Collegio Pres. Frattini, Est. Ferrari Parti Dottoressa M. A. B. (Avv.ti Marco Barilati, Luca Gabrielli) Ministero della salute (Avvocatura Generale dello Stato)

Sulla competenza del Giudice ordinario in relazione alla mancata inclusione nell’elenco tenuto dal Ministero della salute degli idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale.

Competenza e giurisdizione – Sanità  – Nomina – Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale – Elenco del Ministero della salute – Mancata inclusione – Giurisdizione del G.O. – Competenza.
 

Rientra nella competenza del giudice ordinario la controversia relativa alla mancata inclusione nell’elenco tenuto dal Ministero della salute degli idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale, disciplinata dal D. Lgs. n. 171/2016.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/5/2019 n.3438 proviene da Giustamm.

F. Frattini Pres., G. Ferrari Est., PARTI: (M. A. B., rappr. dagli avvocati Marco Barilati e Luca Gabrielli c. Ministero della Salute rapp. dall’Avvocatura Generale dello Stato)

il giudice amministrativo non è competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo.

1.- Sanità  Pubblica – direttore generale di Azienda Sanitaria – Elenco nazionale degli idonei alla nomina – mancato inserimento – giurisdizione del giudice amministrativo – non sussiste – giurisdizione dell’AGO – va affermata.

Nell’ambito della procedura dettata dall’art. 3 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, la controversia relativa alla mancata ammissione nell’elenco dei candidati ad un posto che si renderà  vacante di direttore generale di azienda sanitaria non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l’esercizio del potere della Regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l’incarico: concerne, invece, una fase del tutto autonoma, all’esito della quale è formato un elenco dei soggetti che, avendo manifestato disponibilità  a ricoprire l’incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti. L’autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l’avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei. Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto ed attuale all’inserimento nell’Elenco, inserimento che attesta il possesso dell’idoneità  professionale disegnata dalla legge: questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo sicchè la giurisdizione si radica presso l’AGO.

Parimenti a quella di cui all’art. 3 DLgs. 502/1992, la procedura disegnata dalla riforma del 2016 (DLgs. 4 agosto 2016 n. 171) manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati nè un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1 precisa, infatti, che elenco nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione: il giudice amministrativo non è dunque competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo. Pertanto, fermi i reiterati tentativi del legislatore di procedimentalizzare e rendere maggiormente controllabile l’intera procedura, essa, ad oggi, non presenta le forme e modalità  di un concorso pubblico, mantenendo le caratteristiche di una scelta fiduciaria, ancorchè procedimentalizzata, senza la formazione di una graduatoria.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7431 del 2018, 9601 del 2015, proposto dalla dottoressa M. A. B., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Barilati e Luca Gabrielli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Filippo Nicolai, n. 70/8;

contro

il Ministero della salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, nonchè

nei confronti

del dottor G. L. V., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, che ha respinto il ricorso proposto avverso il mancato inserimento nell’Elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della salute;

Vista la memoria depositata dal Ministero della salute in data 8 marzo 2019;

Vista la memoria depositata dalla dottoressa M. A. B. in data 21 marzo 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2019 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La dottoressa M. A. B., ritenendo di essere in possesso dei titoli necessari per essere inclusa nell’Elenco nazionale di idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171, ha partecipato alla relativa procedura indetta dal Ministero della salute con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 3 marzo 2017.

Ai sensi dell’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 171 del 2016, hanno diritto all’inserimento nell’Elenco Nazionale "i candidati che abbiano conseguito un punteggio minimo non inferiore a 70 punti" su un punteggio massimo di 100 punti conseguibili (60 punti/max per le esperienze dirigenziali maturate; 40 punti/max per i titoli formativi e professionali).

Nelle more dell’istruttoria alla dottoressa B. sono stati chiesti chiarimenti in merito alle dichiarazioni rese attraverso la piattaforma dedicata e, in particolare, di “dettagliare in merito all’esperienza dirigenziale svolta dal 15 dicembre 2010 al 27 ottobre 2016 presso l’Ospedale di Legnano, i periodi dei diversi incarichi indicati, ed in particolare il periodo svolto dal 16 marzo 2011 presso la D.G. Salute di Regione Lombardia, chiarendo puntualmente per ciascuno dei predetti incarichi l’oggetto dell’incarico e l’attività  effettivamente svolta, quali le risorse umane e finanziarie mediamente gestite per ciascuno degli stessi ai sensi dell’art. 4 del richiamato Avviso pubblico”.

All’esito dell’istruttoria e della pubblicazione dell’Elenco, la dottoressa B. ha conseguito un punteggio totale inferiore al minimo di 70.

Avverso la mancata inclusione nell’elenco la dottoressa B. ha proposto ricorso al Tar Lazio, sede di Roma, che, con sentenza della sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, lo ha respinto.

2. La sentenza del Tar Lazio n. 6591 del 13 giugno 2018 è stata impugnata con appello notificato il 20 settembre 2018 e depositato il successivo 24 settembre, deducendo l’illegittimità  dell’intera procedura, non potendo la Commissione predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciù² ostando i principi generali dell’ordinamento, mutuati (oltre che dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.) dall’art. 97 Cost., che disciplina tutte le procedure selettive di qualsiasi genere per garantire l’imparzialità , la trasparenza e la buona amministrazione dell’azione amministrativa. In ogni caso non poteva essere la medesima Commissione ad applicare i punteggi predefiniti e recepiti nell’avviso pubblico.

Diversamente opinando si sarebbe dovuto sollevare la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, d.lgs. n. 171 del 2016 (e, in particolare, dai commi che da 4 a 7 sexies), con conseguente invalidità  in via derivata degli atti/provvedimenti impugnati.

La dottoressa B. afferma poi l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (al quale è stato proposto ricorso solo perchè era l’Autorità  giudiziaria individuata come competente dal Ministero della salute nell’atto impugnato) atteso che, fatto salvo per il primo motivo che porterebbe all’annullamento dell’intera procedura, gli altri motivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale l’appellante tuzioristicamente ha giù  proposto ricorso.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero della salute, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Alla pubblica udienza dell’11 aprile 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la dottoressa M. A. B., Direttore Sanitario presso l’ASL n. 5 per la Liguria dal 28 ottobre 2016, ha impugnato la sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, che ha respinto il ricorso proposto avverso il mancato inserimento nell’Elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale.

Preliminarmente afferma (secondo motivo) l’erroneità  della sentenza del giudice di primo grado che non ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice adito, fatto salvo per il primo motivo (che porterebbe all’annullamento dell’intera procedura), con il quale si afferma che la Commissione non avrebbe potuto predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciù² ostando i principi generali dell’ordinamento.

La dottoressa B. – al fine di fugare il possibile rilievo di abuso del processo per avere deciso di adire il giudice amministrativo salvo poi eccepirne il difetto di giurisdizione – ha chiarito di aver proposto ricorso al Tar Lazio, in luogo del competente giudice ordinario, solo perchè era stato indicato nell’atto impugnato come competente a risolvere eventuali controversie.

Il motivo è suscettibile di positiva valutazione, non rientrando la controversia de qua nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Giova ricordare che nella vigenza dell’analoga procedura, dettata dall’art. 3 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, la giurisprudenza sia della Corte di cassazione (sez. un., sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26631), alla quale aveva aderito quella del giudice amministrativo, aveva chiarito che la controversia relativa alla mancata ammissione nell’elenco dei candidati ad un posto che si renderà  vacante di direttore generale di azienda sanitaria non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l’esercizio del potere della Regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l’incarico. Concerne, invece, una fase del tutto autonoma, all’esito della quale è formato un Elenco dei soggetti che, avendo manifestato disponibilità  a ricoprire l’incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti.

L’autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l’avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei.

Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto ed attuale all’inserimento nell’Elenco, inserimento che attesta il possesso dell’idoneità  professionale disegnata dalla legge.

Questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo perchè la legge obbliga l’amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell’Elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l’esercizio di poteri discrezionali. Come si è giù  detto, infatti, l’amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività  vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico, quale è quello concernente la verifica dell’esperienza dirigenziale.

Il riparto delle giurisdizione, pertanto, deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorchè sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (Corte cost. n. 204 del 2004).

Tali conclusioni sono ben estensibili anche al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171), che prevede l’istituzione presso il Ministero della salute – e non più¹ presso le Regioni – di un Elenco nazionale (e, dunque, non più¹ regionale) di soggetti idonei alla nomina a direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.

Con precipuo riferimento ai lavori della Commissione, il comma 6 del citato art. 1 prevede che essa procede alla valutazione dei titoli formativi e professionali e della comprovata esperienza dirigenziale assegnando un punteggio secondo i parametri di cui ai commi da 7 bis a 7 sexies e criteri specifici predefiniti nell’avviso pubblico. I successivi commi 7 bis a 7 quater precisano l’ambito dei titoli valutabili. A differenza della procedura del 1992, il legislatore del 2016 ha individuato in maniera minuziosa i titoli e l’esperienza valutabile. Ha poi introdotto una soglia minima di 70 punti da raggiungere per essere inclusi nell’elenco.

Si tratta perà², ad avviso del Collegio, di novità  che non incidono sull’individuazione del giudice competente, essendo ben estensibili le argomentazioni che avevano indotto le Sezioni unite della Cassazione ad attribuire la competenza al giudice ordinario. L’individuazione dettagliata dei titoli e dell’esperienza valutabile vincola ancora di più¹ l’attività  valutativa della Commissione, mentre lo sbarramento dei 70 punti, lungi dall’avvicinare la procedura ad una selezione concorsuale – che porterebbe a devolvere la controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo – rafforza solo la necessità  che i titoli e l’esperienza raggiungano una soglia di sufficienza.

La procedura introdotta nel 2016 manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati nè un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1 precisa, infatti, che elenco nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione.

Il giudice amministrativo non è dunque competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo.

A tale conclusione è giunto anche il giudice amministrativo di primo grado (Tar Piemonte, sez. I, 18 settembre 2018, n. 1035; Tar Valle d’Aosta 14 febbraio 2018, n. 14) sul rilievo che a fronte dei reiterati interventi del legislatore volti a migliorare la trasparenza e l’obiettività  delle nomine, queste restano in definitiva “fiduciarie”, posto che la commissione preposta non formula alcuna graduatoria e si limita a stilare un Elenco di idonei, nella cui platea è individuato, con atto motivato, un direttore generale. Pertanto, fermi i reiterati tentativi del legislatore di procedimentalizzare e rendere maggiormente controllabile l’intera procedura, essa, ad oggi, non presenta le forme e modalità  di un concorso pubblico, mantenendo le caratteristiche di una scelta fiduciaria, ancorchè procedimentalizzata, senza la formazione di una graduatoria.

2. L’appellante – che, come si è detto, ha censurato la sentenza del Tar Lazio sul rilievo che erroneamente non avesse affrontato il problema della giurisdizione, per negarla – ha perಠaffermato che la declinatoria di difetto di giurisdizione non si estende al primo motivo di appello, con il quale è stato dedotto che la Commissione, nominata con d.m. del 16 novembre 2016, non potesse predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciù² ostando i principi generali dell’ordinamento, mutuati (oltre che dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.) dall’art. 97 Cost., che disciplina tutte le procedure selettive di qualsiasi genere e che attribuisce un simile potere alla legge o, al massimo, ad una norma regolamentare ma non ad una Commissione.

Ritiene perಠil Collegio che tale assunto non può essere condiviso.

E’ ben vero, infatti, che ai sensi dell’art. 9 c.p.a., nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Ma è altresì vero che una volta che è stato sollevato il profilo della giurisdizione, gli effetti della relativa declinatoria, da parte del giudice di appello adito, sono rimessi all’apprezzamento di quest’ultimo, non potendo la parte circoscriverne la portata.

Ne consegue che una volta che la dottoressa B. ha (con ragione) affermato che il giudice amministrativo non è compente a giudicare della correttezza della valutazione operata dalla Commissione dei titoli e dell’esperienza dei candidati ai fini dell’iscrizione nell’Elenco nazionale degli idonei al posto di direttore generale, non è precluso allo stesso giudice di appello di estendere detta declinatoria anche alla fase di individuazione dei criteri e dei relativi punteggi.

Ciù² chiarito, il Collegio ritiene che anche in relazione a tale aspetto, e dunque al primo motivo di appello, il giudice amministrativo non abbia giurisdizione, trattandosi comunque della prima fase del procedimento volto alla formazione dell’Elenco nazionale degli idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.

3. L’appello deve quindi essere accolto, con conseguente riforma della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018 e dichiarazione di inammissibilità  del ricorso di primo grado per diretto di giurisdizione, per essere competente il giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso era stato peraltro tuzioristicamente proposto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/5/2019 n.3438 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni; Est. L. Viola. Parti: Cooplat Soc. Coop. (Avv. Luca Righi), contro Comune di Livorno (Avv. Francesca Abeniacar, Avv. Lucia Macchia e Avv. Cristiana Sardi), nei confronti di Ideal Montaggi s.r.l. (non costituita in giudizio) e Scala Enterprise s.r.l. (non costituita in giudizio)

Sulla legittimità  del provvedimento di esclusione che non motivi in ordine al requisito della gravità  della violazione.

1. Appalti – Requisiti di ordine generale – Violazioni art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016 – Valutazione puntuale della gravità  – Necessaria – Generico riferimento – Illegittimità 

1. E’ illegittimo il provvedimento di esclusione che non rechi alcuna motivazione in ordine al requisito della gravità  delle violazioni suscettibili di considerazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) e lett. c) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in violazione di una precisa necessità  più¹ volte affermata dalla giurisprudenza e, pur nel loro carattere non vincolante, dalle Linee-guida Anac n.6. La predetta gravità  della violazione non può difatti ritenersi in re ipsa, ma deve trovare una puntuale espressione nella struttura motivazionale dell’atto che non può limitarsi ad un generico riferimento alla presenza di <> violazioni delle norme in materia ambientale.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 336 del 2019, proposto da Cooplat Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via delle Mantellate n. 8;

contro

Comune di Livorno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Abeniacar, Lucia Macchia, Cristiana Sardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ideal Montaggi s.r.l., Scala Enterprise s.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per “l’affidamento del servizio di manutenzione, trasporto e facchinaggio nei servizi educativi e per le scuole d’infanzia, primarie e secondarie di primo grado statali triennio marzo 2019-febbraio 2022 – CIG 77072006A3”, comunicato con nota del 15.2.2019 a firma del R.U.P. Dr.ssa Susanna Cenerini e pubblicato sul “profilo committente” in data 19.2.2019, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorchè incognito ed in particolare dei verbali della Commissione di gara (ad oggi non conosciuti) nei quali si è decisa l’impugnata esclusione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il provvedimento meglio specificato in epigrafe, il Comune di Livorno escludeva la ricorrente dalla procedura di gara indetta con lettera di invito 22 gennaio 2019 prot. n. 10565 e relativa all'<>; a base dell’esclusione era posta la mancanza dei requisiti di cui alle lettere a) e c) dell’art. 80, 5° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per effetto di <> (in realtà  si tratta di una contravvenzione di carattere ambientale e di cinque contravvenzioni in materia di salute e sicurezza dei lavori spontaneamente dichiarate dalla ricorrente in sede di domanda di partecipazione alla gara e giù  oggetto di oblazione, se si eccettua una contravvenzione oblazionata successivamente all’intervento del provvedimento di esclusione e che vedeva come ancora pendente il termine per l’oblazione alla data di presentazione della domanda).

In via preliminare, la Sezione deve rilevare come il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il detto provvedimento di esclusione debba essere deciso secondo le forme del giudizio “superspeciale” di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a.; l’abrogazione del detto rito disposta dall’art. l’art. 1, 4° comma, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (peraltro ancora in attesa di conversione) risulta, infatti, temperata, sotto il profilo del diritto transitorio, dalla previsione del successivo 5° comma, che ha disposto l’applicazione del nuovo sistema processuale <> e la Sezione condivide e decide di fare proprio l’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 maggio 2019, n. 324) che ha affermato la necessità  di avere riferimento, ai fini dell’applicazione del regime transitorio, alla data di notificazione del ricorso (in questo caso, il 12 aprile 2019, ovvero una data antecedente al 18 aprile, data di pubblicazione del d.l. 32 del 2019) e non alla data di deposito (in questo caso, il 20 aprile) del gravame.

Il primo e il secondo motivo di ricorso sono poi fondati e devono pertanto trovare accoglimento; a questo proposito, appare, infatti, del tutto sufficiente rilevare:

a) come l’atto impugnato non rechi alcuna motivazione in ordine al requisito della gravità  delle violazioni suscettibili di considerazione ai sensi dell’art. 80, 5° comma lett. a) e c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in violazione di una precisa necessità  più¹ volte affermata dalla giurisprudenza condivisa dalla Sezione (in questo senso, implicitamente, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794; sez. V, 26 luglio 2018, n. 4594) e, pur nel loro carattere non vincolante, dalle Linee-guida n. 6 approvate dall’A.N.A.C. con deliberazione 16 novembre 2016, n. 1293 (punti da VI, 6.2 a 6.4) e successivamente aggiornate;

b) come, al contrario, la struttura motivazionale dell’atto impugnato rechi solo un generico riferimento alla presenza di <> violazioni delle norme in materia ambientale, così non soddisfacendo l’esigenza relativa alla valutazione delle gravità  delle singole violazioni; valutazione che non è certamente in re ipsa e non può certamente essere automaticamente desunta, nè dal numero, nè dalla reiterazione delle violazioni;

c) che l’atto impugnato non reca altresì alcuna considerazione del fatto che cinque delle dette violazioni risultassero giù  oblazionate al momento della presentazione della domanda, ovvero della sussistenza di un chiaro <> (Cons. Stato sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876);

d) come appaia complessivamente irrilevante, nella vicenda che ci occupa, il protocollo di legalità  stipulato con la Prefettura di Livorno che non reca previsioni che possano portare a concludere per l’automaticità  dell’esclusione dalla procedura dei partecipanti cui siano state imputate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro o per la possibilità  di attribuire considerazione a violazioni estinte per oblazione;

e) come non possano trovare alcuna considerazione le ulteriori considerazioni contenute nelle difese dell’Amministrazione che vengono a costituire un’integrazione successiva della motivazione, inammissibile nel nostro ordinamento.

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati ed ordinata la riammissione della ricorrente alla procedura di gara; le spese seguono la soccombenza e devono essere poste a carico del Comune di Livorno e liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento degli atti impugnati e ordina la riammissione della ricorrente alla procedura di gara.

Condanna l’Amministrazione comunale di Livorno alla corresponsione alla ricorrente della somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Compensa le spese di giudizio nei confronti delle altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/5/2019 n.803 proviene da Giustamm.

M.Nicolosi Pres., P.De Berardinis Est. PARTI: Bipark S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Ugo Zovatto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nive Lorenzato e Riccardo Maria Zanchetta c. Comune di San Michele al Tagliamento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ludovico Marco Benvenuti nonchè Villaggio Turistico Internazionale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Alberto Granzotto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Barel ed Emilio Caucci e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Acerboni ; Cestari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Giuseppe Cestari, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Carlin .

Concessioni demaniali: questione di legittimità  costituzionale dell’art. 54 della Legge regionale del Veneto n. 33 del 2002.

Costituzione Italiana- Autorizzazioni e concessioni – concessioni demaniali – demanio marittimo – art. 54 legge regionale del Veneto 4 novembre 2002, n. 33 – contrasto con l’articolo Â 117, secondo comma, lett. e) (tutela della concorrenza) e lett. l) (ordinamento civile)- questione di legittimità  costituzionale va proposta .

 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza – 27/5/2019 n.651 proviene da Giustamm.

M. A. Di Nezza, Pres. ed Est. PARTI: L.M., rappr.ta e difesa dagli avv.ti R. Zanvettor e M. Bruschi contro Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., rappr.to e difeso dagli avv.ti M. A. Fadel, A. Pugliese nonchè dagli avv.ti P. Marzano, prof. A. Botto e F. Pacciani nei confronti di Aeeg – Autorità  per l’energia elettrica e il gas rappr.ta e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e A. Lunini

La normativa di riferimento in materia di Certificazione Energetica non permette di individuare una nozione di certificabilità  energetica autonoma, scollegata dalla disciplina di cui al d. lgs. 192/2005 e funzionale unicamente all’ottenimento degli incentivi erogati dal GSE. La nozione in disamina, delineata dal d. lgs. 192/2005, pertanto, deve intendersi recepita sic et simpliciter dal D.M. 5 luglio 2012.

1. D.M. 5 luglio 2012 – GSE – certificabilità  energetica dell’edificio

2. D. lgs. 192/2005 – D.L. 63/2013 – D.M. 5 luglio 2012 – GSE – edifici rurali – certificabilità  energetica

3. D.P.R. 412/93 – D.M. 5 luglio 2012 – definizione di edificio – edifici rurali – certificabilità  energetica – requisiti necessari per l’ammissione agli incentivi

4. D. Lgs. 192/2005 – edifici rurali – impianti di climatizzazione – certificabilità  energetica – Attestato di Prestazione Energetica

5. D. Lgs. 192/2005 – D.M. 5 luglio 2012 – nozione di certificabilità  energetica

Pubblicato il 27/05/2019

N. 06555/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04618/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4618 del 2014, proposto da Laura Morini, titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Romina Zanvettor e Maria Bruschi, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Elena Zaffino in Roma, via R. Romei, 23;

contro

Gse – Gestore dei servizi energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese nonchè dagli avv.ti Paolo Marzano, prof. Alessandro Botto e Filippo Pacciani, elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi in Roma, via di S. Nicola da Tolentino, 67;

nei confronti

Aeeg – Autorità  per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata; Alvaro Lunini;

per l’annullamento

del provvedimento del Gse prot. P20140008178 del 22.1.2014, avente a oggetto: “comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante ai sensi del dm 5 luglio 2012, per l’impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative” della ricorrente, ubicato nel Comune di Roveredo di Guò  (VR), identificato con il n. 1060747,01

nonchè per la condanna

del Gestore al risarcimento dei danni, anche in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 10 aprile 2019 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 28.3.2014 (dep. il 10.4) la ricorrente in epigrafe, nel premettere di essere titolare di un impianto fotovoltaico “integrato sulla copertura di un edificio chiuso adibito a stalla, [&] dedita all’attività  agricola di allevamento confinato e all’ingrasso di circa 130 bovini”, ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui il Gse, all’esito del contraddittorio procedimentale, ha respinto la sua istanza di ammissione agli incentivi ex d.m. 5.7.2012 (Quinto conto energia) sul rilievo della “non certificabilità ” energetica dell’edificio, prospettando con un unico articolato motivo i vizi di:

–violazione degli artt. 3 e 8 d.m. 5.7.2012, della Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico (rev. agosto 2012), della specifica tecnica UNI/TS 11300-1, dei dd.mm. 26.6.2009 e 22.11.2012 (Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici);

– eccesso di potere per carenza e difetto di motivazione, contraddittorietà  rispetto alla nota del Gse 24.9.2012, illogicità , difetto, travisamento ed erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta e disparità  di trattamento, carenza e difetto di istruttoria, incompetenza del Gse, sviamento.

Si sono costituite in resistenza le parti intimate.

All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il diniego in esame è così motivato:

– per il riconoscimento delle tariffe “l’impianto fotovoltaico deve essere installato su un edificio energeticamente certificabile”;

– “la Nota informativa pubblicata sul sito internet del GSe il 24 settembre 2012 chiarisce che “un edificio risulta energeticamente certificabile, anche in assenza di un impianto termico, purchè esista un fabbisogno energetico da soddisfare, al fine di garantire un adeguato comfort termico“;

– ai sensi del d.m. 22.11.2012, recante modifiche al d.m. 26.6.2009, “Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici”, “sono esclusi dalla applicazione delle presenti Linee guida, a meno delle porzioni eventualmente adibite a uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico: box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un confort abitativo“;

– “la condizione per un edificio energeticamente certificabile presuppone l’identificazione di un volume chiuso (al fine di poter calcolare uno scambio termico tra interno ed esterno) e di un fabbisogno energetico calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio; tali parametri sono previsti dalla normativa tecnica vigente in materia. Tale specifica tecnica risulta essere, allo stato, la UNI/TS 11300-1, che è l’applicazione italiana della normativa europea UNI EN ISO 13790. In tali specifiche tecniche, i parametri di calcolo sono riferiti ad una permanenza di persone all’interno di un edificio (quali ad esempio gli apporti termici degli occupanti)”;

– nel caso di specie, l’impianto “è ubicato [&] su un manufatto adibito a ricovero animali, privo di generatore di calore finalizzato a un processo produttivo (o atto a soddisfare la potenza termica di un progetto per la particolare destinazione d’uso). L’edificio [&] quindi, non risulta essere energeticamente certificabile” secondo la disciplina innanzi riportata, “in quanto non risultano applicabili i succitati parametri determinanti per il calcolo dello scambio termico in funzione di persone”;

– “il comfort è il benessere ambientale di un individuo all’interno di un edificio; tale benessere risulta essere legato a condizioni di temperatura velocità  dell’aria, umidità  relativa, illuminazione etc., che caratterizzano un involucro edilizio specificatamente progettato e finalizzato per una presenza di persone. Nelle specifiche tecniche vigenti, infatti, tutti i parametri di calcolo sono riferiti alle persone”;

– l’edificio “risulta finalizzato ad una permanenza di animali, e non risulta rilevante, ai fini dell’identificazione di un fabbisogno energetico e delle condizioni di benessere ambientale, che in alcune ore diurne lavorino, occupandosi degli animali, alcuni addetti ai lavori”;

– “tale edificio non risulta quindi essere energeticamente certificabile considerando l’assenza delle condizioni di microclima degli ambienti (come sopra specificate) che concorrono al comfort termico, e sotto il profilo normativo che da tale esigenza di comfort discende in quanto le specifiche tecniche in vigore per il calcolo del fabbisogno energetico sono riferite a una presenza di persone”.

Con l’unico articolato motivo la ricorrente assume che il ragionamento del Gestore – basato essenzialmente (a suo dire) sul rilievo dell’assenza di un “fabbisogno energetico da soddisfare”, calcolabile tramite i parametri definiti in funzione dell’occupazione del fabbricato (e sulla mancanza delle “condizioni di microclima degli ambienti”, che concorrono al comfort termico ai sensi della normativa tecnica vigente) – non terrebbe conto dell’applicabilità  della disciplina in esame anche ai fabbricati rurali purchè idonei a far emergere un “fabbisogno energetico da soddisfare”, ciù² che sarebbe possibile solo in forza di un “volume chiuso” e indipendentemente dalla “presenza fisica di persone”. In concreto, dai tre elaborati tecnici versati in atti, relativi (rispettivamente) al benessere fisico degli animali, alle caratteristiche strutturali dello stabile e ai criteri di calcolo per la certificazione energetica, risulterebbe la sussistenza dei necessari requisiti: l’impianto fotovoltaico sarebbe stato installato, infatti, su un edificio “perfettamente chiuso e dotato di comfort termico, energeticamente certificabile”.

Il motivo è infondato.

Ai sensi del d.m. 5.7.2012 (Quinto conto energia), recante all’Allegato 4 le “Caratteristiche e modalità  di installazione per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica”, i moduli e i componenti speciali che possono essere ammessi alle speciali tariffe ivi previste “dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: 1. moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili [&]; 3. moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali: a. protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio [&]” (enf. agg.).

Non possono esservi dubbi sull’essenzialità , ai fini dell’accesso agli incentivi, del requisito della “certificabilità  energetica” dell’edificio.

Occorre perciù² dar conto delle previsioni del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192, “Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia”, che si occupa dei fabbricati rurali, quale quello oggi in rilievo, all’art. 3 (“ambito di intervento”), co. 3, sulle esclusioni dal campo applicativo del decreto stesso.

Nel testo vigente all’epoca dell’entrata in esercizio dell’impianto (26.2.2013) e della presentazione dell’istanza di ammissione alle tariffe (13.3.2013), tra queste esclusioni erano previsti “i fabbricati industriali, artigianali e agricoli non residenziali quando gli ambienti sono riscaldati per esigenze del processo produttivo [&]” (art. 3, co. 3, lett. b; lo stesso a dirsi, a maggior ragione, per il caso di fabbricati privi di impianti termici, come tali nemmeno riscaldati per assicurare le anzidette “esigenze del processo produttivo”).

Il d.l. 4 giugno 2013, n. 63 (conv. con modif. dalla l. 3 agosto 2013, n. 90), ha modificato la previsione nel senso che accanto agli “edifici industriali e artigianali” (per i quali continuano a essere richieste le preesistenti condizioni; v. nuovo art. 3, co. 3, lett. b) è stata inserita l’ipotesi degli “edifici rurali non residenziali sprovvisti di impianti di climatizzazione” (art. 3, co. 3, lett.  c).

Tali “edifici”, coincidenti (deve ritenersi) con i fabbricati strumentali all’esercizio delle attività  agricole in quanto “rurali” e “non residenziali”, sono perciù² esonerati dall’obbligo (di dotazione dell’attestato di prestazione energetica) qualora siano “sprovvisti di impianti di climatizzazione” (invernale ed estiva, come si evince dal contesto del d.lgs. n. 192/2005).

Questa previsione è applicabile al diniego impugnato (risalente al 29.1.2014), nel quale il Gestore dà  puntualmente atto dell’assenza di impianti di tal genere nel “manufatto” (che, adibito a ricovero animali, è “privo di generatore di calore finalizzato a un processo produttivo [&])” e conclude per la “non certificabilità ” energetica dello stesso (l’aggiunta del riferimento alla non applicabilità  dei “parametri determinanti per il calcolo dello scambio termico in funzione di persone” vale in realtà  a illustrare le motivazioni della norma primaria; l’assenza di impianti di climatizzazione è pacifica: è la stessa istante a darne atto nelle osservazioni procedimentali del 28.5.2012, con l’affermazione che “i locali non sono dotati di impianto di riscaldamento”).

Non vale invocare, in contrario, la disciplina dettata dal d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412, cui fa esplicito riferimento la “Guida alle applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica del fotovoltaico” (cfr. art. 8, co. 4, d.m. 5.7.2012), nonchè la Guida stessa unitamente ad altri atti, quali: la nota del Gestore del 24.9.2012 sulla nozione di “edificio energeticamente certificabile”; le specifiche tecniche UNI EN ISO 13790 e UNI/TS 11300-1; le Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, approvate col d.m. 26.6.2009, nella versione modificata dal d.m. 22.11.2012.

Segnatamente, la ricorrente ha fatto leva:

– sui punti della citata Guida inerenti all'”edificio”, definito dal d.P.R. n. 412/93 come “un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno. [&] Tutte le strutture (compresi i fabbricati rurali), in linea con la citata definizione che presuppone un volume chiuso energeticamente certificabile secondo la normativa nazionale, a prescindere dalla categoria catastale di appartenenza, rientrano tra i manufatti per i quali è possibile accedere alle tariffe“, con l’ulteriore precisazione che gli impianti devono essere installati su edifici secondo le modalità  previste dall’All. 4 al d.m. 5.7.2012; in particolare, i moduli non convenzionali e i componenti speciali “devono garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio e devono essere caratterizzati da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito. Deve pertanto esistere, all’interno dell’edificio interessato dall’applicazione, un fabbisogno energetico certificabile ai sensi della specifica normativa nazionale vigente; tale fabbisogno può essere garantito soltanto in virt๠di un volume chiuso che permetta di regolare gli scambi termici tra l’interno e l’esterno”;

– sul testo delle Linee guida, par. 2 (“Campo di applicazione”), a tenore del quale la certificazione energetica “si applica agli edifici delle categorie definite in base alla destinazione d’uso” dall’art. 3 d.P.R. n. 412/93 cit. “indipendentemente dalla presenza di impianti tecnologici esplicitamente o evidentemente destinati a uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni. A titolo esemplificativo e non esaustivo, sono esclusi dalla applicazione delle presenti Linee guida, a meno delle porzioni eventualmente adibite a uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico: box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un confort abitativo” (nel precedente testo si sanciva che la certificazione fosse applicabile “a tutti gli edifici delle categorie” di cui al ridetto art. 3 d.P.R. n. 412/93 “indipendentemente dalla presenza o meno di uno o più¹ impianti tecnici esplicitamente od evidentemente dedicati ad uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni. Si sottolinea che tra le categorie predette non rientrano, box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi, ecc. se non limitatamente alle porzioni eventualmente adibite ad uffici e assimilabili, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico”).

Si tratta, a ben vedere, di un plesso normativo strumentale alla definizione di “edificio” (il d.P.R. n. 412/93 reca “norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia”), ma che non esclude l’essenzialità  degli altri requisiti normativamente stabiliti per l’accesso agli incentivi erogati dal Gse.

Si può così osservare come la Guida, pur inserendo i “fabbricati rurali” tra le strutture idonee a consentire l’installazione di impianti fotovoltaici “innovativi”, richieda comunque la condizione della sussistenza di un volume, oltre che “chiuso”, “energeticamente certificabile”.

Rileva perciù² il menzionato art. 3, co. 3, lett. c), d.lgs. n. 192/2005, norma avente carattere di specialità  rispetto alle previsioni sugli edifici tout court, con la conseguenza che i fabbricati rurali, se non provvisti di impianti di climatizzazione, non sono suscettibili di certificazione energetica (come confermato anche dalle vigenti Linee guida, approvate con d.m. 26.6.2015, e contemplanti per l’appunto, tra i casi di esonero dall’obbligo di dotazione dell’APE, “gli edifici agricoli, o rurali, non residenziali, sprovvisti di impianti di climatizzazione [&]”; cfr. Appendice A, lett. c; esse chiariscono al contempo che per gli edifici “adibiti ad attività  industriali, artigianali e assimilabili, l’obbligo di attestazione della prestazione energetica può limitarsi alle sole porzioni di essi adibite a uffici e assimilabili ai fini della permanenza di persone, purchè scorporabili agli effetti dell’isolamento termico, sempre che le residue porzioni siano escluse dall’obbligo ai sensi di quanto sopra indicato. L’attività  agricola è assimilabile ad attività  industriale o artigianale”).

Va infine precisato che i parametri normativi di riferimento non permettono di individuare un’autonoma nozione di “certificabilità  energetica”, scollegata dalla disciplina di cui al d.lgs. n. 192/05 e unicamente funzionale all’ottenimento degli incentivi per cui è controversia.

Questa impostazione – a ben vedere sottesa anche al diniego e alle allegazioni delle parti (incentrate sulla questione della configurabilità  di un “fabbisogno energetico da soddisfare” indipendentemente dalla “presenza fisica di persone”) – non tiene conto dell’unitarietà  della nozione in disamina, delineata dal d.lgs. n. 192/05 per le finalità  ivi indicate e recepita sic et simpliciter dal d.m. 5.7.2012.

Da quanto sin qui osservato discende che il gravato diniego è immune dai vizi dedotti e che l’istanza di annullamento è infondata.

La reiezione della domanda caducatoria determina altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria per assenza di danno ingiusto.

Le spese di giudizio possono essere compensate in ragione della novità  della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 27/5/2019 n.6555 proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni, Est. Ricchiuto

1.     VIA – Art. 25, comma 4, del D.Lgs. n. 152/2006 – Prescrizioni rispetto a un progetto comunque definito e compiuto, quanto meno in tutti quegli elementi indispensabili per effettuare un giudizio sull’impatto delle opere rispetto all’ambiente circostante.

Pubblicato il 27/05/2019

N. 00789/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00405/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2018, proposto da Associazione V.A.S. Vita Ambiente Salute Onlus, Comitato Prato e Provincia Dicono No alla Pista parallela, Comitato Mente Locale della Piana, Medicina Democratica Movimento di Lotta della Salute Onlus, Associazione Forumambientalista, Comitato Chiusura Inceneritore di Montale, Comitato Oltre, Ordine Architetti della Provincia di Prato, Rete dei Comitati per la Difesa del Territorio, Comitato Ambientale di Casale, Partito della Rifondazione Comunista – Comitato Regionale della Toscana, Associazione Politico-Culturale Farecittà , Comitato Campigiano No Aeroporto, Comitato Difendiamo la Nostra Salute Prato Sud, Associazione Pisa in Comune, Circolo Territoriale di Campi Bisenzio di Sinistra Italiana, Franco Aspite, Giuseppe Barghini, Leonardo Becheri, Gabriele Bianchi, Lorenzo Bigagli, Filippo Bonanni, Marco Boretti, Gabriele Capasso, Gianfranco Ciulli, Alessandra Fiesoli, Marilena Garnier, Angelo Gestri, Caterina Gestri, Didaco Fabrizio Gestri, Giacomo Giannarelli, Tommaso Grassi, Silvia La Vita, Roberta Lombardi, Antonio Longo, Fabrizio Mattei, Erica Mazzetti, Roberto Mennini, Aldo Milone, Evita Milone, Carla Pieraccini, Rita Pieri, Roberto Poggini, Alfio Pratesi, Lisa Puccianti, Luca Roti, Paolo Andrea Sanesi, Monica Sgherri, Giorgio Silli, Alberto Toccafondi, Mariangela Verdolini, Barbara Vestrucci, in persona dei rispettivi legali rappresentanti anche pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Giovannelli, Guido Giovannelli, Luca Giagnoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Giovannelli in Firenze, corso Italia, 2;

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore e rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4; Toscana Aeroporti S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Duccio Maria Traina e Alberto Bianchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Duccio Maria Traina in Firenze, via A. La Marmora n. 14; Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Mancino e Lucia Bora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Barbara Mancino in Firenze, c/o Avvocatura p.zza Unità  1;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Comitato Si Aeroporto, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Zoppini, Marco Annoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Grazzini in Firenze, piazza Vittorio Veneto 1;

per l’annullamento,

del decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 377 del 28.12.2017, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 8 del 21.1.2018 con il quale è stata decretata “la compatibilità  ambientale del “Master Plan 2014 – 2029” dell’Aeroporto di Firenze, presentato da ENAC, nello scenario 2029 corrispondente al cosiddetto “scenario B (crescita MEDIA)” e con utilizzo esclusivamente monodirezionale della pista a orientamento “12-30“, subordinatamente al rispetto delle Condizioni ambientali di cui al seguente art. 1, sezz. A, B e C”;

del parere della Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale – Via e Vas n. 2235 del 2.12.2016;

del parere della Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale – Via e Vas n. 2336 del 17.3.2017;

del provvedimento dell’1° aprile 2015 di dichiarazione di procedibilità  della VIA dal contenuto incognito;

del parere della Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale – Via e Vas n. 2422 del 9.6.2017;

del parere della Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale – Via e Vas n. 2570 del 5.12.2017;

del parere del Ministero delle Attività  Culturali e del Turismo, prot. 9152 del 6.4.2016;

della nota della Direzione Generale VIA, DVA 4423 del 27.2.2017;

della nota della Direzione Generale VIA n. 16933/DVA del 17.7.2017;

della nota della Direzione Generale VIA DVA del 18.9.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, dell’Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, di Toscana Aeroporti S.p.A. e della Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso l’Associazione Vita Ambiente Salute O.N.L.U.S. (da ora Associazione VAS) e gli altri ricorrenti in epigrafe indicati hanno impugnato il decreto del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 377 del 28 dicembre 2017 con il quale è stata decretata “la compatibilità  ambientale del “Master Plan 2014 – 2029” dell’Aeroporto “Vespucci” di Firenze, progetto quest’ultimo presentato dall’ENAC e diretto alla realizzazione di una nuova pista a orientamento monodirezionale, il tutto subordinatamente al rispetto delle condizioni ambientali di cui all’art. 1, sezioni A, B e C dello stesso decreto.

Detta nuova pista, che dovrebbe andare a sostituire l’esistente, inciderebbe su un’area giù  fortemente urbanizzata, compresa fra la città  di Firenze e i comuni di Sesto Fiorentino e Campi Bisenzio.

L’opera di cui si tratta sarebbe realizzata nelle immediate vicinanze di una pianura periurbana, nota come “Piana fiorentina“, area quest’ultima che, pur essendo stata bonificata, ha conservato alcune “zone umide“, qualificate a loro volta come siti e zone di protezione speciale di importanza comunitaria (cd. aree SIC, SIR 45 e ZPS).

La Piana costituisce ancora oggi un fondamentale insieme di aree agricole, aree a verde e aree destinate alla compensazione ambientale e, proprio per questa sua inestimabile rilevanza, è stata oggetto del progetto per la realizzazione del Parco Agricolo della Piana, un parco della superficie complessiva di 7.000 ettari che dovrebbe costituire il “cuore verde” dell’area metropolitana Firenze-Prato-Pistoia.

Le ricorrenti evidenziano che la vicenda relativa all’ampliamento dell’aeroporto di Firenze è stata giù  esaminata da questo Tribunale, laddove con la sentenza n. 1310 dell’8 Agosto 2016 è stata annullata, seppur in parte qua, la delibera n. 61/2014 di integrazione al P.I.T., evidenziando peraltro l’esistenza di alcune lacune del procedimento VAS e nel relativo provvedimento.

Detta pronuncia è stata impugnata in appello e il relativo ricorso (R.G. 9414/2016) è attualmente pendente presso la IV Sezione del Consiglio di Stato.

Nelle more della definizione di detto giudizio, il 24 marzo 2015 l’ENAC ha presentato al Ministero dell’Ambiente e del Territorio una domanda di accertamento di compatibilità  ambientale per il progetto denominato “Aeroporto di Firenze -Master Plan aeroportuale 2014 – 2029“, finalizzato alla riqualificazione dello scalo.

Nel dicembre del 2016 la Commissione di Valutazione di Impatto Ambientale ha espresso il parere definitivo del 2 dicembre 2016 (prot. 2235) circa la compatibilità  dell’opera.

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 104/2017 l’ENAC ha presentato, ai sensi dell’articolo 23, comma 2, dello stesso provvedimento, un’istanza di applicazione, al procedimento in corso, della sopra citata disciplina sopravvenuta, nella parte in cui quest’ultima elimina la necessità  di presentare, ai fini della valutazione di compatibilità  ambientale, un progetto analogo a quello definitivo, risultando ammissibile e sufficiente un livello di dettaglio analogo al progetto di fattibilità .

La Commissione Tecnica di VIA ha successivamente emanato il parere n. 2570 del 5 dicembre 2017 con il quale ha ritenuto adeguata la documentazione integrativa proposta dall’Enac e ha confermato l’assenza di profili di incompatibilità  ambientale e, ciù², in analogia a quanto contenuto nei precedenti pareri n. 2235, 2336 e 2422.

A conclusione del procedimento il Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, e con provvedimento del 28 dicembre 2017 (prot. 377), ha sancito la compatibilità  ambientale del “Master Plan 2014-2029″ dell’aeroporto di Firenze, nello scenario 2029 corrispondente al cosiddetto “scenario B (crescita MEDIA)” e con utilizzo esclusivamente monodirezionale della pista a orientamento “12-30”, subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni contenute nelle sezioni A, B e C dell’art. 1 dello stesso decreto.

Le associazioni e i comitati ricorrenti, unitamente ai cittadini residenti nei Comuni di Prato, Campi Bisenzio e Firenze e così come sopra citati, chiedono l’annullamento del decreto di valutazione di Impatto Ambientale n. 377 del 28.12.2017, nonchè gli atti presupposti in epigrafe indicati, sostenendo l’esistenza dei seguenti vizi:

1. l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati, derivata dall’incostituzionalità  dell’art. 23 secondo comma del d.lgs. 104/2017, per superamento del termine massimo della delega legislativa, nella parte in cui elimina la necessità  di presentare ai fini della V.I.A. un progetto con dettaglio pari al progetto definitivo;

2. l’illegittimità  derivata dei provvedimenti impugnati in quanto l’art 23 comma 2, secondo periodo del d.lgs. 104/2017 sarebbe in contrasto con l’art. 3 paragrafo 2 della direttiva 2014/52/UE, circostanza quest’ultima che imporrebbe procedere alla disapplicazione della normativa nazionale, disponendo comunque il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia;

3. la violazione dell’art. 21 d.lgs. 152/2006 e la tardiva attivazione della procedura di scoping per la definizione dei contenuti dello studio di impatto ambientale; a parere dei ricorrenti il corretto esperimento della procedura di scoping “progettuale” di cui all’art. 20 del D.Lgs. 152/2006 avrebbe dovuto impegnare l’Amministrazione a verificare la compatibilità  degli elaborati progettuali, senza possibilità  di richiedere al soggetto proponente una serie di ulteriori integrazioni; le integrazioni richieste ad ENAC ad esito di detta proceduta sarebbero tutte riferite allo studio di impatto ambientale, in relazione al quale avrebbe dovuto trovare applicazione la (diversa) procedura di scoping prevista dal successivo art. 21;

4. la violazione dell’artt. 5 comma 1 lett. g) del d.lgs. 152/2006 e l’insufficiente contenuto informativo del masterplan aeroportuale; si afferma che il Ministero dell’Ambiente avrebbe dovuto applicare l’art. 5 del D.lgs. 152/2006 nella formulazione antecedente al D.lgs. 104/2017, disposizione quest’ultima che sarebbe in contrasto con la direttiva 2011/92/UE; il decreto n. 377/2018 sarebbe altresì illegittimo in quanto porrebbe a fondamento della valutazione di impatto ambientale un “progetto” che non conterrebbe un livello informativo e di dettaglio almeno equivalente a quello previsto dall’articolo 93, commi 3 e 4 d.lgs. 163/2006; il Master Plan 2014-2029 sarebbe comunque illegittimo nella parte in cui rinvia all’esecuzione di alcune prescrizioni che risulterebbero in gran parte prive di contenuto precettivo, attribuendo così all’Osservatorio il potere di procedere a valutazioni di compatibilità  ambientale che invece avrebbero dovuto essere eseguite prima della conclusione del procedimento di VIA;

5. la violazione dell’art. 4, comma 4, lett. a), del d.lgs. 152 del 30 aprile 2006 e dell’art. 88 della legge regionale toscana n. 65 del 10.11.2014; il decreto del Ministro dell’Ambiente n. 377 del 28 dicembre 2017 sarebbe illegittimo in quanto il “Master Plan 2014-2029” non sarebbe supportato da alcun procedimento di VAS; a seguito della sentenza del TAR Toscana n. 1310/2016, di annullamento della delibera di approvazione della Variante al PIT per la riqualificazione dell’aeroporto di Firenze, il procedimento di VIA sul Master Plan 2014-2029 avrebbe dovuto essere immediatamente definito con provvedimento negativo; il Master Plan sarebbe in contrasto anche con le disposizioni della variante al PIT non annullate (in particolare in ordine al Parco Agricolo della Piana e alla lunghezza della pista che su questo inciderebbe ove fosse confermata la misura di 2400 metri anzichè quella di 2000 come autorizzati dalla variante);

6. la violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990, il difetto assoluto di motivazione e il venire in essere di vari sintomi dell’eccesso di potere, nella parte in cui stabilisce la composizione dell’Osservatorio Ambientale, di cui alla prescrizione n. 1;

7. la violazione degli artt. 21 e 22, del d.lgs. 152 del 30 aprile 2003 e la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, in quanto lo studio di impatto ambientale non prevedrebbe l’esame delle alternative alla realizzazione dell’opera di cui si tratta, fra cui l’opzione zero (cioè il non effettuare l’opera);

8. la violazione dell’art. 4, comma 4, lett. b), e dell’art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. 152 del 30 aprile 2006, in quanto nell’ambito della valutazione di compatibilità  ambientale non si sarebbe considerato il sacrificio imposto all’ambiente, rispetto all’utilità  socio-economica perseguita;

9. la violazione dell’art. 4, comma 4, lett. b), e art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. 152 del 3 aprile 2006, in quanto non sarebbe stata valutata l’incidenza acustica prodotta dal nuovo scalo, specie considerando il fatto che la pista non potrà  mai essere utilizzata in modo esclusivamente monodirezionale;

10. l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, per travisamento e per errata valutazione dei fatti, per conseguente assoluta carenza di istruttoria in ordine all’effettivo carattere bi-direzionale della nuova pista; a parere dei ricorrenti la pista non potrà  mai essere utilizzata in modo esclusivamente monodirezionale, così come affermato nel provvedimento impugnato;

11. la violazione dell’art. 4, comma 4, lettera b) e dell’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. 152/2006; il decreto VIA 377 del 28 dicembre 2017 sarebbe affetto da un difetto di istruttoria, in quanto non sarebbe stata posta in essere una corretta valutazione degli effetti che il nuovo aeroporto di Firenze avrà  sulla qualità  dell’aria del territorio della Piana Fiorentina;

12. la violazione degli artt. 4, comma 4, lett, b), del d.lgs. 152 del 3 aprile 2006 e del capitolo 5 del regolamento Enac per la costruzione e l’esercizio di aeroporti; l’Amministrazione avrebbe omesso di procedere alla valutazione circa il rischio di bird strike;

13. la violazione dell’art. 6 del d.p.r. 120 del 12 marzo 2003 e della L. n. 503/1981 (di ratifica della convenzione di Berna del 19 settembre 1979), in quanto la realizzazione del nuovo aerodromo comporterebbe “costi ambientali e paesaggistici” che non sarebbero stati computati nel bilancio costi-benefici;

14. la violazione del piano di indirizzo territoriale della regione toscana, con valenza di piano paesaggistico, approvato con delibera del consiglio regionale n. 37 del 27.3.2015 e dell’art. 7 della “disciplina dei beni paesaggistici“;

15. l’eccesso di potere per motivazione insufficiente e difetto di istruttoria, in quanto l’attuale progetto avrebbe dovuto tenere in considerazione i provvedimenti di compatibilità  relativi al progetto di modifica dell’Aeroporto di Firenze presentato nel 2000.

Nel ricorso si è costituito il Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare unitamente al Ministero dei Beni delle Attività  Culturali e del Turismo e all’Enac, contestando le censure dedotte e chiedendo il rigetto del ricorso.

La Società  Toscana Aeroporti S.p.A., nella propria memoria difensiva, ha eccepito preliminarmente che il ricorso non sarebbe stato redatto in conformità  alle specifiche tecniche di cui all’art. 8 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016, risultando inammissibili i motivi successivi al quarto.

A sua volta la Regione Toscana, nel costituirsi, ha evidenziato che la questione di costituzionalità  (primo motivo del ricorso) per eccesso di delega era giù  stata sollevata dalla Regione Puglia e dalla Provincia di Trento, i cui ricorsi sono stati trattenuti in decisione dalla Corte Costituzionale il 27 giugno 2018.

Con riferimento alla prima e alla seconda censura (con le quali si chiede tra l’altro anche il rinvio alla corte di Giustizia) tutte le Amministrazioni hanno evidenziato l’infondatezza delle argomentazioni proposte e, ciù², in considerazione del fatto che sarebbero stati rispettati i termini prescritti per l’esercizio della delega legislativa contenuta nella L. 114/2015 e non sussisterebbero i profili di contrarietà  alle disposizioni comunitarie.

Nel gravame di cui si tratta il Comitato SI Aeroporto (costituito da alcuni enti insistenti sul territorio di riferimento) ha depositato un atto di intervento ad opponendum, facendo proprie le argomentazioni proposte dalle amministrazioni resistenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

Tutte le Amministrazioni sopra citate hanno evidenziato che il giudizio di compatibilità  ambientale è caratterizzato da profili di discrezionalità  amministrativa, circostanza quest’ultima che renderebbe immune dai vizi dedotti i provvedimenti ora impugnati.

A parere delle stesse Amministrazioni non può ritenersi che l’annullamento della delibera di variante al PIT n. 61 (avvenuto con la sentenza di questo Tribunale n. 1310/2016 oggetto di appello al Consiglio di Stato) costituisca un elemento ostativo al perfezionamento del successivo procedimento di valutazione di impatto ambientale e di localizzazione ed approvazione dell’opera di cui si tratta.

Essendosi, infatti, in presenza di un’infrastruttura che rientra tra le opere di interesse statale, sussisterebbe il potere dello stesso Stato di valutare la compatibilità  dell’ampliamento dell’aeroporto, anche in difformità  degli strumenti di pianificazione e/o in assenza dell’intesa con la Regione.

La legittimità  del procedimento di compatibilità  ambientale sarebbe confermata dalle disposizioni introdotte dal d.lgs. 104/2017, essendo venuta meno la necessità  di presentare un progetto analogo a quello definitivo e risultando al contrario sufficiente la presentazione di un progetto con un livello di dettaglio analogo al progetto di fattibilità .

A parere delle Amministrazioni resistenti il fatto che siano contenute nel decreto VIA n. 377/2018 alcune prescrizioni ambientali non comporterebbe necessariamente un rinvio delle valutazioni proprie del giudizio di compatibilità ; le condizioni apposte sarebbero dirette esclusivamente a effettuare approfondimenti al fine di individuare le migliori modalità  esecutive o di trovare soluzioni migliorative, oppure di integrare o monitorare gli effetti delle opere.

Con i decreti monocratici n. 417/18 e n. 422/18 questo Tribunale ha autorizzato il superamento dei limiti dimensionali prescritti dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016, accogliendo le istanze presentate dalla società  Toscana Aeroporti e dal Ministero dell’Ambiente.

Nel corso dell’udienza di discussione del 6 aprile 2019 l’Associazione Vita Ambiente Salute O.N.L.U.S. (da ora Associazione VAS), unitamente agli altri ricorrenti in epigrafe indicati, hanno rinunciato (a fronte delle contestazioni contenute nelle ultime memorie) ad alcune censure originariamente proposte, al fine di equiparare il contenuto del ricorso agli atti difensivi depositati dalle amministrazioni resistenti e, ciù², sul presupposto che la memoria dell’Avvocatura dello Stato consti di 72 pagine.

In questo senso, alla stessa udienza del 3 aprile 2019, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario premettere che le parti ricorrenti hanno espressamente rinunciato, in vista dello svolgimento dell’udienza pubblica, ai primi due motivi, al paragrafo 111.3 del terzo motivo e, ancora, al sesto motivo (sui poteri dell’Osservatorio), al settimo, al nono (sull’impatto acustico), al decimo (sul carattere asseritamente bidirezionale della pista), all’undicesimo, al tredicesimo e al quattordicesimo motivo, evidenziando che l’eliminazione di dette parti consentirebbe di parificare il ricorso alla memoria difensiva dell’Avvocatura dello Stato e agli altri atti depositati dalle parti resistenti.

1.1 La richiesta di riduzione comprende anche la memoria di replica delle ricorrenti, in relazione alla quale si è chiesto di eliminare le parti relative ai sopra citati motivi di ricorso.

1.2 In considerazione di quanto sopra questo Collegio non può che prendere atto della rinuncia alle sopra citate censure.

1.3 Pur considerando che l’istanza di autorizzazione è necessariamente preventiva al deposito del ricorso o delle memorie che superano i limiti dimensionali di cui all’art. 3 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 167/2016, l’art. 7 dello stesso provvedimento prevede che, “in caso di superamento dei limiti dimensionali non autorizzato” resta “salva la facoltà  della parte di indicare gli argomenti o i motivi cui intende rinunciare“.

1.4 La rinuncia ai motivi eccedenti il predetto limite dimensionale va, allora, ricondotta nell’ambito del potere dispositivo proprio delle parti che, come è noto, sussiste e resta immutato sino momento del passaggio in decisione del ricorso (Cons. Stato Sez. IV Sent., 16/12/2011, n. 6625).

1.5 Si consideri, inoltre, che la facoltà  prevista dall’art. 7 sopra citato di rinunciare ad alcune censure, consente di fatto e seppur ex post, che tutte le parti di un giudizio possano avvalersi nella stessa misura degli strumenti processuali a loro disposizione, rispettando il principio della parità  di mezzi contenuto anch’esso nel DPCS sopra citato, laddove e all’art. 6 comma 3, sancisce che a seguito del decreto favorevole e che autorizza il superamento “i successivi atti difensivi di tutte le parti seguono, nel relativo grado di giudizio, il medesimo regime dimensionale“.

1.6 Tale particolare forma di rinuncia risulta ammissibile anche se contenuta in una memoria depositata in udienza, considerando che la rinuncia ai motivi, diversamente da quanto avviene per la rinuncia al ricorso, si perfeziona con il semplice deposito in giudizio, non integrando la fattispecie di un atto ricettizio nei confronti delle altre parti (Cons. Stato Sez. VI, 13-05-2010, n. 2941 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. III, Sent.,13-05-2016, n. 509).

1.7 E’, pertanto, possibile prendere atto della rinuncia dei sopra citati motivi ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. c) del cpa.

1.8 Ciù² premesso è possibile esaminare le argomentazioni proposte, anticipando sin d’ora come sia da accogliere il quarto, l’ottavo e il dodicesimo motivo.

1.9 Con dette censure le parti ricorrenti sostengono che il decreto VIA n. 377/2017, avente ad oggetto il Master Plan 2014-2029 dell’aeroporto di Firenze, sarebbe illegittimo in quanto subordinato a prescrizioni in gran parte prive di contenuto precettivo che, di fatto, avrebbero l’effetto di posticipare valutazioni che, invece, avrebbero dovuto essere eseguite prima della conclusione del procedimento di VIA.

2. Al contrario le Amministrazioni resistenti sostengono che l’aver imposto delle prescrizioni non comporterebbe un rinvio delle valutazioni di compatibilità  ambientale che, in realtà , sarebbero state effettuate nell’ambito del procedimento in questione.

Le condizioni apposte sarebbero dirette esclusivamente a effettuare alcuni approfondimenti al fine di individuare le migliori modalità  esecutive.

A parere delle Amministrazioni sopra citate la circostanza che procedimento VIA sia giunto a conclusione nella vigenza del d.lgs. 104/2017, consentirebbe l’applicazione di detta nuova disciplina, laddove prevede che gli elaborati progettuali siano predisposti con un livello informativo e di dettaglio equivalente a quello del progetto di fattibilità , non richiedendo così un grado di specificazione pari al progetto esecutivo di cui all’art. 93 comma 6 del d.lgs. 163/2006.

2.1 L’ottemperanza alle condizioni, inoltre, è stata verificata dall’apposito Osservatorio costituito dal Ministero dell’Ambiente che, a sua volta, ha confermato le valutazioni alle quali era giunto il decreto 377/2018.

2.2 Come si andrà  a dimostrare è dirimente constatare che il progetto sottoposto a VIA non conteneva quel grado di dettaglio minimo e sufficiente affinchè il Ministero dell’Ambiente addivenisse ad una corretta valutazione di compatibilità  ambientale, non essendosi individuati compiutamente le opere da realizzare.

2.3 Il progetto presentato dall’Enac consiste in un “Masterplan Aeroportuale“, documento che il Ministero dell’Ambiente ha ritenuto assimilabile ad un “progetto definitivo“, consentendo la sua sottoposizione alla procedura di compatibilità  ambientale.

2.4 L’esame della documentazione in atti consente inoltre di evincere come si sia in presenza di opere di considerevole impatto ambientale che implicano, tra l’altro, lo spostamento di un tratto del Fosso Reale, il sotto-attraversamento dell’Autostrada A11; la riorganizzazione dello svincolo della A11 per Sesto Fiorentino e Osmannoro e la ricollocazione del bacino denominato “Lago di Peretola” e di alcuni bacini del sito “La Querciola”, oltre alla delocalizzazione di parte dei “boschi della piana”.

2.5 L’incidenza della realizzazione di dette opere sul sistema ambientale risulta evidente laddove si consideri che l’area di compensazione di “Mollaia” consiste nella “creazione di un sistema di nuovi ambienti ad acquitrino e bosco idrofilo, mentre l’area di compensazione di Santa Croce concerne la sostituzione del Lago di Peretola, prevedendo l’interramento di quest’ultimo e la creazione ex novo di un’area umida di circa 9,7 ettari con trasferimento della fauna e della vegetazione.

2.6 Tali considerazioni risultano paradossalmente rafforzate dall’esame della documentazione depositata nel corso del giudizio e riferita al procedimento di localizzazione delle opere di pubbliche di interesse statale, in relazione al quale è stata convocata la conferenza di servizi ai sensi dell’art. 3 comma 1 del Dpr 383/1994.

2.7 Nel prosieguo del procedimento sono intervenute una serie di variazioni e integrazioni rispetto agli atti in possesso del Ministero dell’Ambiente nel momento in cui è stato adottato il giudizio di compatibilità  ambientale.

2.8 E’ stata, infatti, dettagliata la realizzazione delle opere idrauliche esterne all’area di sedime aeroportuale comprendenti, tra le altre, l’opera di deviazione del Fosso Reale, l’attraversamento dell’Autostrada A11, la realizzazione delle casse di espansione (aree di laminazione) e le opere di compensazione ambientale funzionali alla mitigazione dell’impatto sui siti protetti.

In particolare per quanto concerne le opere idrauliche va evidenziato che la documentazione progettuale originariamente prodotta in sede di VIA non conteneva l’indicazione delle relazioni geologiche, sismiche ed idrologiche, nonchè le verifiche geotecniche.

2.9 La documentazione presentata nell’ambito del procedimento urbanistico conferma come in sede di VIA sia stato presentato un progetto parziale e comunque insufficiente a consentire una compiuta valutazione degli impatti ambientali, essendosi rinviato detto giudizio alle fasi progettuali successive, devolvendo le attività  di verifica della corretta esecuzione delle prescrizioni al costituendo Osservatorio Ambientale.

3. L’assenza dell’esperimento di una corretta fase istruttoria risulta dimostrata dal fatto che il decreto sopra citato contiene un numero di prescrizioni (pari a circa 70) che, per le loro caratteristiche, hanno l’effetto di condizionare la valutazione di compatibilità  ambientale contenuta nel provvedimento impugnato.

3.1 In particolare dalle prescrizioni contenute nel decreto 377/2018 è possibile desumere che è stato rinviato alla fase esecutiva lo studio riferito agli scenari probabilistici del rischio di incidente aereo (prescrizione n. 3) e la stima del rischio di incidente rilevante con strutture soggette alla Direttiva Seveso, presenti sulle direttrici di atterraggio e decollo (prescrizione n. 4); la verifica della conformità  delle nuove aree di laminazione previste dal SIA (prescrizione n. 28); l’individuazione di una soluzione progettuale che consenta di realizzare il sotto attraversamento dell’autostrada A11 da parte del nuovo corso del Fosso Reale (prescrizione n. 29); è stata posticipata l’individuazione delle soluzioni a tutte le interferenze della nuova pista con l’assetto idraulico e con le infrastrutture stradali della zona interessata dal progetto (prescrizione n. 33); è stata rinviata l’individuazione delle soluzioni per risolvere l’interferenza tra la pista e la giù  programmata cassa di laminazione del PUE di Castello, nonchè di quella giù  prevista dal Comune di Sesto Fiorentino sul Canale di Cinta Orientale per la messa in sicurezza del Polo Universitario di Sesto Fiorentino (prescrizione n. 34); non è stata posta in essere la progettazione esecutiva e l’analisi del rischio di bird strike (prescrizione n. 46), così come la redazione di un progetto di massima degli ambienti umidi previsti a compensazione della distruzione delle aree naturali, di cui al punto precedente (prescrizione n. 49).

3.2 La prescrizione n. 29 prevede che “il proponente in sede di progettazione esecutiva dovrà  correttamente sviluppare la soluzione di attraversamento dell’autostrada A11 presentata nel SIA (e documentazione integrativa) risolvendo la problematica tecnica evidenziata nel parere del Genio Civile di Bacino Arno Toscana del 19.10.2015“.

3.1 Particolarmente incidenti sono le opere previste nelle prescrizioni n. 28, 30 e 33, laddove si rinvia alla fase di progettazione esecutiva la verifica dell’adeguatezza delle nuove aree di laminazione.

3.2 Tra le prescrizioni suscettibili di incidere maggiormente sulla valutazione di compatibilità  ambientale vanno annoverate le opere da realizzare e relative all’assetto idrologico-idraulico della Piana fiorentina (in questo senso si veda l’ottavo motivo del ricorso).

3.3 Analogamente con la prescrizione n. 46 (dodicesimo motivo) viene integralmente rimandata alla fase di progettazione esecutiva l’analisi del rischio di “bird strike“, fattispecie quest’ultima in relazione alla quale, peraltro, si era giù  pronunciato questo Tribunale.

La sentenza 1310/2016 aveva avuto modo di chiarire la necessità  di una preventiva realizzazione di detto studio, disponendo che “la localizzazione della pista di volo può di per sì© porre un problema di intercettazione dei volatili. Il rischio di bird strike attiene infatti all’ubicazione dell’aeroporto, e quindi la sua valutazione si rende necessaria giù  al momento della scelta di piano. Non si tratta, cioè, di impatto sull’ambiente evidenziabile solo in sede di predisposizione del progetto, ovvero in fase di VIA, essendo giù  evincibile al momento della localizzazione dell’opera la possibilità  o meno di intercettazione di passaggi dell’avifauna, sia in relazione ai percorsi migratori, sia in relazione alla vicinanza di aree alberate o di corsi d’acqua, che notoriamente attraggono gli uccelli“.

3.4 In questo senso è anche la prescrizione A3 “rischio di incidente aereo“, laddove si richiede la predisposizione di uno studio “riferito agli scenari probabilistici sul rischio di incidenti aerei“, finalizzato a “descrivere e quantificare i rischi per la salute umana e l’ambiente derivanti dalla vulnerabilità  aeroportuale a gravi incidenti“.

3.5 Ciù² premesso è evidente che il “progetto esecutivo” sia, di per sì©, deputato ad introdurre solo le specifiche, i dettagli e le modalità  delle lavorazioni da svolgere, non potendo costituire il momento in cui effettuare “scelte progettuali” o nuove “valutazioni” circa gli impatti dell’opera sulle componenti ambientali o in merito i rischi derivanti dall’esecuzione del progetto (si vedano ad esempio le prescrizioni nn. 3, 4, 29, 33 34, 46, 48 e 49).

3.6 L’art. 25 comma 4 del d.lgs. 152/2006 prevede l’ammissibilità  di prescrizioni che sono espressamente qualificate come condizioni per la realizzazione, l’esercizio e la dismissione del progetto, nonchè quelle condizioni dirette ad evitare, prevenire, ridurre e, se possibile, compensare gli impatti ambientali significativi e negativi.

3.7 Si tratta di prescrizioni, quindi, eventuali e accessorie, che si pongono a valle di un progetto comunque definito e compiuto, quanto meno in tutti quegli elementi indispensabili per effettuare un giudizio sull’impatto delle opere rispetto all’ambiente circostante.

3.8 Ne consegue che le opere e gli interventi da realizzare non possono che avere un carattere “accessorio” rispetto al giudizio di compatibilità , attenendo alla fase di esecuzione del progetto e non riguardare aspetti che dovevano essere valutati e risolti in sede di VIA.

3.9 E’, infatti, noto che la valutazione di impatto ambientale ha il fine di sensibilizzare l’autorità  decidente, attraverso l’apporto di elementi tecnico-scientifici idonei ad evidenziare le ricadute sull’ambiente derivanti dalla realizzazione di una determinata opera, a salvaguardia dell’habitat.

Tale valutazione non può che implicare una complessiva ed approfondita analisi di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato, per valutare in concreto il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità  socio-economica perseguita (Cons. di Stato Sez. V, Sentenza n. 3000 del 06/07/2016; Cons. di Stato Sez. IV, Sentenza n. 1225 del 24/03/2016).

4. Ulteriori pronunce hanno poi, confermato la necessità  di una nuova valutazione tutte le volte che la progettazione esecutiva comporti importanti variazioni all’opera giù  esaminata, tali da alterarne le caratteristiche.

In tali casi, è necessario che in sede di approvazione del progetto definitivo l’autorità  amministrativa manifesti la consapevolezza del susseguirsi dei provvedimenti e li ritenga compatibili con le risultanze della valutazione di impatto ambientale e, ciù², al fine di consentire in sede giurisdizionale il sindacato di legittimità  sulla ragionevolezza di tali determinazioni e di quella che esclude la rinnovazione della medesima valutazione (Cons. di Stato Sez. VI, Sentenza n. 2694 del 12/05/2006 e Cons. Stato Sez. IV, 11/04/2007, n. 1649).

4.1 Nel caso di autorizzazione per la costruzione di un’opera, la violazione delle prescrizioni vincolanti dettate in sede di VIA, tali da dare vita ad un’opera da ritenersi sostanzialmente differente da quella autorizzata, si deve ritenere di per sì© idonea ad inficiare irrimediabilmente la procedura (Cons. Stato Sez. VI Sent., 03/10/2007, n. 5105).

4.2 E’ evidente che la maggior parte delle opere sopra citate risultano “rilevanti” e astrattamente idonee ad alterare l’ambiente e, ciù², con l’effetto che le scelte da operare in sede esecutiva sono in realtà  suscettibili di incidere sulla valutazione di idoneità  ambientale giù  posta in essere.

4.3 Come si è avuto modo di anticipare le prescrizioni di cui si tratta si riferiscono allo spostamento di un fiume, alla necessità  di reperire volumi di compensazione idrauliche delle aree agricole, opere queste ultime la cui necessità  era stata rilevata anche dal Piano di Bonifica, evidenziando che gli interventi di cui si tratta ricadono in aree classificate a pericolosità  idraulica media ed elevata.

4.4 Si consideri, peraltro, che la verifica dell’ottemperanza a dette condizioni non è stata demandata ai due Ministeri che hanno emesso il provvedimento di VIA, bensì ad un organismo a composizione mista dove è presente (con diritto di voto) lo stesso proponente ENAC (e senza diritto di voto) la società  Toscana Aeroporti (e quindi il soggetto che gestisce l’aeroporto), mentre è stata esclusa dall’Osservatorio la presenza di ogni rappresentante dei Comuni ricorrenti, circostanza che ha impedito a questi ultimi di presentare specifici rilievi una volta approvati i progetti esecutivi.

4.5 Detta modalità  di procedere contrasta con la finalità  primaria del procedimento di VIA, diretta com’è a dare concreta applicazione ai fondamentali principi di precauzione e prevenzione del diritto dell’ambiente.

4.6 E’ il complessivo tenore delle prescrizioni che dimostra come la valutazione di compatibilità  ambientale sia stata posta in essere prescindendo dall’esame dell’impatto che le nuove opere potrebbero avere sull’ambiente, in un contesto nel quale le azioni da compiere non sono sufficientemente definite e che, pertanto, richiedono inevitabilmente nuove valutazioni conseguenti all’esame istruttorio ancora da svolgere.

5.8 Al contrario lo scopo delle prescrizioni è quello di individuare le condizioni più¹ idonee per meglio garantire la compatibilità  ambientale, funzione quest’ultima che presuppone un avvenuta valutazione positiva dell’opera circa l’incidenza di quest’ultima sugli elementi naturalistici del territorio.

5.9 Il concetto di valutazione di impatto ambientale implica, allora, che le opere da valutare siano state preventivamente definite (quanto meno nelle linee essenziali), risultando comunque possibile valutare l’incidenza di queste ultime sugli elementi naturalistici del territorio.

6. Nell’ambito della VIA la definizione del grado di modifica dell’ambiente (se in misura più¹ o meno penetrante) non può che essere essenziale, in quanto consente di valutare se le alterazioni conseguenti alla realizzazione delle opere possano ritenersi "accettabili" alla stregua di un giudizio comparativo che tenga conto, da un lato, della necessità  di salvaguardare preminenti valori ambientali, dall’altro, dell’interesse pubblico sotteso all’esecuzione dell’opera, potendo gli organi amministrativi preposti al procedimento di v.i.a. dettare prescrizioni e condizioni per meglio garantire la compatibilità  ambientale dell’opera progettata (T.A.R. Lombardia Milano Sez. III Sent., 08/03/2013, n. 627).

6.1 Al contrario se le opere da realizzare non sono state compiutamente definite è la stessa valutazione di compatibilità  ambientale a risultare parziale, non essendo stato possibile verificare in che misura l’ambiente ne risulterebbe modificato.

6.2 Anche questo Tribunale (TAR Toscana, Sez. II, 23.12.2010, n. 6867), ha avuto modo di affermare che la valutazione di compatibilità  ambientale non può avere natura condizionata se le prescrizioni a cui è subordinata non possiedono un reale contenuto precettivo, recando per contro indicazioni meramente orientative ipotetiche, e, in ogni caso, non può trattarsi di indicazioni la cui concreta realizzabilità  non sia stata preventivamente verificata.

6.3 Ne consegue che la previsione di un numero così elevato di prescrizioni, ma soprattutto il carattere e il tenore di queste ultime, dimostra inevitabilmente il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione, che è stata obbligata a posticipare la valutazione dei relativi impatti ambientali.

6.4 Le censure sopra citate sono, pertanto, fondate.

La circostanza che il procedimento di valutazione della compatibilità  urbanistica è tutt’ora in corso e che verrà  posto in essere nell’applicazione del diverso procedimento di cui all’art. 81 del DPR n. 616/1977 – analogamente al fatto che la pronuncia di questo Tribunale relativa al PIT e al procedimento di VAS è al vaglio del Consiglio di Stato in sede di appello, suggerisce di assorbire le ulteriori deduzioni proposte.

6.5 Il ricorso è, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente annullamento nei limiti della parte motiva dei provvedimenti in epigrafe indicati.

6.6 Si prende atto della rinuncia ai motivi sopra citati, così come richiesto dalle parti ricorrenti.

6.7 La complessità  della fattispecie esaminata consente di compensare le spese del presente giudizio tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

Prende atto della rinuncia ai sopra citati motivi di ricorso;

accoglie in parte il ricorso nei limiti di cui alla parte motiva e per l’effetto annulla i provvedimenti in epigrafe citati.

Compensa le spese tra le parti in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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