione di cui all’art. 68 del r.d. 827 del 1924), si introduceva la novità  di un’eccezione esplicita per “il caso di cui all’art. 186 bis&”.

Allo stesso anno, il 2012, risale anche, mutuato dall’esperienza nordamericana, la prima previsione del concordato in bianco o con riserva, introdotto all’art. 161, comma 6, con il quale l’imprenditore può depositare un ricorso contenente una domanda di concordato, avente comunque un contenuto minimo, riservandosi di procrastinare di sessanta o centoventi giorni la presentazione del piano e della proposta di concordato, così da anticipare i tempi dell’emersione della crisi, ma avendo uno spazio maggiore per elaborare una via d’uscita dalla stessa, e nel frattempo beneficiare degli effetti “protettivi” di cui all’art. 168 nei confronti delle iniziative di terzi, con la possibilità  di compiere atti di ordinaria amministrazione e anche, purchè urgenti, di straordinaria amministrazione su autorizzazione del tribunale, come anche di assicurare la prededuzione ai nuovi creditori.

Il concordato in bianco o con riserva – in cui autorevole dottrina ha scorto una scissione tra il profilo volitivo (la domanda di apertura del concordato), quello propositivo (la proposta) e quello argomentativo (il piano) – ha conosciuto sin dai primi mesi di applicazione un significativo successo ricevendo, anche per questo improvviso e largo utilizzo, valutazioni discordanti, in specie per i temuti rischi di abuso (sui quali v. Cass. Sez. U., n. 9935/2015). Il legislatore quindi presto tornato sull’art. 161, comma 6, con alcuni correttivi significativi, il principale dei quali consistito nel prevedere la possibilità  che il tribunale – nel fissare il termine entro il quale l’imprenditore deve presentare la proposta e il piano di concordato nonchè depositare la documentazione – nomini subito un commissario giudiziale affinchè vigili sull’impresa nel tempo, che potrebbe anche essere non breve, compreso tra la presentazione della domanda di concordato e l’ammissione alla procedura, e dove maggiori sono i timori di un uso dilatorio dell’istituto.

Del commissario giudiziale e della sua funzione di vigilanza fatta menzione anche all’art. 186 bis, a proposito del concordato con continuità  aziendale, in particolare al comma 4 inserito nel 2013 e da allora rimasto sostanzialmente immutato, dove si previsto che successivamente al deposito del ricorso, ovvero alla domanda di concordato con esso proposta, “la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato”.

Anticipando quel che si osserveà  a breve, mentre le disposizioni della legge fallimentare, rilevanti ai fini della presente decisione (artt. 161 e 186 bis), dal 2013 in poi si sono stabilizzate e da ultimo sono state trasfuse nel codice della crisi d’impresa del 2019 (non ancora in vigore, per queste parti), sono cambiate invece, più volte come si vedà , quelle del codice dei contratti del 2016 racchiuse negli articoli 80, comma 5, lett. b) e 110, il che ha reso il coordinamento tra le prime e le seconde sicuramente meno agevole.

3. Ciò premesso, sulla questione posta con il primo quesito si registrato un contrasto di orientamenti, puntualmente ripercorso nell’ordinanza di remissione.

L’indirizzo favorevole all’applicabilità  anche al concordato in bianco o con riserva della deroga all’art. 80 , comma 5, lett. b) del codice dei contratti prevista per il concordato con continuità  aziendale (Cons. St., sez. V n. 1328/2020, sez. III n. 1772/2018, sez. VI n. 426/2016, sez. III n. 5519/2015, sez. V n. 6272/2013, sez. IV n. 3344/2014) fa leva sull’effetto prenotativo della domanda di concordato in bianco, in funzione del possibile concordato con continuità  aziendale, e sulle finalità  anticipatorie e protettive dell’istituto.

L’indirizzo restrittivo, che conduce all’esclusione in via automatica dalla procedura di gara (Cons. St., VI n. 3984/2019, sez. III n. 5966/2018), muove dalla duplice premessa che con la domanda di concordato in bianco il debitore riconosca il venir meno dei propri requisiti di affidabilità  e che la partecipazione alla gara sia un atto di straordinaria amministrazione, autorizzabile a mente dell’art. 161, comma 6, solo se urgente, per poi sottolineare l’incertezza e la fluidità  della fase che si apre a seguito della domanda in bianco o con riserva, il che renderebbe tale fattispecie non comparabile con quella del concordato con continuità  aziendale in senso proprio, il solo caso peraltro contemplato dall’art. 80, comma 5, lett. b) quale ragione di eccezione alla veduta regola che, in omaggio alla tradizione della contrattualistica pubblica nazionale, dispone altrimenti l’esclusione dell’operatore che si trovi in stato di insolvenza o di crisi, giudicandolo inaffidabile.

4. La soluzione del contrasto impone di riprendere il discorso sul quadro normativo di riferimento, approfondendo ora il rapporto tra le discipline della legge fallimentare e del codice dei contratti.

Se della prima si già  detto, sottolineandone la sostanziale stabilità  dal 2013 in poi, la seconda ha conosciuto invece continui rimaneggiamenti per effetto dei quali mutato nel tempo il grado – ora maggiore, ora minore – di concordanza con la prima.

In linea generale va ricordato come nella disciplina sui contratti pubblici il problema della crisi di impresa sia sempre stato affrontato per lo più o primariamente secondo la prospettiva e dal punto di vista della stazione appaltante, muovendo quindi dalla preoccupazione che la crisi possa minare alla radice l’affidabilità  dell’appaltatore in vista della realizzazione della commessa pubblica. A tale preoccupazione l’ordinamento risponde con delle norme di ordine pubblico poste a tutela della stazione appaltante e improntate non da oggi (si già  citato, tra gli altri, l’art. 15 della l. 57/1962) ad una regola di esclusione obbligatoria ed automatica.

Si tratta, sempre ragionando in linea generale, di un approccio non del tutto necessitato sul piano del diritto europeo, nel senso che le direttive europee sugli appalti, a partire dalla prima, la n. 305 del 1971, sino all’ultima, la n. 24 del 2014, pur contemplando (quest’ultima all’art. 57.4, lett. b) il fallimento e le altre procedure concorsuali tra i possibili motivi di esclusione, e quindi riconoscendone certamente la rilevanza nell’ambito dei requisiti di partecipazione a garanzia dell’integrità  degli operatori economici, hanno tuttavia sempre rimesso agli stati membri e alle loro amministrazioni aggiudicatrici la scelta se e come (verrebbe da dire, quanto) escludere i concorrenti che si trovano in tali situazioni, al pari di quanto previsto per le ipotesi di grave illecito o errore professionale.

In questo senso il richiamo alla recente sentenza della Corte di giustizia 28.3.2019, C-101/18, non di particolare ausilio, non solo e non tanto poichè pronunciata in relazione all’art. 45 della direttiva 2004/18 e sull’assunto – si vedà , revocabile in dubbio – del giudice remittente che la normativa nazionale disponga l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia presentato una domanda di concordato con riserva; ma, soprattutto, in quanto il giudice europeo ricorda come l’art. 45 in questione “non contempla un’uniformità  di applicazione delle cause di esclusione che esso prevede a livello dell’Unione, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà  di non applicare affatto tali cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione” (punto 45 della motivazione).

Nel fare uso del proprio margine di scelta il legislatore italiano, ancora nel 2016, ha optato per un criterio binario: per cui la regola e rimane l’esclusione obbligatoria e automatica per l’operatore in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, mentre l’eccezione ammessa per l’ipotesi di concordato con continuità  aziendale.

Poichè il legislatore del codice dei contratti ha riferito testualmente il motivo di esclusione anche agli operatori nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, o per le altre situazioni, si fatta strada negli interpreti l’idea che l’eccezione andasse declinata unicamente in favore degli operatori che fossero già  stati ammessi al concordato con continuità  aziendale. Un’idea rafforzata dalla lettura dell’art. 110, comma 3 – nel testo applicabile ratione temporis – dove la partecipazione alle procedure di affidamento riferita, oltre che al curatore del fallimento ammesso all’esercizio provvisorio, alla (sola) impresa (già ) “ammessa” al concordato con continuità  aziendale; e dove per l’impresa che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva si dice(va) solo che “può eseguire i contratti già  stipulati”.

5. Stando al complessivo (e innegabilmente complesso) dato testuale ricavabile dal codice dei contratti, nella versione applicabile sempre ratione temporis, se ne potrebbe ricavare allora la duplice conclusione per cui la partecipazione a nuove gare sarebbe preclusa non solo a chi ha presentato domanda di concordato in bianco ma, più in generale, in tutti i casi in cui l’operatore che ha presentato domanda di concordato preventivo a norma dell’art. 161 non sia stato ancora ammesso alla procedura. Il che, nei casi di concordato con continuità , non solo condurrebbe al sicuro insuccesso dell’istituto ma contrasterebbe frontalmente con quanto si sempre letto, in questi anni, all’art. 186 bis, comma 4, dove – come già  sottolineato – si dice chiaramente che tra il deposito della domanda e il decreto di apertura della procedura la partecipazione alle gare pubbliche possibile purchè sia autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato (un ulteriore indice, in favore della possibilità  di partecipare alle gare anche prima dell’ammissione al concordato, si ricava inoltre dall’art. 5 del DM 31.1.2015 in tema di regolarità  contributiva).

Da questo inciso della norma fallimentare – “se nominato”, nella formulazione in vigore dal 2013 al 2019, divenuto attualmente (come confermato anche, quando finalmente saà  in vigore, dall’art. 95 del codice della crisi) “ove già  nominato” – già  l’ANAC (con la determinazione n. 5 dell’8.4.2015) e la dottrina hanno ricavato la convinzione che esso dimostrerebbe come l’art. 186 bis, comma 4, contempli (anche) l’ipotesi del concordato in bianco o con riserva, dal momento che per il concordato preventivo ordinario la nomina del commissario giudiziale doverosa, sicchè l’uso della formula ipotetica si spiegherebbe solo se riferita al concordato in bianco dove, invece, la nomina del commissario giudiziale una facoltà  lasciata al tribunale.

In epoca più recente, successivamente all’indizione della gara qui in contestazione, queste distonie (ma v’era chi tra i commentatori aveva parlato, al principio, di vero e proprio corto circuito tra due blocchi normativi) tra il codice dei contratti e la legge fallimentare sono andate riducendosi (come ha osservato anche Corte cost., n. 85/2020 al punto 4.2.1), se vero che l’art. 80, comma 5, lett. b) fa ora (di nuovo) testuale rinvio all’art. 186 bis della legge fallimentare (come già  prima era avvenuto con l’art. 38 del vecchio codice) e quindi anche al suo comma 4; e che l’art. 110 stato riscritto in occasione dell’adozione proprio del codice della crisi d’impresa (ad opera dell’art. 372 di tale codice), prevedendosi che alle imprese che hanno depositato domanda di concordato con riserva si applichi l’art. 186 bis della legge fallimentare e che per la partecipazione alle gare, tra il momento di tale domanda e quello del decreto di ammissione, sia sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Dove il primo periodo, nel fare rinvio all’art. 186 bis, ha una valenza di chiarimento o di interpretazione autentica; laddove invece il secondo periodo ha carattere innovativo, introducendo – per l’avvenire – un elemento di ulteriore garanzia che si aggiunge al controllo giudiziale.

Esplicativa di questo stato delle cose parrebbe la relazione illustrativa all’art. 372 del codice della crisi, che nel ribadire come la domanda con riserva non impedisce la partecipazione a procedure di affidamento, puntualizza come “Lo scopo quello di evitare che paradossalmente, tale domanda, da strumento di tutela per l’imprenditore, diventa un ostacolo alla prosecuzione dell’attività  imprenditoriale”.

6. Oltre al dato ricavabile dalla legge fallimentare, e al progressivo riavvicinamento da parte del codice dei contratti, viene in soccorso nella soluzione del primo quesito l’inquadramento che la domanda con riserva riceve da parte della giurisprudenza della Suprema Corte nel più ampio contesto della procedura di concordato preventivo. Si osservato al riguardo come con il ricorso di cui all’art. 161, comma 6, della legge fallimentare l’imprenditore presenta la domanda di concordato preventivo, “e non già  un ricorso di portata diversa e più circoscritta”, e come “il procedimento innescato dalla domanda con riserva non un primo procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello, ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituisce un segmento dell’unico procedimento che rileva, articolato in due fasi per così dire interne” (Cass. sez. I n. 14713/2019, nel senso che il cosiddetto preconcordato costituisce una mera opzione di sviluppo del concordato, in cui l’imprenditore ha già  assunto la qualità  di debitore concordatario ed già  sottoposto ad un regime di controllo giudiziale, v., altresì,.Cass., sez. I, n. 7117/2020).

7. L’insieme di questi rilievi e di queste evidenze conduce quindi l’Adunanza plenaria a ritenere che, sulla scorta dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione nè inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione – il cui eventuale successivo recupero in caso di buon esito della procedura non varrebbe neppure ad elidere una simile cesura, in ragione del noto principio di continuità  sempre ribadito da questo Consiglio (Cons. St. AP n. 8/2012 e 8/2015) – ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell’art. 186 bis, la veduta e ribadita funzione prenotativa e protettiva dell’istituto del concordato con riserva che, come spiegato nella relazione ministeriale all’art. 372 del codice della crisi d’impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività  imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto “vigilato”, l’accesso al mercato dei contratti pubblici (non pertinente il richiamo a Cons. St., AP, n. 2155/2010, perchè precedente le novità  sul concordato introdotte a partire dal 2012).

Questa conclusione, che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già  assunto la qualità  di debitore concordatario nel momento in cui indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica, che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già  presentata di partecipazione alla gara. In questo senso la formula “partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, contenuta nell’art. 186 bis, comma 4 (e da ultimo all’art. 110, comma 4, del codice dei contratti), deve essere letta nel suo significato più pieno e più coerente con quella esigenza di controllo giudiziale ab initio che, realizzandosi sin dal momento in cui si costituisce il rapporto processuale con il giudice fallimentare, rappresenta il punto di equilibrio tra la tutela del debitore e quella dei terzi.

8. Si deve quindi precisare come, qualora come nel caso di specie l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già  presentato la domanda di partecipazione alla gara, dovà  chiedere al tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura (in tal senso già  Cons. St, sez. V, n. 6272/2013). Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione di una tale istanza (di autorizzazione), del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l’istanza debba essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere – per quanto si dià  – nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso.

In casi di questo tipo, il richiamo alla buona fede, e agli obblighi di protezione che ne discendono nel corso delle trattative e della formazione del contratto (cfr. AP n. 5/2018), vale anche a ritenere che della avvenuta presentazione della domanda di concordato ai sensi dell’art. 161, comma 6, l’operatore debba mettere prontamente a conoscenza la stazione appaltante, trattandosi di un’informazione rilevante, ancorchè la domanda di concordato sia pubblicata nel registro delle imprese e sia quindi in linea di principio conoscibile. Qualora fosse omessa tale informazione valuteà  la stazione appaltante l’incidenza di una condotta reticente, (ma) senza automatismi e alla luce di quanto si chiarito di recente con la sentenza di questa Adunanza n.16/2020.

9. Quanto sinora evidenziato dispensa l’Adunanza dal dare risposta al secondo quesito, siccome incentrato sull’assunto che la questione della partecipazione, possibile o meno, alle gare pubbliche debba trovare la sua soluzione sulla base dell’art. 161, comma 7, della legge fallimentare, a seconda che detta partecipazione sia qualificabile come un atto di ordinaria ovvero di straordinaria amministrazione; quando invece, per quanto in precedenza osservato, il legislatore con l’art. 186 bis, comma 4, ha considerato nello specifico la partecipazione alla gara come un atto (ovvero, anche se non soprattutto, una condotta complessiva), da sottoporre comunque e sempre al controllo giudiziale del tribunale fallimentare. Il che – appena il caso di osservare incidentalmente – non deve significare che in linea generale partecipare ad una gara pubblica sia da considerarsi (sempre) un atto di straordinaria amministrazione quanto, piuttosto, che dopo la presentazione di una domanda di concordato (soprattutto se con riserva) quel che in astratto potrebbe anche considerarsi come di ordinaria amministrazione assume un connotato diverso, tale da richiedere il controllo giudiziale assicurando in tale sede – come si chiarito – un minimo di discovery (in più) ovvero dovendo fornire l’imprenditore idonee informazioni sul contenuto del piano in preparazione (Cass. 14713/2019 cit.).

10. La centralità  e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conduce a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debba intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione. Si tratta di una posizione che già  stata fatta propria dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio (Cons. St, sez. V n. 1328/2020), alla quale si richiamata anche l’ANAC (delibera n. 362/2020), e che ha il pregio di individuare un limite temporale definito, (più) idoneo ad assicurare l’ordinato svolgimento della procedura di gara, senza far carico l’amministrazione aggiudicatrice e gli altri concorrenti dei possibili ritardi legati ai tempi di rilascio (o di richiesta) dell’autorizzazione.

Si intende che – anche a chiarimento del quesito rivolto all’Adunanza – si sta ragionando sempre dell’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara, di cui all’art. 186 bis, comma 4, e non anche dell’ammissione alla procedura di concordato di cui all’art. 163, trattandosi di provvedimenti del tribunale differenti, nei presupposti e negli effetti, il secondo dei quali destinato ad essere adottato a distanza di mesi dalla presentazione della domanda di concordato con riserva, quando la procedura ad evidenza pubblica normalmente già  conclusa. Proprio perchè consapevole di questa distanza temporale, sempre in chiave anticipatoria e prenotativa, il legislatore ha previsto che il rilascio del primo provvedimento sia condizione necessaria ma al tempo stesso (anche) sufficiente. Ove poi, nonostante il rilascio dell’autorizzazione, alla fine il tribunale non procedesse più all’ammissione dell’impresa al concordato o l’ammissione fosse revocata, aprendo così la via al fallimento ricorrendone i presupposti, evidente che varranno le regole generali previste per i casi in cui il fallimento sopravvenga nel corso della gara o dopo la stipula del contratto (art. 110 e, per i raggruppamenti temporanei d’impresa, art. 48 del codice dei contratti).

10. Così rispondendosi in linea generale al terzo quesito, comunque rimesso alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione possa avere efficacia integrativa o sanante. E’ il caso singolare dal quale originato il giudizio in corso, in cui la prima autorizzazione in atti del 2.5.2019, rilasciata dal tribunale prima dell’aggiudicazione (e che reca un accertamento approfondito in ordine alla capacità  economica ed organizzativa della società , la cui domanda di concordato con riserva sin dal principio stata declinata in chiave di continuità  aziendale), potrebbe ritenersi non sufficientemente riferibile alla gara in questione (di cui non fatta menzione), mentre la seconda autorizzazione, rilasciata il 2.8.2019, ad aggiudicazione già  intervenuta, sicuramente più specifica nel consentire la stipula dell’appalto con la Regione Lombardia.

11. Sulla base di tutto quanto finora considerato possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità  della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità  aziendale;

– b) la partecipazione alle gare pubbliche dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già  nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già  partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già  stata ammessa al concordato preventivo con continuità  aziendale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla V sezione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2021 tenuta con le modalità  previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183, convertito dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 27/5/2021 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Noccelli

Sull’interpretazione dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016

Contratti della p.a. – Art.48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 – Interpretazione – Sostituzione interna al raggruppamento temporaneo di imprese – Necessità  di comunicazione alla stazione appaltante.

L’Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già  avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità  procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2021, proposto da Lupò Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e da GFF Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Mario Caldarera, dall’Avvocato Andrea Scuderi, dall’Avvocato Fabrizio Belfiore e dall’Avvocato Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS s.p.a, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Caterina Maria Rita Marangia e dall’Avvocato Sergio De Salvo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Maria Rita Marangia in Misterbianco, via Basilicata, n. 29;
Ital System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Co.Ge.O. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Di Piazza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocato Giovanni Immordino e dall’Avvocato Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà , n. 171;

nei confronti

Fallimento della Sikelia Costruzioni s.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 1870 del 21 settembre 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, resa in forma semplificata tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., relativa all’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale (lotto 19 – area compartimentale Palermo) e impugnata avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana che, con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, ha accolto in parte l’appello e, per la restante parte, ha devoluto la causa alla cognizione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato sulle questioni di cui meglio si dià , infra, in parte motiva

visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a. e delle controinteressate Ital System s.r.l., Co.Ge.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

vista la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi in modalità  da remoto, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, per gli odierni appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., l’Avvocato Mario Caldarera, l’Avvocato Andrea Scuderi e l’Avvocato Antonio Sottile, per la controinteressata Itala System s.r.l. l’Avvocato Giuseppe Immordino e per la stazione appaltante, ANAS s.p.a., l’Avvocato Caterina Maria Rita Marangia e l’Avvocato Sergio De Salvo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne società  appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., hanno partecipato, quali mandanti, in raggruppamento con mandataria la Sikelia Costruzioni s.p.a., alla gara indetta dall’ANAS s.p.a. – di qui in avanti, per brevità , anche solo ANAS – per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale, precisamente per il lotto diciannove, riguardante l’Area Compartimentale di Palermo, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, importo a base di gara euro 20.000.000,00, e hanno conseguito all’esito delle operazioni di gara il miglior punteggio.

1.1. Al momento della verifica dei requisiti, tuttavia, il seggio di gara venuto a conoscenza dello stato di fallimento della mandataria Sikelia Costruzioni s.p.a., dichiarato con la sentenza n. 16 del 28 gennaio 2020 del Tribunale civile di Catania, e della conseguente intervenuta decadenza dell’attestazione SOA n. 32323/17/00 del 14 giugno 2019.

1.2. Pertanto, il raggruppamento stato escluso per esser venuta meno la qualificazione alla procedura di gara.

1.3. Con la nota del 13 agosto 2020, le odierne appellanti hanno contestato l’esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, chiedendo, pertanto, l’annullamento dell’esclusione ed indicando una nuova mandataria, in possesso dei requisiti.

2. Nel silenzio dell’ANAS, con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, hanno impugnato l’esclusione del raggruppamento e il mancato riscontro alla richiesta di sostituzione della mandataria.

2.1. Si sono costituite nel primo grado del giudizio ANAS e le odierne appellate, Ital System s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Co.Ge.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l., che hanno eccepito l’inammissibilità  e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo (di qui in avanti, per brevità , il Tribunale), con la sentenza n. 1870 del 21 settembre 2020 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo il provvedimento di esclusione plurimotivato, con la conseguenza che, a suo avviso, le ricorrenti avrebbero dovuto formulare specifiche censure avverso il profilo di esclusione, presente nell’atto impugnato, relativo al definitivo provvedimento di decadenza dell’attestato SOA della società  mandataria dell’a.t.i. costituenda.

2.3. Il Tribunale ha, in parte motiva, esaminato comunque le censure, ritenendole infondate, poichè solo con riferimento alla posizione dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva“, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già  presenti nel raggruppamento.

2.4. A conforto di questo assunto il Tribunale ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale inerente alla immutabilità  soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, affermato con alcuni temperamenti dalla sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza plenaria, e ribadito anche nell’applicazione dell’art. 48, comma 17, del vigente codice dei contratti dei pubblici, il d. lgs. n. 50 del 2016, nella riformulazione ad opera del d. lgs. n. 56 del 2017, che non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità , per quanto “temperata”, dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorume della tutela della concorrenza.

2.5. Questa prospettazione consentirebbe di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria e, al riguardo, il primo giudice si soffermato sulla comparazione tra il comma 17 dell’art. 48 ed il successivo comma 18 del d. lgs. n. 50 del 2016, che disciplina l’ipotesi delle vicende patologiche che colpiscono l’impresa mandante del r.t.i., a norma del quale «salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire».

2.6. In tale disposizione il legislatore avrebbe previsto espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cio, di una figura dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando immutata la mandataria.

2.7. Solo in tale ipotesi, quindi, e con riferimento alla posizione della impresa mandante, sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre una diversa direzione il legislatore, in riferimento alla sostituzione della mandataria, avrebbe preso nel precedente comma 17, ai sensi del quale «[&] la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», con ciò evidenziando come, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già  presenti nel raggruppamento.

2.8. Tale linea ermeneutica sarebbe stata già  chiaramente espressa ed indicata nella sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza plenaria.

2.9. Nel caso di specie, ad avviso del giudice di prime cure, correttamente la stazione appaltante avrebbe quindi in conclusione proceduto all’esclusione delle imprese mandanti, nonchè attuali appellanti, in quanto le stesse non posseggono, come dalle stesse riconosciuto, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, in applicazione del combinato disposto degli artt. 48, comma 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, che consentono, per come chiarito, alla stazione appaltante di proseguire il rapporto di appalto, ed oggi anche di continuare la gara, con altro operatore economico, facente già  parte della compagine iniziale, che si sia costituito mandatario «nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto».

3. Le società  soccombenti in prime cure, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., hanno impugnato avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale (di qui in avanti, per brevità , il Consiglio di Giustizia), la sentenza, deducendo, sotto un primo profilo, che il provvedimento di esclusione stato adottato dalla pubblica amministrazione in ragione della dichiarazione di fallimento della mandataria e della correlata perdita del requisito ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, cui consegue obbligatoriamente la decadenza dell’attestazione SOA, che dunque non potrebbe costituire un’autonoma e alternativa ragione di esclusione.

3.1. Quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alle appellanti di manifestare o meno la volontà  di sostituire la mandataria e procedere alla successiva verifica del possesso dei requisiti della indicata nuova mandataria, ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016.

3.2. Nel merito, le appellanti hanno sostenuto che la sentenza appellata si discosterebbe dall’esegesi giurisprudenziale dell’art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale il mandatario fallito può legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario.

3.3. Si sono costituite nel giudizio di appello avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa ANAS e l’aggiudicataria Ital System s.r.l., le quali hanno dedotto che la motivazione del provvedimento impugnato si reggerebbe su due punti (il fallimento della mandataria e la decadenza dell’attestazione SOA) e che l’esclusione stata comminata non tanto e non solo per l’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 (fallimento oggi liquidazione giudiziale), ma anche per la perdita dell’attestazione SOA di cui all’art. 7.1 del disciplinare di gara e in forza del principio di continuità  dei requisiti.

3.4. L’appellata Ital System s.r.l. ha altresì eccepito che la capogruppo risultata essere fallita sei mesi prima rispetto la data dell’esclusione, senza che le mandanti avessero ritenuto di proporre tempestivamente alcuna sostituzione e in violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis d. lgs. n. 50 del 2016.

3.5. Essa ha argomentato, poi, come la decadenza della SOA e della possibilità  di proseguire la gara non costituiscano una conseguenza automatica del fallimento, potendo il curatore essere ammesso all’esercizio provvisorio dell’azienda.

3.6. Con la propria memoria Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l. hanno replicato che la ritenuta perdita della qualificazione, non dedotta quale motivazione autonoma ed espressamente indicata dalla Stazione appaltante come mera conseguenza del fallimento, verrebbe meno automaticamente, per effetto dell’accoglimento della censura dedotta dalle appellanti e del subingresso di una nuova mandataria.

3.7. Peraltro, l’argomentazione secondo cui la decadenza della SOA non sarebbe scontata, in caso di fallimento, potendo essere scongiurata da un intervento del curatore fallimentare ai fini della prosecuzione dell’attività  d’impresa, rileverebbe solo in fase di esecuzione ai fini della prosecuzione degli appalti in corso.

3.8. Con l’ordinanza n. 723 del 16 ottobre 2020 il Consiglio di Giustizia ha respinto la domanda cautelare formulata dalle appellanti ai sensi dell’art. 98 c.p.a., ritenendo che, a un primo esame, dagli atti di causa non emergerebbe con evidenza la fondatezza dei motivi, proposti contro una sentenza caratterizzata da una duplicità  di rationes decidendi distinte e autonome, ciascuna delle quali, isolatamente apprezzate, logicamente sufficienti a giustificare la decisione presa, e ciò sia con riguardo al carattere asseritamente (non) plurimotivato del provvedimento di esclusione e alle ripercussioni sulla ammissibilità  del ricorso di primo grado derivanti da tale qualificazione dell’atto impugnato, sia con riferimento alla pretesa ammissibilità  del subentro, di altra impresa, esterna al raggruppamento originario, e in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, da costituirsi come mandataria in luogo della precedente, in modo tale da consentire, in tesi, una modificazione soggettiva derogatoria additiva mediante “sostituzione esterna” della impresa mandataria fallita.

3.9. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, fissata con la predetta ordinanza n. 723 del 2020 avanti al Consiglio di Giustizia, le parti hanno discusso la causa.

4. Il Consiglio di Giustizia, al più approfondito esame proprio della fase di merito, ha ritenuto di dover rimeditare, con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, sull’orientamento assunto in sede cautelare 

5. Quanto al primo motivo di appello, infatti, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto che il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria, come palesato dalla stessa ANAS, nelle premesse dell’atto impugnato, laddove afferma che «il Seggio di gara venuto a conoscenza dello stato di fallimento della società  mandataria SIKELIA COSTRUZIONI S.P.A. (c.f. 05039970875), dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16/2020 del 28/01/2020 e “della decadenza dell’attestazione n. 32323/ 17/00 del 14/06/2019 rilasciata dalla SOA LA SOATECH all’impresa SIKELIA COSTRUZIONI S.p.A. per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d.lgs. 50/2016” (annotazione Anac del 27/02/2020)».

5.1. ANAS ha proseguito ricordando che il venir meno del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 50 del 2016 comporta il difetto di legittimazione dell’intera a.t.i. a partecipare alla gara, salva l’operatività  dell’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50/2016, che tuttavia la stessa ANAS non ritiene applicabile al caso in questione perchè le mandanti, da sole, non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto (OG 3 ¬ 10.200.000,00 – OS 21 9.800.000,00) e «in base al prevalente orientamento giurisprudenziale, non consentito il subentro nel R.T.I. di altra impresa esterna al raggruppamento stesso», sicchè il costituendo raggruppamento «viene escluso per la mancata qualificazione alla procedura di gara».

5.2. Il percorso motivazionale, quindi, sarebbe chiaro nel comminare l’esclusione in quanto la mandataria stata dichiarata fallita e, in conseguenza di tanto, stata dichiarata la decadenza dell’attestazione di qualificazione, poichè le mandanti da sole non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto nè ANAS ritiene ammissibile il subentro di altra impresa al posto della mandataria fallita.

5.3. L’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 – nel testo modificato dall’art. 1, comma 20, lettera “o”, numero 3, del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 – prevede l’esclusione, dalla partecipazione alla procedura d’appalto, dell’operatore economico che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».

5.4. Mediante l’attestazione di qualificazione i concorrenti provano l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, che costituisce presupposto ai fini della qualificazione, sicchè la sopravvenienza di una situazione ostativa quale il fallimento ne comporta la decadenza (la SOA avviando, infatti, il procedimento di cui all’art. 70, comma 1, lett. f) del d.P.R. n. 207 del 2010 al venir meno di un requisito di ordine generale o di un requisito speciale che ha consentito il rilascio dell’attestazione).

5.5. Nel caso in questione, come si evince dalle premesse dell’atto impugnato, la mandataria ha perduto la qualificazione «per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d. lgs. 50/2016″ (annotazione Anac del 27/02/2020)», e non per altre, autonome, ragioni.

5.6. Considerato che il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione.

5.7. Poichè, dunque, la decadenza intervenuta in conseguenza del fallimento, come reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, nè il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico.

6. Sotto altro profilo, ha ancora rilevato il Consiglio di Giustizia, decisiva la circostanza che, nel ricorso introduttivo del presente giudizio, le odierne appellanti hanno lamentato l’illegittimità  dell’esclusione, avvenuta senza ammetterle a sostituire, in corso di gara, la mandataria fallita con altra impresa in possesso dei requisiti di qualificazione, ciò che avrebbe consentito di ovviare alla perdita degli stessi.

7. Tale doglianza, riproposta in appello, assorbe, comunque, la questione della motivazione dell’atto di esclusione, avendo le interessate chiaramente dedotto l’illegittimità  dell’esclusione in quanto la sostituzione della mandataria (che ANAS ha in radice precluso) avrebbe consentito di ovviare alla perdita della qualificazione a causa del fallimento della mandataria.

8. Conclusivamente, dunque, il primo motivo di appello stato ritenuto fondato e conseguentemente la pronuncia appellata stata riformata dal Consiglio di Giustizia nella parte in cui il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

9. Il Consiglio di Giustizia non si sottratto all’esame, anche nel merito, dell’eccezione, la cui risoluzione potrebbe però dar luogo a contrasto giurisprudenziale, comportando a suo giudizio, pertanto, la necessità  di deferimento all’Adunanza Plenaria.

10. Verrebbe anzitutto in rilievo il problema della fase in cui possa/debba essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi contemplati dall’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs n. 50 del 2016; questione che implica delicati riflessi in tema di procedimentalizzazione dell’incidente anche in relazione alla conoscenza-conoscibilità  in capo alle mandanti dell’avvenuta sottoposizione della capogruppo (nel caso in esame) alla procedura concorsuale.

10.1. Il richiamato art.48, commi 17 e 19-ter, infatti, non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, nè procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria, tant’ vero che, nel caso in questione, il seggio di gara ha disposto l’esclusione, e in proposito, come esposto in premesse, le ricorrenti in primo grado hanno censurato la sanzione espulsiva comminata senza previo interpello, al fine di consentire loro di operare la sostituzione.

10.2. L’indagine, ferma ogni questione sull’ammissibilità  o meno della sostituzione della mandataria di cui si dià  appresso, investe dunque anche la tempistica e le modalità  per l’ipotesi in cui la sostituzione venga esercitata “in fase di gara“, come consentito con la novella di cui all’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. n. 56 del 2017.

10.3. Con riferimento al previgente sistema, lo stesso Consiglio di Giustizia, con la sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016, ha avuto occasione di ricostruire il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della mandataria, alla sostituzione della stessa (in quel caso, nella fase di esecuzione del contratto) in “chiave bifasica“, mediante il previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato e la sostituzione di questo con altro contratto che preveda altra capogruppo.

10.4. Ad avviso del Collegio rimettente, la ricostruzione può essere riconfermata ed adattata al sistema attuale dove, per effetto della modifica normativa più volte richiamata, la facoltà  può essere esercitata in fase di gara.

10.5. Se ne deve concludere che, ordinariamente, la richiesta di sostituzione debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria.

10.6. Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd. procedimento) e di economicità  del procedimento di gara suggerirebbero che, una volta appresa la situazione a carico della mandataria, la stazione appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la facoltà  di sostituzione della mandataria.

10.7. In ogni caso, ove la pubblica amministrazione pervenga direttamente all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le mandanti esercitare la facoltà  di sostituzione, in coerenza con la ricostruzione di cui alla cennata sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016 dello stesso Consiglio di Giustizia.

10.8. Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio rimettente, che, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura.

10.9. Ma poichè si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà  di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti.

11. Espresso nei superiori termini l’avviso del Collegio rimettente, poichè, tuttavia, nel silenzio della disciplina (art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016), potrebbe darsi luogo a differenti orientamenti giurisprudenziali, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto di investire della questione questa Adunanza plenaria.

12. Il Collegio rimettente osserva che la decisione dell’appello nel merito presuppone la soluzione di un’altra questione, che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali.

12.1. Con il secondo motivo di appello, infatti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l. hanno dedotto che dall’art. 48, commi 17 e 18, del d. lgs. n. 50 del 2016 si evincerebbe chiaramente la sussistenza della possibilità  di sostituire – nell’ambito di un’a.t.i. – anche l’impresa capogruppo mandataria con un soggetto esterno al raggruppamento.

12.2. Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), consentita al raggruppamento la possibilità  di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità  di contrattare con la pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia.

12.3. Il comma 19-ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità  di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara.

12.4. La stazione appaltante e Ital System s.r.l. oppongono che il principio di immutabilità  dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto temporaneamente riuniti in associazione ammette la sola eccezione della modifica “in riduzione”, anche al fine di evitare condotte elusive del necessario possesso dei requisiti di partecipazione alle gare.

12.5. La disciplina recata dal combinato disposto di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere interpretata restrittivamente, nel senso che sarebbero ammesse le modificazioni soggettive dell’a.t.i. in fase di gara esclusivamente tra le imprese già  raggruppate e comunque con riferimento solo alle mandanti e non anche alla mandataria.

12.6. Il Consiglio di Giustizia, richiamando alcuni suoi precedenti (e, in particolare, la sentenza n. 706 del 26 luglio 2019), ha tuttavia ritenuto che la sostituibilità  dell’impresa mandataria colpita da alcuni eventi pregiudizievoli indicati dalla legge, anche con addizione di un soggetto esterno all’originario raggruppamento, rientrerebbe nel paradigma dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, interamente e specificamente dedicato proprio ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria 

12.7. Ciò anche al fine di evitare che l’intera associazione temporanea d’imprese venga esclusa dall’aggiudicazione unicamente perchè “responsabile” di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara stata colpita da fatti ostativi (come un’informazione antimafia, ovvero, nel caso in questione, da un provvedimento giudiziale di apertura di procedura concorsuale).

12.8. Quanto alla possibilità  di ingresso di soggetto economico esterno alla originaria compagine, milita in favore della tesi il dato testuale, il quale induce a ritenere che, “con altro operatore“, possa intendersi sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria.

13. Il principio della sostituibilità  della mandataria che ha pero i requisiti in corso di gara, applicato anche di recente dallo stesso Consiglio di Giustizia in sede cautelare (v., in particolare, l’ordinanza n. 667 del 17 settembre 2020), non si porrebbe in contrasto, sempre ad avviso del Collegio rimettente, con la decisione n. 298 del 22 maggio 2020 dello stesso Consiglio, relativa ad una informazione antimafia precedente alla presentazione delle offerte, per cui il raggruppamento in quel momento «non possedeva i requisiti di ordine generale che ha dichiarato, invece, di possedere» o attraverso la successiva modificazione l’associazione di imprese il raggruppamento in questione ha inteso sanare la pregressa situazione».

13.1. In questa decisione si , quindi, precisato che l’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50/2016 rappresentano ipotesi derogatorie della regola generale di immodificabilità  soggettiva dei partecipanti alla gara, intervengono per consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di partecipare alla gara, consentendo che l’associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell’impresa che ha perso il requisito e configurandosi come meccanismi obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo; ma non configurano una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono possedere i requisiti (anche di ordine generale) già  al momento di presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di averli).

13.2. La concreta applicazione delle disposizioni citate presuppone, pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione dell’offerta; allorquando, invece, il raggruppamento era ab origine in possesso dei requisiti prescritti; l’operazione produrrebbe, in favore del soggetto aggregato, un vantaggio ingiustificato, idoneo ad alterare il piano di parità  con gli altri concorrenti, ai quali si richiede, per principio generale, di essere in possesso dei requisiti al momento di presentazione delle offerte.

13.3. Ma il caso in questione sarebbe diverso, in quanto il termine per la presentazione delle offerte era previsto per il 23 gennaio 2019, mentre il fallimento della capogruppo stato dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16 del 28 gennaio 2020, sicchè il raggruppamento possedeva, al momento della presentazione delle offerte, i requisiti di partecipazione.

14. L’applicazione del principio affermato con la sentenza n. 706 del 2019 (e con l’ordinanza n. 667 del 2020) dello stesso Consiglio di Giustizia non sarebbe incompatibile con il diritto dell’Unione.

14.1. Infatti, sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato nella fase esecutiva, prevedendo che «in linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», si deve osservare che la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C-101/18 ha avuto occasione di affermare gli Stati membri hanno la facoltà  di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale.

14.2. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immutabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17.

15. Tuttavia, parte della giurisprudenza, muovendo dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).

15.1. Ancora di recente si affermato che dall’esclusione di una delle imprese raggruppate, determinata dalla sottoposizione ad una procedura concorsuale, non debba necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, allorquando il venir meno della singola impresa determini una mera sottrazione, senza sostituzione da parte di da altro operatore, di modo che l’operazione non sia finalizzata ad eludere le verifiche in ordine al possesso dei requisiti e sempre che i residui membri del raggruppamento risultino da soli in possesso della totalità  dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

15.2. A tale orientamento, come rammenta ancora la sentenza non definitiva n. 37 del 2021, si dichiaratamente ispirata ANAS nel provvedimento di cui oggi si controverte.

16. Si pone quindi la questione della possibilità , o meno, di integrare l’originario raggruppamento con altro operatore, nel caso di specie con riferimento alla figura della mandataria, questione risolta in senso positivo dallo stesso Consiglio di Giustizia, peraltro con riferimento alla posizione della mandataria, in talune pronunce alle quali si fatto cenno, ma che registra orientamenti dissonanti.

15.3. Di recente, con ordinanza n. 309 dell’8 gennaio 2021 la stessa V sezione di questo Consiglio di Stato ha posto il problema che «la par condicio tra i concorrenti e la salvaguardia del principio dell’immodificabilità  del raggruppamento non sembrerebbero poter ammettere – nel contesto dell’evidenza pubblica – l’inserimento nel r.t.i. di nuovi operatori estranei alla procedura e che non hanno formulato l’offerta, con l’inammissibile finalità  di sanare una causa di esclusione (nella specie, la presenza di un soggetto posto sotto procedura di insolvenza concorsuale “in bianco”) intervenuta prima dell’aggiudicazione>.

15.4. Ha pertanto rimesso all’Adunanza Plenaria – tra le altre – la questione «se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione».

15.6. Di tale questione, dunque, questa stessa Adunanza plenaria già  stata investita, sebbene con riferimento alla posizione della mandante, giacchè la causa stata trattata contestualmente alla presente all’udienza pubblica del 21 aprile 2021.

16. Il Collegio rimettente ritiene che questa Adunanza plenaria debba essere ora investita della medesima questione, ma con riguardo alla posizione della mandataria, atteso che si delinea un contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella, già  sopra riportata, dello stesso Consiglio di Stato.

16.1. Di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso il proprio convincimento circa l’impossibilità  della sostituzione della capogruppo colpita da uno degli eventi indicati all’art. 48 citato, proprio con l’ordinanza n. 309 del 2021.

16.2. L’ordinanza ritiene di trarre elementi a favore di tale interpretazione anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità  che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa di esclusione.

17. Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto quindi opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., deferire l’affare a questo Adunanza plenaria e, nel far ciò, ha precisato di ritenere preferibile l’orientamento già  espresso da questo Consiglio con le decisioni indicate supra, ai cui argomenti si riportato e sui quali esso ha puntualizzato quanto segue:

a) non si rinverrebbero sul piano lessicale nel testo dell’art. 48, commi 17 e 18, del d.lgs. n. 50 del 2016 ostacoli a tale esegesi e, in particolare, un riferimento esclusivo alla sola sostituzione con soggetti interni all’a.t.i. e conseguente preclusione della sostituzione con soggetti esterni, mentre, al contrario, viene utilizzata una formulazione neutra tale da includere entrambe le ipotesi (sostituzione interna e sostituzione per addizione);

b) non si ravviserebbe alcuna significativa e sostanziale differenza lessicale tra il comma 17 e il comma 18 del citato art. 48, tale da giustificare una disciplina differenziata per il caso di venir meno di una mandante (per la quale figura sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna) e per il caso di venir meno della mandataria (per la quale non sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna);

c) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare più coerente con la disciplina europea dell’avvalimento, che ammette sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti;

d) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la mandataria, eventi rispetto ai quali nessuna responsabilità  può essere ascritta alle mandanti;

e) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna non confliggerebbe con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, del d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «la modifica soggettiva (&) non ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara», perchè il presupposto fattuale dell’applicazione dell’art. 48 comma 17 (e comma 18) nel senso proposto che l’a.t.i. abbia tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando e che gli eventi ostativi della partecipazione colpiscano una componente dell’a.t.i. dopo la scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta, sicchè sarebbe scongiurato ogni intento elusivo della legge di gara;

f) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna avrebbe una funzione acceleratoria e semplificatoria delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l’offerta.

18. Il Consiglio di Giustizia ha pertanto sottoposto a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., le seguenti questioni:

a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore economico subentrante ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) i tempi e le modalità  per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa e, in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possano chiedere di essere ammesse a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte della amministrazione procedente, di apposito interpello ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’amministrazione procedente.

19. Conclusivamente, pertanto, il Consiglio di Giustizia con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 ha accolto l’appello in parte, riformando in detta parte la sentenza in primo grado, mentre per la restante parte ha rimesso la causa all’Adunanza plenaria, come sopra indicato.

20. Nella pubblica udienza del 21 aprile 2021, fissata dal Presidente del Consiglio di Stato in conseguenza della rimessione e tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, questa Adunanza, sentiti i difensori delle parti in modalità  da remoto, ha trattenuto la causa in decisione.

21. L’appello in parte qua deve essere respinto.

22. La questione centrale del presente giudizio, devoluta alla cognizione di questa Adunanza plenaria, concerne la sostituibilità  in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d.sostituzione per addizione).

22.1. Occorre ricordare che il principio regolatore della materia, la tendenziale immodificabilità  soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che, salve le eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una delle mandanti, vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità  del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

22.2. Il c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 57 del 2016, ha in parte ritoccato la disciplina originaria dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, estendendo le originarie eccezioni consentite dai commi 17 e 18, con riferimento al fallimento e alle altre ipotesi di procedure concorsuali (in quanto la sottoposizione ad esse costituisce causa di esclusione ai sensi dall’art. 80, comma 5, lett. b) del codice), anche alla fase di gara; permettendo, altresì, la modifica soggettiva del raggruppamento, nella sola fase dell’esecuzione, anche per la perdita di uno degli altri requisiti dell’art. 80 in capo ad uno dei componenti; vietando, infine e comunque, il recesso di uno dei componenti per ragioni di mera riorganizzazione interna al raggruppamento, laddove queste ragioni siano in realtà  finalizzate a colmare l’assenza dei requisiti partecipativi.

22.2. Il citato comma 17, più in particolare, dispone nell’attuale formulazione che, salvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con un altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal codice dei contratti pubblici, purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire e, non sussistendo tali condizioni, la stazione appaltante deve recedere dal contratto.

22.3. Il successivo comma 18, ancora, prevede che, salvo quanto previsto dall’art. 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità , tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

22.4. E’ ammesso dal successivo comma 19 il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, ma in ogni caso la modifica soggettiva non ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

22.5. Secondo il comma 19-bis, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’art 45, comma 2, lettere b), c) ed e), e cio ai consorzi tra società  cooperative di produzione e lavoro, ai consorzi stabili e ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 c.c.

22.6. Secondo il comma 19-ter, infine, le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.

22.7 La questione posta dal Consiglio di Giustizia attiene, specificamente, proprio all’estensione, ora introdotta dal comma 19-ter, di queste modifiche soggettive, in origine consentite dai commi 17 e 18 solo alla fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, con l’invocata possibilità  di effettuare la sostituzione della mandataria – o della mandante – anche con un soggetto esterno al raggruppamento.

23. Le disposizioni appena menzionate, che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità  soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dià , a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

23.1. In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità  di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.

23.2. Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità  soggettiva.

23.3. Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonchè l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perchè, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

23.4. Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte alla gara, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono [&] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perchè altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10).

24. Nella stessa concomitante direzione muove il diritto europeo dei contratti e, da ultimo, anche la Direttiva n. 24/2014/UE, laddove, nel Considerando n. 110, già  ricordato dallo stesso Collegio rimettente, precisa che «in linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicchè «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tuti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

25. La deroga all’immodificabilità  soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità  complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perchè, ad esempio, incorporato od estinto).

26. E’ chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perchè ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario.

27. Le stesse regole impongono a fortiori, per cogenza logica, che nella stessa procedura di gara il soggetto che ha preso parte alla gara, presentando l’offerta, non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e, infine, si aggiudica la gara, non essendo ammissibile, evidentemente, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.

28. La Corte di Giustizia UE, nella sentenza del 24 maggio 2016 in C-396/14, ha chiarito che il principio di parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità  sia al momento in cui preparano le offerte sia al momento in cui queste vengono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e, in questi termini, detto principio e detto obbligo «costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici» (§ 37).

28.1. Il principio di parità  di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità  nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti.

28.2. La deroga al principio di immutabilità  soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già  a derogare alla parità  di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021.

29. In questa prospettiva, dunque, occorre qui ribadire che i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità , in virt๠del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l’offerta migliore e, dall’altro, a tutelare l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti.

29.1. Questa stessa Adunanza, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha già  chiarito da tempo che il principio di immodificabilità  soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicchè le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già  alla loro riduzione (c.d.modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già  per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo ad un componente.

29.2. L’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, ha dunque dato una lettura funzionale del principio di immodificabilità  nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anzichè in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento, e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti.

29.3. Se questa l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta in questo giudizio di interrogarsi se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo e, quindi, in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara.

29.4. Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità  ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità  consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione.

29.5. Eppure, in un intervento più recente, extracodicistico (con l’art. 5, comma 4, d.l. n. 76 del 2020, conv. con mod. in l. n. 220 del 2020), peraltro di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volto ad assicurare ancora di più (del codice) la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, sempre il legislatore sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) «con altra impresa del raggruppamento designato».

29.6. E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza più acuto.

30. La procedura di gara assume il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile, come stato acutamente notato in dottrina, e il principio di tendenziale immodificabilità  soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante, durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza, di sicuro rilievo europeo, garantendosi così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità  del contratto, quale “specchio fedele” della gara stessa, come si detto, e della sua tendenziale incedibilità , ammessa solo a determinate condizioni dalla legge (v., più in generale, il già  richiamato art. 106, comma 1, lett. d), n. 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).

31. Le deroghe, tassativamente previste, devono trovare un solido fondamento normativo, a livello europeo e nazionale, e rispondere anzitutto, seppur non solo, ad un preciso interesse pubblico (come ad esempio e tradizionalmente, nella fase esecutiva, per la prosecuzione del rapporto contrattuale già  avviato), che giustifichi la deroga alla riapertura dell’appalto alla concorrenza per il venir meno della identità  giuridica tra il soggetto che ha formulato la proposta, il soggetto che si aggiudica la gara e il soggetto che esegue il contratto.

32. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dunque, ferma nell’escludere la modifica del raggruppamento con l’addizione di un soggetto esterno, essendo consentita in sede di gara, per tutte le ragioni vedute, solo quella c.d. per sottrazione per ragioni riorganizzative tutte interne allo stesso raggruppamento e ora eccezionalmente, per la sola fase esecutiva, anche per il venir meno, eventualmente, di uno dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 in capo ad una delle imprese partecipanti.

33. E’ alla luce di queste considerazioni, dunque, che deve ora fornirsi risposta ai quesiti posti dalla sentenza non definitiva n. 37 del 2021.

33.1. La sostituzione esterna non consentita nè per la figura della mandataria nè per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale nè deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perchè il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità  di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità  ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purchè abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura «ancora da eseguire».

33.2. La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante.

33.3. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto (v., su questo punto, Corte cost., 7 maggio 2020, n. 85), essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

33.4. Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d. lgs. n. 56 del 2017, la «stazione appaltante deve recedere dal contratto».

33.5. Disposizione ancor più rigorosa, va solo qui ricordato a fini sistematici, quella dell’art. 95, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, prevista dalla normativa antimafia, che consente la sostituzione interna della sola impresa mandante, eventualmente colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto, e non della mandataria, proprio a cagione del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità  di estromissione/sostituzione interna.

34. Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità  nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, nè avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto.

34.1. E’ semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità  di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa.

34.2. Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale.

35. Nè può accogliersi l’interpretazione riduttiva delle disposizioni qui in esame, proposta dalla sentenza n. 37 del 2021, laddove afferma che la loro applicabilità  nel senso suggerito della sostituzione esterna presupporrebbe che il raggruppamento abbia tutti i requisiti di partecipazione al momento in cui scade il termine per presentare l’offerta e ne perda uno o alcuni in corso di gara, perchè, in questo modo, il divieto di sostituzione opererebbe, in contrasto con la portata generale del principio di immodificabilità , solo per l’ipotesi di carenze soggettive esistenti al momento in cui stata presentata l’offerta, più o meno maliziosamente taciute, e non già  per eventi sopravvenuti in corso di gara: il senso stesso del principio , invece, proprio quello di garantire che tendenzialmente sia lo stesso soggetto che ha presentato l’offerta ad aggiudicarsi la gara e ad eseguire il contratto, senza eludere i controlli e le verifiche a monte mediante la successiva inserzione di soggetti esterni al raggruppamento per eventi intervenuti proprio in corso di gara, ipotesi, questa, ben più frequente della carenza ab origine dei requisiti nel momento in cui l’offerta viene presentata.

36. E ciò prescindendo, peraltro, dal rilievo che più in generale la sostituzione – interna – consentita per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, nel necessario coordinamento tra il comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, e i commi 17 e 18 come novellati essi pure dall’art. 19, comma 1, lett. e) d. lgs. n. 56 del 2017, vale solo in corso di esecuzione, alla quale la novella ha inteso solo riferirsi e limitarsi, e non in fase di gara (v., sul punto, le già  richiamate pronunce di Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonchè l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).

37. Conclusivamente, pertanto, questa Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già  avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità  procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

38. Venendo al merito della presente controversia, dunque, l’appello di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. deve essere definitivamente respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, laddove ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara, seppure per le ragioni tutte sopra esposte, in quanto le mandanti non posseggono da sole, una volta esclusa la possibilità  di ammettere la sostituzione esterna della mandataria fallita, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, come ANAS ha correttamente rilevato nel provvedimento impugnato, circostanza, questa, peraltro incontestata dalle stesse appellanti.

39. Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità  delle questioni esaminate nell’ambito di un quadro interpretativo alquanto controverso, possono essere interamente compensate tra le parti.

39.1. Rimane definitivamente a carico delle appellanti il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Lupò Costruzioni s.r.l. e da GFF Impianti s.r.l.:

a) enuncia i princìpi di diritto di cui al paragrafo 37;

b) respinge in parte l’appello e, per l’effetto, conferma nei sensi di cui in motivazione la sentenza impugnata;

c) compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2021, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 27/5/2021 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Manzione

Sulle attività  extraistituzionali non autorizzate.

Militari – Incarichi extraistituzionali – Assenza di autorizzazione -Conseguenze – Versamento dei compensi alla P.A. – Preventiva escussione – Non può risolversi in un’indebita locupletatio – Disciplina applicabile anche al personale militare e delle forze di polizia di Stato.

Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali in assenza di autorizzazione implica conseguenze per tutti i soggetti coinvolti nella vicenda. Il versamento dei compensi all’Amministrazione di appartenenza avviene da parte del dipendente ove li abbia già  percepiti, ovvero di chi ha conferito l’incarico, non potendo il beneficio della previa escussione dello stesso risolversi in un’indebita locupletatio del primo, ove abbia già  introitato le relative somme. La controversa natura della misura in questione, che comunque sottintende una componente sanzionatoria del dovere di esclusività  del rapporto di pubblico impiego, prescinde sia dalla verifica della sussistenza di un danno effettivo per la p.a. di appartenenza, sia da valutazioni di colpevolezza, che attengono alle eventuali diverse fattispecie di danno erariale con cui può concorrere. La disposizione trova applicazione anche nei confronti del personale militare e delle forze di polizia di Stato, non essendo necessario un ulteriore rinvio alla disciplina generale contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001 una volta che ciò sia stato espressamente previsto all’interno dello stesso per tutto il personale non contrattualizzato (art. 53, co. 6)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6260 del 2013, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Pettinari in Roma, via Magliano Sabina, n. 24 

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il recupero di importi percepiti per attività  extraprofessionale non autorizzata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza della Sez. IV n. 3586 del 12 settembre 2013;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2021, il Cons. Antonella Manzione e udito per l’appellante l’avvocato Alessandro Lucchetti, in collegamento da remoto in videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso n.r.g. -OMISSIS- al T.A.R. per le -OMISSIS-il signor -OMISSIS-, all’epoca dei fatti di cui causa sottufficiale in servizio presso il Centro di selezione della Marina militare di -OMISSIS- con mansioni di assistente sanitario-infermiere, ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. 7-OMISSIS- avente ad oggetto la comunicazione di avvio del recupero degli importi dallo stesso percepiti per attività  lavorativa esterna non autorizzata svolta negli anni dal 2001 al 2008, per un importo complessivo di euro 288.701,00.

2. Il Tribunale adito, con sentenza n.-OMISSIS-, ha respinto il ricorso ritenendo che l’Amministrazione abbia fatto buon governo delle disposizioni applicabili al caso di specie, ovvero, in particolare, gli artt. 53, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (T.u.p.i.) e 896, comma 4, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, Codice dell’ordinamento militare (C.o.m.), non rilevando nè la disciplina introdotta dalla l. 1 febbraio 2006, n. 43, che prescrive l’iscrizione all’albo professionale degli infermieri anche per i pubblici dipendenti, nè la buona fede del percipiente, che invocava la sostanziale conoscenza -e tolleranza- della propria condotta da parte dei superiori gerarchici.

3. Con l’odierno appello il signor -OMISSIS-, premessa una ricostruzione in fatto e in diritto della propria vicenda professionale, censura la sentenza con otto distinti motivi di ricorso, molti dei quali intersecantisi tra di loro in quanto sviluppati intorno al nucleo argomentativo centrale della ritenuta natura risarcitoria dell’illecito, come tale rimesso al vaglio esclusivo della Corte dei conti. In primo luogo egli eccepisce dunque il difetto di giurisdizione, invocando a giustificazione del mutamento della propria scelta originaria le pregresse incertezze interpretative, cui avrebbe posto fine solo la l. 6 novembre 2012, n.190, con l’inserimento del comma 7-bis nell’art. 53 del T.u.p.i. (motivo sub 1); a ciò conseguirebbe l’impossibilità  di decidere da parte del giudice amministrativo, che non può vagliare i profili di colpevolezza che integrano l’elemento psicologico dell’illecito erariale (motivo sub 2). La previsione del recupero, in quanto riferita a corrispettivi di un’attività  lavorativa, contrasta con i principi di cui agli artt. 3, 23, 24, 36, comma 1, 53 e 97, comma 1 e 103 della Costituzione (motivo sub 3). La cornice normativa non sarebbe stata individuata correttamente, stante che al personale militare non si applicherebbe l’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2010, in quanto non richiamato espressamente dall’art. 896, comma 4, del d.lgs. n. 66 del 2010 (motivo sub 4). Un ulteriore profilo di contrasto con la Costituzione (artt. 3 e 97) sarebbe poi ravvisabile nell’art. 210 del Codice dell’ordinamento militare, laddove consente attività  c.d.extra moenia solo al personale medico e non a quello infermieristico, malgrado la l. n. 43 del 2006 abbia imposto pure allo stesso l’iscrizione ad apposito albo professionale (motivo sub 5). Non sarebbe stata garantita la partecipazione al procedimento (art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 66 del 2010 in combinato disposto con l’art. 7 della l.n. 241 del 1990, motivo sub 6). Non sarebbe stato preventivamente escusso il datore di lavoro, siccome previsto dall’art. 53, comma 7 (motivo sub 7). Sarebbe infine errata la quantificazione delle somme, effettuata al lordo e non al netto delle imposte pagate (motivo sub 8).

4. Si costituito in giudizio il Ministero della difesa, con atto di stile.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS-la Sez. IV di questo Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata non ravvisando il fumus del buon esito del ricorso, anche sull’assunto che l’eccezione di giurisdizione non proponibile dalla parte che abbia scelto il giudice di primo grado.

6. Con successiva memoria in data 21 gennaio 2021 l’Amministrazione appellata ha eccepito la inammissibilità  dell’appello per difetto di interesse, in ragione della non configurabilità  di una soccombenza in punto di competenza dell’attore (il ricorrente) per l’esito sfavorevole nel merito della causa volontariamente incardinata presso un determinato giudice. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale, richiamando in particolare il contenuto dell’ordinanza n.90 del 26 maggio 2015 della Corte costituzionale, già  intervenuta sulla materia. Ha infine chiesto la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

7. Con ulteriori memorie, il signor -OMISSIS- ha insistito in particolare sul difetto di giurisdizione e sulle censure di illegittimità  costituzionale, chiedendo la sospensione del procedimento e la rimessione della causa alla Corte costituzionale.

8. Alla pubblica udienza del 13 aprile 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il Collegio ritiene che la complessità  della materia di cui causa ne imponga un preliminare inquadramento.

10. L’art. 53 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, T.u.p.i., rubricato «Incompatibilità , cumulo di impieghi e incarichi», regola in maniera analitica lo svolgimento di incarichi esterni -retribuiti e non- da parte dei dipendenti pubblici, imponendo una griglia di doveri ed obblighi non soltanto a questi ultimi ma, in primis, alle amministrazioni che li conferiscono. La norma chiarisce cosa si debba intendere per incarichi extraistituzionali, ricomprendendovi tutte quelle attività , anche occasionali, che comunque prevedono un compenso, salvi i casi di esclusione riconducibili alla peculiare natura dell’attività  che si intende svolgere, in quanto espressione di diritti costituzionalmente tutelati, quali la libertà  di insegnamento o i diritti sindacali, o connotati dalla mancanza di interesse economico (assenza di un compenso). Il regime giuridico ordinario per poter legittimamente svolgere un’attività  extraistituzionale il conseguimento di un’autorizzazione preventiva da parte della propria Amministrazione, la mancanza della quale determina una serie di conseguenze nei confronti di tutti i soggetti interessati alla vicenda. Se l’incarico retribuito conferito da una pubblica amministrazione, ad esempio, ovviamente diversa da quella di appartenenza dell’interessato, il provvedimento di conferimento, ai sensi dell’art. 53, comma 8, costituisce infrazione disciplinare ed nullo di diritto.

10.1. In maggior dettaglio, il comma 7 dell’art. 53, (come modificato dall’art. 1, comma 42, della legge n. 190/2012) dispone che «I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi [&].In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità  disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività  o di fondi equivalenti». Il successivo comma 7-bis, introdotto a sua volta dal medesimo art. 1, comma 42, legge n. 190/2012, precisa che «L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità  erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti».

10.2. Una lettura delle norme nel loro complesso ne evidenzia la finalità  di dissuasione, in generale, del fenomeno dell’assunzione di incarichi extraistituzionali retribuiti, in quanto contrario al dovere di esclusività  del rapporto del pubblico dipendente con l’amministrazione, discendente dall’art. 98, comma 1, della Costituzione, nonchè alla necessità  di evitare situazioni di conflitto di interessi o di assoluta incompatibilità  con l’attività  principale svolta presso l’amministrazione di appartenenza.

11. Il precetto corrispondente alla “sanzione” -nell’accezione che verà  meglio chiarita in seguito- contenuta nell’art. 53, comma 7, del Testo unico, si ritrova nel d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, c.d. Statuto degli impiegati civili dello Stato, espressamente richiamato. Per il personale militare, invece, esso era “disseminato” in varie norme ordinamentali vigenti ratione temporis, ovvero, per quanto qui di interesse avuto riguardo al profilo professionale dell’appellante, era riconducibile all’art. 12 della l. 31 luglio 1954, n. 599, che vieta(va) al Sottufficiale in servizio permanente di «esercitare alcuna professione, mestiere, industria o commercio, nè comunque attendere ad occupazioni od assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei suoi doveri». Al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, invece (9 maggio 2011), la norma applicabile era l’art. 894, comma 1, del C.o.m., entrato in vigore il 9 ottobre 2010, che prevede che «La professione di militare incompatibile con l’esercizio di ogni altra professione, salvo i casi previsti da disposizioni speciali».

12. In primo luogo, dunque, alterando la sistematica dell’appello per ragioni di coerenza espositiva, va chiarita l’applicabilità  o meno del regime restitutorio declinato nel T.u.p.i. anche al personale militare, quale “sanzione” per la violazione della regola della esclusività  del rapporto di servizio.

12.1. Il Collegio ritiene che al quesito non possa che essere data risposta positiva, giusta l’esplicita previsione in tal senso contenuta nel comma 6 del più volte richiamato art. 53, che estende la disciplina de qua ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all’articolo 3». Mentre, dunque, in linea generale il personale in regime di diritto pubblico elencato all’art.3, nell’ambito del quale rientra anche quello militare e delle forze di polizia di Stato, resta assoggettato alle norme rivenienti dai rispettivi ordinamenti, ciò non vale per la disciplina delle conseguenze delle violazioni in materia di incompatibilità  degli incarichi, espressamente estesa anche allo stesso. Nè a tale ricostruzione osta la sopravvenuta formulazione dell’art. 896 del d.lgs. n. 66 del 2010, che con riferimento alle attività  extraistituzionali da svolgere previa autorizzazione da parte dei militari richiama espressamente i (soli) commi da 8 a 16-bis dell’art. 53 del T.u.p.i., omettendo di menzionare anche il comma 7.

L’apparente difetto di coordinamento tra le due norme non può certo risolversi, tuttavia, in un’abrogazione del richiamo, interno alla norma, ai commi da 7 a 13, che si giustifica in ragione del diverso ambito di riferimento, ovvero tutto il pubblico impiego non contrattualizzato, non soltanto il personale delle forze armate. L’interpretazione sostenuta dall’appellante determinerebbe pertanto una inspiegabile e irragionevole disparità  di trattamento a favore di quest’ultimo nei confronti di tutti gli altri dipendenti pubblici, anche non contrattualizzati, solo per i quali, non operando ridetta abrogazione, resterebbe fermo l’obbligo restitutorio. N può predicarsi un’applicazione del principio tempus regit actum, trattandosi nella specie di obbligazione restitutoria ex lege che trova la sua fonte nel precitato art. 53, comma 7, d.lgs. nr. 165/2001, e che non può dirsi estinta, in difetto di espressa previsione, per effetto della mera entrata in vigore del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (v. sul punto Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 29 maggio 2013, n. 1986).

Da qui, rileva il Collegio, l’infondatezza del motivo di censura avente ad oggetto l’applicabilità  della cornice normativa in esame al personale militare (motivo sub 4 dell’atto di appello).

13. La previsione di un obbligo restitutorio di somme introitate effettuando un’attività  lavorativa, seppure extraistituzionale, stata da sempre e da subito al centro di un corposo dibattito dottrinario e giurisprudenziale, non essendone affatto chiara la natura e, conseguentemente, l’individuazione del giudice competente a dirimere le relative controversie.

14. Il comma 7 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 impone al dipendente pubblico di restituire automaticamente all’Amministrazione di appartenenza i compensi percepiti per incarichi extraistituzionali privi della prescritta autorizzazione, prescindendo dalla tipologia di attività  svolta e dunque in maniera pressochè meccanicistica rispetto al dato oggettivo di ridetta mancanza. Essa non , dunque, norma che prevede una sanzione disciplinare, ma una misura reale di natura compensativa della condotta irregolare del dipendente, che ne destina preventivamente i compensi percepiti in assenza di una preventiva autorizzazione, funzionalizzandone anche l’utilizzo ad incremento del fondo di produttività  o di fondi equivalenti. La tutela risarcitoria dell’Amministrazione resta invece affidata alle previsioni del successivo comma 7-bis dell’art. 53, il quale prevede che la percezione irregolare di compensi per attività  extraprofessionali costituisce danno erariale soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. Tale disposizione non determina una duplicazione di conseguenze derivanti dallo stesso comportamento, in quanto resta collegata, contrariamente al comma 7, alla gravità  dell’inadempimento, alla sussistenza di un danno e al profilo psicologico dell’inadempiente. Essa, cio, destinata a disciplinare una ulteriore fase procedimentale connessa e conseguente al mancato versamento dell’emolumento percepito per attività  lavorative non autorizzate dalla p.a. Al contrario, l’obbligo di riversare le somme indebitamente percepite “scatta” a prescindere da qualsivoglia profilo di danno -e quindi di illecito-erariale, siccome accade ogniqualvolta che il dipendente abbia agito al di fuori dell’orario di servizio e senza compromettere in alcun modo nè in termini quantitativi, nè, soprattutto, qualitativi, lo stesso.

15. Il quadro di riferimento delle conseguenze dello svolgimento di incarichi non autorizzati, dunque, dato dal combinato disposto delle due disposizioni citate (il comma 7 e il comma 7-bis), entrambe poste a tutela della pubblica amministrazione dal comportamento del dipendente che svolga ulteriori attività  (non precluse in via assoluta, ma soggette ad autorizzazioni) senza il suo preventivo avallo, in quanto vietata ex se e in ragione del mancato introito delle somme rivenienti dalla violazione del relativo divieto. Una lettura sinergica delle stesse, pertanto, e non strumentalmente parcellizzata come quella avanzata dall’appellante, evidenzia un quadro del tutto conforme agli invocati principi costituzionali. Le garanzie di difesa, infatti, rilevano e trovano piena tutela, peraltro innanzi al giudice naturale normativamente individuato (la Corte dei conti) laddove il dipendente ritenga di non essere assoggettato all’obbligo di versamento e per tale ragione venga deferito al giudizio di responsabilità  del magistrato contabile.

15.1. La questione stata in effetti già  affrontata dal giudice delle leggi nell’ordinanza n. 90 del 2015, espressamente richiamata dalla difesa pubblica. Si deve tuttavia rilevare che, seppure sembra di potere leggere tra le righe un orientamento negativo della Consulta sul merito della richiesta, esso non affatto esplicitato. La Corte, cio, essendosi soffermata sulle questioni pregiudiziali iniziali, non ha stabilito la legittimità  della irrogazione della sanzione della privazione di tutti i compensi percepiti per il “secondo lavoro” non autorizzato dei dipendenti pubblici. Nel contestare, tuttavia, ad entrambi i giudici rimettenti, la mancata effettuazione di una «esauriente ricognizione del contesto regolatorio di riferimento», si soffermata in particolare sui contenuti del comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, ricordando come anche in passato le sezioni unite della Cassazione avessero ricondotto alla giurisdizione della Corte dei conti la materia della responsabilità  amministrativa «di un soggetto che, legato all’amministrazione da un rapporto di impiego o di servizio, causi un danno con azioni od omissioni connesse alla violazione non soltanto dei doveri tipici delle funzioni concretamente svolte, ma anche di quelli ad esse strumentali, attinendo al merito e, dunque, ai limiti interni della potestas iudicandi, ogni questione attinente al tipo e all’ammontare del danno diverso da quello all’immagine» (Cass., SS.UU., 2 novembre 2011, n. 22688). Con ciò individuando nella sussistenza del danno, non necessariamente presente nella condotta “punita” ex comma 7 della norma, il presupposto dell’intervento della Corte dei conti e nella mancata indicazione delle ragioni per le quali non si era fatta applicazione del comma 7-bis l’essenza del criticato difetto di inquadramento del casus a quo.

16. Il complicato intreccio fra natura della violazione dei doveri di servizio che conformano la posizione del pubblico dipendente e violazione della “sanzione” prevista a presidio della stessa, ha determinato nel tempo una ricostruzione non del tutto appagante in termini di inquadramento del primo illecito, che ha finito per rendere ulteriormente evanescenti i confini della fattispecie, unificandola.

16.1. Questo Consiglio di Stato, nell’affrontare la tematica, ha avuto modo di affermare che il dovere di rispettare la regola per cui gli incarichi extraistituzionali consentiti al dipendente sono solo quelli o previamente autorizzati dall’Amministrazione o direttamente conferiti dalla stessa, va ad interpolare quelli intrinseci al suo rapporto di lavoro. L’effetto legale connesso alla condotta, cio, in quanto non legittima, perchè posta in essere in dispregio di ridetti obblighi afferenti in generale al corretto adempimento dell’attività  lavorativa dipendente, consiste nell’insorgenza in capo all’Amministrazione del diritto «alla refusione di una somma di denaro corrispondente ai corrispettivi percepiti da colui che ha esercitato gli incarichi in questione, ove non direttamente conferiti dall’Amministrazione datoriale nè, alternativamente, dalla stessa previamente autorizzati, e che tale diritto discenda direttamente dalla legge», seppure qualificandolo anche, in verità  impropriamente, quale «diritto al ristoro per un implicito danno erariale» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2016, n. 4590).

17. Chiarito quanto sopra, il Collegio ritiene che la ricostruzione dell’appellante, risenta di un’indebita commistione di piani, processuale e sostanziale, basandosi su un duplice errore ricostruttivo: da un lato, infatti, rivendica la giurisdizione esclusiva sulla materia della Corte dei conti; dall’altro, provvedendo in via autonoma ad inquadrare la fattispecie quale responsabilità  risarcitoria, ne stigmatizza la valutazione ad opera del giudice amministrativo, se non travalicando anche nei contenuti i limiti delle proprie competenze. A ben guardare, invece, oggetto di impugnativa nel caso di specie esclusivamente la nota con la quale l’Amministrazione ha ricordato al dipendente le conseguenze della propria condotta illecita, indicando l’importo delle somme da riversare e mettendo contestualmente in mora il dipendente, anche ai fini dell’interruzione della prescrizione. A fronte di tale (doverosa) richiesta il dipendente ha adito il T.A.R. per le -OMISSIS-contestando non il quomodo del recupero, che al più sarebbe stato meritevole di censura, bensì l’an e il quantum, con ciò circoscrivendo a tale aspetto il perimetro della controversia.

18. Le originarie oscillazioni in ordine alla competenza a giudicare dell’omesso riversamento delle somme indebitamente introitate per attività  extraistituzionali sono state definitivamente superate dalla richiamata novella del 2012 che nell’inserire nell’art. 53 del T.u.p.i. il più volte ricordato comma 7-bis, ha esplicitamente qualificato come illecito erariale la relativa condotta.

18.1. Sul punto, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, già  a far data dalla pronuncia del 22 dicembre 2015, n. 25769, intervenendo anche sulla questione di diritto transitorio inerente l’applicabilità  della disposizione a fatti antecedenti l’entrata in vigore della norma, ebbero ad affermarne la portata meramente ricognitiva della legislazione previgente, qualificandola come sostanziale ipotesi di “continuità  regolativa” tra giurisprudenza e legislatore. Ciò non ha in verità  posto fine al dibattito sull’inquadramento della responsabilità  e delle sue conseguenze, che ha continuato ad echeggiare negli arresti successivi, forieri di ribadite incertezze e visioni chiaroscurali sotto il profilo più propriamente sistematico. Con ordinanza 28 settembre 2016, n. 19072, ad esempio, le medesime Sezioni Unite della Cassazione, contraddicendo quanto poco prima affermato, hanno precisato come non fosse affatto indiscutibile la giurisdizione contabile in relazione a fatti risalenti a prima dell’entrata in vigore del comma 7-bis, in quanto la natura sanzionatoria in senso lato dell’art. 53, comma 7, non poteva trasformare, prima della successiva modifica, una richiesta di pagamento disciplinata per legge in una domanda risarcitoria devoluta alla giurisdizione contabile; giurisdizione, quest’ultima, esistente con certezza nel solo caso (nella specie non ricorrente) di profili di danno ulteriore rispetto all’indebita percezione dei compensi.

19. La tematica stata di recente affrontata funditus dalla Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, che, seppure non rilevando all’interno della magistratura contabile un vero e proprio contrasto in secondo grado, hanno ritenuto opportuno fissare dei paletti anche in ragione delle «differenti accezioni date alla responsabilità  in argomento» (Corte conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, 31 luglio 2019, n. 26). Premessa, dunque, un’ampia ricostruzione del variegato quadro giurisprudenziale, hanno definitivamente chiarito l’errore di prospettiva dal quale lo stesso appare falsato, che peraltro permea anche la ricostruzione di parte appellante. Altro , infatti, l’obbligo di versamento del tantundem indebitamente percepito dal dipendente, ovvero versato dall’ente conferente, di natura sanzionatoria della violazione della normativa regolante l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali; altro l’illecito erariale che consegue alla sua violazione, in quanto la relativa condotta omissiva provoca un depauperamento delle casse pubbliche rispetto a somme che il legislatore assegna loro con totale automatismo. La violazione del primo obbligo di per sè non provoca tuttavia alcun danno, potendo al più quest’ultimo conseguire a caratterizzazioni o esiti antigiuridici ulteriori delle condotte del pubblico dipendente, per le quali sono enucleabili altre e svariate ipotesi di danno erariale, «quali quello legato, ad esempio, all’indebita percezione, totale o parziale, di indennità  incentivanti previste nel caso di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità  di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità  di esclusività , per esempio, prevista per i medici dipendenti dal S.S.N. o maggiore misura della retribuzione di posizione, differenziale retributivo per i professori universitari a tempo pieno rispetto a quelli a tempo definito), il danno da disservizio ovvero il danno all’immagine, ipotizzabile nel caso di incarichi in conflitto di interesse con l’amministrazione di appartenenza e non autorizzabili».

20. Il disposto del comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 comporta dunque che la responsabilità  di che trattasi, se limitata all’inadempimento dell’obbligo di denuncia, senza che sia dedotta l’esistenza di conseguenze dannose per l’amministrazione di appartenenza, non possa sottrarsi alle ordinarie regole di riparto di giurisdizione e quindi, trattandosi qui di rapporto di pubblico impiego non contrattualizzato, alla giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 98 Cost. sancisce il principio di esclusività  del dipendente pubblico, che si sostanzia nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la propria attività  lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività  esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego. Di qui, la conseguenza – formalizzata nell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 per tutti i dipendenti pubblici – che ogni incarico extraistituzionale debba considerarsi evento eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato, come tale necessitante di espresse e limitate deroghe. La situazione di incompatibilità  deve essere valutata in astratto, sul presupposto che la norma mira anche a salvaguardare le energie lavorative del dipendente al fine del miglior rendimento, indipendentemente dalla circostanza che questi abbia sempre regolarmente svolto la propria attività  impiegatizia. La suddetta previsione trova la sua evidente ratio nella necessità  di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, a cui la legge riconosce il diritto a un controllo preventivo degli incarichi, che potrebbero pregiudicare il corretto adempimento delle pubbliche funzioni cui i dipendenti sono preposti.

21. Anche da tali considerazioni, dunque, discende l’infondatezza dei profili di illegittimità  costituzionale invocati con riferimento agli artt. 24, 27 e 103 della Costituzione, stante che non risultano in alcun modo compromesse nè i diritti di difesa dei privati, di cui anzi si riconosciuta l’estensione massima, optando per la inapplicabilità  del rito speciale per le sanzioni di cui all’art. 133 del Codice, nè, men che meno, le prerogative della Corte dei conti.

21.1. Certo che la norma sottende comunque un momento funzionalmente sanzionatorio della violazione del dovere primario di esclusività  del servizio prestato dal pubblico dipendente, seppure predeterminando l’importo della “sanzione” –recte, della somma da restituire- non mediante il riferimento ad una forbice edittale tra un minimo e un massimo, ma commisurandola a quanto effettivamente percepito a titolo di compenso. Da qui le possibili commistioni rispetto alle ipotesi, particolarmente diffuse nella legislazione speciale, di illeciti (non erariali) la cui punizione comunque rimessa alla magistratura contabile (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 30, comma 15, della l. 27 dicembre 2002, n. 289, che sanziona con una somma da cinque a venti volte l’indennità  di carica degli amministratori la violazione del divieto di indebitamento degli enti locali per spese diverse da quelle di investimento; ovvero, più di recente, all’art. 3, comma 54, della l. 24 dicembre 2007, n. 244, sugli obblighi di pubblicazione dei compensi liquidati a collaboratori o consulenti).

Nel caso di specie, tuttavia, si versa al di fuori di tale ambito. Solo la violazione dell’obbligo restitutorio, in quanto strumentale al corretto esercizio delle mansioni del dipendente, «può essere pertanto addotta come fonte di responsabilità  amministrativa», come tale capace di radicare la giurisdizione della Corte dei conti (v. ancora Cass., SS.UU., 12579/2015).

Quale che sia l’essenza di tale momento punitivo, esso assume rilievo in termini di responsabilità  erariale solo laddove o quando il danno all’erario si produca, il che accade sempre in caso di omesso versamento di corrispettivo ope legis spettante ab origine all’Amministrazione di appartenenza rispetto a prestazione lavorativa a vantaggio di terzi, effettuata senza acquisirne il preventivo e formale assenso.

22. La conferma della correttezza della ricostruzione proposta da ravvisare, ad avviso della Sezione, nella previsione di cui al comma 8 dell’art. 53, che sanziona ope legis di nullità  il provvedimento di conferimento da parte di una pubblica amministrazione, mentre ove si tratti di un ente pubblico economico o di un soggetto privato scattano quelle di cui all’art. 6, comma 1, del d.l. n. 79 del 1997. L’azione di danno si colloca a valle di questo percorso, e sovviene esclusivamente a supporto del relativo meccanismo. Ed in tale sede e contesto, cui si evidentemente addivenuti non avendo il dipendente adempiuto spontaneamente o su sollecito datoriale, che verranno (ri)esaminati tutti i fattori, anche scriminanti la propria condotta, rivendicati dallo stesso. L’obbligo restitutorio ha dunque contenuto ben diverso da quello che consegue alla sua violazione, in quanto opera come una sorta di contrappasso, in chiave oggettivamente sanzionatoria, solo opponendosi al quale l’Amministrazione si vedà  costretta, per tutelare le proprie ragioni, ad adire la Procura contabile.

23. Chiarito quanto sopra, evidente che il mutamento del quadro legislativo non impatta sulle rivendicate pregresse incertezze in punto di giurisdizione, che a detta dell’appellante giustificherebbero il mutato orientamento personale rispetto all’originario incardinamento della causa presso il giudice amministrativo, anzichè quello contabile. Sul punto, la difesa pubblica eccepisce la inammissibilità  invocando il principio, largamente diffuso nella giurisprudenza amministrativa, in forza del quale il soggetto che ha proposto un ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione (cfr.ex multis Cons. St., sez. V, 19 settembre 2019, n. 6247; id., 13 agosto 2018, n. 4934; 27 marzo 2015, n. 1605; 7 febbraio 2012, n. 656; sez. III, 31 maggio 2018, n. 3272; id., 1 dicembre 2016, n. 5047; sez. IV, 22 maggio 2017, n. 2367; id. 21 dicembre 2013, n. 5403; sez. VI, sentenze 8 aprile 2015, n. 1778; id. 8 febbraio 2013, n. 703). Siffatto orientamento motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non soccombente in punto di giurisdizione, siccome affermato dalla Amministrazione appellata, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonchè dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, c.p.a.

Vero che la Sezione ha recentemente ritenuto di dover sottoporre la questione al vaglio dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, rilevando la mancanza di univocità  di ridetto approccio ermeneutico, in mancanza di una norma espressa (Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2021, n. 2013). Le sezioni unite della Corte di cassazione, infatti, in alcune occasioni hanno affermato che «l’eccezione di difetto di giurisdizione non preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice (nella specie, il Tar) che lo stesso attore ritiene successivamente privo di giurisdizione; ben può quindi, detta parte proporre l’eccezione per la prima volta in appello (nella specie, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia), essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito» (Cass. civ., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26129; id. 29 marzo 2011, n. 7097). In altra occasione, hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato proprio nel caso in cui la parte, in sede d’impugnazione, abbia contestato la giurisdizione amministrativa da ella precedentemente adita, in una controversia in cui vi era un obiettivo dubbio sulla questione di giurisdizione (Cass. civ., S.U., 19 giugno 2014, n. 13940; Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192). Tale sarebbe, peraltro, il principio invocato dalla parte appellante nel caso di specie.

24. Il dubbio, tuttavia, in ordine al giudice competente, può –recte, poteva- riferirsi esclusivamente alle conseguenze dell’omesso versamento dei compensi, non all’affermazione del relativo obbligo, sicchè la statuizione di cui al comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, quand’anche non le si riconoscesse portata ricognitiva, non impatta sulla fase antecedente, di individuazione del percorso di recupero. L’obbligo di versamento, infatti, prescinde dai presupposti della responsabilità  del danno, oggettivi (condotta, evento dannoso, nesso di causalità ) e soggettivi (elemento psicologico del dolo o della colpa grave), «non dovendosi confondere il concetto attinente alla mera reversione del profitto con quello del danno […] che condurrebbe all’estensione del limite della giurisdizione contabile al di fuori dei suoi confini istituzionali» (Cass., SS.UU., 26 giugno 2019, n. 17124; id., 14 gennaio 2020, n. 415).

25. Il sistema delinea dunque un intreccio inscindibile tra le conseguenze dello svolgimento di attività  extraistituzionale da parte dei pubblici dipendenti in difetto di autorizzazione datoriale. Esso crea, cio, una fattispecie a formazione progressiva nella quale la prima condotta rileva obiettivamente, salvo se ne vogliano contestare i presupposti disconoscendo il diritto dell’Amministrazione alle reversali economiche imposte. Il primo segmento, attiene alle scelte poste in essere dall’Amministrazione per evitare il danno erariale da mancato introito dei compensi illecitamente percepiti dal dipendente; il secondo le ragioni dell’omesso versamento, che implicano necessariamente la valutazione della liceità  della condotta, sotto il profilo oggettivo (supposta non necessità  dell’autorizzazione) o soggettivo (mancanza dell’elemento psicologico richiesto).

26. Il giudizio contabile per responsabilità  erariale, d’altro canto, diversamente da quanto sembra ipotizzare l’appellante, non un giudizio ad iniziativa della parte privata ricorrente, ma consegue alla vocatio in ius del Pubblico ministero contabile, titolare della relativa azione a seguito di una notitia damni. Nulla esclude, dunque, che laddove egli ritenga di opporsi in qualche modo alla restituzione, doverosa e legittima, l’Amministrazione ne informi la Procura presso la Corte dei conti che applicheà  tutti gli ordinari canoni della responsabilità  amministrativa, sostanziali e processuali, dimostrando non soltanto la mancanza di autorizzazione espressa da parte dell’amministrazione e che si sia verificata l’omissione del riversamento (da parte del dipendente o dell’ente erogante), ma che questo sia connotato da dolo o colpa grave. Trattasi, dunque, di una responsabilità  amministrativa ordinaria di danno, che sarebbe ugualmente ipotizzabile –recte, già  sussisteva-, in base ai principi generali, in assenza dell’interpolazione legislativa dell’art. 53, mediante l’introduzione del comma 7 bis. Essa, cio, non discende dall’obbligo di cui al comma 7, ma dalla condotta successiva di omissione del versamento del compenso, alternativa rispetto al versamento da parte del soggetto conferente. Tale omissione, infatti, arreca ontologicamente un danno erariale in quanto priva l’Amministrazione di somme che le spettano, in quanto correlate a prestazione lavorativa del proprio dipendente. Nel caso di specie, tuttavia, neppure dato sapere, in quanto non riferito dalla parte, se il recupero sia già  stato integralmente effettuato mediante ritenute mensili, con ciò determinando la sopravvenuta cessazione della materia del contendere con riferimento all’illecito erariale, ovvero se ne residui ancora parte e con quali modalità  essa si sia opposta a ridetto prelievo forzoso, se del caso compulsando il coinvolgimento della Procura erariale. Se, infatti, un minimo elemento di criticità  dato ravvisare nel sistema, esso attiene al coinvolgimento della magistratura contabile, cui il privato dovrebbe rivolgersi autodenunciandosi ovvero diffidando l’amministrazione dal procedere coattivamente, in assenza di specifiche norme di settore, e così ponendosi nella condizione omissiva che il legislatore ha espressamente connotato come illecito erariale.

27. La questione di giurisdizione, dunque, deve essere risolta a favore del giudice amministrativo in quanto oggetto della controversia il provvedimento di accertamento dei presupposti dell’obbligo di versamento dei compensi percepiti dal militare, stante il regime pubblicistico del rapporto di impiego in questione. La giurisdizione contabile subentra, infatti, nella fase successiva del procedimento, quando, accertato il credito della p.a., il debitore non abbia provveduto a soddisfarlo.

Una volta riconosciuto all’amministrazione il titolo a richiedere l’adempimento dell’obbligo del versamento dei corrispettivi percepiti, ai sensi della previsione di cui all’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001, ritenere insussistente la giurisdizione del giudice del rapporto di lavoro significa privare di tutela giurisdizionale il debitore, atteso che il procedimento per responsabilità  erariale avanti alla Corte dei Conti inizia esclusivamente ad istanza della Procura.

28. Quanto sopra detto, peraltro, a prescindere dai profili di inammissibilità  dell’appello. Il Collegio ritiene infatti di prescindere da un più approfondito scrutinio di quanto introdotto in violazione del divieto dei nova inserendo censure non presenti nel ricorso di primo grado in quanto ricondotto, più o meno strumentalmente, sotto l’egida dell’eccepito difetto di giurisdizione e delle ragioni della stessa.

29. Sono infine da respingere anche gli ulteriori motivi di appello.

Non può, infatti, avere alcun rilievo la tutela del legittimo affidamento del militare che avrebbe confidato nella correttezza del proprio operato indotto dall’inerzia dei superiori gerarchici.

Perchè si possa riconoscere un atteggiamento di colpevole inerzia in capo all’Amministrazione militare, occorrerebbe che la stessa fosse stata informata in forma ufficiale dello svolgimento dell’attività  extraprofessionali. Si osserva che comunque, in via di mera ipotesi, qualsiasi atteggiamento accomodante, comunque indimostrato, dei superiori gerarchici non giustificherebbe di per sè la disapplicazione di una norma di rango primario; lo stesso militare in servizio poi tenuto a conoscere obblighi e doveri inerenti al proprio status fermo che in tale ambito vale il principio dell’inescusabilità  dell’ignorantia legis. Di tali circostanze potà  al più tenere conto il giudice contabile in sede di (eventuale) riduzione equitativa del danno, laddove ne venga fornita adeguata prova in giudizio, ammesso l’appellante si attivi nel senso sopra precisato per la parte residua di credito dell’Amministrazione.

30. Con il quinto motivo si deduce l’illegittimità  costituzionale dei limiti all’esercizio extraprofessionale per gli infermieri posto che per la professione di medico, con la quale vi sarebbero numerosi caratteri comuni, l’art. 210 dell’ordinamento militare prevede un regime più favorevole. In tal modo, nell’ambito dell’invocato giudizio di ragionevolezza costituzionale, il ricorrente mira ad estendere al caso personale non la disciplina generale di incompatibilità  vigente ma la norma derogatoria o eccezionale prevista per i medici, individuata come cd.tertium comparationis.

Il Collegio ritiene anche tale questione manifestamente infondata.

La posizione riconosciuta dall’ordinamento militare al personale medico, non estesa nè ad altre professioni intellettuali (avvocati, ingegneri, commercialisti), nè ad altre categorie del personale militare sanitario (psicologi, odontoiatri, infermieri). Per orientamento consolidato della Corte Costituzionale in presenza di norme generali e norme derogatorie può porsi una questione di legittimità  costituzionale per violazione del principio di eguaglianza solo quando si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con il principio di ragionevolezza. Viceversa, «quando si adotti come tertium comparationis la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimità  costituzionale non può essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustamente derogata da quella particolare, non l’estensione ad altri casi di quest’ultima» (cfr. in termini ex pluribus Corte Cost. 298/1994, 418/2004, 344/2008). Risultano peraltro evidenti caratteri di disomogeneità , in termini di qualificazione, responsabilità , posizione, che distinguono la professione di infermiere da quella di medico, nonostante che la l. n. 43 del 2006 abbia introdotto l’obbligo di iscrizione all’albo professionale anche per gli esercenti la prima. Tali differenze portano comunque ad escludere che vi sia un trattamento difforme per posizione di natura identica (in senso conforme, v. T.A.R. per la Puglia, Lecce, 2 luglio 2012, n. 1157, riferito a fattispecie analoga).

31. Nè può assumere rilievo il mancato preventivo inoltre dell’avviso di avvio del procedimento. Il provvedimento impugnato, infatti, privo di qualsiasi carattere discrezionale trattandosi di attività , a fronte dei presupposti di legge, doverosa per l’Amministrazione. E’ pertanto applicabile il disposto dell’art. 21-octies L. n. 241 del 1990 secondo cui non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento quando per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

32. Nè appare condivisibile la rivendicata previa escussione del soggetto che ha conferito l’incarico.

Essa infatti opera laddove il dipendente non abbia ancora percepito i compensi. Diversamente opinando, la previsione si risolverebbe in un raddoppio di esborso per il conferente l’incarico, con indebita locupletatio del dipendente, che ha già  introitato le relative somme.

33. Infine, sull’entità  delle somme. Questo Consiglio di Stato ha già  avuto modo di affermare che dirimente, al riguardo, risulta la considerazione del fatto che nè la legge, nè i principi in materia portano a ritenere che esse debbano essere rese al netto e non al lordo dei conseguenti oneri fiscali. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4590, cit.supra). Posto infatti che, indubbiamente, altro il rapporto di debito che intercorre fra l’Amministrazione tenuta al recupero nei riguardi del percipiente la retribuzione goduta per l’incarico svolto ed altro il rapporto tributario che quest’ultimo può avere avuto col fisco a tempo debito, in relazione ai momenti di effettiva percezione del ricavo corrispettivo dell’attività  effettuata, «resta la circostanza basica per cui, ove mai fosse condivisa la tesi qui non accolta, a parità  di ogni altra circostanza (natura e tipologia dell’incarico, importo della retribuzione conseguita per l’espletamento dell’incarico), il credito recuperatorio non potrebbe mai essere identico fra casi omologhi per il semplice fatto che mai perfettamente identico può essere il carico tributario cui tenuto ogni singola persona soggetta a procedura di recupero». E queste differenze di importo da recuperare nè possono essere addossate all’Amministrazione tenuta al recupero nè possono ricadere a vantaggio o svantaggio (a seconda dei casi) di coloro che sono soggetti alla procedura di recupero. Il soggetto che patisce il recupero del credito al lordo di imposta, pertanto, ben può, attivandosi adeguatamente, recuperare a propria volta le imposte assolte, «facendo valere il fatto che esse – ove non restituite – risulterebbero versate su ricavi non conseguiti (o, meglio, su ricavi conseguiti ma, poi, integralmente riversati all’Amministrazione che ha attivato il procedimento per il loro recupero)».

34. Per tutto quanto sopra detto l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-n. -OMISSIS-.

35. La complessità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-, n. -OMISSIS-.

Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Hadrian Simonetti, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Carla Ciuffetti, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 27/5/2021 n.4091 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Perilli

Sul procedimento sanzionatorio di ARERA.

1. – ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine di contestazione dell’illecito – Decorrenza.

2.-  ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine durata del procedimento – Ordinatorio -Violazione.

1. – Il termine perentorio di contestazione della violazione decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo.
L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante “Regolamento di disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, a norma dell’articolo 2, comma 24, lettera a), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, individua infatti la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale. Solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale si realizza quindi l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e l’accertamento può definirsi “completo” soltanto con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

2. – E’ ordinatorio il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA -al fine di armonizzare tale procedimento con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1 CEDU – sebbene sia avvenuto un recente mutamento giurisprudenziale secondo cui tale termine sarebbe perentorio.
E’ irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali. Infatti la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento, e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte, rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2020, proposto da 

-OMISSIS- in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone n. 12;

contro

ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Milano, via Freguglia n. 1, domiciliata;

nei confronti

Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Maria Teresa Pirozzi, Giorgio Vercillo e Maria Paola Diamanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione dell’ARERA del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, recante “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato A, con la quale stata irrogata alla società -OMISSIS- in liquidazione una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 876.500,00 (ottocentosettantaseimilacinquecento/00), ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, comunicata a mezzo p.e.c. in data 1 luglio 2020;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi incluse:

a) la determinazione del Direttore della Direzione sanzioni e impegni dell’ARERA del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, comunicata a mezzo p.e.c. in pari data, recante “Avvio di procedimento sanzionatorio nei confronti di un utente titolare di unità  di consumo e di unità  di produzione non abilitate per strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato;

b) la “comunicazione delle risultanze istruttorie relative al procedimento avviato con determinazione DSAI/51/2017/eel” del 5 febbraio 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data;

c) la lettera del 5 agosto 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data, di riscontro della richiesta di temporanea sospensione del pagamento della sanzione;

nonchè, in subordine, per la riduzione della sanzione irrogata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente e di Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi, nella discussione effettuata da remoto mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per la società  ricorrente l’avvocato Marcello Clarich, per l’ARERA l’avvocato dello Stato Andrea Michele Caridi e per la società  Terna – Rete elettrica nazionale p.a. l’avvocato Maria Paola Diamanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS-, posta in liquidazione volontaria dal 18 ottobre 2017, un’impresa del settore della vendita all’ingrosso dell’energia elettrica, utente del servizio di dispacciamento in forza del contratto sottoscritto con la società  Terna p.a. – Rete elettrica nazionale in data 16 dicembre 2008.

Con deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’Autorità  di regolazione per energia, reti e ambiente (d’ora in avanti solo ARERA) ha adottato nei confronti della -OMISSIS- un provvedimento prescrittivo, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481, per aver riscontrato una programmazione non diligente delle immissioni e dei prelievi di energia elettrica, alla quale conseguiva un indebito arricchimento della stessa.

La -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento prescrittivo dinanzi a questo Tribunale.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, l’ARERA ha avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della -OMISSIS- per la violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111.

Con sentenza-OMISSIS-, la seconda Sezione di questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla -OMISSIS-, nelle more posta in liquidazione volontaria, avverso il provvedimento prescrittivo.

La -OMISSIS- in liquidazione ha appellato la predetta sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.

In data 5 febbraio 2020 l’ARERA ha comunicato alla -OMISSIS- in liquidazione le risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio.

Con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, comunicata in data 1 luglio 2020, l’ARERA ha irrogato alla -OMISSIS- in liquidazione la sanzione pecuniaria di euro 876.500,00, per aver violato il dovere di diligenza nella definizione dei programmi di immissione e di prelievo, imposto dall’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, e per aver provocato, per il periodo dal gennaio 2015 al luglio 2016, sistematici e consistenti sbilanciamenti tre le immissioni ed i prelievi effettivi ed i programmi finali di immissione e prelievo, in diverse unità  di produzione.

1.1. Con ricorso notificato il 29 settembre 2020, depositato in data 1 ottobre 2020, la società -OMISSIS- in liquidazione ha domandato l’annullamento e, in subordine, la riduzione della sanzione irrogata, per i seguenti motivi:

a) con il primo motivo ha eccepito la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo, di cui al combinato disposto degli articoli 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, nonchè del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, di cui all’articolo 4bis, comma 1, dell’Allegato A alla deliberazione ARERA n. 243/2012/E/com;

b) con il secondo motivo ha contestato l’erroneità  dell’addebito per carenza dell’accertamento degli elementi costitutivi dell’illecito, quali il danno per il sistema del dispacciamento e per gli utenti, i quali avrebbero in realtà  beneficiato dallo scostamento dai programmi di immissione e di prelievo di energia elettrica, nonchè l’omessa valutazione delle intrinseche criticità  del sistema del dispacciamento, ai fini dell’imputabilità  dei comportamenti sanzionati;

c) con il terzo motivo ha censurato l’applicazione retroattiva della disciplina regolatoria degli sbilanciamenti, contenuta nelle deliberazioni ARERA n. 444/2016/R/eel e n. 800/2016/R/eel, alle condotte poste in essere in data anteriore allo loro adozione;

d) con il quarto motivo ha lamentato la violazione del principio di proporzionalità  e la disparità  di trattamento sia con riferimento alla società  Terna p.a. che agli altri titolari di unità  di produzione;

e) con il quinto motivo ha eccepito l’illegittimità  della sanzione, per essere stata irrogata in pendenza del procedimento di appello pendente dinanzi al Consiglio di Stato, contraddistinto dal n.r.g. 9058 del 2019, con il quale ha impugnato la sentenza di questo Tribunale-OMISSIS-, avente ad oggetto il procedimento prescrittivo originato dall’accertamento dei medesimi fatti;

f) con il sesto motivo, proposto in via subordinata, ha eccepito l’erronea quantificazione della sanzione irrogata, in relazione alla gravità  della violazione, alla mancata considerazione del piano di rientro sottoscritto con Terna s.p.a. e della personalità  dell’agente nonchè alla sproporzione rispetto alla comprovata esposizione debitoria.

1.2. Ha resistito al ricorso l’ARERA.

1.3. Con ordinanza n. 1300 del 22 ottobre 2020 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare della società  ricorrente ed ha sospeso gli effetti della deliberazione impugnata sino alla definizione del merito del giudizio.

1.4. Ha resistito al ricorso anche la controinteressata Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a..

1.5. Con sentenza del -OMISSIS-, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello proposto dalla società  ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale, Sezione II, dell’-OMISSIS-, ed ha annullato il provvedimento prescrittivo, richiamato nella deliberazione impugnata con il presente ricorso, nella parte in cui ha omesso di accertare l’effettiva imputabilità  degli sbilanciamenti controfase.

1.6. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

1.7. Alla camera di consiglio del 28 aprile 2021 la causa stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il primo motivo di ricorso infondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo.

L’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, attribuisce alle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità  il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per l’inosservanza dei propri provvedimenti.

L’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, con il quale sono state attuate varie direttive, tra cui la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, dispone che nei procedimenti sanzionatori dell’ARERA il termine per la notificazione degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, di centottanta giorni.

Ai sensi dell’articolo 45, comma 6, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, rimessa all’autonomia regolamentare dell’ARERA la disciplina dei procedimenti sanzionatori di propria competenza, nel rispetto della legislazione vigente in materia ed in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta ed orale, la verbalizzazione e la separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie.

Con deliberazione del 14 giugno 2012, n. 243/2012/E/com, l’ARERA ha approvato l’Allegato A, recante <>, successivamente integrato con le modificazioni apportate dalla deliberazione dell’1 giugno 2017, n. 388/2017/E/com (d’ora in avanti solo Regolamento Sanzioni).

L’articolo 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dispone che la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti diretti destinatari del provvedimento finale <>.

Il rinvio contenuto nell’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, all’articolo 14 comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, conferma la natura perentoria del termine di contestazione della violazione anche nello speciale procedimento sanzionatorio dell’ARERA (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 gennaio 2020, n. 512; 17 novembre 2020, n. 7153).

Ai sensi dell’articolo 14, comma 6, della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla omessa notificazione della contestazione della violazione entro il termine prescritto consegue infatti l’estinzione dell’obbligazione di pagare la somma dovuta per la sanzione pecuniaria irrogata.

Secondo il costante orientamento espresso da questo Tribunale, il predetto termine perentorio decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non, come sostenuto dalla società  ricorrente, dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 20 agosto 2019, n. 1905; 24 maggio 2019, n. 1181 e n. 1180; 8 maggio 2019, n. 1032 e n. 1031; Sezione III, 4 luglio 2018, n. 1653).

Si rivela dunque infondata la censura di parte ricorrente per cui la notificazione della contestazione della violazione sarebbe tardiva, siccome avvenuta dopo trecentosettantasette giorni dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del provvedimento prescrittivo.

L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante <>, individua la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale.

Deve pertanto ritenersi che solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale che si realizza l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e che l’accertamento può definirsi <> solo con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

Con il provvedimento prescrittivo, di cui alla deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’ARERA ha accertato compiutamente, nel rispetto delle prescritte garanzie partecipative, che la società  ricorrente ha violato l’obbligo imposto dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, agli utenti del servizio di dispacciamento titolari delle unità  fisiche di produzione o consumo, di definire i programmi di immissione e prelievo <>.

Pertanto il richiamo effettuato nella comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio del 12 ottobre 2017 alle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo, comunicate alla società  ricorrente in data 30 settembre 2016, non idoneo a conferire alle stesse nè la natura nè gli effetti di un atto di accertamento della violazione per la quale prevista l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Ad analoga conclusione si perviene anche in applicazione dei principi generali enunciati dagli articoli 13 e 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, la quale racchiude la normativa generale in tema di sanzioni amministrative pecuniarie ed pertanto applicabile anche ai procedimenti sanzionatori dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 6 agosto 2018, n. 1961; Consiglio di Stato, Sezione VI, 26 luglio 2018, n. 4577).

Il sistema generale sanzionatorio prevede infatti che il termine perentorio per la contestazione della violazione decorra solo dall’accertamento dell’illecito amministrativo, sia esso immediato o compiuto all’esito di un’attività  istruttoria, e non dalla mera conoscenza della commissione dei fatti costitutivi che ne compongono solo il sostrato materiale.

Dall’adozione del provvedimento prescrittivo, contenuto nella deliberazione n. 272/2017/E/eel del 20 aprile 2017, alla comunicazione della determinazione di avvio del procedimento sanzionatorio, avvenuta in data 12 ottobre 2017, sono decorsi centosettancinque giorni, per cui il termine di contestazione della violazione, di cui al combinato disposto degli articoli 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, e 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dell’ARERA, non stato violato.

2.1. Il primo motivo di ricorso invece fondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di durata del procedimento sanzionatorio.

L’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni fissa in duecentoventi giorni il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ed in centoventi giorni il termine per la comunicazione delle risultanze istruttorie, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’articolo 4.

La disposizione regolamentare contempla espressamente, al comma 3, un’ipotesi di sospensione del termine di conclusione del procedimento per esigenze istruttorie e, ai commi 4 e 5, due ipotesi di proroga del medesimo termine, la prima, pari a trenta giorni, ove sia stata avanzata la richiesta di audizione finale dinanzi al Collegio, la seconda, per la quale non individuata una durata temporale massima e ne prevista l’estensione anche al termine intermedio di comunicazione delle risultanze istruttorie, ove <> ed in particolare <> o ipotesi di estensione soggettiva ed oggettiva del procedimento.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio l’ARERA ha fissato in 120 (centoventi) giorni il termine di durata dell’istruttoria, a decorrere dalla effettiva comunicazione, ed in 100 (cento) giorni il termine per l’adozione del provvedimento finale, a decorrere dal termine dell’istruttoria.

La società  ricorrente ha invocato, a sostegno delle proprie ragioni, il recente mutamento giurisprudenziale che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA come perentorio, in contrasto con l’orientamento tradizionale che lo qualifica come ordinatorio, al fine di armonizzare il procedimento sanzionatorio dell’ARERA con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, le quali postulano che il procedimento sia definito entro un termine ragionevole (Consiglio di Stato, Sezione VI, 19 gennaio 2021, n. 584; per le altre Autorità , Sezione VI, 17 novembre 2020, n. 7153; 4 aprile 2019, n. 2289; 21 febbraio 2019, n. 2042; 23 marzo 2016, n. 1199).

Il Collegio non ritiene tuttavia di discostarsi dall’orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione I, 16 settembre 2019, n. 1985; 6 settembre 2019, n. 1281).

Soccorrono in favore di tale conclusione la mancanza di una base legale, puntuale o sistematica, che giustifichi la perentorietà  del termine nonchè la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi sotteso, il quale potrebbe essere vanificato dalla necessità  di attuare un contraddittorio rafforzato, imposto dalla direttiva 2009/72/CE sulle norme comuni al mercato dell’energia elettrica, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, e dalla intrinseca complessità  dell’istruttoria.

Alla luce di tali premesse, il decorso del termine fissato dall’ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determina l’automatica illegittimità  del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva.

Non si può tuttavia ignorare che la direttiva 2009/72/CE, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, insieme all’esigenza di assicurare un livello elevato di contraddittorio in un settore connotato da elevata complessità  tecnica, al considerando 37 contempla la necessità  di prevedere <>, e dunque il rispetto della tempistica procedimentale, quale forma di tutela della certezza dei rapporti giuridici ed in particolare della calcolabilità  delle scelte che attengono all’attività  di impresa.

L’interesse pretensivo delle imprese elettriche destinatarie di una contestazione di addebito alla definizione del procedimento sanzionatorio non solo con un provvedimento favorevole ma anche con un provvedimento che, indipendentemente dal suo contenuto, sia adottato entro un termine ragionevole e proporzionato al grado di complessità  dell’istruttoria reclama pertanto una tutela effettiva e adeguata.

Tale interpretazione stata già  adottata da questo Tribunale, il quale ha affermato il principio che la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità  del provvedimento sanzionatorio tardivo (T.a.r. Lombardia, sede Milano, Sezione II, 31 ottobre 2018, n. 2456).

Occorre a questo punto verificare in concreto se il sostanzioso superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per se stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato determinato dall’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia decorso inutilmente.

Nel caso di specie la dilatazione della conclusione del procedimento non pare sorretta dal riscontro di effettive esigenze istruttorie, anche in considerazione della circostanza che la società  ricorrente, come riportato al punto 9 della descrizione in fatto contenuta nel provvedimento impugnato, <>.

L’ARERA non ha infatti, come avrebbe potuto ai sensi del comma 1 dell’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni, fissato un termine di conclusione del procedimento dilatato rispetto agli ordinari duecentoventi giorni, nè ha ritenuto di avvalersi della facoltà  di proroga del terminne per sopravvenute esigenze istruttorie, di cui al comma 5.

Osserva il Collegio che la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

Dal contenuto del provvedimento sanzionatorio non dato inoltre ricostruire in concreto lo svolgimento di un percorso istruttorio particolarmente complesso, atteso che la gravità  della violazione, in relazione alla sistematicità  dello sbilanciamento, risulta valutata sulla scorta degli accertamenti già  contenuti nel provvedimento prescrittivo e che nel procedimento sanzionatorio la società  ricorrente non ha prodotto memorie da contrastare con ulteriori attività  istruttorie.

Dal 12 ottobre 2017, data di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, al 5 febbraio 2020, data di comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio, sono decorsi due anni e più di tre mesi, ben più dei centoventi giorni fissati per la durata dell’istruttoria.

Il provvedimento sanzionatorio stato inoltre adottato con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, e dunque ben oltre il termine complessivo di duecentoventi giorni, fissato per la conclusione del procedimento sanzionatorio, senza che nelle more si fossero verificate delle sopravvenienze rilevanti ai fini dell’adozione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Le modificazioni del provvedimento prescrittivo adottato con la deliberazione n. 272/2017/E/eel, contenute nelle deliberazioni n. 260/2018/E/eel e n. 92/2019/E/eel, non possono essere tuttavia utilizzate per giustificare il ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, atteso che con esse L’ARERA ha sostanzialmente confermato il provvedimento prescrittivo originario e dunque il pieno accertamento della violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, limitandosi a modificare esclusivamente le modalità  di calcolo dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, contenuti nell’Allegato B al provvedimento prescrittivo.

Anche ove volesse attribuirsi importanza all’entità  dei corrispettivi di sbilanciamento, ai fini della valutazione del criterio della gravità  della violazione – previsto dall’articolo 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, tra quelli utilizzabili per la determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare in concreto – risulta comunque eccessivo ed ingiustificato il lasso di tempo, superiore ad un anno e tre mesi, trascorso dalla rimodulazione del provvedimento prescrittivo, decorrente dalla deliberazione del 12 marzo 2019, n. 92/2019/E/eel, all’adozione del provvedimento sanzionatorio con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243, 2020/S/eel.

Parimenti irrilevante, ai fini della giustificazione del ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, la circostanza, pure riportata nel provvedimento impugnato, che la società  ricorrente abbia impugnato i predetti provvedimenti prescrittivi dinanzi a questo Tribunale, il quale, con sentenza-OMISSIS-, ha respinto il ricorso.

Il termine di conclusione del procedimento si rivela comunque eccessivo anche ove volesse in qualche modo valorizzarsi l’esigenza di attendere la valutazione del giudice di primo grado sulla legittimità  del provvedimento prescrittivo, atteso che il procedimento sanzionatorio stato concluso esattamente un anno dopo.

Risulta pertanto irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali.

Il primo motivo di ricorso deve essere dunque accolto in parte qua e, per l’effetto, deve essere annullata la deliberazione impugnata.

3. L’accoglimento parziale del primo motivo di ricorso, determinato da un radicale vizio procedimentale, consente al Collegio di ritenere assorbite tutte le censure sostanziali sollevate con i restanti motivi di ricorso.

4. Il contrasto di orientamenti giurisprudenziali, riscontrato sulla specifica questione trattata, giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberazione dell’A.r.e.r.a. del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel.

Compensa tra le parti le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento dei dati idonei ad identificare la società  ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 27/5/2021 n.1299 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Gatti

Sull’accesso difensivo ai sensi del Codice contratti pubblici e le esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale.

La tutela di un segreto industriale, pur costituendo un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. n. 241/1990, trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere, ex art. 53 co. 5 Codice contratti pubblici, agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti ferma restando tuttavia la necessità  di contemperare le opposte esigenze, consentendo pertanto unicamente la possibilità  di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da 

Engie Servizi S.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga 23;

contro

Comune di Legnano, Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Cresta e Laura Polito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Enel Sole S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
City Green Light S.r.l.; non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a. della determinazione dirigenziale n. 4/CUC del 2.2.2021, recante aggiudicazione a ENEL SOLE S.r.l. della gara a procedura aperta indetta dalla Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore nell’interesse del Comune di Legnano per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 primo comma del d.lgs. 50/2016, del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Legnano, comunicata a ENGIE SERVIZI S.p.A. in data 2.2.2021;

b. della comunicazione del 2.2.2021 di intervenuta aggiudicazione;

c. dell’avviso di aggiudicazione del 3.2.2021;

d. dell’aggiudicazione stessa della gara a ENEL SOLE S.r.l.;

e. di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso, ed in specie: i) di tutti i verbali di gara e delle operazioni della Commissione giudicatrice e della stazione appaltante, ed in specie dei verbali della terza seduta riservata del 27.10.2020, del verbale della sesta seduta riservata del 26.11.2020 e del verbale della quinta seduta del 14.12.2020, nelle parti in cui hanno valutato e attribuito punteggi all’offerta presentata da ENEL SOLE S.r.l., nei termini di cui infra; ii) della proposta di aggiudicazione della gara a ENEL SOLE S.r.l.;

per l’accertamento e la dichiarazione

della inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto con ENEL SOLE S.r.l. nelle more del giudizio,

per l’accertamento e la dichiarazione

del danno ingiusto subito dalla Società  ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica, mediante affidamento della concessione a ENGIE SERVIZI S.p.A., anche eventualmente in via di subentro a ENEL SOLE S.r.l., anche ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121, 122 e 124 c.p.a., ovvero, solo in subordine, per equivalente, mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi dalla Società  ricorrente da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria,

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla Società  ricorrente, in via principale, in forma specifica, mediante adozione degli atti necessari all’affidamento a ENGIE SERVIZI S.p.A. della concessione de qua, anche eventualmente in via di subentro a ENEL SOLE S.r.l., ovvero, solo in subordine, per equivalente, mediante condanna al risarcimento del danno subito dalla Società  ricorrente;

atti impugnati con il ricorso principale, nonchè

a. della nota del Presidente della Commissione giudicatrice c_e514.c_legnano.REGISTROUFFICIALE.Int.0016434.19-03-2021.h.09:41 del 19.3.2021 prodotta in giudizio dalla stazione appaltante in data 22.3.2021, e in pari data resa nota a ENGIE SERVIZI S.p.A. e da questa conosciuta;

b. di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso,

atti impugnati con i motivi aggiunti presentati da Engie Servizi S.p.A. il 21.4.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Legnano e di Centrale Unica di Committenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

I.1) Con bando del 11.3.2020 la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Legnano, Nerviano, Rescaldina e Cerro Maggiore ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Legnano, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aggiudicata ad Enel, in data 2.2.2021.

Con istanza n. 6991 del 4.2.2021 Engie Servizi S.p.a. ha chiesto accesso alla sua offerta tecnica, che stata accolta dalla Centrale di Committenza, con nota n. 8995 del 10.2.2021, “limitatamente alle parti non sottratte all’accesso, secondo dichiarazione allegata in sede di gara dalla società  Enel”.

I.2) A sua volta, in tale dichiarazione, quest’ultima ha evidenziato che “la documentazione prodotta dalla scrivente nella propria offerta tecnica ed economica caratterizzata dal know how aziendale, ovvero dalle competenze tecniche e commerciali specifiche, nonchè da riservate strategie e capacità  industriali e gestionali, particolari dell’azienda Enel Sole S.r.l. Nello specifico, detta documentazione contiene quel complesso di conoscenze ed esperienze tecniche, nonchè commerciali, maturate nell’esercizio professionale dell’attività  industriale, che sono da ritenersi di carattere strettamente riservato in quanto originali e proprie dell’azienda, concorrendo a determinare e qualificare la specifica competitività  dell’impresa, necessarie al conseguimento degli scopi industriali della stessa, consentendo di svolgere in modo eccezionalmente proficuo i propri compiti nell’attività  di impresa. Infatti, il possesso esclusivo di tali cognizioni specifiche permette di conseguire, rispetto alle altre imprese concorrenti presenti sul mercato, il miglioramento tecnico qualitativo dei processi aziendali, lo sviluppo delle ricerche ed il perfezionamento dei controlli. Più in generale, il possesso esclusivo del suddetto know how permette di operare in maniera più efficiente ed efficace rispetto alla concorrenza, rappresentando il complesso delle informazioni industriali necessarie per la progettazione, la costruzione, l’esercizio e la manutenzione di un impianto. Il possesso del suddetto know how assume di fatto un valore economico, proprio perchè detenuto da un unico soggetto industriale in modo esclusivo. Ne discende quindi la necessità  di Enel Sole S.r.l. di proteggere e tutelare il proprio know how, per continuare a valorizzarlo commercialmente in regime di segretezza, ed impedire che dal trasferimento alla concorrenza dello stesso possano derivare delle conseguenze dannose per l’attività  di impresa della scrivente, stante anche l’attuale numero di procedure di gara in corso esperite da codesta spettabile Stazione appaltante, a cui presumibilmente parteciperanno i principali competitor presenti sul mercato”.

I.3) Con il presente ricorso, notificato in data 3.3.2021, la ricorrente ha censurato l’operato della Commissione giudicatrice, nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della controinteressata, presentando anche un’istanza ex art. 116, c. 2 c.p.a., rispetto al diniego opposto dalla stazione appaltante all’accesso alle parti dell’offerta tecnica di Enel.

II.1) In linea generale, osserva il Collegio che, per giurisprudenza pacifica, l’accesso cd. “difensivo”, oggi previsto nell’art. 53 c 5, del D.Lgs. n. 50/2016, prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto, nell’ambito della quale venga formulata la richiesta di accesso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19.5.2018, n. 5583, T.A.R. Molise, Sez. I, 10.10.2019, n. 332).

L’art. 53 cit. ha peraltro carattere di specialità  rispetto alla disciplina generale dell’accesso (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4.3.2019, n. 315, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 26.10.2017, n. 10738), non essendo pertanto invocabili i principi espressi da Ad. Plen. C.S. 18.3.2021, n. 4 invocati dalla controinteressata, che non riguarda la materia degli appalti.

Nel caso di specie, l’opposizione di Enel, per quanto ampiamente articolata, tuttavia incentrata su considerazioni di carattere generale, non specificamente riferite ai singoli documenti oggetto dell’istanza, non essendo pertanto idonea a paralizzare l’esercizio del diritto di accesso della ricorrente.

II.2) Secondo Enel, detta istanza andrebbe inoltre respinta avendo depositato, in vista dell’udienza cautelare del 24.3.2021, alcuni documenti facenti parte della propria offerta tecnica, in cui sarebbero indicati, o comunque ricavabili, i coefficienti di manutenzione oggetto delle censure articolate nel ricorso.

Come tuttavia correttamente evidenziato dalla ricorrente, il bene della vita dalla stessa azionato in giudizio consiste nell’aggiudicazione della procedura in suo favore, non potendo pertanto la controinteressata limitare il suo diritto di accesso ai soli documenti correlati ai motivi già  proposti.

III) In conclusione, la tutela di un segreto industriale, pur costituendo un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. n. 241/1990, trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20.4.2015, n. 963), ferma restando tuttavia la necessità  di contemperare le opposte esigenze, consentendo pertanto unicamente la possibilità  di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia (C.S., Sez. VI, 10.5.2019, n. 2313).

Nel caso di specie, come detto, la ricorrente ha già  instaurato il giudizio avverso l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, essendo dunque indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica.

Il contrapposto interesse alla protezione di informazioni aziendali riservate, pur destinato a soccombere, tuttavia suscettibile di valorizzazione, dovendosi quindi negare il diritto di accesso nella più invasiva forma dell’estrazione di copia, come anche richiesto dalla controinteressata, considerato altresì che l’istanza della ricorrente ha avuto ad oggetto, genericamente, l’intero contenuto dell’offerta tecnica, senza invece rappresentare la necessità  di una sua conoscenza più dettagliata, inidonea ad essere conseguita mediante la semplice presa visione.

In conclusione, il ricorso va pertanto accolto, dovendo la Centrale Unica di Committenza consentire alla ricorrente l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata, nella forma della presa visione.

Quanto alle spese della fase, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), pronunciando sull’istanza ex art. 116 c. 2 c.p.a., la accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto ordina alla Centrale Unico di Committenza di consentire l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente nell’istanza n. 6991 del 4.2.2021, entro il termine di giorni dieci (10) dalla comunicazione o dalla notifica, se anteriore, della presente ordinanza.

Condanna le parti resistenti al pagamento, in solido, delle spese della fase, che liquida in ¬ 2.000,00, oltre agli oneri di legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza – 27/5/2021 n.1310 proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Tagliasecchi

Sull’applicabilità  delle norme sulle distanze al condominio.

Le norme sulle distanze si applicano anche al condominio poichè dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato. Fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia. Più in generale, inoltre, la disciplina sulle distanze si applica sempre laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Bondioli Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;
Emanuela Bondioli, non costituita in giudizio;
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1016 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Bondioli Emanuela e Bondioli Giorgio, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Brescia, via Diaz n. 13/C;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Arrigo Gianolio, domiciliato presso l’indirizzo di posta elettronica certificata arrigogianolio@mantova.pecavvocati.it;

nei confronti

Pichierri Alessandro, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nunzia Giancaspro, in Brescia, via A. Diaz n. 7;

Quanto al ricorso principale n. 1233 del 2016:

per l’annullamento

– del permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 940/2015, reg. n 32166, datato 1.08.2016;

– del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castiglione delle Stiviere ai signori Bondioli, pdc n 603/2011, reg. n 30038;

– per quanto occorra, dei verbali di sopralluogo 9.07.2015 e 14.01.2016;

– di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti nel giudizio n. 1233 del 2016 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 16 febbraio 2017:

per l’annullamento, ancorchè per ulteriori motivi, degli atti già  impugnati con il ricorso principale.

Quanto al ricorso principale n. 1016 del 2017:

per l’annullamento, previa sospensiva,

– del provvedimento comunale in data 21.07.2017 n. 28, recante l’annullamento in autotutela dei permessi di costruire in sanatoria n. 603/2011 e n. 940/2015 rilasciati al sig. Giorgio Bondioli per il sopralzo del fabbricato ubicato in Castiglione delle Stiviere in Via Dei Mandorli;

– dell’ordinanza n. 29/2017, che intima la demolizione del sopralzo del sottotetto e il ripristino della situazione assentita con permesso di costruire n. 433/2006;

– di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti.

Quanto al ricorso motivi aggiunti nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dai signori Bondioli Emanuela e Giorgio in data 5 novembre 2018:

per l’annullamento

– dell’ordinanza dirigenziale n. 113 del 25/07/2018 del dirigente Area Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Castiglione delle Stiviere avente ad oggetto “ordinanza di acquisizione al patrimonio Comunale opere abusive”;

– per il risarcimento dei danni patiti e patiendi

– nonchè di tutti gli atti presupposti, collegati o conseguenti;

Quanto al ricorso incidentale nel giudizio n. 1016 del 2017 depositato dal signor Pichierri Alessandro in data 1° dicembre 2017:

per l’annullamento 

per motivi diversi degli atti impugnati con il ricorso principale;

in subordine, per l’accertamento della falsa rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nei documenti depositati dai signori Bondioli al Comune.

Visti i ricorsi, i ricorsi per motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Giorgio Bondioli nel giudizio n. 1233 del 2016, e del Comune di Castiglione delle Stiviere e di Alessandro Pichierri nel giudizio n. 1016 del 2017;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell’udienza di merito del giorno 14 aprile 2021, svoltasi con collegamento da remoto senza discussione orale, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Il signor Alessandro Pichierri proprietario di un appartamento, sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 7, 11 e 17. Tale appartamento confina con quella di proprietà  dei signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli contraddistinto dai subalterni 5, 8 e 13 sempre del mappale 220 del foglio 16.

I signori Bondioli sono i dante causa del signor Pichierri: originariamente essi erano proprietari dell’intero fabbricato, poi suddiviso in più unità  abitative.

L’immobile si trova in zona B3 “Ambito residenziale consolidato di salvaguardia ambientale”, in cui – tra l’altro – vietato il recupero a fini abitativi dei sottotetti ed prescritto che qualsivoglia nuova edificazione ovvero ampliamento dell’esistente rispetti la distanza minima di 5 m. dal confine di proprietà .

1.2. I signori Bondioli nel 2011 avevano ottenuto un permesso di costruire per realizzare, nell’appartamento di cui erano rimasti proprietari, una soffitta non abitabile tramite sopralzo della copertura lignea. Tuttavia, in difformità  al titolo autorizzatorio ottenuto, essi avevano sopraelevato a un’altezza maggiore di quella assentita, non avevano demolito il solaio in calcestruzzo, non avevano costruito il solaio in muricci e tavelloni, avevano realizzato sia tramezzature interne, sia la predisposizione per gli impianti civili.

Il Comune di Castiglione delle Stiviere, accertato l’abuso, con ordinanza n. 24/2015 imponeva ai signori Bondioli la riduzione in pristino stato.

Abbassato il tetto, i signori Bondioli chiedevano il permesso di costruire in sanatoria, che gli veniva rilasciato con provvedimento n. 945 del 1° agosto 2016.

2.1.1. Con il ricorso rubricato al n. 1233/2016 di R.G. il signor Pichierri ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015 rilasciato dal Comune ai signori Bondioli e il precedente permesso di costruire n. 603/2011, che aveva consentito il sopralzo della copertura.

2.1.2. Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati per i seguenti motivi di illegittimità :

(a) l’immobile di cui si discute si trova in zona paesaggisticamente vincolata, ma il permesso di costruire in sanatoria stato rilasciato senza il preventivo accertamento di compatibilità  paesaggistica da parte della Soprintendenza, inoltre l’intervento abusivo ha creato superfici utili e volumi ulteriori rispetto a quanto autorizzato;

(b) la sanatoria può riguardare solo opere già  realizzate e non può essere parziale, nel caso in esame, invece, la sanatoria stata emessa all’esito dei lavori di abbassamento del tetto (che comunque rimane più alto di 4 cm. rispetto a quanto originariamente autorizzato), e riguarda le opere residue, ovverosia il solaio in calcestruzzo, le tramezzature e le predisposizioni per gli impianti civili;

(c) i signori Bondioli hanno ottenuto il permesso di costruire (dal quale, peraltro, si sono discostati costruendo in difformità ) dichiarando di essere proprietari dei mappali nn. 206 e 220 del Foglio 16, omettendo di dichiarare di avere nel frattempo venduto all’odierno ricorrente, e non indicando chiaramente i confini tra le due proprietà , il che non ha consentito al Comune di apprezzare la violazione degli articoli 14 e 17 delle NTA a mente delle quali qualsiasi edificazione o sopraelevazione deve rispettare la distanza di 5 m. dal confine: si tratta di una dichiarazione sostitutiva di fatto notorio non veritiera, sanzionata con la decadenza dai benefici acquisiti in forza della medesima;

(d) il permesso di costruire in sanatoria stato emesso quando si era già  formato il silenzio rigetto sulla domanda di sanatoria, senza che questo fosse previamente rimosso in autotutela, e dopo che era rimasto ineseguito per 90 giorni l’ordine di demolizione, con conseguente acquisizione automatica del bene al patrimonio comunale;

(e) l’articolo 10 delle NTA del PGT comunale vieta nella zona ove si trova l’immobile di cui si discute il recupero a fini abitativi dei sottotetti; inoltre il fabbricato si trova in un lotto saturo: la disciplina urbanistica stata elusa con un artificioso frazionamento dell’intervento, creando una controsoffittatura a ridurre l’altezza che verà  rimosso in un secondo momento, mentre i vani sono già  dotati degli impianti;

(f) l’abuso intervenuto su parti comuni condominiali, sicchè la sanatoria richiedeva il preventivo assenso degli altri condomini, che qui mancato.

2.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato all’esisto dell’accesso agli atti nelle more richiesto, il signor Pichierri ha dedotto nei confronti degli atti impugnati i seguenti ulteriori motivi di illegittimità :

(g) nel preavviso di rigetto della domanda di permesso di costruire in sanatoria il Comune aveva indicato come motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza il fatto che si trattasse di una sanatoria parziale, poi però nel provvedimento favorevole non viene spiegato come questo motivo ostativo sia stato superato;

(h) il Comune ha erroneamente ritenuto non necessario il parere della Soprintendenza, perchè si fidato di quanto avevano dichiarato i signori Bondioli, ovverosia che con l’abbassamento del tetto l’edificio era stato riportato all’aspetto esterno originariamente assentito con il permesso di costruire del 2011, ma così non perchè il tetto rimasto più alto di 4 cm.;

(i) i signori Bondioli hanno giustificato la mancata demolizione del solaio con lo squilibrio nelle abitazioni dei confinanti che ne sarebbe scaturito, e il Comune ha acriticamente recepito tale motivazione, senza verificarne la fondatezza.

3.1. Nelle more il signor Pichierri aveva presentato al Comune un’istanza di autotutela fondata sulla falsa dichiarazione resa in sede procedimentale dai signori Bondioli in ordine alla proprietà  dell’intero mappale 220.

Sull’istanza il Comune rimaneva inerte.

3.2. Il signor Pichierri esercitava allora l’azione ex articolo 117 Cod. proc. amm..

Questo Tribunale con sentenza n. 765/2017, in accoglimento del ricorso presentato dal signor Pichierri, dichiarava l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela, assegnandogli un termine per adempiere.

3.3. In esecuzione della sentenza il Comune annullava in autotutela il permesso di costruire n. 603/2011 e il permesso di costruire in sanatoria n. 940/2015, in quanto rilasciati sulla base di una falsa dichiarazione, che aveva impedito di rilevare la violazione della disciplina delle distanze fra le costruzioni.

Seguivano l’ordinanza di demolizione del sottotetto realizzato dai signori Bondioli e, una volta accertata la mancata riduzione in pristino stato nel termine di 90 giorni, l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune del bene abusivo.

4.1. Con ricorso rubricato al n. 1016/2017 i signori Emanuela e Giorgio Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore e l’ordinanza di demolizione del sopralzo e riduzione in pristino stato, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento del danno. Con separata istanza i ricorrenti hanno anche domandato la sospensione cautelare degli atti impugnati.

In sintesi, sostengono i signori Bondioli che l’autotutela intervenuta oltre il termine ragionevole di 18 mesi fissato dall’articolo 21 nonies L. n. 241/1990 (primo motivo di impugnazione), e che non vi sia stata da parte loro alcuna falsa dichiarazione e che comunque le norme sulle distanze si applicherebbero soltanto tra edifici diversi e non tra parti del medesimo edificio condominiale (secondo motivo di impugnazione).

4.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni, chiedendone l’annullamento, oltre al risarcimento del danno.

Secondo i ricorrenti l’atto da ultimo impugnato sarebbe afflitto, in via derivata, degli stessi vizi già  dedotti in via principale nel ricorso introduttivo, nonchè da violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra Amministrazione e provati.

4.3. Ha promosso ricorso incidentale condizionato il signor Alessandro Pichierri.

Il ricorrente incidentale ha dapprima contestato le tesi esposte dai signori Bondioli, ha poi impugna gli stessi atti già  gravati dai vicini nel ricorso principale.

Assume il deducente che tali atti siano illegittimi nella misura in cui non hanno posto a proprio fondamento la falsa rappresentazione dello stato di fatto operata con le planimetrie allegate all’istanza di permesso di costruire e la conseguente decadenza ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 dal beneficio ottenuto con la falsa dichiarazione (primi due motivi di ricorso), nonchè la necessità  – nel caso in cui si operi interventi sulle parti comuni ( la sopraelevazione stata realizzata in appoggio al muro esistente) – del consenso degli altri condomini (terzo motivo di ricorso).

In subordine, il ricorrente incidentale chiede l’accertamento della falsità  delle dichiarazioni rese al Comune dai signori Bondioli e la falsa rappresentazione dei luoghi effettuata con le planimetrie allegate all’istanza dagli stessi presentata.

5.1. Il Comune di Castiglione delle Stiviere si costituito nel giudizio R.G. n. 1233/2016 con atto di mera forma, seguito da memorie difensive nelle quali ha sostenuto l’improcedibilità  del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti in conseguenza delle sopravvenienze descritte al punto 3.3..

5.2. Il Comune di Castiglione delle Stiviere costituito anche nel ricorso R.G. 1016/2017, opponendosi alle argomentazioni svolte dai signori Bondioli e concludendo per la reiezione sia del ricorso principale, che del successivo ricorso per motivi aggiunti.

6.1. Con ordinanza n. 8/2018 il Tribunale, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 1233/2016 e R.G. n. 1016/2017, ha rigettato, per difetto di fumus boni iuris, la domanda cautelare proposta dai signori Bondioli.

6.2. All’udienza di merito del 14 aprile 2021, sulle note d’udienza delle parti, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. E’ posta all’esame di questo Tribunale la sopraelevazione realizzata dai signori Emanuela Bondioli e Giorgio Bondioli dell’appartamento di loro proprietà  sito in Comune di Castiglione delle Stiviere, identificato al foglio 16 del Catasto Fabbricati dal mappale 220, subalterni 5, 8 e 13, in aderenza all’appartamento del signor Alessandro Pichierri, contraddistinto dai subalterni 7, 11 e 17 sempre del mappale 220 del foglio 16.

La sopraelevazione stata eseguita in difformità  dal permesso di costruire rilasciato dal Comune (sostanzialmente si ricavato uno spazio ad uso abitativo, in luogo di una soffitta a uso non abitativo) ed stata oggetto, dopo l’abbassamento dell’altezza della copertura, di permesso di costruire in sanatoria.

Tanto il permesso di costruire, quanto il permesso di costruire in sanatoria, sono stati impugnati dal signor Pichierri con ricorso R.G. n. 1233/2016, integrato da motivi aggiunti.

Successivamente, il Comune intervenuto in autotutela: con ricorso R.G. n. 1016/2017, anch’esso integrato da motivi aggiunti, i signori Bondioli hanno impugnato l’atto di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati a proprio favore, l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva e l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene medesimo in quanto non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di riduzione in pristino stato.

Nel ricorso R.G. n. 1016/2017 il signor Pichierri ha proposto ricorso incidentale condizionato.

2.1. Si già  dato conto nella parte in fatto che i due ricorsi sono stati riuniti con ordinanza cautelare n. 8/2018: riunione che merita di essere mantenuta anche in questa fase del giudizio, stante le evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva tra le cause.

2.2. Quanto all’ordine di trattazione delle questioni, per ragioni di carattere logico si ritiene di principiare dall’esame delle impugnazioni svolte dai signori Bondioli, e, solo ove ritenute fondate, passare alle doglianze svolte dal signor Pichierri.

3.1.1. Con il primo motivo di impugnazione del ricorso principale, rubricato “Violazione di legge (art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990)” i signori Bondioli si dolgono del fatto che l’autotutela sia stata esercitata oltre il termine ragionevole di 18 mesi, per di più in relazione a una circostanza (la proprietà  delle diverse unità  abitative all’interno dell’edificio) che era ben nota all’Amministrazione, e che il Comune sia andato oltre l’ambito di rideterminazione imposto dalla sentenza di accoglimento del ricorso sul silenzio presentato dal signor Pichierri (v. punto 3.2 della parte in fatto).

3.1.2. La doglianza infondata.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, consentito il superamento del termine di 18 mesi per l’esercizio dell’autotutela in due ipotesi:

a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso saà  necessario l’accertamento definitivo in sede penale;

b) nel caso in cui l'(acclarata) erroneità  dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovà  esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3422/2020; nello stesso senso, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 849/2019).

Più in generale, la giurisprudenza ha ritenuto che vada « escluso che, in capo al privato il quale abbia scorrettamente prospettato le circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole, possa formarsi una posizione di affidamento legittimo, di tal chè l’interesse al mantenimento in vita del titolo edilizio risulta recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della legalità  violata e l’obbligo di motivazione gravante sulla P.A. in sede di annullamento in autotutela del titolo edilizio soddisfatto tramite il documentato riferimento alla rappresentazione non veritiera. La rappresentazione dei luoghi in difformità  dallo stato di fatto e di diritto di questi non ha valenza unicamente privatistica, perchè non attiene alla mera risoluzione di una lite proprietaria, ma piuttosto allo svolgersi del rapporto pubblicistico tra il privato richiedente e la P.A. e, dunque, alla corretta formazione della volontà  provvedimentale dell’Amministrazione, la quale esige la veritiera, esatta e completa esposizione, da parte del richiedente, di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini del rilascio del titolo edilizio» (così, C.d.S., Sez. II, sentenza n. 861/2021).

3.1.3. Ora, come già  rilevato dal Tribunale in sede cautelare, non vi dubbio che nell’istanza di rilascio del permesso di costruire i signori Bondioli abbiano dato una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi. Infatti, nel modulo allegato alla domanda di permesso di costruire depositata l’ 11.04.2011 il richiedente ha dichiarato di essere proprietario dell’intero compendio immobiliare, anzichè di una sola unità  del complesso, del pari le tavole allegate alla richiesta di titolo abilitativo descrivevano il fabbricato come un “unicum” indistinto, senza tracciare la linea di confine o comunque dare conto dell’appartenenza di una porzione a terzi (segnatamente, il signor Pichierri), e ancora la relazione tecnica allegata alla richiesta di permesso di costruire fa, testuale, riferimento a “l’edificio oggetto d’intervento” e non alla porzione di esso di proprietà  dei richiedenti il titolo edilizio.

Nè vale a sanare la falsa rappresentazione la circostanza – affermata dai ricorrenti – che in un secondo momento l’Amministrazione comunale abbia avuto contezza dell’esatto stato dei luoghi. Anche ove così fosse, in ogni caso rileva quel che stato rappresentato, in maniera fuorviante, al momento della richiesta del titolo edilizio, perchè sulla base di tale falsa rappresentazione che stato rilasciato il permesso di costruire.

3.1.4. Dunque, l’esercizio dei poteri di autotutela decisoria non tardivo, essendo intervenuto in un termine ragionevole da quando il Comune ha scoperto l’errore in cui era incorso per effetto della falsa rappresentazione dello stato di fatto e soprattutto di diritto operata nell’istanza di permesso di costruire presentata dai signori Bondioli.

Nè, nell’esercitare i poteri di autotutela, l’Amministrazione ha ecceduto i limiti della sentenza di questo Tribunale n. 765/2017, che ha accolto il ricorso avverso il silenzio promosso dal signor Pichierri. La sentenza ha statuito l’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza di autotutela presentata dal signor Pichierri e rimasta senza risposta, ma non ha statuito nè su quale doveva essere l’esito del procedimento, nè gli elementi che dovevano essere presi in considerazione dall’Ente ai fini della determinazione da assumere.

Peraltro, va osservato che una volta che il Comune si determinato nel senso di annullare in autotutela il premesso di costruire, non poteva che rimanerne travolto anche il permesso di costruire in sanatoria, posto che quest’ultimo trova nel provvedimento autoannullato il proprio presupposto necessario e indefettibile.

3.2.1. Parimenti infondato il secondo motivo di impugnazione (sempre contenuto nel ricorso principale), intitolato “Violazione di legge (art. 873 e ss.gg. cod. civ.; art. 17 NTA comunali). Eccesso di potere per erronea e/o falsa applicazione delle NTA comunali (artt. 14 e 17)”.

Sostengono, invero, i signori Bondioli che la dichiarazione da essi resa nell’istanza di permesso di costruire non fosse nè falsa, perchè essi sono proprietari dell’immobile sopraelevato (i.e. l’unità  abitativa di cui hanno mantenuto la titolarità ), nè fuorviante, perchè la disposizione delle NTA che fissa la distanza minima di 5 m. dal confine si applica a edifici distinti non a diverse parti del medesimo edificio.

3.2.2. Sulla falsità  della dichiarazione già  si detto al punto 3.1.3.: un conto essere proprietari dell’intero edificio, un conto essere proprietari di una o più unità  abitative che compongono il condominio.

Per quanto, invece, attiene l’applicazione al condominio delle norme sulle distanze, il Collegio ritiene di confermare quanto già  osservato da questo stesso Giudice in sede cautelare, ovverosia che dette norme fanno riferimento alle proprietà  individuali, indipendentemente dalla conformazione del fabbricato.

La giurisprudenza del Giudice civile nel senso di ritenere che fino a quando il condominio non costituito l’unico proprietario dell’intero fabbricato può liberamente disattendere le norme sulle distanze, ma che tale potere viene meno quando il condominio viene costituito, salva la precostituzione di servit๠per destinazione del padre di famiglia (cfr., Cass., Sez. II, sentenza n. 17216/2020). Più in generale, la disciplina sulle distanze trova sempre applicazione laddove la nuova opera vada ad incidere sulla proprietà  esclusiva del singolo condomino (si veda della Sezione la sentenza n. 341/2018).

E la sopraelevazione effettuata dai signori Bondioli per una parte appoggia sul muro di proprietà  esclusiva del signor Pichierri.

3.2.3. Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti (peraltro, del tutto irritualmente, in una memoria non notificata), non vi prova dell’esistenza di una servit๠a costruire a distanza inferiore a quella fissata dalla strumentazione urbanistica.

Dunque, la dichiarazione resa dai signori Bondioli non può essere derubricata a “falso innocuo”, perchè ha portato all’emanazione di un permesso di costruire che lede il diritto dei confinanti a non avere nuove costruzioni o ampliamenti dell’esistente a distanza inferiore ai 5 m. dal limite della proprietà .

3.3. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1016/2017 infondato.

4.1. Passando al ricorso per motivi aggiunti, si esamineà  solamente il motivo di illegittimità  dedotto in via diretta, valendo per i motivi di illegittimità  dedotti in via derivata le considerazioni svolte ai punti che precedono.

4.2. Dunque, secondo i signori Bondioli il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene abusivo non demolito nei 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza di remissione in pristino stato sarebbe viziato da “Violazione di Legge (artt. 3, 10 e 10bis della Legge n.241 del 1990; Art. 97 Cost.) Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza e leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato”.

Rappresentano i ricorrenti che dopo il rigetto da parte del Tribunale della domanda cautelare essi avevano manifestato l’intenzione di procedere alla demolizione a condizione che l’Ente soprassedesse all’acquisizione: il Comune si era riservato un approfondimento giuridico. Sennonchè, senza alcun preavviso, in violazione delle garanzie partecipative, e del principio di leale collaborazione, stato emesso il provvedimento qui impugnato.

4.3. La doglianza infondata.

Vero , infatti, che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza ingiuntiva della demolizione. L’effetto acquisitivo al patrimonio comunale si produce di diritto a seguito dell’inutile decorso del termine fissato nell’ordine demolitorio (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n. 285/2021; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, sentenza n. 2221/2020; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5158/2020).

In definitiva, il Comune non aveva potere dispositivo rispetto all’effetto acquisitivo, che si verificato ope legis e non per effetto del proprio atto, il quale ha un valore puramente dichiarativo, non implicando alcuna valutazione discrezionale.

4.4. In conclusione, anche il ricorso per motivi aggiunti infondato.

5.1. Il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio R.G. n. 1016/2017 determina l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse sia del ricorso incidentale condizionato svolto dal signor Pichierri nel medesimo giudizio R.G. n.1016/2017, sia del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti proposti dal signor Pichierri nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

5.2. Ai fini della ripartizione tra le parti delle spese di giudizio occorre nondimeno determinare la soccombenza virtuale nel giudizio R.G. n. 1233/2016.

Al riguardo sufficiente considerare, da un lato, che l’intervento abusivo stato realizzato in area vincolata e che dunque necessitava, per essere sanato, anche del pronunciamento favorevole della Soprintendenza, e, dall’altro lato, che l’intervento era funzionale a realizzare il recupero a fini abitativi del sottotetto in violazione della disciplina urbanistica della zona (che vieta espressamente tali tipi di interventi), così come fondatamente rilevato nel primo e nel quinto motivo del ricorso principale.

Quindi, in disparte ogni altro approfondimento, l’impugnazione era fondata quanto meno in relazione ai suvvisti profili.

5.3. Conseguentemente, il Comune di Castiglione delle Stiviere condannato a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono condannati, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge.

I signori Emanuela e Giorgio Bondioli sono altresì condannati, sempre in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così statuisce:

a) rigetta il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale nel giudizio R.G. n. 1016/2017;

b) dichiara improcedibili il ricorso incidentale nel giudizio R.G. n. 1016/2017 e il ricorso principale e il relativo ricorso per motivi aggiunti giudizio R.G. n. 1233/2016;

c) condanna:

– il Comune di Castiglione delle Stiviere a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese del giudizio R.G. n. 1233/2016, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge, ivi compresi – al passaggio in giudicato della sentenza – i contributi unificati effettivamente versati;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al signor Alessandro Pichierri le spese di entrambi i giudizi, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 4.000,00, oltre ad accessori di legge;

– i signori Emanuela e Giorgio Bondioli, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Castiglione delle Stiviere le spese del giudizio R.G. n. 1016/2017, che vengono liquidate in complessivi ¬uro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi con collegamento da remoto, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

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