Pres. A. Onorato – Rel. U. Maiello
LIQUIGAS S.P.A., (avv. V. Angiolini e L. Imperlino) c/ COMUNE di CASALNUOVO di NAPOLI n.c.

sull’alternatività tra sanzione demolitoria e pecuniaria in materia di abusi edilizi

1. Edilizia – Opere abusive – Sanzioni irrogabili – Demolizione – Sanzione pecuniaria – Alternatività.
2. Edilizia – Opere abusive – Demolizione –Dettagliata descrizione – Occorre.

1. Il nuovo testo unico in materia di edilizia prevede, in relazione alla gravità dell’abuso, tre tipi diversi di sanzioni: la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, tutte strumentali rispetto alla precipua funzione riparatoria dell’ordine urbanistico violato e tendenzialmente applicabili in via alternativa ovvero consequenziale ma non congiuntamente.

2. Va ribadita la validità del principio secondo cui l’ingiunzione a demolire deve contenere una chiara e dettagliata descrizione delle opere, manufatti o lavori che si asseriscono effettuati in violazione di norme o prescrizioni urbanistiche.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Campania – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Antonio Onorato Presidente;
Dott. Umberto Maiello Ref., estensore;
Dott. Paolo Severini Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6962/2004 proposto dalla

LIQUIGAS S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv. Vittorio Angiolini e Luigi Imperlino ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo difensore in Napoli alla via S. Carlo n°26;

contro

il Comune di Casalnuovo, in persona del Sindaco legale rappresentante legale pro–tempore, n.c.

per l’annullamento
– dell’ordinanza di demolizione e di ingiunzione n°45/VT del 15.3.2004 del capo settore Area Tecnica III Settore VI Servizio del Comune di Casalnuovo di Napoli;
– della nota del 28.4.2004;
– di ogni altro atto presupposto, antecedente, attuativo e consequenziale;

nonché per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 il dott. Umberto Maiello;
Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Casalnuovo, con l’atto oggetto di gravame, ha contestato alla società ricorrente, proprietaria di uno stabilimento di deposito e di imbottigliamento di G.P.L. sito alla via Falcone, la realizzazione in via abusiva di talune opere e, segnatamente, di una tettoia di copertura del capannone e di un impianto antintrusione, entrambi aggettanti sul marciapiede comunale e ritenuti di impedimento all’installazione dei pali di pubblica illuminazione in quanto posizionati ad un’altezza non in regola con le prescrizioni di cui all’art. 84 del locale regolamento comunale.
Ha, dunque, ordinato la demolizione delle suddette opere, ed ha, altresì, ingiunto alla Liquigas s.p.a. il pagamento di una sanzione pecuniaria.
Le suddette determinazioni sono state confermate con nota del 28.4.2004 all’esito del procedimento di riesame promosso dalla stessa ricorrente con apposita istanza di revoca.
Avverso i precitati atti, con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente ha articolato le seguenti censure:
1) nella prospettazione attorea le misurazioni condotte dall’Amministrazione intimata non sarebbero affidabili in quanto non si sarebbe tenuto conto dell’innalzamento del livello della strada che originariamente, al tempo cioè dell’esecuzione delle opere in contestazione, era privo di marciapiede;

2) la tettoia sarebbe stata costruita insieme all’edificio nel 1949/1950;

3) l’impianto antintrusione sarebbe privo di rilevanza da un punto di vista edilizio-urbanistico, in quanto riconducibile alla tipologie delle opere precarie;

4) l’applicazione delle sanzioni pecuniarie deve ritenersi alternativa a quella di ordine repressivo;

5) l’ordinanza impugnata sarebbe priva dei requisiti intrinseci tipici del provvedimento cd. contingibile ed urgente;

6) sarebbero state violate le garanzie di partecipazione al procedimento amministrativo;

Il Comune di Casalnuovo non si è costituito in giudizio.
All’udienza del 5.5.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.
Nel procedimento delibativo che questo Tribunale è chiamato a svolgere assume priorità logica l’esame delle censure che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato, vale a dire l’adempimento degli obblighi procedurali e la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio – in sede di sindacato giurisdizionale – ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Sotto il profilo in esame, non può essere revocata in dubbio, in via del tutto astratta, la rilevanza, anche in materia di repressione degli abusi edilizi, dell’obbligo di rispetto delle garanzie di partecipazione al relativo procedimento, la cui violazione è stata espressamente censurata con la doglianza di cui al punto 6.
A tale principio, ancorché limitatamente al periodo antecedente all’entrata in vigore della legge 15/2005, si è, invero, ripetutamente uniformata la Sezione, che ha riconosciuto alla suddetta regola la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con conseguente natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto ( cfr. da ultimo Tar Campania – Sezione Seconda 5353/2005; 5559/2005).
Pur tuttavia, avuto riguardo al caso in esame, l’originaria mancanza di un atto partecipativo del procedimento repressivo attivato dall’Amministrazione resistente non può, di per se stessa condurre, all’accoglimento del proposto gravame, atteso che siffatta lacuna è stata assorbita dagli ulteriori e successivi sviluppi procedimentali in cui hanno avuto piena esplicazione le prerogative di difesa vantate dal ricorrente ed a presidio delle quali risulta strumentale l’obbligo di cui all’art. 7.
Invero, successivamente alla spedizione dell’ordine ingiuntivo, la parte ricorrente ha compulsato, sulla scorta di deduzioni ed allegazioni precedentemente non vagliate, l’Amministrazione resistente ad un riesame delle determinazioni già assunte, promuovendo una nuova fase delibativa svolta anche alla stregua delle suddette osservazioni di parte.
In tal modo, la nuova decisione esplicitata nella nota del 28.4.2004 – cui parimenti risulta esteso il ricorso in epigrafe – reiettiva della richiesta di revoca e sostanzialmente confermativa del precedente atto repressivo, tiene conto dei contributi attorei e risulta concretamente assunta nel rispetto dell’indefettibile metodo dialettico dell’agere publicum con conseguente improcedibilità delle originarie doglianze incentrate sulla dedotta violazione dell’obbligo di cui all’art. 7 della legge 241/1990.
Fondato è, invece, il ricorso nella parte in cui lamenta l’impropria contestuale applicazione
A ben vedere, la violazione in argomento riflette, su un piano più generale, un approccio decisamente non appagante, da parte del Comune di Casalnuovo, alle questioni sottese all’esercizio dei poteri di vigilanza e repressione in materia edilizia.
Invero, coerentemente con i requisiti ontologici che connotano ogni procedimento sanzionatorio, anche in subiecta materia, costituisce snodo indefettibile per la valida applicazione di una misura repressiva, la completezza della contestazione dell’illecito, nella quale devono trovare fondamento giustificativo la tipologia, la natura e l’entità della sanzione che si ritiene applicabile.
Va, pertanto, ribadita, anzitutto, la validità del principio secondo cui l’ingiunzione a demolire deve contenere una chiara e dettagliata descrizione delle opere, manufatti o lavori che si asseriscono effettuati in violazione di norme o prescrizioni urbanistiche.
Né può essere trascurata la circostanza che la normativa di settore contempla forme di reazione differenziate, calibrando la risposta sanzionatoria, per tipologia ed entità, in relazione alla gravità dell’abuso perpetrato cui si riconnette evidentemente una diversa gravità anche del danno arrecato agli interessi urbanistici tutelati.
Ne discende, sotto tale profilo, che il provvedimento repressivo deve consentire al suo destinatario di comprendere il tipo di abuso consumato e, dunque, le ragioni della opzione sanzionatoria concretamente privilegiata dall’Amministrazione.
Tanto premesso, mette conto evidenziare, avuto riguardo al caso di specie, che il Comune di Casalnuovo si è limitato ad una descrizione sommaria delle opere in contestazione – espressamente individuate nella realizzazione di parte di una tettoia di copertura del capannone e di un impianto antintrusione, entrambi aggettanti sul marciapiede comunale e ritenuti di impedimento all’installazione dei pali di pubblica illuminazione – senza in alcun modo raccordare tale attività ricognitiva con la pur doverosa qualificazione giuridica dei contestati illeciti, che, viceversa, nell’economia del procedimento sanzionatorio in argomento, acquisisce rilievo pregiudiziale, orientando le successive scelte dell’Amministrazione nella individuazione della misura sanzionatoria da applicare.
L’equivocità del descritto approccio ermeneutico ha avuto un’immediata negativa ricaduta sull’esercizio del potere sanzionatorio: invero, proprio in ragione del mancato scioglimento del nodo pregiudiziale della qualificazione giuridica degli abusi in contestazione, il Comune di Casalnuovo ha contestualmente ingiunto alla società ricorrente sia la demolizione delle opere ritenute abusive sia il pagamento di una sanzione pecuniaria, doppiando in tal modo illegittimamente sanzioni che tra di loro – almeno in via tendenziale – si escludono.
Tanto si evince con assoluta evidenza sulla base di una piana lettura degli artt. 31 e ss. del d.p.r. 380/2001, che delineano il regime delle sanzioni amministrative applicabili nel caso di abusi edilizi.
Orbene, vale osservare in estrema sintesi che il richiamato testo unico prevede, in relazione alla gravità dell’abuso, tre tipi diversi di sanzioni: la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, tutte strumentali rispetto alla precipua funzione riparatoria dell’ordine urbanistico violato e tendenzialmente applicabili in via alternativa ovvero consequenziale ma non congiuntamente.
Segnatamente, per le opere che comportano un maggiore impatto sull’assetto del territorio, cui si correla in via ordinaria l’obbligo di subordinare l’esecuzione dell’intervento alla disponibilità del permesso di costruire, il regime sanzionatorio contemplato dalla richiamata disciplina di settore si risolve nell’applicazione della più grave misura ripristinatoria dello status quo ante: invero, ove tali opere risultino eseguite in assenza del titolo abilitativo ovvero con titolo inidoneo a legittimare le opere stesse troverà applicazione la misura della rimozione o demolizione a cura dei responsabili e, in caso di inottemperanza, l’ulteriore sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale del cespite e della sottostante area di sedime ( ovvero nel caso di aree vincolate in favore dell’Amministrazione cui compete la vigilanza sull’osservanza del vincolo), con successiva demolizione da parte del Comune, salvi prevalenti e contrastanti interessi pubblici.
Nel caso di interventi di ristrutturazione, eseguiti in assenza di permesso di costruire ovvero in totale difformità da esso, la sanzione applicabile è parimenti quella della demolizione, salva l’applicazione di una sanzione pecuniaria in via del tutto sussidiaria nell’ipotesi in cui non sia possibile attuare la misura ripristinatoria.
Qualora, viceversa, si tratti di trasformazioni abusive del territorio di minore impatto, soggette al regime abilitativo della d.i.a., la reazione sanzionatoria prevista dall’ordinamento si esaurisce nell’applicazione di una sanzione pecuniaria.
La schematica ricognizione della tipologia delle sanzioni applicabili nelle ipotesi di abusi edilizi conferma, dunque, che le misure repressive rispristinatorie e quelle pecuniarie sono tra loro in rapporto di rigida alternatività; tanto in ragione della comune matrice causale, di natura tipicamente riparatoria, che verrebbe ad essere duplicata in maniera ingiustificata nell’ipotesi di applicazione congiunta.
Solo con riferimento ad ipotesi particolari ( interventi di ristrutturazione eseguiti su beni vincolati ed interventi di restauro e di risanamento conservativo sempre eseguiti su immobili vincolati ), nemmeno evocate nell’atto impugnato, l’ordinamento prevede, in aggiunta all’ordine di riduzione in pristino, l’applicazione di una sanzione pecuniaria accessoria in funzione punitiva e non più riparatoria con il chiaro intento di inasprire il trattamento sanzionatorio di un illecito oggettivamente più grave.
Orbene, così perimetrato il quadro normativo di riferimento, va, altresì, osservato che il potere sanzionatorio dell’Amministrazione resta connotato dai predicati indefettibili della legalità, tipicità e nominatività, sicchè ogni deviazione della reazione punitiva dallo schema legale tipico di riferimento genera un’immediata negativa ricaduta sotto il profilo della validità della sanzione applicata.
Vanno, dunque, conclusivamente convalidate le osservazioni censoree articolate avverso il disposto cumulo della sanzione ripristinatoria e pecuniaria, risultando siffatta opzione in manifesto contrasto con la richiamata disciplina di settore.
Tanto è sufficiente ai fini dell’accoglimento del proposto gravame, non potendo dirsi siffatta soluzione preclusa dalla mancata disamina delle residue censure da intendersi evidentemente assorbite nell’adozione di una pronuncia demolitoria, di per se stessa pienamente satisfattoria.
Viceversa, va disattesa l’ulteriore richiesta risarcitoria, fondata, nella prospettazione attorea, sul carattere “infamante” della contestazione mossa alla società ricorrente.
In disparte ogni considerazione sulle effettive implicazioni di natura diffamatoria che, con la pretesa automaticità, l’atto impugnato comporterebbe, è sufficiente osservare che, a corredo dell’azionata pretesa risarcitoria, non risulta allegato alcun elemento idoneo a suffragare una divulgazione della notizia tale da accreditare come verosimile la dedotta negativa ricaduta che l’iniziativa repressiva del Comune avrebbe determinato sul piano della reputazione e del credito commerciale di cui gode la società ricorrente.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 5 Maggio 2005

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.7282 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato – Rel. P. Russo
MARIANNA ORSINO + 3 (avv.ti M. Truppi e M. Teresa Vallefuoco) c/ MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITÀ e della RICERCA (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

l’assunzione contra legem è valida ai fini dell’esperienza professionale

Pubblico impiego – Violazione delle norme sulle assunzioni – Nullità del rapporto – Acquisizione requisito esperienza professionale

L’accertamento della simulazione della convenzione in cui il rapporto è qualificato di locatio operis nonché l’accertamento del rapporto dissimulato di locatio operarum che, sia pur nullo, come detto, per la violazione delle norme inderogabili sulle assunzioni, si è sviluppato come rapporto di fatto (con conseguente applicabilità dell’art. 2126 c.c), comporta la cristallizzazione del requisito di esperienza professionale, espletata alle dirette dipendenze dello Stato e di enti locali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Seconda Sezione di Napoli

composto dai magistrati:Dott. Antonio Onorato Presidente;
Dott. Anna Pappalardo Consigliere;
Dott. Pierluigi Russo I Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12801/2004, proposto da

Marianna Orsino, Maria Grazia Orsino, Lucia Mastrobuono e Mariantonia Mastrillo, tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Michele Truppi e Maria Teresa Vallefuoco presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Napoli, P.zza Carolina n. 19

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui ope legis domicilia in Napoli, Via Diaz n. 11; ed Ufficio Scolastico Regionale per la Campania

per l’annullamento
dei provvedimenti dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Centro Servizi Amministrativi di Benevento di esclusione dei ricorrenti dal concorso per titoli, indetto ai sensi dell’O.M. n. 57 del 25.7.2002, per l’aggiornamento e l’integrazione della graduatoria permanente provinciale, di cui all’art. 554 D.Lgs. 297/1994, relativo al profilo professionale di collaboratore scolastico dell’Area A/2, del personale amministrativo, tecnico e ausiliario statale degli istituti e scuole di istruzione primaria, secondaria, degli istituti d’arte, dei licei artistici, delle istituzioni educative e delle scuole speciali statali, prot. 7601, 7602, 7603, 7604, tutti adottati in data 20 luglio 2004 e ricevuti dalle ricorrenti in pari data;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

per l’accertamento ed il riconoscimento
in via incidentale, delle prestazioni di lavoro di fatto espletate alle dipendenze dello Stato, quale servizio idoneo all’inserimento nella graduatoria provinciale permanente personale ATA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 28 aprile 2005 il Consigliere Anna Pappalardo;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti espongono che dal 1982 a tutt’oggi (la sig.ra Maria Grazia Orsino dal 21.9.1992 a tutt’oggi) hanno svolto presso le scuole materne ed elementari del Comune di Cusano Mutri, a seguito di formali contratti di locatio operis stipulati con lo stesso Ente e prorogati fino al 2000 e successivamente con il Provveditorato agli Studi di Benevento, le funzioni e le mansioni proprie del profilo di collaboratore scolastico.
Hanno presentato domanda di ammissione al concorso per titoli, per l’anno accademico 2002/2003, indetto ai sensi dell’O.M. n. 57 del 25.7.2002, per l’aggiornamento e l’integrazione della graduatoria permanente provinciale, di cui all’art. 554 D.Lgs. 297/1994, relativa al profilo professionale di collaboratore scolastico dell’Area A/2, del personale A.T.A. statale degli istituti e scuole di istruzione primaria, secondaria, degli istituti d’arte, dei licei artistici, delle istituzioni educative e delle scuole speciali statali.
Successivamente con verbale di conciliazione in data 7 maggio 2003, il Comune di Cusano Mutri ha loro riconosciuto la natura subordinata delle prestazioni rese alle dirette dipendenze dell’Ente, con inizio del rapporto dalla data in cui il Comune stesso aveva stipulato i contratti di appalto e sino al 31.12.1999, data in cui era subentrato il provveditorato di Benevento nei contratti stessi, obbligandosi altresì il Comune alla regolarizzazione della loro posizione contributiva.
Il Dirigente del Centro di Servizi Amministrativi di Benevento con atti del 27 maggio 2004 ha escluso le ricorrenti dal concorso in quanto non in possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione dall’art. 2, co. 1, lett. a), b) e c) e co. 2, lett. a), b) e c) del bando di concorso.
Con provvedimenti del 16 luglio 2004, il Dirigente del Centro di Servizi Amministrativi di Benevento ha altresì respinto i ricorsi in opposizione proposti dalle interessate in quanto le ricorrenti non sono state ritenute “attualmente in servizio, in qualità di collaboratore scolastico nella provincia, nè inserita nella graduatoria provinciale ad esaurimento nella provincia di Benevento per il medesimo profilo.”
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
Illegittimità dell’art. 2 co. 1 e 2 lett. a-b-c del bando di concorso per contrasto con l’art. 554 D.Lgs. 297/94. Violazione artt. 3 e 97 Cost., violazione della legge 1369/1960. Eccesso di potere. Manifesta ingiustizia. Disparità di trattamento.
Infatti il servizio alle dipendenze del Comune era stato dallo stesso Ente riconosciuto di natura subordinata in sede di conciliazione; e peraltro lo stesso era continuato senza soluzione di continuità presso il CSA di Benevento, subentrato al Comune nei contratti di appalto stipulati.
Il rapporto de quo non poteva considerarsi di appalto semplicemente in ossequio al nomen iuris impresso dall’amministrazione,ed in contrasto con le modalità di fatto del suo svolgimento.
Sul requisito del lavoro prestato alle dirette dipendenze degli enti locali o dello stato:
La previsione del bando, che ritiene valido unicamente il servizio prestato con rapporto d’impiego con lo Stato o quello prestato con rapporto d’impiego direttamente con gli Enti locali, i quali erano tenuti per legge a fornire alle scuole statali personale A.T.A., sarebbe illegittima per contrasto con l’art. 554 D.Lgs. 297/94, fonte normativa di grado superiore. L’art. 2, co. 1 e 2, lett. a), b) e c) del bando violerebbe il principio di uguaglianza garantito dall’art. 3 Cost. ed i principi cardine del buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione previsti dall’art. 97 Cost. Sussisterebbero tutti gli elementi tipici del rapporto di lavoro pubblico di natura subordinata, di cui si richiedeva l’accertamento in via incidentale relativamente al periodo dal 1.1.2000 sino alla data di notifica del ricorso.
Sulla interposizione di manodopera:
In relazione all’unico motivo di esclusione dal concorso, andrebbe accertata e riconosciuta la natura ed il contenuto del rapporto di lavoro, che solo formalmente vedrebbe come contraenti negli appalti di mere prestazioni lavorative le ditte individuali intestate alle ricorrenti, ma sostanzialmente e direttamente porrebbe le stesse alle effettive dipendenze del Comune di Cusano Mutri, come peraltro riconosciuto nei verbali di conciliazione, e successivamente il CSA di Benevento, che aveva continuato ad usufruire delle loro prestazioni nella identica maniera.
Il contenuto reale del rapporto, infatti, sarebbe fondato sui seguenti elementi sostanziali: a) correlazione tra prestazione lavorativa e fini istituzionali dell’Ente; b) continuità e professionalità delle prestazioni, con vincolo di orario; c) vincolo di subordinazione gerarchica del lavoratore nei confronti dell’Ente datore di lavoro; d) predeterminazione della retribuzione.
I rapporti di lavoro de quibus incorrerebbero nel disposto di cui all’art. 1 L. 1369/1960 e, di conseguenza, le ricorrenti dovrebbero essere considerate a tutti gli effetti alle dipendenze del CSA di Benevento che ha effettivamente utilizzato le loro prestazioni dal 1.1.2000.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca si è costituito in giudizio per resistere al ricorso insistendo per la sua reiezione.
Con ordinanza interlocutoria veniva ordinato il deposito di relazione al CSA di Benevento, e fatto onere alle ricorrenti della integrazione del contraddittorio mediante notifica per pubblici proclami.
All’udienza pubblica del 28 aprile 2005, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente dato atto della integrazione del contraddittorio avvenuta per pubblici proclami, come disposto dal Collegio.
Le ricorrenti propongono sostanzialmente due ordini di censure per contestare la legittimità dell’impugnata esclusione.
1.1 Sotto un primo profilo, invocano l’illegittimità del bando di concorso sostenendo che lo stesso, violando il disposto di cui all’art. 554 del D.Lgs. 297/1994, avrebbe richiesto per l’ammissione al concorso requisiti più stringenti.
In particolare, mentre la norma di grado superiore avrebbe previsto l’ammissione ai concorsi de quibus del personale A.T.A. non di ruolo con almeno due anni di servizio prestato, senza demerito, con qualifiche corrispondenti a quelle dei ruoli per i quali i concorsi sono indetti, sicchè avrebbe richiesto soltanto l’effettività del servizio e l’assenza di demeriti, l’ordinanza ministeriale e, conseguentemente, il bando di concorso indetto dal Provveditore ritengono valido, ai fini dell’ammissione, il solo servizio prestato con rapporto d’impiego diretto con gli enti locali.
In definitiva, con tale prospettazione, le ricorrenti deducono l’illegittimità della loro esclusione in via derivata dall’illegittimità in parte qua dell’atto presupposto, vale a dire del bando di concorso.
La censura è inammissibile.
Il Collegio evidenzia in linea generale che un principio cardine della giustizia amministrativa è quello in base al quale in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più contestabili i vizi di un atto presupposto ove questo non sia stato utilmente impugnato atteso che è proprio in virtù di tale principio che l’azione amministrativa si svolge con relativa certezza del diritto, risultando divisa in una serie di fasi, ciascuna delle quali si conclude con un atto suscettibile di divenire inoppugnabile, se non impugnato nel termine di decadenza, e costituire, quindi, la base di ulteriori provvedimenti (in tal senso Ad. Plenaria Cons. Stato ordinanza 4 dicembre 1998 n. 1).
Le doglianze in discorso, come detto, riguardano asseriti vizi dell’atto presupposto (id est: dell’ordinanza ministeriale e, conseguentemente del bando di concorso) ma non riguardano specificamente gli impugnati provvedimenti di esclusione che costituiscono atti consequenziali.
In altri termini, una volta definite a monte con l’approvazione del bando le regole della procedura concorsuale, gli atti con i quali le ricorrenti sono state escluse dal concorso sono espressione di attività vincolata in quanto adottati in applicazione della relativa lex specialis, sicchè l’omessa impugnazione dei detti atti presupposti produce inevitabilmente l’inammissibilità delle censure dedotte.
D’altra parte, l’eventuale impugnazione del bando di concorso sarebbe dovuta essere tempestivamente proposta atteso il carattere immediatamente lesivo della clausola dalle ricorrenti ritenuta illegittima.
In particolare, la citata ordinanza n. 1/1998 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha evidenziato che qualora il bando contenga clausole immediatamente lesive dell’interesse degli aspiranti al concorso (perchè impongono determinati requisiti di partecipazione) deve essere immediatamente ed autonomamente impugnato, con conseguente inammissibilità sia dell’impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo e applicativo del bando, sia dell’impugnazione del bando unitamente al provvedimento di esclusione, ove siano ormai decorsi i termini per il ricorso avverso il bando medesimo.
1.2 Con il secondo ordine di censure, invece, le ricorrenti deducono in via diretta l’illegittimità dell’esclusione, atteso che il servizio prestato presso il Comune di Cusano Mutri dapprima e presso il Provveditorato poi, costituirebbe valido requisito per l’inclusione nelle graduatorie permanenti provinciali di cui all’art. 554 D.Lgs. 297/1994.
Infatti, il contenuto reale del rapporto di lavoro si fonderebbe sulla correlazione tra prestazione lavorativa e fini istituzionali dell’Ente, sulla continuità e professionalità del prestazioni, con vincolo di orario, sul vincolo di subordinazione gerarchica del lavoratore nei confronti dell’Ente datore di lavoro nonchè sulla predeterminazione della retribuzione, sicchè, pur formalmente qualificato come locatio operis, il rapporto di lavoro in questione sarebbe un rapporto di pubblico impiego. Ciò è avvalorato dal riconoscimento in tal senso effettuato dallo stesso Comune in sede di conciliazione.
La tesi merita favorevole considerazione.
Invero, il riconoscimento della sussistenza degli elementi tipici del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della pubblica amministrazione, come effettuato dal Comune in sede di conciliazione, comporta la ricorrenza del requisito richiesto dal bando di concorso, ossia la equiparazione del servizio reso a quello effettuato alle dirette dipendenze degli enti locali.
Osserva in proposito il Collegio che, se è vero che, pur in presenza degli indici rivelatori di un rapporto di impiego subordinato, il rapporto stesso non può dirsi validamente costituito in quanto nullo per la violazione del divieto di assunzione di personale degli enti locali disposto dall’art. 5, comma 18, del D.L. 702/1978 convertito in L. 3/1979, deve rilevarsi che la nullità non è tale per illiceità della causa o dell’oggetto, per cui la rilevanza del rapporto in quanto fatto storico, riconosciuto come caratterizzato dalla subordinazione delle prestazioni, comporta la possibilità di ritenere integrato il requisito richiesto dal bando di concorso.
In altri termini, se contra legem non è possibile la costituzione del rapporto d’impiego pur sussistendone i relativi indici sintomatici, e se deve ritenersi che l’accertata nullità degrada lo stesso a mero rapporto di fatto ( non escludendo in tal modo l’applicabilità dell’art. 2126 c.c. relativo alla regolamentazione del rapporto di lavoro generato da contratto nullo sotto l’aspetto retributivo e contributivo- previdenziale per il periodo di espletamento delle prestazioni di fatto), da ciò deriva la possibilità di considerare acquisita quella peculiare qualificazione ed esperienza richiesta dal bando per la partecipazione alla procedura concorsuale in oggetto , attraverso la clausola in contestazione.
Invero, l’articolo 554 del D. Leg. Vo 29771994, ai fini dell’inquadramento in ruolo de personale scolastico ed ai fini della rispondenza tra le qualifiche fino a quel momento rivestite ed i ruoli per i quali i concorsi sono indetti, regimenta un sistema annuale di assunzioni mediante concorsi provinciali per titoli indetti annualmente nei limiti delle vacanze di organico del provveditorato, sulla base di una ordinanza ministeriale, che indica i titoli ed i loro criteri di valutazione.
Pertanto, in relazione al contenuto delle prestazioni svolte per il Comune di Cusano Mutri dapprima,e per il CSA di Benevento poi, prestazioni strettamente inerenti a quelle tipiche del personale inserviente addetto alle scuole elementari e materne, non può negarsi in capo alle ricorrenti il possesso del requisito di qualificazione professionale richiesto ai fini della partecipazione ala procedura in oggetto.
In definitiva, l’accertamento della simulazione della convenzione in cui il rapporto è qualificato di locatio operis nonché l’accertamento del rapporto dissimulato di locatio operarum che, sia pur nullo, come detto, per la violazione delle norme inderogabili sulle assunzioni, si è sviluppato come rapporto di fatto ( con conseguente applicabilità dell’art. 2126 c.c), comporta la cristallizzazione del requisito di esperienza professionale , espletata alle dirette dipendenze dello Stato e di enti locali, che costituisce la ratio della clausola del bando in contestazione.
Non si tratta quindi di accertare che il rapporto di pubblico impiego si è costituito, ma di riconoscere che la sussistenza in concreto degli indici rivelatori del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell’ amministrazione ( come ammesso nei verbali di conciliazione) assume rilievo al fine specifico della acquisizione del requisito richiesto dalla clausola del bando, che deve essere interpretata in senso finalistico e non solo formalistico.
In definitiva, il verbale di conciliazione del 7 maggio 2003 con cui il Comune di Cusano Mutri ha riconosciuto alle lavoratrici la natura subordinata delle prestazioni eseguite alle dirette dipendenze dell’Ente di cui alle istanze di conciliazione , ai fini del presente ricorso integra il requisito di anzianità richiesto dalla lex specialis della procedura, atteso che in ogni caso, qualora si violi la norma in tema di interposizione di manodopera, i prestatori di lavoro utilizzati sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato la loro prestazione.
In ragione di tutto quanto esposto, il ricorso deve ritenersi fondato e va accolto, per cui- assorbita ogni altra censura- deve ritenersi fondata la pretesa delle ricorrenti ad essere ammesse alla graduatoria permanente per conseguire l’inquadramento in ruolo nel profilo professionale di collaboratore scolastico, ove non vi ostino ulteriori ragioni.
Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione di
Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: accoglie la domanda e per l’effetto:
a) annulla i provvedimenti dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania Centro Servizi Amministrativi di Benevento di esclusione dei ricorrenti dal concorso per titoli, indetto ai sensi dell’O.M. n. 57 del 25.7.2002, per l’aggiornamento e l’integrazione della graduatoria permanente provinciale, di cui all’art. 554 D.Lgs. 297/1994, relativo al profilo professionale di collaboratore scolastico dell’Area A/2, del personale amministrativo, tecnico e ausiliario statale degli istituti e scuole di istruzione primaria, secondaria, degli istituti d’arte, dei licei artistici, delle istituzioni educative e delle scuole speciali statali, prot. 7601, 7602, 7603, 7604, tutti adottati in data 20 luglio 2004 e ricevuti dalle ricorrenti in pari data; e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione;

b) compensa integralmente le spese di lite tra le parti,

c) ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 28 aprile 2005

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Pres. A. Onorato – Rel. A. Pannone
GAUDIO FRANCESCA (avv. F. Forte ed E. Romano) c/ il COMUNE di MARANO (nc.) nonchè nei confronti di NEOLA BENEDETTO (avv. Pasquale Medici)

sulla legittimazione a richiedere la concessione in sanatoria dei beni in comproprietà

1. Edilizia – Permesso di costruire – Bene in comproprietà – Consenso del comproprietario – Necessità.

2. Edilizia – Concessione in sanatoria – Bene in comproprietà – Istanza avanzata da un comproprietario. insufficienza.

1. L’amministrazione può, in sede di rilascio della concessione edilizia, legittimamente richiedere il consenso del comproprietario dell’area interessata dall’intervento edilizio.
2. La regola generale di cui all’art. 4 della L. n. 10/77 trova applicazione anche per la sanatoria ex a. 13 l. 47/1985 ed è, quindi, necessario che il richiedente, per potere usufruire della sanatoria, disponga del titolo per richiederla.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Seconda

composto dai magistrati:
dott. Antonio Onorato Presidente;
dott. Andrea Pannone Consigliere Relatore;
dott. Paolo Severini Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10813/2003 registro generale promosso da:

GAUDIO dottoressa FRANCESCA
difesa officiata: avvocati Fabrizio Forte ed Enrico Romano
domicilio: eletto in Napoli, via Arangio Ruiz, n. 83

CONTRO

il Comune di Marano (NA), in persona del sindaco p.t., non costituito in g.

E NEI CONFRONTI DI

Neola Benedetto
difesa officiata: avvocato Pasquale Medici
domicilio: ex a. 35 RD 26/06/1924 c/o la Segreteria della Sezione

PER L’ANNULLAMENTO
– dell’ordinanza del Dirigente del IX Settore Urbanistica del Comune di Marano di Napoli del 4 settembre 2003, n. 119, con la quale è stato ingiunto alla ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi, entro il termine di trenta giorni, in relazione all’
– dell’ordinanza del Dirigente del IX Settore Urbanistica del Comune di Marano di Napoli del 25 agosto 2003, n. 112, con la quale è stato ingiunta alla ricorrente la sospensione dei lavori dell’opera anzidetta, in relazione all’opera che sarebbe stata rea
– di ogni altro atto e/o provvedimento sotteso, preordinato, connesso e conseguente, comunque lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente, ivi comprese, per quanto possa occorrere, le relazioni redatte dal tecnico comunale del 20 agosto 2003, pr

PER LA CONDANNA GENERICA
del Comune di Marano di Napoli, ai sensi degli a. 34 e 35 del dlgs 31/03/98, n. 80, come modificati dall’a. 7 della L. 21/07/2000, n. 205, al risarcimento di tutti i danni, da quantificarsi in separato giudizio, subiti e subendi dalla ricorrente in conseguenza degli atti impugnati e ciò in particolare e tra l’altro, con riferimento si ala danno emergente che al lucro cessante, nonché con riferimento ad ogni altro danno derivato ad essa ricorrente ed alla propria azienda in conseguenza della forzata sospensione dei lavori in oggetto.

Visto il ricorso, notificato in data 14 ottobre 2003 e depositato in data 22 ottobre 2003, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 8422 del 22 ottobre 2003.
Visto l’atto di costituzione in giudizio in data 19 ottobre 2003 del controinteressato Neola Benedetto.
Visto l’atto di costituzione in giudizio in data 10 dicembre 2003 della controinteressata Neola Francesca.
Visti gli atti depositati in data 16 dicembre 2003 da parte ricorrente.
Vista la memoria depositata il 6/4/2004 dai controinteressati Neola Francesca e Neola Benedetto in relazione ai motivi aggiunti di parte ricorrente.
Visti i motivi aggiunti notificati in data 12, 13 e 15 marzo 2004 al Comune di Marano ed ai signori Neola Francesca, Neola Benedetto e Bisceglia Maria e depositati in data 7 aprile 2004.
Vista l’atto di costituzione in giudizio del 4/5/2004della di Bisceglia Maria.
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.
Data per letta, all’udienza del 24/02/2005, la relazione del dott. A. Pannone.
Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che la ricorrente è conduttrice dell’immobile posto al piano terra del fabbricato sito in Marano alla via Merolla, n. 91-93, adibito a pubblica farmacia.
Con denunzia di inizio di attività (D.I.A.) del 9 settembre 20002, prot. n. 22178, la ricorrente comunicava al Comune di Marano di Napoli la esecuzione, all’interno dell’anzidetto immobile, di alcuni lavori di manutenzione.
Tuttavia, dapprima con ordinanza emessa dal Dirigente del IX Settore Urbanistica del Comune di Marano di Napoli del 25 agosto 2003, n. 112 è stata ingiunta la sospensione dei lavori in questione e, quindi, con successiva ordinanza emessa sempre dal predetto Dirigente del IX Settore Urbanistica del 4 settembre 2003, n. 119 è stato poi ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di trenta giorni.
Alla ricorrente è stato contestato di aver realizzato, in assenza di assunto titolo abilitativo “l’apertura di un varco largo circa mt 2,50 tra la proprietà Neola e Bisceglie, non contemplato nei grafici allegati alla D.I.A., riguardanti la manutenzione straordinaria dell’immobile di proprietà di Neola Benedetto e che configura una fusione di due unità immobiliari”.
Con il ricorso in trattazione l’interessata deduceva un unico complesso motivo così epigrafato: Violazione degli articoli 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del TU 6 giugno 2001, n. 380 (a. 22 e 37). Violazione e falsa applicazione della L. 17 agosto 1942, n. 1150; della L. 6 agosto 1976, n. 765; della L. 28 gennaio 1977, n. 10; della L. 5 agosto 1978, n. 457, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, della L. della Regione Campania 28 novembre 2001, n. 19. Violazione e falsa applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, della legge 15 maggio 1997, n. 12 e della legge 16 giugno 1998, n. 191. Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di obbligo di motivazione degli atti pubblici nonché di partecipazione del soggetto interessato al procedimento amministrativo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso per erroneità dei presupposti, per violazione del giusto procedimento, per ingiustizia ed illogicità manifesta, per falso scopo e falsa causa, per errore in fatto ed in diritto. Incompetenza.
Con i motivi aggiunti parte ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento emesso dal Dirigente del IX Settore Urbanistica del Comune di Marano di Napoli del 12 gennaio 2004 con il quale è stato comunicato alla dottoressa Francesca Gaudio il rigetto dell’istanza di verifica di conformità urbanistica formulata da quest’ultima, ai sensi dell’a. 37 del T.U. in materia edilizia, con atto del 4/12/2003, n. 29545, in relazione all’immobile sito in Marano di Napoli, alla via Merolla, n. 91-93, considerato che la fusione delle due unità immobiliari non è stata autorizzata da nessuno dei due proprietari degli immobili oggetto dell’intervento e che la suddetta autorizzazione è propedeutica a qualsivoglia verifica di accertamento di conformità.
Si costituivano le parti indicate in epigrafe sostenendo, con ampie memorie l’inammissibilità e l’infondatezza ricorso.
All’udienza del 24 febbraio 2005 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

È pacifico in atti che parte ricorrente ha realizzato le opere oggetto dei provvedimenti impugnati senza il consenso dei rispettivi proprietari.
Il ricorso, unitamente ai motivi aggiunti, è infondato alla luce del più recente orientamento espresso dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la decisione 6529 del 21 ottobre 2003.
“In effetti, sul punto la giurisprudenza, che in passato era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia è quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi e senza che la mancata considerazione di tali diritti possa in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto, più recentemente (C.d.S. V, 15.03.2001, n. 1507) ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia l’amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di una attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati (nel caso in esame concernenti la legittimità – o non – della esecuzione, ai sensi dell’a. 1102 c.c., delle opere edilizie che interessano porzioni condominiali comuni), ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. Ha, pertanto, concluso che, conformemente a quanto previsto dall’a. 4 della L. n. 10/77, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto della effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (C.d.S., V, 20.09.2001, n. 4972; TAR Toscana 23.11.2001, n. 1651; TAR Emilia Romagna Parma, 21.03.2002, n. 183).
Precisato, quindi, che l’amministrazione può, in sede di rilascio della concessione edilizia, legittimamente richiedere il consenso del comproprietario dell’area interessata dall’intervento edilizio, resta da verificare se tale principio possa trovare applicazione anche nel caso della richiesta di sanatoria ex a. 13 l. 47/1985.
Secondo gli appellanti l’a. 13 individua nel “responsabile dell’abuso” il soggetto legittimato a richiedere la concessione in sanatoria, anche ai fini di cui al successivo a. 22 (secondo il quale la concessione in sanatoria estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche), prescindendo dalla proprietà del bene sanando.
Ad avviso del Collegio alla norma non può essere data la suddetta interpretazione riduttiva, considerato che la richiesta di sanatoria è pur sempre diretta al rilascio di una concessione o autorizzazione edilizia, come ripetutamente precisato nel primo, secondo e terzo comma, con l’unica differenza che, nell’ipotesi contemplata, si tratta di assentire un progetto edilizio già realizzato, invece che da realizzare.
Non c’è motivo, pertanto, di ritenere che non debba trovare applicazione la regola generale di cui all’a. 4 della L. n. 10/77 e che, quindi, sia comunque necessario che il richiedente, per potere usufruire della sanatoria, disponga del titolo per richiederla.
Né appare in senso contrario rilevante la circostanza che l’a. 13 individui nel “responsabile dell’abuso”, e non già nel titolare del bene, il soggetto legittimato a chiedere la concessione in sanatoria, in quanto in proposito è agevole osservare che il legislatore ha solo adottato un formula idonea a ricomprendere tutte le categorie di soggetti, indicati nell’a. 6, che hanno concorso a realizzare l’abuso, fermo restando che anche detti soggetti, non possono chiedere, senza il consenso del titolare del bene, sul quale insistono le opere e che potrebbe essere completamente estraneo all’abuso ed avere anzi un interesse contrario alla loro sanatoria, una concessione che, in ipotesi, potrebbe risolversi in danno dello stesso.
Parimenti non può obbiettarsi che con ciò si priverebbe il “responsabile dell’abuso” del beneficio di cui all’a. 22, perché, come è stato correttamente osservato dal condominio resistente, la sanatoria costituisce una eccezione alla regola che impone di non realizzare abusi edilizi, per cui, se l’abuso non può essere sanato, il responsabile ne sopporta le conseguenze che sono riconducibili ad una intenzionale violazione delle norme di ordine pubblico”.
Il ricorso va pertanto rigettato con condanna alle spese, alle competenze e agli onorari di giudizio liquidate nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, rigetta il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Condanna la ricorrente GAUDIO dottoressa FRANCESCA al pagamento della somma di € 1500,00 (euro millecinquencento) nei confronti dei signori Neola Benedetto e Neola Francesco e della somma di € 1000,00 (euro mille) nei confronti della signora Bisceglia Maria.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 24/02/05 e del 24/03/05.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.7295 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato – Rel. A. Pannone
CACCIOPPOLI RITA (avv. E. Esposito) c/ Comune di Vico Equense (avv. G. Dilengite)

nuovo orientamento del Giudice partenopeo in tema di presentazione della domanda di sanatoria, la quale non priva di efficacia l’ordinanza di demolizione

Edilizia – Ordinanza di demolizione – Richiesta di concessione edilizia in sanatoria – Nuova ordinanza di demolizione – Non occorre

La presentazione della domanda di sanatoria ex a. 13 L. 47/1985, nel termine assegnato per la demolizione dell’opera abusiva, non priva di efficacia la relativa ordinanza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza, fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (necessaria, invece, per espressa disposizione di legge, nel caso di istanza di condono ai sensi degli articoli 31 legge 47/85 e 39 legge n. 724/94), salva naturalmente l’ipotesi in cui vengano tempestivamente impugnati il diniego tacito o il rigetto, nel qual caso la reviviscenza degli effetti sanzionatori è subordinata all’esito dei relativi giudizi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Seconda

composto dai magistrati:
dott. Antonio Onorato Presidente;
dott. Andrea Pannone Consigliere Relatore;
dott. Paolo Severini Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7997/2001 registro generale promosso da:

CACCIOPPOLI RITA, nata a Vico Equense il 15 gennaio 1935
difesa officiata: avvocato Ennio Esposito
domicilio: eletto in Napoli, via Cuma, n. 28 c/o avvocato P. Lambiase

CONTRO

il Comune di Vico Equense, in persona del sindaco pro tempore
difesa officiata: avvocato Giuseppe Dilengite
domicilio: ex a. 35 RD 26/06/1924 c/o la Segreteria della Seconda Sezione

PER L’ANNULLAMENTO
della dichiarazione del 18 maggio 2001, protocollo n. 11558 di acquisizione di opera abusiva e della relativa area di sedime.

Visto il ricorso, notificato in data 16 luglio 2001 e depositato in data 24 luglio 2001, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 6769 del 24 luglio 2001.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione in epigrafe.
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.
Data per letta, all’udienza del 28/04/2005, la relazione del dott. A. Pannone.
Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che la ricorrente ha chiesto ed ottenuto dal Comune di Vico Equense l’autorizzazione del 14 maggio 1998, n. 89 per l’esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria al proprio fabbricato sito in Vico Equense alla via Penito, distinto in catasto, tra le altre, con le particelle 425 e 682 del foglio 12.
A seguito della notifica delle ordinanze nn. 389/1999 e 56/2000 (con cui il Comune di Vico Equense, su un asserito presupposto di abusività, ha ingiunto alla stessa ricorrente la demolizione di alcune opere eseguite sul predetto fabbricato, nell’ambito dell’assentita manutenzione) la ricorrente ha presentato in data 8 maggio 2000 istanza assunta al numero di protocollo 10717, per la sanatoria ai sensi dell’a. 13 della legge 47/1985 di dette opere contestate con le due richiamate ordinanze sanzionatorie.
La pubblica amministrazione, senza adottare alcun provvedimento espresso sulla citata istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente, in data 22 maggio 2001 ha notificato alla signora Caccioppoli Rita l’impugnato atto del 18 maggio 2001, n. 11558, con il quale un delegato del Capo Settore Gestione del Territorio del Comune di Vico Equense ha dichiarato acquisite di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune di Vico Equense ed immesse nel possesso dello stesso comune, dalla data di notifica del medesimo atto in oggetto, sia l’opera edilizia (…), sia l’area di sedime.
Con il ricorso in trattazione l’interessata ha dedotto i seguenti motivi così epigrafati: I) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’a. 107 del DLGS 18 agosto 2000, n. 267. II) Eccesso di potere per carenza di presupposti. violazione e falsa applicazione degli a. 7 e 13 della legge 47/1985. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’a. 3 della legge 241/1990. Ingiustizia manifesta. Sviamento. III) Violazione e falsa applicazione dell’a. 7 della legge 47/1985. Eccesso di potere per carenza di presupposti ed insufficiente motivazione. Contraddittorietà. Illogicità. Sviamento. IV) Violazione e falsa applicazione dell’a. 1117 c.c. Eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria. Illogicità. Violazione del principio di buona amministrazione ex a. 97 della Costituzione.
Si costituiva in giudizio il Comune di Vico Equense sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Entrambe le parti depositavano memorie.
All’udienza del 28 aprile 2005 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di ricorso è infondato.
L’amministrazione resistente in data 25 settembre 2001 ha depositato la nota del 17 maggio 2001, n. 544 (avente ad oggetto: dichiarazione di acquisizione opera abusiva e relativa area di sedime. Ditta Caccioppoli Rita, via Penito, n. 39) con la quale il Capo Settore ordinava al Capo Sezione, con riferimento all’oggetto, di firmare il provvedimento di acquisizione in ragione del rapporto di parentela tra il capo settore e la signora Rita Caccioppoli.
Tanto è sufficiente, a giudizio della sezione, a giustificare l’adozione dell’atto da parte di un soggetto che parte ricorrente ritiene incompetente.
Ove non fosse possibile riconoscere anche ai dirigenti o ai funzionari amministrativo il diritto/dovere di astensione si potrebbe incappare in una intollerabile paralisi dell’attività amministrativa.
A sostegno del secondo motivo di ricorso l’interessata ha richiamato la sentenza della Quarte Sezione del TAR Campania del 24 maggio 1999, n. 1395, che ha ritenuto che: “L’ingiunzione di demolizione di un’opera costruita senza concessione edilizia perde del tutto efficacia con la presentazione della domanda di sanatoria prevista dall’a. 13 della legge n. 47 del 1985.
La detta ingiunzione di demolizione ha, nell’ambito del procedimento di repressione degli abusi edilizi, lo scopo di permettere al responsabile di provvedere spontaneamente alla demolizione stessa per evitare la più onerosa sanzione dell’acquisizione.
Sennonché, per tutto il termine assegnatogli per la detta demolizione, l’interessato può chiedere, ai sensi dell’a. 13 della L. n. 47 del 1985, l’accertamento di conformità delle opere realizzate agli strumenti urbanistici.
Ne consegue che una volta che tale accertamento si è concluso in senso negativo, deve essere assegnato al medesimo un nuovo termine per la spontanea demolizione, non potendo lo stesso essere penalizzato dalla circostanza di avere esercitato una facoltà prevista dalla legge ed essere costretto alla demolizione in un tempo ridotto, che potrebbe essere anche di un solo giorno, pena l’acquisizione gratuita delle opere al patrimonio comunale.
Nel caso di specie, pertanto, illegittimamente l’amministrazione ha accertato l’inottemperanza alla originaria ingiunzione a demolire, che ormai, in base a quanto sopra precisato, aveva perso efficacia”.
La sezione non ritiene di poter aderire a tale interpretazione perché appaiono più convincenti le argomentazioni del TAR Lazio S.S. di Latina.
“L’a. 13 L. 47/1985 non prevede che, a seguito della presentazione di domanda di sanatoria, perda effetto il provvedimento che ingiunge la demolizione. Né è desumibile dai princìpi che una istanza del privato per ottenere un provvedimento, che sia suscettibile di neutralizzare le conseguenze di un altro provvedimento faccia perdere ogni effetto, per il solo fatto della sua presentazione, a tale altro provvedimento.
Occorrerebbe a tal fine specifica previsione normativa, come avviene con riferimento alle istanze per ottenere il c.d. condono edilizio, giusta gli articoli 38 e 44 della predetta legge n. 47 del 1985.
Del resto – e ciò viene detto al fine di evidenziare l’anomalia a cui darebbe luogo, ove riconosciuta fondata, la tesi dei ricorrenti [e da tanto trarre (ulteriore) ragione di rigetto, in applicazione del c.d. argumentum ab absurdo] – una tale neutralizzazione potrebbe avvenire anche con riferimento all’ipotizzata seconda ingiunzione di demolizione, potendo ad essa seguire ulteriore domanda ex a. 13, e così via, in un continuo alternarsi di ingiunzioni di demolizione e di domande ex a. 13, con esito (definitivamente) paralizzante dell’azione amministrativa di repressione degli abusi edilizi”.
“La presentazione della domanda di sanatoria ex a. 13 L. 47/1985, nel termine assegnato per la demolizione dell’opera abusiva, non priva di efficacia la relativa ordinanza, ma paralizza momentaneamente gli effetti di questa, ponendoli, per così dire, in uno stato di quiescenza, fino alla formazione del silenzio–diniego o all’emissione di un esplicito provvedimento di rigetto, momenti dai quali gli effetti sanzionatori riprendono nuovamente vigore, senza bisogno di una nuova ordinanza (necessaria, invece, per espressa disposizione di legge, nel caso di istanza di condono ai sensi degli articoli 31 legge 47/85 e 39 legge n. 724/94), salva naturalmente l’ipotesi in cui vengano tempestivamente impugnati il diniego tacito o il rigetto, nel qual caso la reviviscenza degli effetti sanzionatori è subordinata all’esito dei relativi giudizi” (TAR Lazio, Latina, 23 maggio 2001 n. 504).
Orbene è pacifico in atti che parte ricorrente non ha impugnato giurisdizionalmente le ordinanze di demolizione richiamate nel provvedimento impugnato (389/1999 e 56/2000), ma, in data 8 maggio 2000, ha presentato istanza ai sensi dell’a. 13 della legge 47/1985.
Le predette ordinanze sono divenute oramai inoppugnabili perché è altrettanto pacifico che parte ricorrente non ha impugnato (nel termine di cui all’a. 21 della Legge TAR) il silenzio formatosi entro il sessantesimo giorno decorrente dall’8 maggio 2000 (data di presentazione della domanda di accertamento di conformità).
“La mancata pronuncia esplicita del sindaco sulla domanda di sanatoria ai sensi dell’a. 13 l. n. 47 del 1985 nel termine di 60 giorni dalla presentazione comporta il formarsi del silenzio rifiuto che deve essere tempestivamente impugnato” (T.A.R. Sicilia Catania, I, 26 febbraio 2004, n. 457).
Né a conclusioni diverse induce il richiamo, contenuto nel provvedimento impugnato, alla nota del Comune di Vico Equense del 13 luglio 2000, n. 17037, con la quale la ricorrente veniva invitata ad integrare la documentazione relativa all’istanza di sanatoria. Parte ricorrente sostiene di non aver ricevuto suddetta nota, con la conseguenza che il Comune di Vico Equense non poteva adottare il provvedimento impugnato sino a quando ella non vi avesse provveduto. Risulta evidente che tale argomentare porta alla paralisi dell’azione amministrativa, che rimane sottomessa alla mera volontà del privato che in tal modo può conservare il bene che l’amministrazione ritiene abusivo. Ne consegue pertanto che parte ricorrente (proprio perché deduce di non aver mai ricevuto la richiesta) aveva l’onere di impugnare il silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità nel termine di presentazione della domanda o della presentazione dell’integrazione documentale.
La sezione però non può non rilevare che parte ricorrente (che è venuta a conoscenza della richiesta di integrazione documentale quanto meno dal giorno della notifica del provvedimento impugnato: 22 maggio 2001) non ha mai dedotto che la suddetta richiesta fosse illegittima, con la conseguenza che ella doveva e poteva darvi esecuzione chiedendo all’amministrazione o al giudice adito di valutare il proprio comportamento.
In realtà parte ricorrente, sino al passaggio in decisione del ricorso in trattazione (28 aprile 2005 e, quindi nell’arco di quasi un quadriennio dal 22 maggio 2001) non ha mai dedotto (né tantomeno provato) di aver prodotto i documenti richiesti dall’amministrazione. E da tale “contegno”, ai sensi del secondo comma dell’a. 116 del c.p.c., il giudice trae argomenti di prova.
Il III ed il IV motivo di ricorso (con i quali si contesta la possibilità dell’acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive in ragione delle intrinseche caratteristiche di inautonoma utilizzabilità) sono inammissibili in quanto il provvedimento impugnato non può più essere censurato per presupposti che si rinvengono nelle ordinanze di demolizione inoppugnate.
Il ricorso va pertanto respinto con condanna della ricorrente alle spese, alle competenze e agli onorari di giudizio che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, rigetta il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Condanna parte ricorrente al pagamento in favore del Comune di Vico Equense della somma di € 1000,00 (euro mille) per spese di giudizio.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 28 aprile 2005.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.7305 proviene da Giustamm.

Pres. Morelli, est. Genovese
Goto Fumiaki (Avv. F. Obizzi) c. Prefetto della Provincia di Gorizia

il decorso del termine per la richiesta del permesso di soggiorno da parte dello straniero, ai sensi degli artt. 5 e 13 del T.U. del 1998, deve essere calcolato in via continuativa, senza sommatorie con altri periodi trascorsi sul territorio nazionale

1. Stranieri – Espulsione dello straniero – Violazione artt. 5 e 13 D.Lgs. 286 del 2998 – Mancata richiesta del permesso di soggiorno nei termini di legge – Computo del termine – Criteri – Sommatoria di più periodi – Esclusione – Conseguenze

2. Stranieri – Permesso di soggiorno – D.P.R. 394 del 1999 – Modifiche apportate dal D.P.R. 334 del 2004 – Sono inapplicabili – Motivi – Inapplicabilità della nuova normativa fino all’emanazione del D.M. che ne disciplini le modalità di attuazione

1. Il decorso del termine per la richiesta del permesso di soggiorno da parte dello straniero, ai sensi degli artt. 5 e 13 del T.U. del 1998, deve essere calcolato in via continuativa, senza aggiunte e sommatorie con altri periodi trascorsi sul territorio nazionale. Pertanto risulta illegittimo il computo degli otto giorni effettuato dal Prefetto, basato sulla somma dei giorni relativi a due permanenze in Italia (intervallate da un breve soggiorno in altro paese).
2. Non è, ad oggi, applicabile l’art. 10 del D.P.R. 334 del 2004, che ha aggiunto il comma 1 bis all’art. 10 D.P.R. 394 del 1999 (relativo all’obbligo di richiedere il permesso di soggiorno per lo straniero appartenente a Paesi in regime di esenzione di visto turistico). Infatti il decreto del Ministero dell’Interno, prescritto dalla stessa norma, che deve stabilire le modalità e l’iter procedurale, non è stato ancora approvato.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 27/5/2005 n.11323 proviene da Giustamm.

Pres. Radesi, est. Altavista
Lucia Moneta (Avv. I. Milla) c. Azienda Asl 39 (avv. G. Bardelli)

sulla giurisdizione relativa alle controversie concernenti i rapporti derivanti da Convenzioni stipulate tra medici specialisti ed A.S.L.

Giurisdizione e competenza – Medico specialista – Convenzione con ASL – Rapporto libero-professionale – Derivante da contratto di diritto privato – Giurisdizione ordinaria – Sussiste – Motivi

Il rapporto dei medici specialisti con le A.S.L. previsto dall’art. 48 della L. 23 dicembre 1978, n.
833 sulla base di Convenzioni nazionali e’ un rapporto libero professionale parasubordinato derivante da un contratto di diritto privato, che ha le caratteristiche del contratto di opera professionale e che si svolge di norma su un piano di parita’, sicche’ le posizioni soggettive maturate nell’ambito di tale rapporto sono di diritto soggettivo, e, pertanto, le controversie inerenti alle stesse sono devolute allagiurisdizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 873 del 1996 proposto da
Lucia Moneta, rappresentata e difesa dall’ Avvocato Irio Milla, con domicilio eletto in Milano, via Torino 50.

contro

Azienda Asl 39, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocato Guido Bardelli, con domicilio eletto in Milano piazza Bertarelli 1;
Regione Lombardia

per l’annullamento
previa sospensione
dei ruolini di pagamento di ottobre, novembre e dicembre 1996, nei quali venivano trattenute le somme di lire 1.540.555 per ognuno, a titolo di quota di costo di carovita; nonché, di ogni altro atto preordina-to, conseguenziale e comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
vista la costituzione della Amministrazione resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 marzo 2005 il relatore referendario Cecilia Altavista;
Uditi altresì i procuratori delle parti, come da verbale in atti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La dottoressa Lucia Moneta ha prestato la sua opera professionale, quele medico specialista in pediatria, presso l’ambulatorio della Asl n° 39 di Milano. Nel 1995 la Asl verificava di aver corrisposto somme indebite a titolo di cd. caro-vita, corrisposte anche dalla Asl 36, con la quale la dottoressa aveva un’ altro rapporto convenzionale. Pertanto procedeva, con il pagamento dei compensi relativi all’ottobre, novem-bre e dicembre 1995 al recupero delle somme indebitamente corrispo-ste.
Avverso tali atti è stato proposto il presente ricorso per i seguenti mo-
difetto di motivazione; violazione degli artt 1 e 3 della legge n° 241 del 7-8-1990; violazione di legge ed errata applicazione dell’art 29 lett.c d.p.r. 315 del 28-9-1990; eccesso di potere per illogicità manife-sta; illegittimità manifesta.
Si è costituita la amministrazione resistente eccependo il difetto di giurisdizione e contestando la fondatezza del ricorso.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Il rapporto dei medici specialisti con le Asl è un rapporto derivante da un contratto di diritto privato, la cd convenzione, che ha le caratteristi-che del contratto d’opera professionale. Infatti il medico non assume alcun obbligo tipico del rapporto di pubblico impiego come ad esem-pio l’esclusività, potendo continuare a svolgere la propria libera attivi-tà professionale. Inoltre il compenso è determinato in base alla ore set-timanali di presenza in ambulatorio.
La giurisprudenza pur ritenendolo un rapporto parasubordinato, in considerazione della lunghezza del rapporto e della stabilità, ha esclu-so in ogni caso la configurazione di un rapporto di pubblico impiego, affermando la giurisdizione del giudice ordinario.
Il rapporto di convenzionamento fra Usl e medici specialisti ambulato-riali – disciplinato dall’art. 48 della l. 23 dicembre 1978 n. 833 e dal-l’accordo collettivo nazionale stipulato in attuazione di tale norma e reso esecutivo con d.P.R. 28 settembre 1990 n. 316 – pur se costituito in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del servizio sanitario nazionale, dirette a tutelare la salute pubblica, ossia per un interesse pubblico – è un rapporto libero-professionale parasubordina-to che si svolge di norma su un piano di parità, sicché le posizioni soggettive maturate nell’ambito di tale rapporto sono di diritto sogget-tivo e, quindi, non suscettibili di affievolimento per determinazione unilaterale della pubblica amministrazione; pertanto le controversie inerenti a siffatto rapporto, tra le quali rientra quella promossa dal me-dico per sentir riconoscere il suo diritto al pagamento di compensi per prestazioni dallo stesso effettuate, spettano al giudice ordinario, cui compete il sindacato sulla legittimità dei provvedimenti amministrati-vi lesivi del cennato diritto, al limitato fine della loro eventuale disap-plicazione (Cassazione civile, sez. un., 4 agosto 1995, n. 8547).
I rapporti instaurati sulla base di convenzioni nazionali previste dal-l’art. 48 della l. 23 dicembre 1978 n. 833 tra medici specialisti liberi professionisti e unità sanitarie locali per assicurare agli utenti del ser-vizio sanitario nazionale le prestazioni mediche indicate nell’art. 25 della legge stessa, si inquadrano nello schema dei rapporti di collabo-razione di diritto privato concretantisi in una prestazione d’opera con-tinuata e coordinata prevalentemente personale, anche se non a carat-tere subordinato (c.d. parasubordinazione ex art. 409 n. 3 c.p.c.), con la conseguenza che le relative controversie sono devolute alla giuri-sdizione del giudice ordinario( Cassazione civile, sez. un., 15 maggio 1995, n. 5302; Cassazione civile, sez. un., 12 aprile 1991, n. 3897).
Il ricorso dunque deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione .
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sez. II, di-chiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Così deciso in Milano nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2005, con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi Presidente

Carmine Spadavecchia Referendario

Cecilia Altavista Referendario Est.

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.1099 proviene da Giustamm.

R. Potenza Pres f.f.- Est.
Soc. Coop Toscana-Lazio a r. l. (Avv G. Genta) contro il Comune di Portoazzurro (prov di Livorno) (Avv. D. Iaria) e nei confronti di Eltimar Supermercati di Nocentini Tiziano & c. s.a.s. (Avv. F. Falorni) e N. Trusso Alo’ Caffarello (Avv.ti S. Nocentini ed A. Chiarelli) Portoferraio (non costituito)

sul valore di mero comportamento del silenzio tenuto dall’ Amministrazione a fronte di una denunzia di inizio di attività edilizia

Edilizia ed urbanistica – Silenzio tenuto dall’ Amministrazione a fronte di una denunzia di inizio di attività edilizia – Ha valore di un mero comportamento – Non ha natura provvedimentale – Non è direttamente impugnabile in sede giurisdizionale con un’azione di annullamento – Eventuale azione di annullamento proposta da un terzo – Si risolve in una domanda di accertamento nei limiti della verifica dei necessari presupposti per il rilascio dell’autorizzazione che su quella DIA si è fondata

Al silenzio tenuto dall’ Amministrazione comunale a fronte di una denunzia di inizio di attività edilizia deve essere attribuito il valore di un mero comportamento, rapportabile, sul piano degli effetti legali tipici, ad un’ attività di verifica conclusasi positivamente e quindi inidonea di per sé a sostanziare un’autonoma determinazione di natura provvedimentale direttamente impugnabile in sede giurisdizionale con un’azione di annullamento. Conseguentemente in tali casi l’eventuale azione di annullamento proposta da un terzo si risolve in una domanda di accertamento nei limiti della verifica dei necessari presupposti per il rilascio dell’autorizzazione (nella specie commerciale) che su quella DIA si è fondata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2046/2003, proposto da
SOC. COOP TOSCANA-LAZIO A R. L.
rappresentata e difesa dall’Avv Giovanni Genta e domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via delle Mantellate n. 9;

contro

COMUNE DI PORTOAZZURRO (prov di Livorno)
costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via Rondinelli n. 2;

e nei confronti di
ELTIMAR SUPERMERCATI DI NOCENTINI TIZIANO & c. S.A.S.
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;
TRUSSO ALO’ CAFFARELLO Nicola
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simone Nocentini e Alberto Chiarelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

PER L’ANNULLAMENTO
– dell’autorizzazione n. 1 del 22.07.2003 rilasciata dal Comune di Porto Azzurro alla soc. Eltimar Supermercati per l’attivazione di una media struttura di vendita in loc. Santissimo, s.n.c.;
– dell’assenso reso dal Comune di Porto Azzurro – con atto tacito – alla Denuncia di Inizio Attività ex art. 9 della Legge Reg. Toscana 14.10.1999 n. 52 presentata dal Signor Nicola Trusso ed altri in data 28.05.03 avente ad oggetto “Cambio di destinazione d’uso senza opere da locale a garage a fondo commerciale – media struttura di vendita”;
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Porto Azzurro n. 32 del 27.6.2003 avente ad oggetto “Realizzazione di una media struttura di vendita in loc. Santissimo – approvazione schema di convenzione per cessione porzione di area pubblica e realizzazione di opere”;
– la conseguente convenzione sottoscritta tra il Comune di Porto Azzurro e il Signor Nicola Trusso ed altri, di data e numero di repertorio sconosciuti, avente ad oggetto la cessione dell’area pubblica di cui alla citata del C.C. n. 32/03.
– nonché di ogni atto presupposto e/o conseguenzale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’8 marzo 2005, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti G. Genta, T. D’Amora delegato da D. Iaria e L. Belli delegata da S. Nocentini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La Soc. Coop. Toscana Lazio è titolare della autorizzazione commerciale n. 304 rilasciata dal Comune di Porto Azzurro in data 23.3.1990 per l’esercizio commerciale sito nel medesimo Comune, in viale Italia n. 32/34 avente una superficie di vendita di circa mq. 399,99.
L’area in cui ricade l’esercizio commerciale era ed è classificata, dal vigente piano di fabbricazione, di tipologia “C” (residenziale), edificabile anche mediante piano di lottizzazione.
In tale zona, in data 29 6 1998, il Comune approvava un piano di lottizzazione (n.43-Corte degli aranci in località “Il santissimo”) presentato per la realizzazione di un intervento edilizio ad uso prevalentemente residenziale;
di tale lottizzazione (insistente a poche centinaia di metri dall’esercizio commerciale Coop) risultavano far parte anche alcuni fondi di proprietà dei signori Trusso Alò Caffarello e sui quali, previo rilascio dei relativi titoli abilitativi da parte del Comune (concessioni edilizie n. 1138, 1145, 1146,1147,1148 e n. 98/01, in sanatoria e variante delle precedenti) , venivano realizzati cinque edifici, con destinazione residenziale ai piani terreno e primo, e non residenziale ai piani seminterrati o interrati.
Ultimati i lavori di costruzione, relativamente al seminterrato di uno dei predetti cinque edifici, i proprietari, intendendo modificarne la destinazione d’uso per ivi insediare una media struttura di vendita commerciale, presentavano (in data 15 2 2003) al Comune una proposta volta ad acquisire la proprietà di un terreno comunale adiacente all’immobile e necessario nella prospettiva di dover dotare la struttura commerciale degli spazi a parcheggio previsti dalla normativa; in relazione a ciò, e nelle more anteriori alla stipula della necessaria convenzione, i proprietari presentavano (28 5 03) due denunzie d’inizio di attività, una per cambio di destinazione d’uso senza opere da garage a fondo commerciale e l’altra per i lavori per la realizzazione del parcheggio oggetto della stipulanda convenzione. L’efficacia di quest’ultima, approvata in schema dall’Amministrazione (delib. con. n. 32/03) veniva sottoposta alla condizione dell’ottenimento dei necessari atti di assenso sotto il profilo urbanistico-edilizio e commerciale all’apertura della struttura di vendita in questione.
Infine , in data 22 luglio 2003, il Comune ha emanato, relativamente ai locali in questione, un’autorizzazione commerciale per l’attivazione di una media struttura di vendita (per una superficie complessiva di 750 mq) in favore della società Eltimar che ha pertanto avviato l’esercizio commerciale.
L’esponente società Coop ha pertanto adito questo Tribunale, domandando l’annullamento dell’autorizzazione commerciale, dell’atto di assenso edilizio, della deliberazione approvativa dello schema di convenzione relativo al terreno adiacente e della conseguente convenzione sottoscritta, specificati in epigrafe, e deducendo motivi così riassumibili:
1. Eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti – Violazione art. 19 della Legge n. 241/90.
– Carenza di istruttoria e mancanza di motivazione – Violazione art. 15 del regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro – Violazione articolo 8 della legge Regionale n. 39/94 e art. 9 della Legge Regionale n. 52/99 – Violazione art. 97 della costituzione.
2. Eccesso di potere per sviamento e carenza dei presupposti, con riferimento alla autorizzazione commerciale n. 1/03 – Violazione art. 9 del Regolamento Regionale 26.7.1999 n. 4 nonché dell’art. 10 della deliberazione del Consiglio Regionale n. 137 del 25.5.1999 recante direttive per la programmazione urbanistica commerciale di cui alla Legge Regionale 17.5.1999 n. 28. Violazione degli artt. 13 e 14 del Regolamento Comunale sulla disciplina del commercio in sede fissa.- Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.
3. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti. Carenza dei presupposti. Violazione art. 2 delle N.T.A. del Piano di lottizzazione dell’art. 68 delle N.T.A. del Piano di fabbricazione nonché dell’art. 9.2. del regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro.
Insufficienza della motivazione e violazione art. 2. L. 241/90.
4. Eccesso di potere 0er carenza di istruttoria e travisamento dei fatti – Carenza di motivazione – Violazione art. 68 delle N.T.A. P.d.F. del Comune di Porto Azzurro e dell’art. 10 delle N.T.A. del P.d.L. “Corte degli Aranci”.
Violazione art. 9.2 del Regolamento urbanistico.
5. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti nonché contraddittorietà tra gli atti – Eccesso di potere per sviamento – Violazione art. 4 Legge Regionale Toscana n. 52/99 e artt. 9.2. del Regolamento edilizio del Comune di Porto Azzurro. Violazione art. 62 punto 7 delle N.T.A. del Comune di Porto Azzurro – Insufficienza della motivazione – Violazione art. 2 della legge n. 241/90.
6. Eccesso di potere per indeterminatezza e genericità. E insussistenza dei presupposti. Carenza di istruttoria e insufficienza della motivazione – Violazione art. 97 della Costituzione. Illegittimità derivata per nullità della convenzione avente ad oggetto la cessione di terreni necessari per il rispetto degli standards in materia di parcheggi – Violazione art. 9 del Regolamento Regionale 26.7.1999 n. 4 art. 10 della Direttive regionali per la programmazione urbanistica commerciale nonché dell’art. 14 del Regolamento comunale sul commercio in sede fissa.
7. Eccesso di potere per sviamento – Violazione art. 40 della Legge Regionale Toscana 5/95 e dei principi in materia di variazione degli strumenti urbanistici – Violazione art. 97 della Costituzione.
8. Eccesso di potere per carenza di istruttoria (sotto un ulteriore profilo) – Violazione art. 11 del Regolamento comunale sulla disciplina del commercio in sede fissa del Comune di Porto Azzurro – Violazione art. 8 del Decreto Legislativo 114/98 e dell’art. 97 della Costituzione.
9. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.
Contraddittorietà tra atti e carenza di motivazione.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione intimata, i controinteressati proprietari degli immobili e la controinteressata società titolare della nuova struttura, resistendo al ricorso ed esponendo nelle successive e rispettive memorie le proprie argomentazioni difensive, tra le quali eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 8 marzo 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

1- Devono preliminarmente trattarsi le eccezioni processuali sollevate dalle parti intimate in giudizio .
– Il Comune ha eccepito:
– – inammissibilità del ricorso nella parte che chiede l’annullamento del titolo edilizio formatosi per effetto della denunzia di inizio di attività presentata il 28 5 03, argomentando in sintesi che la natura non provvedimentale di tale atto non ne consentirebbe l’impugnabilità sia pure decorso il termine per l’ esercizio da parte dell’Amministrazione del potere repressivo, ma imporrebbe la formalizzazione del silenzio-rifiuto;
– -inammissibilità per irricevibilità dell’impugnativa promossa contro la deliberazione che ha approvato lo schema di convenzione, trattandosi di atto di natura privata e di delibera censurata con ricorso notificato ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni;
– – inammissibilità per difetto di notifica alla Parrocchia di S. Giacomo (nei cui confronti si sostiene la necessità di integrare i contraddittorio).
– I controinteressati hanno eccepito:
– – l’Eltimar, l’irricevibilità del ricorso, parimenti avverso la formazione della DIA e la delibera di approvazione dello schema convenzionale, nonché l’inammissibilità del gravame avverso la DIA (per la medesima ragione illustrata dal Comune) contro l’autorizzazione commerciale, per carenza di interesse attuale al ricorso e la necessità di integrare il contraddittorio processuale;
– – i signori Trusso Alò l’inammissibilità e tardività del ricorso avverso la formazione della DIA e la delibera di approvazione dello schema convenzionale.
– Al riguardo di tali eccezioni, premette il Collegio che la posizione azionata dalla società ricorrente si sostanzia primariamente nel censurare un provvedimento di rilascio di autorizzazione commerciale in favore dei soggetti controinteressati (e non il titolo edilizio ad essa finalizzato né il procedimento convenzionale che pur vi si connette) e la cui legittimità tuttavia (secondo principio che sarà richiamato) deve essere vagliata alla stregua di tutti i presupposti della normativa urbanistico-commerciale che l’Amministrazione è tenuta ad applicare;
conseguentemente risultano nella specie inconferenti tutte le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità attinenti all’impugnazione di provvedimenti diversi dall’autorizzazione commerciale, vale a dire della DIA , della delibera di approvazione dello schema di convenzione e di quest’ultima; a ciò consegue anche la non necessità di integrare il contraddittorio come richiesto, in correlazione alla contestazioni di tali atti e nella misura in cui possano richiederlo.
Con specifico riferimento alla eccezioni rivolte avverso l’impugnazione della DIA, va invece ricordato che “al silenzio tenuto dall’ Amministrazione comunale a fronte di una denunzia di inizio di attività edilizia non può essere attribuito il valore né di un tacito atto di assenso all’ esercizio delle attività denunciate dal privato né di un implicito provvedimento positivo di controllo a rilevanza esterna, ma piuttosto di un mero comportamento, rapportabile, sul piano degli effetti legali tipici, ad un’ attività di verifica conclusasi positivamente (………….) e quindi inidonea di per sé a sostanziare un’ autonoma determinazione di natura provvedimentale direttamente impugnabile in sede giurisdizionale con un’ azione di annullamento.” (Tar Liguria, n. 113/03, in I TAR, 2002, I, p .3756). Conseguentemente in tali casi, (ove nemmeno sussistono poteri di disapplicazione del giudice amministrativo, analogamente a quanto avviene per i provvedimenti formali ma non impugnati (v. CDS, V, nn. 271 e 334 1988)), l’azione di annullamento proposta dal ricorrente, che rispetto alla denunzia de quo riveste la posizione di terzo, si risolve in una domanda di accertamento (cfr ancora TAR Liguria, n. 113/03) nei limiti della verifica dei cennati necessari presupposti per il rilascio dell’autorizzazione commerciale che su quella DIA si è fondata; in tali limiti pertanto il giudice amministrativo può accedere alla domanda proposta inerente il perfezionarsi di detta denunzia(v. infra, punto 2.6).
– L’eccezione di inammissibilità, per carenza di posizione legittimante, del gravame contro l’autorizzazione commerciale rilasciata alla ditta Eltimar è invece pertinente, ma risulta infondata. Essa viene argomentata sostenendo che la ricorrente non avrebbe fornito alcuna prova sulla concretezza ed attualità dell’interesse oggetto di tutela, sul danno ricevuto, non precisando inoltre natura della propria attività, collocazione della struttura, distanza tra gli esercizi; la mera titolarità di una propria autorizzazione commerciale non sarebbe perciò in questo caso sufficiente a radicare nella Cooperativa ricorrente un concreto interesse al ricorso.
Il Collegio è di avviso contrario; l’allegazione dell’autorizzazione in titolarità e di una planimetria che dimostra la vicinanza (non contestata) di qualche centinaio di metri di analogo esercizio commerciale assentito ed attivato in forza dell’autorizzazione impugnata, sono elementi sufficienti a configurare in favore della ricorrente sia una situazione di interesse protetto sia una concreta lesione del medesimo, derivante quest’ultima chiaramente dall’avvio di un’attività economica concorrenziale di identica natura (per tali principi cfr. ex multis CDS, IV, n. 313/01, TAR Campania, n. 7606/03, TAR Liguria, I, n. 527/98), la cui legittimità deve essere dunque misurata alla stregua dell’ordinamento del settore urbanistico commerciale.
2- Deve quindi trattarsi il ricorso nel merito, e per la parte rivolta avverso il contestato atto di assenso all’attività di vendita della ditta Eltimar.
a- L’autorizzazione commerciale è censurata dal terzo dei nove ordini di censure svolti, che ne ritiene l’illegittimità per violazione della normativa urbanistico-edilizia edilizia locale, costituita dalle norme tecniche attuative (NTA) del Programma di fabbricazione (PDF), dal Regolamento edilizio comunale e dal Piano di lottizzazione; argomenta la ricorrente che in base a tali fonti , per i locali interrati e seminterrati è prevista destinazione prioritaria a locali di servizio o impianti tecnici, o eccedenze rispetto a tali esigenze, e non destinazione commerciale; il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
Tralasciando per il momento la presenza della DIA (della cui portata si dirà in seguito), è anzitutto principio pacifico, derivante dagli artt. 11 e 24 della legge n.426/71, che le autorizzazioni commerciali sono rilasciate anche nel rispetto della cosiddetta normativa di “urbanistica commerciale” (cfr CDS, IV, n. 209/1996, TAR Toscana, n. 1778/2000 e n. 1064/98, TAR Campania, n. 2597/2001, Tar Liguria, n. 953/2001); di tale principio costituisce peraltro chiara estrinsecazione, con riferimento alla normativa locale, l’art. 6 n. 4 del regolamento sul commercio vigente presso il Comune di Porto Azzurro, ove si dispone che : “ L’autorizzazione per l’apertura di una media o grande struttura è negata ove l’attività risulti in contrasto (…..) con gli strumenti urbanistici vigenti….”. Occorre dunque verificare se tali fonti consentano o meno il mutamento di destinazione d’uso, proposto dai controinteressati ed assentito dal Comune, da garage a fondo commerciale in ordine a locali pacificamente seminterrati.; al quesito deve darsi esito negativo.
Tale conclusione non è però chiaramente supportata dalle NTA del PDF. Ed invero l’art. 62 stabilisce, al punto 7, che il piano semintererrato, in relazione alla situazione di pendenza del terreno, “dovrà essere destinato al prioritario soddisfacimento delle esigenze di locali di servizio o per impianti tecnici”, ma fa espressamente salva diversa previsione di zona del PDF”; ed in effetti il terzo comma dell’art 68 delle NTA nel disciplinare la zona omogenea C (residenziale) dopo aver ammesso destinazioni non residenziali (quali il commercio al dettaglio) “ai soli piani terra”, consente la destinazione commerciale anche ai piani seminterrati, anche se limitatamente alla superficie eccedente le esigenze di servizio o degli impianti tecnologici.
L’autorizzazione commerciale, nel fondarsi sul mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale, contrasta invece chiaramente con la normativa del Piano di lottizzazione approvato dal Comune (delib n. 26/1998); tale disciplina pianificatoria, che rappresenta una delle forme di attuazione dello strumento generale (v. art. 57 lett. d del PDF), dopo aver conferito all’intervento un uso prevalentemente residenziale e “al piano terra” la possibilità di avere anche una destinazione commerciale, dispone esplicitamente (art. 9) che nei vani interrati o seminterrati possono essere realizzati garages o posti macchina. Né tali prescrizioni possono essere ritenute in contrasto, e quindi non applicabili, con l’art. 68 del citato PDF; questo, infatti nel consentire per i locali de quo (e nei limiti eccedenti sopra ricordati) anche destinazione commerciale, ma al tempo stesso demandando (art. 57, lett. d) la propria attuazione a strumenti quali il piano di lottizzazione, ha in sostanza lasciato integra per il medesimo la facoltà di legittimamente stabilire, come in effetti avvenuto, il mantenimento per i locali in questione della destinazione originaria (nella specie a autorimessa) .
Sulla base di tale normativa attuativa, varata nel 1998 a disciplina di una lottizzazione avente vigore decennale (v. Cons. Stato, IV Sez., 3 novembre 1998 n. 1412, in Cons. Stato 1998, I, 1711), la destinazione ad uso commerciale dei locali seminterrati non può ritenersi prevista e pertanto essere consentita; ciò in forza degli artt. 15 del regolamento edilizio, e 6 n. 4, del regolamento sul commercio che impongono peraltro espressamente l’osservanza delle destinazioni d’uso previste dagli strumenti urbanistici e quindi anche dal piano di lottizzazione, tra essi espressamente compreso. D’altro canto l’autorizzazione edilizia insita nel piano di lottizzazione è fonte di diritti ed obblighi per le parti che li hanno convenzionalmente stabiliti, vigendo il principio dell’osservanza dell’utilizzazione stabilita dallo strumento lottizzatorio (v. ad es. CDS, V, n. 837/1971).
b- Cionondimeno (e venendo ora alla portata della DIA 28.5.03) il Comune ha assentito il predetto cambio di destinazione d’uso, non esercitando, a fronte della denunzia dei proprietari, i poteri repressivi previsti dalla legge nei confronti della denunzia di attività presentata , che si è pertanto perfezionata. Nella fattispecie deve dunque verificarsi se una DIA, perfezionatasi secondo il procedimento di legge ma per un mutamento di destinazione d’uso non consentito da uno strumento urbanistico quale il Piano di lottizzazione, possa avere efficacia ai fini del rilascio di un’autorizzazione commerciale; anche a tale problematica deve darsi esito negativo.
Milita decisivamente in tal senso il rilievo che il perfezionarsi della DIA non ha una natura provvedimentale ma consiste in un mero comportamento privato, seppur avallato dall’inazione amministrativa, soprattutto allorché il Comune ometta nel termine di legge l’esercizio dei propri poteri di verifica;
diversamente ragionando si perverrebbe peraltro alla inammissibile conclusione che un comportamento privato non conforme a normativa, seguito tuttavia da carenza di controllo da parte dell’Amministrazione, possa comunque essere produttivo di diritti e facoltà nonostante questi si pongano in contrasto con norme giuridiche. E, d’altra parte, è assolutamente pacifica la subordinazione dell’attività edilizia alla normativa che la conforma primariamente mediante strumenti urbanistici generali o attuativi e la natura vincolante del piano di lottizzazione nei riguardi dei titoli edilizi (cfr. CDS, V, n. 150/1978 ); nello stesso senso si pone anche la normativa in vigore presso il Comune di Porto Azzurro: l’art. 9.2 del regolamento edilizio , che rinvia al 9.1 ove menziona gli strumenti urbanistici attuativi, impone infatti alla DIA l’osservanza della normativa urbanistica, e l’art 15 , occupandosi specificamente delle variazioni di destinazione d’uso senza opere, ne prescrive senza equivoco la conformità alle destinazioni urbanistiche ammesse.
Nella fattispecie, dunque, la DIA edilizia perfezionatasi nel senso di assentire, in variazione dalla destinazione d’uso prevista dal piano di lottizzazione, altra destinazione da questo non prevista, deve essere dichiarata inefficace e pertanto inidonea al fine di supportare il rilascio dell’autorizzazione commerciale.
– Quanto agli altri atti impugnati (approvazione schema di convenzione e convenzione per i parcheggi), risultando finalizzati o comunque connessi ad una DIA risultata inefficace, ne seguono tale situazione.
3 – Conclusivamente il ricorso deve essere accolto, pronunziandosi l’inefficacia della DIA edilizia e l’annullamento dell’autorizzazione commerciale .
– La sufficiente complessità delle questioni trattate costituisce giusto motivo per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e , per l’effetto, dichiara l’inefficacia della DIA edilizia 28.5.03 ed annulla l’autorizzazione commerciale n. 1/2003.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’8 ed il 30 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

RAFFAELE POTENZA – Presidente f.f.,est.
ROBERTO PUPILELLA – Consigliere
STEFANO TOSCHEI – Primo referendario

Depositata in Segreteria il 27 maggio 2005

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.2617 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
A. Lucca (Avv. G. Carta) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze, Direzione Generale Monopoli di Stato, ed Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale di Cagliari (Avv. Stato)

la rivendita di tabacchi chiusa per oltre quattro anni giustifica la revoca della concessione a prescindere dalla non imputabilità del fatto a colpa dell’esercente

Concessioni amministrative – fattispecie in tema di tabacchi – revoca – chiusura esercizio per oltre quattro anni – rilevanza obiettiva- imputabilità a colpa dell’esercente – irrilevanza.

La chiusura di una rivendita di tabacchi protrattasi per oltre quattro anni costituisce fatto obiettivo che in base all’art. 34, primo comma n. 1) della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, legittima l’adozione del provvedimento di revoca, senza che rilevi l’eventuale imputabilità del fatto a colpa dell’esercente, in quanto il sistema di gestione delle rivendite di monopolio è finalizzato alla massima offerta al pubblico, per soddisfarne le esigenze e per assicurare il maggior gettito all’erario, per cui la sospensione nell’attività di vendita pregiudica entrambi gli interessi coinvolti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n.1274/2005
Ric. n. 390/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 390/05 proposto dal
sig. Antonello Lucca, rappresentato e difeso dall’avv. Gianuario Carta e domiciliato elettivamente presso il suo studio in Cagliari, via Baylle n. 3

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Direzione Generale Monopoli di Stato, ed Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale di Cagliari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono per legge domiciliati

per l’annullamento
del provvedimento n. 386 in data 14/1/2005 con il quale l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale di Cagliari, ha revocato, con decorrenza 19/1/2005, l’atto d’obbligazione per la gestione della rivendita di generi di monopolio n. 27 in Arzachena, stipulato con il sig. Antonello Lucca;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la camera di consiglio del 18 maggio 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.
Visto il ricorso n. 390/05, notificato il 19/3/2005 e depositato il successivo 8/4, con il quale il sig. Antonello Lucca impugna il provvedimento n. 386 in data 14/1/2005 con il quale l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ispettorato Compartimentale di Cagliari, ha revocato, con decorrenza 19/1/2005, l’atto d’obbligazione per la gestione della rivendita di generi di monopolio n. 27 in Arzachena, stipulato con lo stesso sig. Antonello Lucca;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e la documentazione prodotta;
Ritenuto che il ricorso si caratterizzi per la manifesta infondatezza, che consente la sua definizione con sentenza semplificata a seguito della discussione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Considerato che alla camera di consiglio le parti sono state avvisate della possibilità di definizione della controversia secondo il richiamato art. 21, decimo comma;
Ritenuto che il ricorrente lamenta eccesso di potere per straripamento di potere riferendo di essere stato costretto ad abbandonare i locali presso i quali gestiva la rivendita di generi di monopolio nell’anno 2000 a causa di sfratto; solo nell’anno 2004 reperiva altro locale, ma l’Amministrazione gli negava l’autorizzazione al trasferimento (lettera prot. 10702/R in data 14/12/2004) non essendo stata rispettata la distanza minima di trecento metri dalla rivendita più vicina; sostiene che nel centro abitato di Porto Cervo, per le sue caratteristiche, è di fatto impossibile rispettare le distanze fra rivendite di generi di monopolio imposte dalla normativa vigente; la mancata riapertura dell’esercizio sarebbe dovuta, quindi, a causa di forza maggiore; afferma, infine, che il provvedimento impugnato si pone in contraddizione con il precedente atto con il quale la stessa Amministrazione gli aveva rinnovato la licenza di titolare fino al 30/11/2011;
Ritenuto che la chiusura della rivendita protrattasi per oltre quattro anni costituisce fatto obiettivo che in base all’art. 34, primo comma n. 1) della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, legittima l’adozione del provvedimento impugnato, senza che rilevi l’eventuale imputabilità del fatto a colpa dell’esercente, in quanto il sistema di gestione delle rivendite di monopolio è finalizzato alla massima offerta al pubblico, per soddisfarne le esigenze e per assicurare il maggior gettito all’erario, per cui la sospensione nell’attività di vendita pregiudica entrambi gli interessi coinvolti;
Ritenuto che la revoca costituisca la sanzione naturale, che consegue al mancato esercizio dell’attività di vendita (T.A.R. Puglia, Lecce, 23 aprile 1990, n. 454);
Ritenuta l’irrilevanza delle questioni sollevate avverso il provvedimento con il quale è stata negata l’autorizzazione all’apertura della rivendita in altri locali, in quanto tale diniego non costituisce oggetto del presente giudizio ed invero non risulta nemmeno essere stato impugnato: nel ricorso non si enuncia tale dato di fatto, sottoposto al collegio solo durante la discussione in camera di consiglio; peraltro la copia del relativo ricorso straordinario al Capo dello Stato depositata in giudizio non risulta notificata e reca la data del 18 maggio 2005 (la stessa della camera di consiglio), per cui è impossibile, al momento, che sia stato già notificato;
Rilevato, inoltre, che il ricorrente non deduce, quale mezzo di gravame, l’illegittimità del provvedimento impugnato, derivata da quella del diniego di autorizzazione al trasferimento;
Ritenuta l’insussistenza della contraddittorietà fra il provvedimento impugnato e quello, risalente al 14/11/2002, con il quale l’Amministrazione gli ha rinnovato l’autorizzazione alla gestione della rivendita, atteso che tale rinnovo è superato dalla mancata ripresa dell’attività commerciale;
Rilevato, infine, che la rivendita di cui si tratta è stata soppressa con provvedimento del Capo dell’Ispettorato Compartimentale di Cagliari dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato prot. 1807 in data 18/2/2005 per cui, salvo annullamento di tale atto, il ricorrente non può riprendere l’attività;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere respinto, in quanto infondato;
Ritenuto che le spese, contenute nella misura liquidata in dispositivo, debbano seguire la soccombenza, come di regola

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente, di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 maggio 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 27/05/2005

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/5/2005 n.1274 proviene da Giustamm.

R. Potenza Pres f.f.- Est.
E. Benucci (Avv. G. Del Rosso) contro il Gabinetto Scientifico Letterario Viesseux (Avv.ti P. Fanfani ed L. Tartaglione) ed il Comune di Firenze (Avv.ti S. Peruzzi e M. R. Fiore)

Giurisdizione e competenza – Domanda giudiziale di applicazione di aspetti giuridico-economici del dipendente pubblico ad un regime di lavoro convenzionalmente regolato dalle parti – Integra una fattispecie contenziosa accessiva ad un rapporto contrattuale privato – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste

La domanda giudiziale di applicare alcuni aspetti giuridico-economici dello status di dipendente pubblico ad un regime di lavoro convenzionalmente regolato dalle parti integra una fattispecie contenziosa accessiva ad un rapporto contrattuale privato, sia pure con Ente pubblico (nella fattispecie il Gabinetto Scientifico Letterario Viesseux), ed è pertanto assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2164/2000 proposto da
BENUCCI ELISABETTA
rappresentata e difesa dall’Avv. Gabriella Del Rosso ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Viale Amendola n. 32;

contro

– il GABINETTO SCIENTIFICO LETTERARIO VIESSEUX, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Fanfani e Luca Tartaglione ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo
– il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Peruzzi e M. Rosetta Fiore ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio Legale del Comune stesso in Firenze, Piaz

PER LA DECLARATORIA
DEL DIRITTO al trattamento economico del rapporto di impiego pubblico a tempo indeterminato
condanna ai danni per mancata assicurazione previdenziale

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 30 marzo 2005, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti G. Fiesoli delegata da G. Del Rosso, M. Chibbaro delegato da L. Tartaglione e D. Pacini delegata da S. Peruzzi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente di avere svolto in forza di convenzioni-contratto a tempo determinato e rinnovate negli anni (dal 1990 al 1999), attività lavorativa rientrante nei compiti dell’Ente morale intimato (Gabinetto scientifico Viesseux di Firenze), ed ascrivibili, a suo avviso, alla posizione di impiegato pubblico di settimo livello.
L’interessata ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe; a sostegno del ricorso sono stati formulati motivi e svolte considerazioni che si intendono qui richiamati. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive; il Comune ha eccepito in particolare il proprio difetto di legittimazione passiva, mentre l’Ente morale ha sostenuto il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 30 marzo 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

1- Precede la trattazione del merito del ricorso la questione processuale sulla sussistenza della giurisdizione, sull’insorta controversia, di questo Tribunale amministrativo, sollevata peraltro da eccezione formulata dall’Ente “Gabinetto scientifico Viesseux” ; alla questione deve darsi esito negativo, per le ragioni che seguono.
Come sintetizzato in epigrafe la ricorrente non domanda, nei confronti del prefato Ente il riconoscimento di un rapporto di pubblico impiego ma chiede che nell’ambito del rapporto con esso intrattenuto le vengano riconosciuti il trattamento economico e previdenziale propri di questo. Con decisione del n. 2199 / 1990 la Corte di Cassazione, ha chiarito che il Gabinetto scientifico letterario G.P. Vieusseux di Firenze “ eretto in Ente morale con R.D. 23 ottobre 1925 ed operante come organismo ausiliario del Comune di Firenze per lo svolgimento di attività d’interesse generale (gestione di una biblioteca e promozione scientifica e culturale) mediante un’ organizzazione di tipo pubblicistico caratterizzata dall’ incidenza dello stesso Comune (che fornisce locali e sovvenzioni, nomina alcuni componenti del consiglio di amministrazione ed esercita poteri di controllo sulla gestione e sull’ attività del Gabinetto, del quale il Sindaco ha la legale rappresentanza) – ha natura di Ente pubblico non economico (…….) pertanto, la controversia promossa da un suo dipendente, (………….) appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trattandosi di pretesa che trova titolo immediato e diretto in un rapporto di pubblico impiego”.
Tale decisione, tuttavia, in quanto inerente a vertenza promossa da soggetto dipendente dell’Ente, non è applicabile alla fattispecie contenziosa in esame, a ciò ostando il rilievo che essa è stata promossa da un soggetto che non ha mai rivestito giuridicamente la posizione di impiegato dell’Ente. Al contrario assume portata decisiva il fatto che la ricorrente ha intrattenuto col medesimo rapporti regolati da atto contrattuale privato, quale la convenzione nel tempo rinnovata e nella quale non è in effetti ravvisabile, od in qualche modo ricostruibile, alcuna posizione di subordinazione gerarchica rispetto all’organizzazione dell’Ente (indice notoriamente essenziale per applicare, secondo nota e pregressa giurisprudenza di merito, lo status del pubblico impiegato); anzi, dall’esame delle disposizioni convenzionali successivamente rinnovatesi, emerge la disciplina propria del contratto di prestazione di lavoro autonomo, come palesato dal ripetuto rinvio alle norme del codice civile che lo regolano (v artt. 9, 10, 11 e 12, che richiamano, rispettivamente, gli artt. 2224, 2227, 2226 e 2228 del codice civile); tale forma contrattuale costituisce peraltro espressione peculiare del potere delle parti di autoregolamentare i propri interessi, conferendo al rapporto determinate caratteristiche, tra le quali la subordinazione o l’autonomia (v sul punto Cass. n. 7608/91; CDS, VI, n. 10 dell’ 8 gennaio 1991), rapporto pur integrabile alla stregua delle norme dell’ordinamento generale applicabili.
Ne deriva che la domanda giudiziale di applicare alcuni aspetti giuridico-economici dello status di dipendente pubblico ad un regime di lavoro convenzionalmente regolato dalle parti integra una fattispecie contenziosa accessiva a rapporto contrattuale privato (sia pure con Ente pubblico) è assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario (per il principio v. Cass, SS.uu., n. 98 – 12 marzo 2001; Cass, SS.uu., n. 7556 – 26 luglio 1990 ; Cass., SS.uu, n. 1024 – 13 febbraio 1990)
2 -Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Giusti motivi consentono di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 30 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

RAFFAELE POTENZA Pres f.f.- est.
VINCENZO FIORENTINO – Consigliere
STEFANO TOSCHEI – Primo referendario

Depositata in Segreteria il 27 maggio 2005

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/5/2005 n.2613 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
Grandi Impianti s.r.l (Avv.ti C. Beltrani e D. Canu) c. Comune di Monti (Avv. G. Longheu)

la risoluzione in danno del contratto di appalto è devoluta alla giurisdizione ordinaria

Giurisdizione e competenza – contratti della P.A. – risoluzione in danno del contratto – giurisdizione ordinaria – sussiste – volontà della P.A. espressa attraverso atti amministrativi – irrilevanza

E’ pacifico l’orientamento secondo cui la devoluzione al giudice ordinario delle controversie attinenti lo svolgimento del rapporto contrattuale attinente all’appalto per la realizzazione di opere pubbliche successivamente alla scelta del contraente ed alla formazione del vincolo pattizio, a nulla rilevando che la volontà dell’amministrazione venga espressa, come di regola, mediante atti amministrativi atteso che il rapporto in questione coinvolge situazioni giuridiche paritetiche di entrambe le parti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 472/05 proposto da

Grandi Impianti s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Beltrani e domiciliata elettivamente presso lo studio dell’avv. Daniela Canu in Cagliari, via Dante n. 80

contro

il Comune di Monti in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Longheu ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Maddalena n. 40, presso l’avv. Alessandro Lindiri

per l’annullamento
della determinazione n. 71 in data 15/3/2005 con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Monti ha pronunciato la risoluzione in danno del contratto inerente i lavori di ottimizzazione dell’impianto piscina e sistemazione esterna dell’area piscina, unitamente agli atti presupposti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la camera di consiglio del 18 maggio 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.
Visto il ricorso n. 472/05, notificato il 21/4/2005 e depositato il successivo 4/5, con il quale Grandi Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante impugna la determinazione n. 71 in data 15/3/2005 con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Monti ha pronunciato la risoluzione in suo danno del contratto inerente i lavori di ottimizzazione dell’impianto piscina e sistemazione esterna dell’area piscina, unitamente agli atti presupposti deducendo due articolati mezzi di gravame;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Monti in persona del Sindaco in carica, le memorie e la documentazione prodotta;

Ritenuto che la controversia si caratterizzi per il manifesto difetto di giurisdizione di questo Tribunale, che consente la sua definizione con sentenza semplificata a seguito della discussione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Considerato che alla camera di consiglio le parti sono state avvisate della possibilità di definizione della controversia secondo il richiamato art. 21, decimo comma;
Ritenuto che la controversia riguarda questioni attinenti lo svolgimento del rapporto giuridico originato dal contratto d’appalto, mentre non coinvolge alcuna questione attinente il procedimento d’individuazione dell’appaltatore, solo riguardo al quale trova applicazione l’art. 33, secondo comma lett. d), del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Rilevato come costituisca ormai orientamento pacifico la devoluzione al giudice ordinario delle controversie attinenti lo svolgimento del rapporto contrattuale attinente all’appalto per la realizzazione di opere pubbliche successivamente alla scelta del contraente ed alla formazione del vincolo pattizio, a nulla rilevando che la volontà dell’amministrazione venga espressa, come di regola, mediante atti amministrativi atteso che il rapporto in questione coinvolge situazioni giuridiche paritetiche di entrambe le parti (sul punto, C. di S., V, 5 settembre 2002, n. 4458 e 30 gennaio 2002, n. 515; Cass., SS.UU., 26 giugno 2003, n. 10160 e 19 novembre 2001, n. 14539; di questo Tribunale, 15 aprile 2004, n. 494);
Ritenuto che, ciò stante, non resti al collegio che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione;
Ritenuto che le spese, liquidate nella misura indicata in dispositivo, debbano seguire la soccombenza, come di regola

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
dichiara il proprio difetto di giurisdizione in ordine al ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune resistente, di spese ed onorari del giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 maggio 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, con l’intervento dei signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

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