Stranieri – revoca permesso di soggiorno – Procedimento cautelare – fumus boni iuris – dubbio di costituzionalita’ su norme in tema di espulsione con accompagnamento alla frontiera – rilevanza non immediata nel giudizio – tutela cautelare – rigetto. (1)

Vedi anche: T.A.R. PUGLIA – BARI – Ordinanza sospensiva del 27 novembre 2003 n. 843

—————–

(1) La possibilita’ che in un’ordinanza cautelare il presupposto in diritto del ricorso derivi da un giudizio di costituzionalita’, cioe’ sia non solo diluito (fumus) in relazione al caso specifico, ma addirittura assente alla stregua dell’ordinamento giuridico vigente, e’ una importante conquista del giudizio cautelare. Il carattere anticipatorio dell’ordinanza emerge quindi non solo in riferimento al caso da decidere (assicurando tutte le utilita’ future), ma anche in relazione a modifiche dell’ordinamento solo auspicabili al momento della decisione della sospensiva. E’ utile osservare che questo particolare colore (piu’ che spessore) del fumus emerge con riferimento a situazioni di particolare delicatezza, bisognevoli di tutela in quanto collegate a diritti fondamentali. (Guglielmo Saporito 1.6.2004)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:2478/2004
Registro Generale:3114/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres.f.f. Costantino Salvatore
Cons. Dedi Rulli
Cons. Vito Poli
Cons. Bruno Mollica
Cons. Salvatore Cacace Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Maggio 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

BUSHI XHEVALIN GIGANTE GIOVANNI rappresentato e difeso dagli Avv.ti FABRIZIO LOFOCO e GIUSEPPE LOVASCIO con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 6

per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II n. 843/2003 , resa tra le parti, concernente REVOCA PERMESSO DI SOGGIORNO;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
BUSHI XHEVALIN GIGANTE GIOVANNI
Udito il relatore Cons. Salvatore Cacacee uditi, altresì, per le parti l’Avvocato dello Stato Giannuzzi e l’avv. Pafundi G. su delega dell’avv. Lofoco F.

Ritenuta non rilevante, nel giudizio di cui si tratta, la questione di legittimità costituzionale della quale il Giudice di primo grado ha ritenuto di far applicazione nell’Ordinanza impugnata, non vertendosi in tema di legittimità di un provvedimento di diniego di revoca di un precedente provvedimento di espulsione;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3114/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 27 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 27/5/2004 n.2478 proviene da Giustamm.

Dott. Eugenio Lazzeri Pres. Dott. saverio Romano Est.
Gualtieri Francesco e Morganti Claudio (Avv.ti Marialuisa Zanobini e Alessandra Frogheri) contro la Commissione Elettorale Circondariale di Prato (Avvocatura Distrettuale dello Stato) ed il Comune di Prato (non costituito) e nei confronti della lista “Giovani e famiglia(non costituita)

sugli effetti di una dichiarazione dei delegati di lista mancante del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato Sindaco

Elezioni – Giudizio elettorale – Art. 72 del D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 – Dichiarazione da parte dei delegati di lista senza l’indicazione del nominativo e dei relativi dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di Sindaco – Conseguenze – Inefficacia della dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal Sindaco stesso – Integrazione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle candidature – Inammissibilità

Il secondo comma dell’art. 72 del D.L.vo. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. degli enti locali) recante “disposizioni in materia di elezioni comunali nei comuni con popolazione superiore ai quindicimila abitanti” afferma il principio che una incompleta dichiarazione da parte dei delegati di lista (nella specie mancava l’indicazione del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di Sindaco) rende inefficace la stessa dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal Sindaco. Ne consegue che siffatte manifestazioni di volontà, che devono necessariamente esprimersi in atti formali, debbono risultare all’atto della presentazione della candidatura, nel senso che non é consentito disporre per la loro integrazione qualora essa debba aver luogo successivamente alla scadenza del termine perentorio, stabilito a pena di decadenza, per la presentazione delle candidature.

Sugli effetti di una dichiarazione dei delegati di lista mancante del nominativo e dei dati anagrafici afferenti il candidato Sindaco

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1622 REG. SENT. ANNO 2004
N. 1010 REG. RIC. ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

III^SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1010/2004 proposto da
GUALTIERI FRANCESCO, in qualità di presentatore della lista “LEGA NORD TOSCANA” nonché elettore nelle elezioni comunali di Prato 2004 e MORGANTI CLAUDIO, in qualità di delegato della lista “LEGA NORD TOSCANA” nelle elezioni comunali di Prato 2004, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marialuisa Zanobini e Alessandra Frogheri ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. adito in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

– COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI PRATO, in persona del presidente pro tempore rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;.

– COMUNE DI PRATO in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

LISTA “GIOVANI E FAMIGLIA”, in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;

PER L‘ANNULLAMENTO
del provvedimento della Commissione elettorale circondariale di Prato del 18 maggio 2004 (verbale n. 134) di ricusazione della lista “LEGA NORD TOSCANA”;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Commissione elettorale circondariale di Prato;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla camera di consiglio del 27 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano -, gli avv.ti M. Zanobini e G. Cortigiani, avvocato dello Stato;
Avvisate le parti ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 26 della legge n. 1034/1971 nel testo modificato ed integrato dalla legge n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Ritiene il Collegio che sussistano i presupposti di cui all’art. 26 della legge n. 1034/71, nel testo modificato ed integrato dalla legge n. 205/00, per la definizione della introdotta vicenda contenziosa con sentenza in forma abbreviata
Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
Con l’impugnato provvedimento, la commissione elettorale circondariale di Prato ha ricusato la lista “LEGA NORD TOSCANA” sulla considerazione, tra l’altro, che, nel modulo di dichiarazione di collegamento alla candidatura a sindaco, i delegati non hanno indicato né il nominativo né alcun dato anagrafico del candidato sindaco, al quale la lista aveva intenzione di collegarsi.
Nel caso di specie, la dichiarazione resa in data 12 maggio 2004 dai delegati della lista di cui trattasi, per il collegamento con il candidato alla carica di sindaco, risulta carente proprio dell’individuazione del nominativo e dei relativi dati anagrafici afferenti il candidato alla carica di sindaco.
Sulla base della esposta circostanza in fatto, va ritenuta legittima la motivazione addotta dalla predetta commissione elettorale agli effetti della controversa ricusazione.
Il secondo comma dell’art. 72 del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. degli enti locali) recante disposizioni in materia di elezioni comunali nei comuni con popolazione superiore ai quindicimila abitanti, recita testualmente: “Ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare all’atto della presentazione della candidatura il collegamento con una o più liste presentate per l’elezione del consiglio comunale. La dichiarazione ha efficacia solo se convergente con analoga dichiarazione resa dai delegati delle liste interessate”.
Ne risulta, in termini inequivoci, che la norma impone una reciproca (e convergente) manifestazione di volontà nel senso del collegamento tra il candidato alla carica di sindaco e i delegati delle liste interessate (Cons. St., V, dec. n. 2312 del 22 aprile 2004).
Più precisamente, la legge afferma il principio che la mancata dichiarazione da parte dei delegati di lista rende inefficace la stessa dichiarazione di collegamento con una o più liste resa dal sindaco.
Siffatta esigenza é espressione di uno degli elementi essenziali che connotano il nuovo regime giuridico in materia di elezioni comunali, nell’ambito del quale sono fin troppo note le implicazioni correlate alla convergenza tra le candidature a sindaco ed a consigliere.
Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che siffatte manifestazioni di volontà, che devono necessariamente esprimersi in atti formali, debbono risultare all’atto della presentazione della candidatura, nel senso che non é consentito disporre per la loro integrazione qualora essa debba aver luogo successivamente alla scadenza del termine perentorio, stabilito a pena di decadenza, per la presentazione delle candidature.
La legittimità dell’esclusione per la considerata motivazione comporta l’irrilevanza delle altre censure intese a contestare anche le ulteriori argomentazioni addotte dalla commissione elettorale mandamentale, poiché, il contestato provvedimento si sostiene autonomamente alla stregua delle osservazioni che precedono.
Le spese del giudizio possono essere interamente compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 MAGGIO 2004
Firenze, lì 27 MAGGIO 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 27/5/2004 n.1622 proviene da Giustamm.

Raffaele PROSPERI Presidente
Acquedotto De Ferrari Galliera s.p.a. (Avv.ti Michela Sommariva e Gigliola Benghi) contro Provincia di Genova (Avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone) ed altri

spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico

Servizi pubblici – Servizio idrico integrato: affidamento diretto della gestione transitoria (art. 113, comma 15-bis, d.lgs 267/2000) – compatibilità con il Trattato CE (artt. 12, 28, 43, 49, 86). Interpretazione pregiudiziale deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Nell’ambito della disciplina delle concessioni di pubblico servizio e con particolare riferimento alla normativa transitoria in tema di affidamento del servizio idrico integrato, spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico (artt. del Trattato CE 12, 28, 43, 49, 86) al fine di chiarire se:

1) tali articoli debbano trovare applicazione anche in assenza di un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità (nel caso di specie, il Tar ipotizza che l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato coinvolga esclusivamente interessi nazionali);
2) tali articoli consentano comunque agli Stati membri di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.

3) il par. 2 dell’art. 86 possa consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del Trattato relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico di interesse economico generale (quale il servizio idrico integrato), laddove l’espletamento della gara possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione, del servizio stesso.

— *** —

V. anche T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Ordinanza sospensiva, 27 maggio 2004 n. 835

Spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Seconda

nelle persone dei Signori: Raffaele PROSPERI Presidente f.f. ; Sergio FINA Consigliere ; Luca MORBELLI Referendario, relatore. ha pronunciato il seguente

ORDINANZA

sul ricorso n.1034/2003 proposto da
Acquedotto De Ferrari Galliera s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso, per delega a margine del ricorso dagli avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Piccozza ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Genova, via Corsica n.2;

contro

– la Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale in Genova, Piazzal

– l’ Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– la Regione Liguria in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli Avv.ti Michela Sommariva e Gigliola Benghi elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Genova, via Fieschi n. 15;

– Il Comune di Genova in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv.ti Graziella De Nitto e Edda Odone, elettivamente domiciliato presso gli uffici della civica Avvocatura, in Genova via Garibaldi n. 9;

– il Comune di Chiavari in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carlo Raggi e Franco Rusca, elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Genova via Palestro n. 2/11;

– Il Comune di Davagna in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4;- Il Comune di Mignanego in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

il Comune di Bargagli, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

– Il Comune di Carasco, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alle Porta d’Archi n. 10 /27- 28 ;

– il Comune di Cogorno, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato edifeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alla Porta d’Archi n. 10/27 – 28;

– il Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Avegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Bogliasco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Busalla, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Camogli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campo Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campomorone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Casella, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ceranesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Cogoleto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Crocefieschi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fascia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fontanigorda, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Gorreto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Isola del Cantone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Masone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mele, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montebruno in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montoggio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Pieve Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Propata, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Recco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ronco Scrivia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rondanina, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rossiglione, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rovegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sant’Olcese, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Savignone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Serra Riccò, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sori, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tiglieto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Torriglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tribogna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Uscio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Valbrevenna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Vobbia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Borzonasca, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Casarza Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio ,

– il Comune di Castiglione Chiavarese in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Cicagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Coreglia Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Favale di Malvaro, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lavagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Leivi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Lorsica, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lumarzo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mezzanego, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moconesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moneglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Né, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Neirone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Orero, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rapallo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rezzoaglio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di San Colombano Certenoli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Stefano d’Aveto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Zoagli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– resistenti –

e nei confronti di

– A.M.G.A. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n.21/

– controinteressata ricorrente incidentale –

nonchè di

– Genova Acque s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica

– controinteressata –

– A.N.F.I.D.A. – Associazione Nazionale Fra gli Industriali degli Acquedotti in persona del suo presidente pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Genova via Roma 3

– interveniente ad adiuvandum –

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova”; – della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8; – di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi: – tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute; tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003); il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; la suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7; la deliberazione della Giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso; la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico integrato nell’A.T.O. genovese e del decreto del Presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”; “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova” – approvazione della Convenzione con il Gestore d’Ambito”; della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e dello schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati di cui all’art. 36 della convenzione medesima (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente ): disciplinare tecnico, carta del servizio idrico integrato, mappa del perimetro di concessione ed elenco delle opere affidate, elenco dei beni affidati in concessione, elenco del personale reso disponibile dagli attuali gestori, piano tecnico – economico – finanziario e programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza del gestore e manuale della qualità del gestore; del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Adozione dei provvedimenti di autorizzazione e del contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”;
della suddetta decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e dello schema di contratto di servizio con i relativi allegati di cui all’art. 29 (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente): disciplinare tecnico, carta del servizio, planimetria dello sviluppo delle reti, elenco beni di proprietà, programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza della società e manuale della qualità della società; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi: – i verbali del Comitato Consultivo 24/7, 11 e 28/11, 1, 10, 15/12/2003 e le relative decisioni adottate nelle predette sedute; – i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. e, in particolare, quelli del 28/7 e del 22/12/2003; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambente della Provincia di Genova 28/8/2003, n. 5004 (prot. n. 86822/2003) e la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 28/7/2003, n. 10; il regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002) nei limiti di quanto specificato nel ricorso;

nonché per la declaratoria
di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato”

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.M.G.A. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 aprile 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l’avv. prof. P. Alberti e l’Avv. A. Mozzati in sostituzione dell’avv. prof. E. Picozza per la ricorrente, l’avv. M. Sommariva per la Regione Liguria, l’avv. R. Giovanetti per la Provincia di Genova, l’avv. E. Odone per il Comune di Genova, l’avv. F. Rusca per il Comune di Chiavari, l’ avv. R. Damonte per i Comuni di Bargagli, Lavagna e Mignanego, l’avv. D. Granara per i Comuni di Carasco e Cogorno, Gli avv.ti prof. L. Acquarone, D. Anselmi e G. Bertone per A.M.G.A. spa e GENOVA ACQUE spa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso, notificato in data 1 agosto 2003 alla provincia di Genova, all’Autorità dell’Ambito territoriale ottimale genovese, all’AMGA s.p.a., e Genova Acque s.p.a., al Comune di Genova ed alla Regione Liguria e in data 4 agosto 2003 al Comune di Casella, e depositato nella segreteria del TAR Liguria il successivo 8 agosto 2003, l’Acquedotto Nicolay s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento i seguenti provvedimenti:
– “provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 3076/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella sed
– decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8;
– di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi:
a) tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute;b) tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003);
c) il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
d) il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
e) la decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7;
f) la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso;
g) la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”.
Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente deduce i seguenti motivi:
1) violazione art. 35, legge n.448/2001, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, in quanto le norme rubricate vieterebbero l’affidamento diretto in assenza di gara ad un gestore che avesse nella sua compagine sociale soggetti diversi dagli enti locali facenti parte dell’A.T.O.;

2) violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9,10 e 11 legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, sotto un primo profilo, A.M.G.A. s.p.a. sarebbe partecipata, attraverso A.C.E.A. s.p.a., che detiene il 3,4480 % del capitale sociale, dal Comune di Roma che è estraneo all’A.T.O. genovese, ed in quanto, sotto altro profilo, A.M.G.A. s.p.a., avendo trasferito a Genova Acque s.p.a. il ramo d’azienda relativo al settore idrico, non sarebbe in grado di gestire il servizio, ovvero dovrebbe farlo subaffidandolo alla stessa società, Genova Acque s.p.a., partecipata da un socio privato non individuato ad esito di una procedura ad evidenza pubblica in violazione del disposto dell’art. 35 l. 448/2001;

3) violazione artt. 3, 97 e 117 Cost., violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10, 11 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto, consentendo l’art. 35 legge 448/2001 citato, l’affidamento diretto entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge stessa, e postulando l’affidamento almeno la stipulazione di un contratto di servizio ovvero di una convenzione, la semplice deliberazione di affidamento non sarebbe sufficiente a rispettare il termine di operatività della norma transitoria;

4) violazione dell’art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/190, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto né la decisione n. 8/2003 della Conferenza dell’A.T.O. né il provvedimento dirigenziale di approvazione della stessa stabiliscono la durata dell’affidamento della gestione del servizio idrico integrato ad A.M.G.A. s.p.a.;

5) violazione art. 97 Cost., violazione art. 3 legge n. 70/1975, violazione artt. 8 e 9, legge n. 36/1994, violazione art. 42, d. lgs. 1878/2000 n. 267, nullità ed inefficacia del provvedimento di affidamento del servizio idrico integrato in relazione ai poteri di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, d lgs. n. 80/1998, in subordine incompetenza assoluta, straripamento di potere , sviamento, in quanto la conferenza degli enti rappresentati nell’A.T.O. avrebbe dovuto, prima di affidare la gestione del servizio, acquisire le deliberazioni dei Consigli comunali dei comuni partecipanti;

6) violazione art. 42, d.lgs. 18/8/2000, n. 267, violazione artt. 9 e ss., legge n. 3671994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la convenzione di cooperazione, allegata all’accordo di programma stipulato tra la Provincia di Genova e i Comuni dell’A.T.O. non prevederebbe tra le forme di gestione del servizio idrico integrato l’affidamento diretto dello stesso a società di capitali partecipata unicamente da enti locali;

7) violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Genova, con cui è stata approvata la decisione n. 8/2003 di affidamento del servizio idrico integrato, sarebbe di competenza del Consiglio provinciale;

8) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. oltre ad affidare la gestione transitoria del servizio idrico integrato ha disposto, in violazione delle norme rubricate, la realizzazione di un programma di lavori, peraltro, sulla base del programma regionale di risanamento delle acque approvato dalla Giunta Regionale nel lontano 1991;

9) violazione artt. 35, legge n. 44872001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 34/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto A.M.G.A. s.p.a. non sarebbe qualificata per la realizzazione del programma di lavori né potrebbe affidarne la realizzazione ad altri soggetti, ostandovi il disposto di cui all’art 19, comma 3, legge n. 109/1994;

10) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto non sarebbero state sufficientemente evidenziate le ragioni per le quali sarebbe stato prescelto l’affidamento diretto del servizio idrico integrato in luogo della procedura ad evidenza pubblica;

11) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la salvaguardia delle esistenti gestioni dei servizi idrici, che continuerebbe anche una volta terminato il periodo transitorio, non costituirebbe ragione sufficiente e giustificare la preferenza dell’affidamento diretto rispetto alla gara;

12) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, imporrebbe, al fine di coordinare le gestioni salvaguardate con quella del gestore unico, la costituzione di associazioni temporanee d’impresa in cui A.M.G.A. s.p.a. rivestirebbe il ruolo di mandataria, configurando in questo modo una sorta di associazione temporanea d’imprese a partecipazione obbligatoria non prevista dall’ordinamento;

13) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione D.p.c.m. 19/4/1999, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto, preliminarmente all’affidamento del servizio, non sarebbe stata approvata la carta del servizio idrico ma solo uno schema di massima;

14) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, pur avendo espresso parere favorevole all’autorizzazione richiesta dalla ricorrente alla gestione del servizio mediante le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà, ha subordinato tale autorizzazione alla preventiva definizione dei rapporti con A.M.G.A. s.p.a.;

15) violazione art. 78, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 11 e 19, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. Genovese, violazione art. 42, regolamento del Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto alle sedute del Comitato Consultivo e della Conferenza dell’A.T.O. avrebbe partecipato il sig. Valter Seggi che verserebbe in palese stato di incompatibilità in quanto consigliere d’amministrazione e dipendente di A.M.G.A s.p.a.;

16) violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio provinciale di Genova , violazione art. 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto tutti i verbali della Conferenza dell’A.T.O. non contengono l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali partecipanti al medesimo A.T.O.;

17) violazione artt. 43, 49, 86 e 87, Trattato C.E., violazione artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss. Legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione , illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la possibilità di affidare direttamente la gestione di un servizio pubblico in assenza di gara contrasterebbe con la normativa comunitaria indicata in rubrica.

In data 9 agosto 2003 si costituivano in giudizio A.M.G.A. s.p.a. e Genova Acque s.p.a depositando memoria di costituzione e documenti.
In data 14 novembre 2003 si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale di Genova, depositando documenti.

In data 21 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Davagna, depositando documenti.

In data 28 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Genova, depositando documenti.

Con istanza depositata in data 2 dicembre 2003 la ricorrente formulava istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
In data 16 dicembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Chiavari, depositando documenti.

Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2003, su istanza della ricorrente, che chiedeva la sollecita fissazione del merito, rinunciando all’istanza cautelare, veniva fissata l’udienza pubblica del 26 febbraio 2004.
In data 21 gennaio 2004 si costituiva in giudizio il Comune di Mignanego, depositando documenti.

Con atto depositato il successivo 3 febbraio 2004, unitamente a documenti interveniva in giudizio ad adiuvandum l’Associazione A.N.F.I.D.A.
Con successivo atto notificato in data 2 – 3 febbraio 2004 la ricorrente impugnava con motivi aggiunti gli atti conseguenti a quelli già impugnati ed in particolare:
– provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

– decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati;

– provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

– decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e schema di contratto di servizio con i relativi allegati;

– tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti,
chiedendo l’annullamento degli stessi ed instando per la declaratoria di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato.
Avverso tali ultimi provvedimenti la ricorrente deduce i seguenti motivi aggiunti:
18) invalidità derivata per effetto dei vizi già dedotti che inficiano i provvedimenti presupposti impugnati con ricorso principale;

(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n. 16)
19) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 T.U. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione art. 4, legge n. 350/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto l’affidamento non si sarebbe perfezionato nell’ambito temporale di vigenza della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 non essendo stato stipulato il relativo contratto di servizio;

20) violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione art. 113, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, non essendosi perfezionato l’affidamento nella vigenza temporale dell’art. 35, comma 5 l. 448/2001, la successiva conferma dell’affidamento sarebbe avvenuta sulla base di un norma non più vigente, senza che, peraltro, l’affidamento de quo possa essere ricondotto alla disciplina di cui all’art. 14 del d.l. n. 269/2003;

21) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la gestione del servizio da parte di A.M.G.A. s.p.a. avverrebbe attraverso la controllata Genova Acque s.p.a. che risulterebbe il reale destinatario dell’affidamento;

22) violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione art. 11 legge n. 36/1994, violazione art.113 T.U. n. 267/2000, difetto di istruttoria, sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, in quanto non sarebbero stati determinati gli elementi essenziali, quali l’inventario dei beni, il canone, la tariffa, del rapporto tra A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a.;

23) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, sviamento di potere, in quanto le motivazioni che sorreggono la decisone di affidare direttamente il servizio, ed in particolare quella relativa ad una presunta impossibilità di indire una gara pubblica, non sarebbero sussistenti;

24) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto il provvedimento che ha fissato in 5 anni il periodo di affidamento transitorio della gestione appare del tutto arbitrario, essendo venuta meno la norma che stabiliva tale limite di durata degli affidamenti transitori;

25) violazione artt. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 , legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto gli atti impugnati hanno disposto l’affidamento diretto non solo del servizio ma anche della realizzazione di un notevole programma di lavori, per l’affidamento dei quali, invece, sarebbe stato necessario l’espletamento di una gara;

26) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 3472000, violazione artt. 9 e s. legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’affidamento ad A.M.G.A. s.p.a. non solo del servizio ma anche di un consistente programma di lavori sarebbe vietato, da un lato, dall’art. 19, comma 3, l. 109/1994, che vieta l’affidamento delle funzioni e delle attività delle stazioni appaltanti, e dall’altro dalla mancanza, in capo ad A.M.G.A. s.p.a., della qualificazione per la realizzazione dei lavori. Sotto altro profilo A.M.G.A. s.p.a. non potrebbe essere affidataria neppure delle attività di progettazione dei lavori stessi;

27) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione avrebbe confermato la precedente di procedere al coordinamento tra il gestore unico e i gestori salvaguardati mediante la creazione di una associazione temporanea d’imprese che, tuttavia, verrebbe a configurarsi come obbligatoria;

28) violazione art. 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 9, convenzione di cooperazione tra gli enti locali, violazione artt 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la convenzione tra A.A.T.O. e A.M.G.A. è stata adottata senza essere stata sottoposta all’esame e all’approvazione dei Consigli Comunali dei singoli comuni facenti parte dell’ A.T.O.;

29) violazione art. 43 Cost., violazione art. 112, T.U. n. 267/2000, violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt.9 e ss., legge n. 3671994, violazione artt. 3, 7 e ss. Legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la gestione del servizio idrico integrato verrebbe affidata in via esclusiva ad A.M.G.A. con l’istituzione di una sorta di privativa, sotto altro profilo la dotazione organica di personale del gestore verrebbe realizzata, distaccando presso A.M.G.A. s.p.a. il personale degli enti locali già adibito alla conduzione delle reti, infine non sarebbe stata determinata la tariffa da applicare agli utenti;

30) violazione art. 38 T.U. n. 267/2000, violazione att. 8 e 9 regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della Conferenza dell’A.T.O. della seduta del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali che ne fanno parte;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 24712/2003, n. 7665)
31) invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O.

32) violazione art 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 4371995, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento dirigenziale di approvazione della decisione n. 16/2003 sarebbe di competenza del Consiglio Provinciale;
(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n.17)
33) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3 e ss., legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’A.T.O. avrebbe imposto alla ricorrente una convenzione che limiterebbe notevolmente la libertà d’impresa della ricorrente, esulando dallo schema dell’autorizzazione per configurare nei fatti una vera e propria concessione;

34) violazione art 42, d. lgs. N. 267/200, violazione art. 9, convenzione cooperazione tra gli enti locali, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione,in quanto il contratto di servizio adottato con decisione n. 17/2003 dalla Conferenza dell’A.T.O. non è stato sottoposto all’esame e all’approvazione degli organi rappresentativi dei singoli comuni;

35) violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, Regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, Regolamento Consiglio provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della conferenza dell’A.T.O. del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali facenti perte dell’A.T.O.;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004)
36) invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O.;

37) violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art.3 legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria edi motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’adozione del provvedimento è di competenza del consiglio provinciale e non del dirigente.
Con ricorso notificato in data 12 febbraio 2004 e depositato in data 17 febbraio 2004 la controinteressata A.M.G:A. s.p.a. proponeva ricorso incidentale.
In data 20 febbraio 2004 si costituivano in giudizio la Regione Liguria, il Comune di Cogorno ed il Comune di Carasco.
Con atto notificato in data 15 marzo 2004 e depositato il successivo 18 marzo 2004 la controinteressata A.M.G.A. s.p.a. formulava motivi aggiunti all’impugnazione incidentale dalla stessa proposta.
All’udienza pubblica del 22 aprile 2004 il ricorso è passato in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso in esame è rivolto avverso una serie di provvedimenti mediante i quali è stato disposto, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001, l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’Ambito territoriale ottimale genovese alla società A.M.G.A. s.p.a..

La vicenda si può sintetizzare come segue:
1) con decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, si è provveduto all’affidamento diretto, senza gara, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 della gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova alla società A.M.G.A. s.p.a., il cui capitale sociale è detenuto, nella misura del 51% , dal Comune di Genova, facente parte del suddetto A.T.O.;
2) con decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, è stato approvato il programma stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, lo Schema di Piano D’Ambito preliminare e del connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
3) la decisione n.6/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003);
3) la decisione n. 7/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003);
4) con decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, è stata approvata la Convenzione con il Gestore d’Ambito, che dovrà regolare i rapporti tra A.T.O. e l’affidatario del servizio idrico integrato A.M.G.A. s.p.a;
5) tale ultima decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003);
6) con decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, sono stati adottati i provvedimenti di autorizzazione e il contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”;
7) tale decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004.
Ad esito della complessa vicenda, pertanto, nell’ambito dell’A.T.O. genovese accanto al gestore unico transitorio si affiancano almeno due soggetti proprietari autorizzati a gestire il segmento di servizio in relazione al quale gli stessi sono proprietari delle reti degli impianti e delle dotazioni patrimoniali.

Tutti i precitati provvedimenti sono stati impugnati dalla ricorrente che ha dedotto i motivi di cui sopra.
1. La normativa italiana applicabile alla fattispecie
La vicenda descritta si svolge nella vigenza di diverse disposizioni di legge che hanno regolato la materia dei servizi pubblici.
Appare necessario evidenziare il susseguirsi delle norme utili ai fini della proposizione delle questioni pregiudiziali da sottoporre alla Corte di giustizia.
In origine l’art. 113 d.lgs. 267/2000 disponeva: “I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati, f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’articolo 116”.
L’art. 113 d.lgs. 267/2000 è stato interamente riscritto dall’art. 35, comma 1 l. 448/2001.
“1. Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie.
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti edelle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con lapartecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avvienesecondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.
7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.
8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l’affidamentocontestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sullabase della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.
9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest’ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori dipubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione dachiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con
le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L’ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi. Tale cessione non comporta effetti sulla duratadelle concessioni e degli affidamenti in essere.
13. Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla societàsuddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cuial comma 5.
14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.”
L’intervento normativo recato dal precitato articolo 35 si è sostanziato, accanto alla riformulazione dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, in un articolato quadro di disposizioni transitorie che, per quanto riguarda il servizio idrico integrato, sono contenute nei commi 5, 2, 3 e 4.
In particolare il comma 5 dispone: “In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, i soggetti competenti, individuati dalle regioni ai sensi dell’articolo 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36, possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il servizio idrico integrato a società di capitale partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo. Entro due anni da tale affidamento, anche se già avvenuto alla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalità di cui al presente comma, gli enti locali azionisti applicano le disposizioni di cui alla lettera c) del comma 3, mediante procedura ad evidenza pubblica, pena la perdita immediata dell’affidamento del servizio alla società da essi partecipata”.
Il comma 2 dello stesso articolo stabilisce:“Nei casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 come sostituito dal comma 1 del presente articolo il regolamento di cui al comma 16 del presente articolo indica i termini, comunque non inferiori a 3 anni e non superiori a 5 anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 133 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo è comunque vietato alle società di capitale in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.”
Il comma 3 prescrive:“Il periodo transitorio di cui al comma 2 può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non inferiore a:
a) un anno nel caso in cui almeno dodici mesi prima dello scadere dei termini previsti dal regolamento di cui al comma 16 del presente articolo, si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore;

b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria,, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti;

c) di un anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 40 per cento da soggetti privati;

d) un ulteriore anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 51 per cento dai privati.”

Il comma 4 dispone:“Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 3 i relativi termini possono essere posticipati sommando le relative scadenze.”
In sostanza l’art. 35, comma 5, l. 448/2001 prevedeva la possibilità di procedere all’affidamento diretto, senza gara, del servizio idrico integrato di cui alla l. 36/1994, per un periodo massimo, non prorogabile, di 5 anni purchè detto affidamento avvenisse entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001 e purchè l’affidamento avvenisse a favore di società di capitali partecipate unicamente dagli enti locali facenti parte del medesimo ambito territoriale ottimale, in relazione al quale veniva affidato il servizio idrico integrato.
La norma transitoria è stata prevista con il ben individuato fine di consentire, per il tramite dell’affidamento diretto della gestione transitoria, la più rapida attuazione del servizio idrico nell’ambito dell’ATO. Invero, dal momento che la realizzazione del servizio idrico integrato presuppone la completa messa in rete di tutte le risorse idriche dell’A.T.O., messa in rete che a sua volta presuppone la ricognizione delle stesse, la ricognizione delle opere esistenti e la realizzazione di cospicue opere idrauliche al fine di superare la parcellizzazione delle gestioni precedenti, separate le une dalle altre, l’affidamento mediante gara della gestione transitoria, prima cioè che siano state concluse tutte le operazioni descritte, sarebbe stato difficile se non impossibile, non essendo determinati elementi essenziali necessari ad impostare la procedura concorsuale, con la conseguenza del ritardo nell’avvio dello strumento costituito dal servizio idrico integrato.
Peraltro, la citata possibilità di affidamento diretto costituiva alternativa alla gara, quest’ultima da utilizzarsi quante volte l’integrazione delle reti idriche nell’ambito territoriale ottimale avesse raggiunto un grado tale da consentire appunto l’espletamento della gara.

Deve a questo punto evidenziarsi come la norma transitoria in questione, presenti notevoli tratti di specialità rispetto alla disciplina transitoria generalmente approntata dai commi 2 , 3 e 4:
a) il periodo massimo della gestione transitoria è stabilito direttamente dalla legge in 5 anni e non è rimesso alle successive previsioni del regolamento come invece è previsto per la previsione generale, siffatta circostanza consente l’immediata operatività della norma, a differenza di quella generale che appare subordinata all’emanazione del regolamento;

b) il periodo transitorio non può essere soggetto a proroghe per effetto della privatizzazione della società di gestione, o comunque per il mutamento degli assetti della compagine della predetta società,

c) le modalità della privatizzazione della società di gestione vengono individuate tassativamente e non già all’interno di un ventaglio di possibilità.

Il termine per procedere all’affidamento diretto è stato successivamente elevato dalla l. 200/2003 a 24 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001.
Con decreto legge n. 269/2003 l’art. 113 D.lgs. 267/00 è stato riscritto ed è stato abrogato il citato comma 5 dell’art. 35 della l. 448/2001.
Lo stesso d.l. ha introdotto una norma transitoria, il comma 15 – bis all’art. 113 d.lgs. 267/2000, che stabilisce:“Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Tale norma transitoria è stata integrata dalla previsione della legge n. 350/2003 che ha aggiunto alla previsione del comma 15 – bis dell’art. 113 d.lgs. 267/2000 la seguente:“sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità i determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.”
In definitiva quindi l’affidamento per cui è causa innanzi alla Sezione remittente è avvenuto nella vigenza dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 mentre la decisione sulle doglianze si situa nella vigenza della norma transitoria di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000 come risultante dal d.l. 269/2003 e dalla l. 350/2003.
La giurisprudenza italiana ha avuto modo di affermare che la norma da ultimo citata costituisce norma di salvaguardia degli affidamenti di concessioni di servizi pubblici avvenuti prima del 2 ottobre 2003 (C. di S, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679). In sostanza l’entrata in vigore della norma in questione impone al giudice di verificare la corrispondenza degli assetti societari alla disciplina vigente non già al momento dell’affidamento della concessione bensì la corrispondenza alla norma in questione purchè ricorrano le altre condizioni contemplate dalla norma, costituite dall’esclusiva, dall’anteriorità dell’affidamento rispetto alla data del 1 ottobre 2003 e la quotazione in borsa dell’affidataria.
La Sezione remittente, tuttavia, dubita che il diritto comunitario, in particolare quale risultante dall’interpretazione dello stesso fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C- 324/98 in causa Teleaustria, consenta agli Stati membri l’introduzione di discipline quali quella di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000, sulla cui base il giudice è chiamato a vagliare la fondatezza delle doglianze formulate con il ricorso nonché dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 sulla cui base è avvenuto l’affidamento.
Appare, pertanto, necessario richiede alla Corte di giustizia una pronuncia interpretativa pregiudiziale delle norme dell’ordinamento comunitario al fine di accertare se le stesse possano essere interpretate nel senso favorevole all’ammissibilità delle soluzioni contemplate dalle norme in questione e cioè in linea generalissima alla salvaguardia delle concessioni in essere affidate senza gara alle società quotate in borsa e alla possibilità di affidare direttamente per un periodo transitorio di durata esattamente individuata il servizio idrico integrato in presenza di situazioni tali da legittimare tale affidamento diretto.
2. Concessioni di servizi nel diritto comunitario.
Evidenziato il quadro normativo nazionale di riferimento appare indispensabile tratteggiare il quadro interpretativo comunitario relativamente alle concessioni di servizi pubblici.
Occorre evidenziare come il diritto comunitario, anche derivato, non contenga una nozione di concessione di pubblico servizio. Invero l’unica definizione relativa al fenomeno della concessione è contenuta nella direttiva lavori (Dir. 93/37/Cee) e riguarda la concessione di lavori.
In particolare la concessione di lavori viene definita all’art. 1 lett. d) della citata direttiva come un “contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.”

In questo senso la Commissione (Comunicazione interpretativa 29 aprile 2000) ha individuato nel diritto di gestione dell’opera l’elemento distintivo della concessione rispetto all’appalto. Dalla considerazione del diritto che il concessionario ha di gestire l’opera la Commissione trae una serie di corollari che tratteggiano il rapporto di concessione, distinguendolo nettamente, almeno in astratto, da quello di appalto.
In primo luogo la remunerazione del concessionario avviene mediante i proventi della gestione.
In secondo luogo si realizza il trasferimento della responsabilità della gestione.
In terzo luogo il rischio della gestione grava sul concessionario il quale può anche andare in perdita, non ritraendo dalla gestione dell’opera realizzata proventi sufficiente per remunerare l’investimento iniziale necessario a realizzarla.
Per quanto attiene alla materia dei servizi pubblici la direttiva servizi (Dir 92/50 Cee), relativa agli appalti pubblici di servizi, non contiene una definizione del contratto di concessione di servizi.
Tuttavia la Commissione CEE (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha utilizzato il criterio della gestione per individuare le concessioni di servizi e distinguere tale ipotesi da quella dell’appalto di servizi.
E’ stato così affermato che: ”Infatti come per le concessioni di lavori il criterio della gestione è una caratteristica esenziale per stabilire se si è presenza di una concessione di servizi. Applicando tale criterio, si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualunque tipo di canone. La modalità di remunerazione dell’operazione è come nel caso di della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità di gestione. Infine la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi e speciali.”
La figura della concessione di servizi non essendo contemplata neppure é disciplinata dal diritto comunitario derivato.
Tuttavia la Corte di giustizia e la Commissione hanno ritenuto che alla stessa si applichino le disposizioni del Trattato CE e i principi dalle stesse desumibili.
In particolare la Commissione (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha affermato l’applicabilità alle concessioni “delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico ossia: – le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12 par. 1, ex art. 6, par.1); – le norme relative alla libera circolazione delle merci (art. 28 – ex art. 30 – ss.) alla libertà di stabilimento (art. 43 – ex 52 – ss.), alla libera prestazione di servizi (art. 49 – ex art. 59 – ss.), nonché le eccezioni a tali norme previste agli art. 30, 45 e 46 (ex art. 36, 55 e 56); – le disposizioni dell’art. 86 (ex90) del trattato, che possono, altresì, far da guida nella determinazione della legittimità della concessione.”
La Commissione afferma, inoltre, che alle concessioni si applicano “i principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento proporzionalità”, precisando, tuttavia, che: “e’ vero che la giurisprudenza citata riguarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l’ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni”.
La Commissione individua poi una serie di regole operative che derivano dai principi esposti. In particolare l’obbligo dell’affidamento mediante gara discenderebbe dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione secondo la nazionalità, l’obbligo di adeguata pubblicità deriverebbe dal principio di trasparenza e dal principio di non discriminazione, dal principio di proporzionalità discenderebbe poi l’obbligo dell’amministrazione di non richiedere specifiche tecniche eccessive rispetto all’oggetto del servizio, nonché l’obbligo di fissare una durata non eccessiva delle concessioni, infine dal principio del mutuo riconoscimento deriverebbe l’obbligo di accettare specifiche tecniche, controlli e certificati e le qualifiche prescritti in altri Stati membri.
La posizione della Commissione, espressa in linea generale con la comunicazione 26 aprile 2000 si è concretizzata con le costituzioni in mora della Repubblica Italiana rispettivamente in data 8 novembre 2000, avente ad oggetto l’art. 22 l. 142/1990, e 26 febbraio 2002, avente ad oggetto l’art. 35l. 448/2001, che ha riformato lo stesso articolo, nel frattempo trasfuso nell’art. 113 d.lgs. 267/2000.
In particolare la Commissione, al paragrafo n. 16 dell’atto di infrazione in data 26 settembre 2002 rileva:” Come chiarito dalla commissione nella sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 27 aprile 2000, in GUCE C121 del 29 aprile 2000, e come confermato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 7 dicembre 2000, Teleaustria, cit., in mancanza di una normativa dettagliata di diritto comunitario secondario, l’affidamento delle concessioni di servizi deve comunque avvenire nel rispetto delle norme e dei principi contenuti nel Trattato CE, ed in particolare degli articoli 43 e 49 del Trattato summenzionati. Ciò implica che i già ricordati obblighi di trasparenza e di rispetto di una pubblicità adeguata nelle procedure di affidamento si impongono alle amministrazioni anche nell’aggiudicazione, da parte delle stesse, di contratti di concessioni di servizi.”
La Corte di giustizia ha espresso sulla materia, a distanza di pochi mesi due avvisi, notevolmente divergenti.
Nella sentenza 9 settembre 1999, in causa C- 108/98 RI.SAN c. Comune di Ischia ha ritenuto che le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle persone e alla libera prestazione dei servizi, e le relative deroghe di cui all’art. 55, non trovano applicazione in una situazione, quale quella di cui alla causa de qua, i cui elementi sono tutti confinati all’interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presenta alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi.
In sostanza la Corte di giustizia ha escluso la possibilità di invocare la protezione del diritto comunitario in quelle situazioni confinate esclusivamente all’interno di uno Stato membro, in quanto la disciplina recata dall’art. 49 del Trattato CE presuppone il carattere transfrontaliero della prestazione.
Con la successiva sentenza, 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Teleaustria Verlag Gmbh e a. c. Telekom Austria AG, la Corte di giustizia ha affermato che ancorchè le concessioni di pubblico servizio non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttiva 93/38/CEE, gli enti aggiudicatori che stipulano i relativi contratti sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare. Il che implica un obbligo di trasparenza consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura dei pubblici servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
In conclusione allo stato la posizione delle istituzioni comunitarie può essere riassunto nelle seguenti proposizioni.
1) nessuna norma comunitaria originaria o derivata prende in considerazione le concessioni di servizi;

2) nondimeno le stesse sono soggette ai principi generali del trattato e alle disposizioni degli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE;

3) i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sugli appalti ed in relazione alle norme citate possono essere applicate anche alle concessioni;

4) la posizione interpretativa della Commissione e della Corte in ordine alla applicabilità delle norme suddette alle concessioni è relativamente recente, essendosi affermata in un atto vincolante soltanto con la sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000.

Lo stato del diritto comunitario appare alla Sezione tale da richiedere una pronuncia interpretativa al fine di cogliere con esattezza la portata delle innovazioni interpretative operate dalle istituzioni comunitarie.
3. Le questioni pregiudiziali
1) In primo luogo la sezione dubita che l’interpretazione estensiva operata dalla Corte di giustizia con la sentenza Teleaustria possa operare in situazioni, quale quella sub iudice, in relazione alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale.
I principi del trattato e le norme dello stesso da cui i medesimi sono tratti cui la Corte di Giustizia e la Commissione fanno riferimento per estenderne l’applicazione alle concessioni hanno in comune l’elemento della transnazionalità, con la conseguenza che le norme in questione non si applicano a situazioni discriminatorie puramente interne.
In questo senso è orientata la giurisprudenza della Corte di Giustizia, esemplificativamente relativamente alla libertà di stabilimento CGCE 3 ottobre 1990, C-54/88, C-91/88, C-14/89, 7 novembre 2000 C-168/98), relativamente alla libera prestazione di servizi CGCE 16 febbraio 1995, C-29/94, C-35/94).
Ciò costituisce senza dubbio un limite di cui la Corte di Giustizia deve farsi carico nell’elaborazione di principi che, per la ampiezza con i quali sono affermati, rischiano di superare l’ambito della norma del trattato dalla quale sono tratti.
Né vale affermare come fa la Commissione (Comunicazione 26 aprile 2000) che “La Corte ha precisato in parte della sua giurisprudenza relativa all’applicazione delle direttive che il principio di parità di trattamento degli offerenti prescinde da una eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri elementi distintivi”
Le affermazioni relative al diritto comunitario derivato che ha propri margini e ambiti di applicazione possano essere esportati ed estesi all’interpretazione del Trattato solo con cautela.
La Sezione dubita della possibilità di assumere a criterio interpretativo delle norme del Trattato CE principi formatisi relativamente alla normativa di diritto comunitario derivato che può avere ambiti di applicazione difformi.
Ad avviso della Sezione l’interpretazione delle norme del Trattato CE ed ancora di più la derivazione dalle stesse di principi in grado di applicarsi anche a situazioni non contemplate né dal Trattato nè dal diritto comunitario derivato non può che riferirsi unicamente all’interpretazione consolidata delle norme del Trattato stesso, pena una inversione logica dagli esiti non automaticamente condivisibili.
In altre parole il pregiudizio agli scambi comunitari, sotteso alle norme del Trattato CE evidenziate, può anche essere inteso come potenziale e come tale legittimare interventi repressivi della Commissione e della Corte di giustizia ma quando, in relazione al caso concreto sottoposto all’attenzione del giudice, tale pregiudizio è assente, essendo tutte le parti in causa nazionali, la Sezione remittente dubita che il diritto comunitario possa essere interpretato nel senso di ammettere egualmente l’applicazione di tali principi.
In altri termini pare alla sezione ammissibile una interpretazione delle norme del Trattato CE che sanzioni norme o atti amministrativi degli Stati membri che siano suscettibili di introdurre discriminazioni anche potenziali sulla base della nazionalità ma in ogni caso l’applicazione del diritto comunitario deve arrestarsi allorché è escluso nel caso di specie la discriminazione sulla base della nazionalità.
Tale posizione è stata sostenuta dalla Corte nella sentenza RISAN appena di qualche mese precedente a quella TELEAUSTRIA.
In definitiva la Sezione aspira a conoscere l’esatta portata dell’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia delineato con particolare riferimento alla applicabilità dello stesso anche a vicende esclusivamente nazionali.
Deve quindi chiarirsi se l’interpretazione degli articoli del Trattato CE 12, 28, 43, 49 e 86 formulata dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria debba ritenersi operante e vincolante per il giudice nazionale anche nel caso in cui è assente un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità.
2) in secondo luogo, e subordinatamente alla soluzione della prima questione, la Sezione desidera appurare la portata del citato orientamento della Corte di giustizia con riferimento alla disciplina intertemporale e alla regolamentazione delle vicende pregresse.
A tal riguardo occorre rilevare come l’interpretazione delle norme del Trattato CE citate sia stata affermata con riferimento alle concessioni di pubblici servizi, soltanto con la sentenza della Corte di giustizia 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria.
E’ solo con questa sentenza che è stato esteso l’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di pubblici servizi, mentre per l’innanzi la tematica delle concessioni di pubblici servizi, ed il relativo affidamento, esulava dal campo di applicazione del diritto comunitario.
La Sezione remittente non ha chiara la portata di tale posizione interpretatativa con riferimento alla salvaguardia delle concessioni affidate senza gara.
Invero se la pronuncia in questione non produce verosimilmente alcun effetto sulle concessioni già affidate senza gara al momento dell’emanazione della sentenza C-324/98 Teleaustria (7 dicembre 2000) non è chiara la sorte delle concessioni affidate senza gara, successivamente alla pronuncia in questione, ma nella vigenza di una disciplina nazionale che consentiva tale possibilità.
Ed infine non è chiara la portata dell’orientamento interpretativo in questione in relazione a discipline nazionali di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara emanate a latere di una disciplina generale che si conforma all’orientamento espresso.
Si dubita in sostanza che il diritto comunitario ed in particolare gli artt.12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE possano essere interpretatati nel senso di consentire agli Stati membri, nel momento in cui emanano una disciplina dell’affidamento della concessioni conforme alle norme del Trattato CE suddette (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza C-324/98 Teleaustria), la possibilità di introdurre norme transitorie di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara antecedentemente all’emanazione delle norme stesse ma successivamente al formarsi dell’indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia.
In altre parole la Sezione dubita della possibilità che gli Stati membri possano, nel momento in cui si conformano all’indirizzo di cui alla più volte citata sentenza della Corte di giustizia, introdurre normative transitorie di salvaguardia delle concessioni di pubblici servizi affidate senza gara successivamente alla data del 7 dicembre 2000.
A favore della interpretazione negativa deve osservarsi come le norme del Trattato CE in questione non introducano alcun temperamento temporale alla loro applicazione di talchè ne conseguirebbe la loro immediata vincolatività, con il conseguente obbligo di disapplicazione della normativa nazionale difforme. Addirittura secondo consolidati principi interpretativi l’interpretazione della norma ha effetto retroattivo.
A favore della soluzione positiva deve osservarsi come il principio di proporzionalità consenta di temperare l’applicazione delle stesse.
Sotto altro profilo nella stessa definizione comunitaria la concessione si caratterizza per la gestione che può essere remunerativa per il gestore soltanto se è di una certa durata.
L’interruzione della stessa potrebbe quindi avere serie conseguenze solo in parte eliminabili mediante l’indennizzo degli investimenti effettati mediante la realizzazione di opere.
Ne consegue che l’impossibilità di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni già affidate senza gara determinerebbe l’immediato venir meno delle stesse con conseguenze pregiudizievoli per i gestori.
Da un ulteriore punto di vista è importante conoscere anche il limite temporale massimo consentito agli Stati membri per la salvaguardia delle concessioni già affidate.
In definitiva la Sezione propone la seguente questione interpretativa: se gli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 Teleaustria, consentano agli Stati membri, nel momento in cui si conformano agli stessi, di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.
3) in terzo luogo la Sezione remittente dubita dell’interpretazione dell’art. 86 del Trattato in relazione agli art.12, 28, 43 e 49 dello stesso citati.
L’orientamento della Corte di giustizia (sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98) e della Commissione (comunicazione 26 aprile 2000) è nel senso dell’applicazione delle norme del trattato e dei principi dalle stesse derivanti anche alle concessioni di servizi con particolare riferimento all’affidamento delle stesse esclusivamente mediante gara.
Nondimeno l’art. 86 paragrafo 2 introduce una deroga con riferimento alla missione delle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, stabilendo espressamente che: ”Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.”
A favore delle imprese che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale sono consentite esenzioni dalle norme del Trattato CE con particolare riferimento alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’osservanza delle norme stesse osti all’espletamento, in linea di fatto o di diritto, della missione affidata alle imprese stesse.
Deve rilevarsi come nessun dubbio possa residuare in ordine alla natura di servizio di interesse economico generale del servizio idrico integrato.
A tal riguardo oltre alla pronunce della Corte di giustizia, secondo cui il servizio economico di interesse generale si caratterizzi per l’obbligo del gestore di fornire prestazioni su tutto il territorio considerato a tariffe uniformi ed a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione (Corte di giustizia, C-320/91, C-393/92) e della Commissione, secondo la quale il servizio idrico costituisce servizio d’interesse generale (Comunicazione I servizi di interesse generale in Europa, in G.U.C.E. 26 settembre 1996 n. C. 281), la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000 n. 2000/60 60 che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque (in G.U.C.E. 22 dicembre 2000, n. L 327, entrata in vigore il 22 dicembre 2000), qualifica espressamente la fornitura idrica servizio d’interesse generale.
Ne deriva che l’impresa affidataria del servizio idrico integrato, trattandosi di servizio di interesse economico generale, è potenzialmente in grado di godere delle esenzioni di cui al citato paragrafo 2 dell’art. 86 del Trattato CE.
Deve, a questo punto, richiamarsi quanto evidenziato in relazione alla ratio della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 ed alla ragione giustificatrice nel caso concreto dell’affidamento del servizio idrico integrato ad AMGA s.p.a. senza gara.
La ratio della norma, come si è visto, è quella di consentire la sollecita entrata a regime dello strumento di gestione delle risorse idriche costituito dal servizio idrico integrato mediante l’aggregazione delle gestioni (allo stato molto frammentarie) e la privatizzazione delle stesse (allo stato per lo più gestioni in economia) e ciò senza attendere l’adempimento di una serie di attività necessariamente prodromiche alla affidamento mediante gara.
Invero il servizio idrico integrato, essendo “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”(art. 4, comma 1, lett. f) l. 5 gennaio 1994 n. 36), presuppone la realizzazione di opere che consentano la messa in rete di tutte le risorse idriche dell’ambito territoriale ottimale.
Ciò presuppone a sua volta la ricognizione delle risorse idriche e delle opere esistenti, la definizione di un piano di interventi e la realizzazione delle opere necessarie. Tutte le attività descritte appaiono necessariamente preliminari all’affidamento del servizio mediante gara al fine di evitare che la stessa si svolga su basi inconsistenti.
Ne consegue che le predette attività avrebbero dovuto essere realizzate dalle amministrazioni coinvolte nell’ambito territoriale ottimale con la conseguenza di prevedibili ritardi che avrebbero impedito la sollecita operatività del servizio idrico integrato.
Da qui la necessità di affidare direttamente in via transitoria, e per un periodo esattamente determinato e contenuto in limiti ragionevoli, la realizzazione e la gestione del servizio idrico integrato ad un soggetto scelto senza gara il quale, oltre a gestire il servizio stesso nel periodo transitorio, si assumesse l’onere, con il rischio economico relativo, di compiere tutte le attività necessarie alla successiva messa in concorrenza del servizio stesso.
Ed è proprio questa la ragione giustificatrice, sul piano concreto, dell’affidamento senza gara della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale genovese, operata dall’Autorità d’ambito, oggetto di controversia.
Si legge infatti nella motivazione del provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato alla società AMGA s.p.a.:
” – che allo stato attuale non è possibile, né pare opportuno, procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore unico nell’ATO “a regime”per l’espletamento del S.I.I. ai sensi della L. 36/94, e ciò soprattutto in assenza di tutte le condizioni e di tutti i necessari adempimenti, che – allo stato attuale – non risultano ancora essere stati messi a punto o quantomeno risultano ancora in corso di predisposizione;
– che pertanto – allo stato – l’espletamento della gara non può configurarsi compatibilmente con l’esigenza di far fronte alle problematiche di seguito elencate;
– che, più precisamente, non è ancora stato ancora possibile: adempiere integralmente alla necessaria ricognizione degli impianti esistenti e alla conseguente valutazione in termini di funzionalità ed adeguatezza, anche sotto il profilo normativo, valutar
Da quanto sopra evidenziato pare alla Sezione che l’affidamento del servizio idrico integrato nel periodo transitorio mediante gara avrebbe potuto comportare, quantomeno in linea di fatto, la frustrazione della missione del gestore transitorio, da rinvenirsi nella realizzazione ed attivazione del servizio idrico integrato e nella sua gestione per un periodo iniziale determinato.
E ciò in quanto nell’immediato la gara non avrebbe potuto svolgersi ovvero si sarebbe svolta nella sostanziale incertezza dei termini dell’affidamento.
Deve evidenziarsi come le peculiarità della norma di cui all’art. 35, comma 5 l. 448/2001, segnalate a suo tempo siano tali da contenere la gestione transitoria, affidata senza gara, in un periodo di tempo circoscritto, non ulteriormente prorogabile, e di durata ragionevole tenuto conto dell’entità dell’attivando servizio.
Deve, quindi, sottoporsi alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale se l’art. 86 paragrafo 2 possa essere interpretato nel senso di consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del trattato CE, (come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98, relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico), limitatamente all’affidamento di un servizio per un periodo transitorio di durata esattamente determinata e contenuta in limiti ragionevoli, nel caso in cui la situazione concreta sottoposta al vaglio del giudice remittente presenti peculiarità tali per cui l’espletamento della gara per l’affidamento della concessione di un servizio pubblico di interesse economico generale, quale il servizio idrico integrato, possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione del servizio stesso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. 2^, riservata ogni ulteriore pronuncia sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe e manda alla Segreteria la trasmissione degli atti di causa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, perché si pronunci pregiudizialmente sull’interpretazione delle norme come in motivazione.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004.

Raffaele PROSPERI Presidente f.f.
Luca MORBELLI Referendario rel. ed est.

T.A.R. – Tribunale Amministrativo Regionale
Depositato in Segreteria il 27 MAG. 2004

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza – 27/5/2004 n.822 proviene da Giustamm.

Raffaele PROSPERI Presidente
Acquedotto Nicolay s.p.a (avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Picozza) contro Provincia di Genova (avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone) ed altri

Servizi pubblici – Servizio idrico integrato: affidamento diretto della gestione transitoria (art. 113, comma 15-bis, d.lgs 267/2000) – compatibilità con il Trattato CE (artt. 12, 28, 43, 49, 86). Interpretazione pregiudiziale deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Nell’ambito della disciplina delle concessioni di pubblico servizio e con particolare riferimento alla normativa transitoria in tema di affidamento del servizio idrico integrato, spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico (artt. del Trattato CE 12, 28, 43, 49, 86) al fine di chiarire se:

1) tali articoli debbano trovare applicazione anche in assenza di un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità (nel caso di specie, il Tar ipotizza che l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato coinvolga esclusivamente interessi nazionali);
2) tali articoli consentano comunque agli Stati membri di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.

3) il par. 2 dell’art. 86 possa consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del Trattato relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico di interesse economico generale (quale il servizio idrico integrato), laddove l’espletamento della gara possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione, del servizio stesso.

— *** —

V. anche T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II – Ordinanza 27 maggio 2004 n. 822

Spetta alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee interpretare le norme del Trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria
Sezione Seconda

nelle persone dei Signori: Raffaele PROSPERI Presidente f.f.; Sergio FINA Consigliere Luca MORBELLI Referendario, relatore ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n.1035/2003 proposto da
Acquedotto Nicolay s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso, per delega a margine del ricorso dagli avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Picozza ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Genova, via Corsica n.2;

contro

– la Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale in Genova, Piazzale

– l’ Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– la Regione Liguria in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli Avv.ti Michela Sommariva e Gigliola Benghi elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Genova, via Fieschi n. 15;

– Il Comune di Genova in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv.ti Graziella De Nitto e Edda Odone, elettivamente domiciliato presso gli uffici della civica Avvocatura, in Genova via Garibaldi n. 9;

– il Comune di Chiavari in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carlo Raggi e Franco Rusca, elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Genova via Palestro n. 2/11;

– Il Comune di Davagna in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4;
– Il Comune di Mignanego in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

– Il Comune di Carasco, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alle Porta d’Archi n. 10 /27- 28 ;

– il Comune di Cogorno, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alla porta degli Archi n. 10/27 – 28;

– il Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Avegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Bargagli, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv.Roberto Damonte elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

– il Comune di Bogliasco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Busalla, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Camogli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campo Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Campomorone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Casella, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ceranesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Cogoleto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Crocefieschi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fascia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Fontanigorda, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Gorreto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Isola del Cantone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Masone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mele, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montebruno in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Montoggio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Pieve Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Propata, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Recco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Ronco Scrivia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rondanina, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rossiglione, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Rovegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sant’Olcese, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Savignone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Serra Riccò, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sori, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tiglieto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Torriglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Tribogna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Uscio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Valbrevenna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Vobbia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Borzonasca, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Casarza Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio ,

– il Comune di Castiglione Chiavarese in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– il Comune di Cicagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Coreglia Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Favale di Malvaro, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lavagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Leivi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

– il Comune di Lorsica, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Lumarzo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Mezzanego, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moconesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Moneglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Né, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Neirone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Orero, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rapallo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Rezzoaglio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di San Colombano Certenoli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di S. Stefano d’Aveto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

– il Comune di Zoagli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

– resistenti –

e nei confronti di

– A.M.G.A. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n.21/

– controinteressata ricorrente incidentale –

nonchè di

– Genova Acque s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n

– controinteressata –

– A.N.F.I.D.A. – associazione Nazionale fra gli Industriali degli Acquedotti in persona del suo presidente pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Genova via R

– interveniente ad adiuvandum –

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione, “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova”; – della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8; – di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi: – tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute; tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003); il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; la suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7; la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso; la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”; “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova” – approvazione della Convenzione con il Gestore d’Ambito”; della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e dello schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati di cui all’art. 36 della convenzione medesima (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente ): disciplinare tecnico, carta del servizio idrico integrato , mappa del perimetro di concessione ed elenco delle opere affidate, elenco dei beni affidati in concessione, elenco del personale reso disponibile dagli attuali gestori, piano tecnico – economico – finanziario e programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza del gestore e manuale della qualità del gestore; del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Adozione dei provvedimenti di autorizzazione e del contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”; della suddetta decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e dello schema di contratto di servizio con i relativi allegati di cui all’art. 29 (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente): disciplinare tecnico, carta del servizio, planimetria dello sviluppo delle reti, elenco beni di proprietà, programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza della società e manuale della qualità della società; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi: – i verbali del Comitato Consultivo 24/7, 11 e 28/11, 1, 10, 15/12/2003 e le relative decisioni adottate nelle predette sedute; – i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. e, in particolare, quelli del 28/7 e del 22/12/2003; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambente della Provincia di Genova 28/8/2003, n. 5004 (prot. n. 86822/2003) e la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 28/7/2003, n. 10; il regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002) nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
nonché per la declaratoria
di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato”

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.M.G.A. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 aprile 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l’avv. prof. P. Alberti e l’Avv. A. Mozzati in sostituzione dell’avv. prof. E. Picozza per la ricorrente, l’avv. M. Sommariva per la Regione Liguria, l’avv. R. Giovanetti per la Provincia di Genova, l’avv. E. Odone per il Comune di Genova, l’avv. F. Rusca per il Comune di Chiavari, l’ avv. R. Damonte per i Comuni di Bargagli, Lavagna e Mignanego, l’avv. D. Granara per i Comuni di Carasco e Cogorno, Gli avv.ti prof. L. Acquarone, D. Anselmi e G. Bertone per A.M.G.A. spa e GENOVA ACQUE spa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso, notificato in data 1 agosto 2003 alla provincia di Genova, all’Autorità dell’Ambito territoriale ottimale genovese, all’AMGA s.p.a., e Genova Acque s.p.a., al Comune di Genova ed alla Regione Liguria e in data 4 agosto 2003 al Comune di Casella, e depositato nella segreteria del TAR Liguria il successivo 8 agosto 2003, l’Acquedotto Nicolay s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento i seguenti provvedimenti:
– “provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 3076/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella sed
– decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8;
– di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi:a) tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute;b) tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003);
c) il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
d) il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
e) la decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7;
f) la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso;
g) la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”.
Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente deduce i seguenti motivi:
1. violazione art. 35, legge n.448/2001, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, in quanto le norme rubricate vieterebbero l’affidamento diretto in assenza di gara ad un gestore che avesse nella sua compagine sociale soggetti diversi dagli enti locali facenti parte dell’A.T.O.;

2. violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9,10 e 11 legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, sotto un primo profilo, A.M.G.A. s.p.a. sarebbe partecipata, attraverso A.C.E.A. s.p.a., che detiene il 3,4480 % del capitale sociale, dal Comune di Roma che è estraneo all’A.T.O. genovese, ed in quanto, sotto altro profilo, A.M.G.A. s.p.a., avendo trasferito a Genova Acque s.p.a. il ramo d’azienda relativo al settore idrico, non sarebbe in grado di gestire il servizio, ovvero dovrebbe farlo subaffidandolo alla stessa società, Genova Acque s.p.a., partecipata da un socio privato non individuato ad esito di una procedura ad evidenza pubblica in violazione del disposto dell’art. 35 l. 448/2001;

3. violazione artt. 3, 97 e 117 Cost., violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10, 11 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto, consentendo l’art. 35 legge 448/2001 citato, l’affidamento diretto entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge stessa, e postulando l’affidamento almeno la stipulazione di un contratto di servizio ovvero di una convenzione, la semplice deliberazione di affidamento non sarebbe sufficiente a rispettare il termine di operatività della norma transitoria;

4. violazione dell’art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/190, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto né la decisione n. 8/2003 della Conferenza dell’A.T.O. né il provvedimento dirigenziale di approvazione della stessa stabiliscono la durata dell’affidamento della gestione del servizio idrico integrato ad A.M.G.A. s.p.a.;

5. violazione art. 97 Cost., violazione art. 3 legge n. 70/1975, violazione artt. 8 e 9, legge n. 36/1994, violazione art. 42, d. lgs. 1878/2000 n. 267, nullità ed inefficacia del provvedimento di affidamento del servizio idrico integrato in relazione ai poteri di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, d lgs. n. 80/1998, in subordine incompetenza assoluta, straripamento di potere , sviamento, in quanto la conferenza degli enti rappresentati nell’A.T.O. avrebbe dovuto, prima di affidare la gestione del servizio, acquisire le deliberazioni dei Consigli comunali dei comuni partecipanti;

6. violazione art. 42, d.lgs. 18/8/2000, n. 267, violazione artt. 9 e ss., legge n. 3671994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la convenzione di cooperazione, allegata all’accordo di programma stipulato tra la Provincia di Genova e i Comuni dell’A.T.O. non prevederebbe tra le forme di gestione del servizio idrico integrato l’affidamento diretto dello stesso a società di capitali partecipata unicamente da enti locali;

7. violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Genova, con cui è stata approvata la decisione n. 8/2003 di affidamento del servizio idrico integrato, sarebbe di competenza del Consiglio provinciale;

8. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. oltre ad affidare la gestione transitoria del servizio idrico integrato ha disposto, in violazione delle norme rubricate, la realizzazione di un programma di lavori, peraltro, sulla base del programma regionale di risanamento delle acque approvato dalla Giunta Regionale nel lontano 1991;

9. violazione artt. 35, legge n. 44872001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 34/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto A.M.G.A. s.p.a. non sarebbe qualificata per la realizzazione del programma di lavori né potrebbe affidarne la realizzazione ad altri soggetti, ostandovi il disposto di cui all’art 19, comma 3, legge n. 109/1994;

10. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto non sarebbero state sufficientemente evidenziate le ragioni per le quali sarebbe stato prescelto l’affidamento diretto del servizio idrico integrato in luogo della procedura ad evidenza pubblica;

11. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la salvaguardia delle esistenti gestioni dei servizi idrici, che continuerebbe anche una volta terminato il periodo transitorio, non costituirebbe ragione sufficiente e giustificare la preferenza dell’affidamento diretto rispetto alla gara;

12. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, imporrebbe, al fine di coordinare le gestioni salvaguardate con quella del gestore unico, la costituzione di associazioni temporanee d’impresa in cui A.M.G.A. s.p.a. rivestirebbe il ruolo di mandataria, configurando in questo modo una sorta di associazione temporanea d’imprese a partecipazione obbligatoria non prevista dall’ordinamento;

13. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione D.p.c.m. 19/4/1999, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto, preliminarmente all’affidamento del servizio, non sarebbe stata approvata la carta del servizio idrico ma solo uno schema di massima;

14. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, pur avendo espresso parere favorevole all’autorizzazione richiesta dalla ricorrente alla gestione del servizio mediante le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà, ha subordinato tale autorizzazione alla preventiva definizione dei rapporti con A.M.G.A. s.p.a.;

15. violazione art. 78, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 11 e 19, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. Genovese, violazione art. 42, regolamento del Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto alle sedute del Comitato Consultivo e della Conferenza dell’A.T.O. avrebbe partecipato il sig. Valter Seggi che verserebbe in palese stato di incompatibilità in quanto consigliere d’amministrazione e dipendente di A.M.G.A s.p.a.;

16. violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio provinciale di Genova , violazione art. 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto tutti i verbali della Conferenza dell’A.T.O. non contengono l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali partecipanti al medesimo A.T.O.;

17. violazione artt. 43, 49, 86 e 87, Trattato C.E., violazione artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss. Legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione , illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la possibilità di affidare direttamente la gestione di un servizio pubblico in assenza di gara contrasterebbe con la normativa comunitaria indicata in rubrica.

In data 9 agosto 2003 si costituivano in giudizio A.M.G.A. s.p.a. e Genova Acque s.p.a depositando memoria di costituzione e documenti.
In data 14 novembre 2003 si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale di Genova, depositando documenti.
In data 21 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Davagna, depositando documenti.
In data 28 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Genova, depositando documenti.
Con istanza depositata in data 2 dicembre 2003 la ricorrente formulava istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
In data 16 dicembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Chiavari, depositando documenti.
Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2003, su istanza della ricorrente, che chiedeva la sollecita fissazione del merito, rinunciando all’istanza cautelare, veniva fissata l’udienza pubblica del 26 febbraio 2004.
In data 21 gennaio 2004 si costituiva in giudizio il Comune di Mignanego, depositando documenti.
Con atto depositato il successivo 3 febbraio 2004, unitamente a documenti interveniva in giudizio ad adiuvandum l’Associazione A.N.F.I.D.A.
Con successivo atto notificato in data 2 – 3 febbraio 2004 la ricorrente impugnava con motivi aggiunti gli atti conseguenti a quelli già impugnati ed in particolare:
• provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

• decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati;

• provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”;

• decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e schema di contratto di servizio con i relativi allegati;

• tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti,
chiedendo l’annullamento degli stessi ed instando per la declaratoria di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato.

Avverso tali ultimi provvedimenti la ricorrente deduce i seguenti motivi aggiunti:
18. invalidità derivata per effetto dei vizi già dedotti che inficiano i provvedimenti presupposti impugnati con ricorso principale;

(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n. 16)
19. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 T.U. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione art. 4, legge n. 350/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto l’affidamento non si sarebbe perfezionato nell’ambito temporale di vigenza della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 non essendo stato stipulato il relativo contratto di servizio;

20. violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione art. 113, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, non essendosi perfezionato l’affidamento nella vigenza temporale dell’art. 35, comma 5 l. 448/2001, la successiva conferma dell’affidamento sarebbe avvenuta sulla base di un norma non più vigente, senza che, peraltro, l’affidamento de quo possa essere ricondotto alla disciplina di cui all’art. 14 del d.l. n. 269/2003;

21. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la gestione del servizio da parte di A.M.G.A. s.p.a. avverrebbe attraverso la controllata Genova Acque s.p.a. che risulterebbe il reale destinatario dell’affidamento;

22. violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione art. 11 legge n. 36/1994, violazione art.113 T.U. n. 267/2000, difetto di istruttoria, sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, in quanto non sarebbero stati determinati gli elementi essenziali, quali l’inventario dei beni, il canone, la tariffa, del rapporto tra A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a.;

23. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, sviamento di potere, in quanto le motivazioni che sorreggono la decisone di affidare direttamente il servizio, ed in particolare quella relativa ad una presunta impossibilità di indire una gara pubblica, non sarebbero sussistenti;
24. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto il provvedimento che ha fissato in 5 anni il periodo di affidamento transitorio della gestione appare del tutto arbitrario, essendo venuta meno la norma che stabiliva tale limite di durata degli affidamenti transitori;

25. violazione artt. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 , legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto gli atti impugnati hanno disposto l’affidamento diretto non solo del servizio ma anche della realizzazione di un notevole programma di lavori, per l’affidamento dei quali, invece, sarebbe stato necessario l’espletamento di una gara;

26. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 3472000, violazione artt. 9 e s. legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’affidamento ad A.M.G.A. s.p.a. non solo del servizio ma anche di un consistente programma di lavori sarebbe vietato, da un lato, dall’art. 19, comma 3, l. 109/1994, che vieta l’affidamento delle funzioni e delle attività delle stazioni appaltanti, e dall’altro dalla mancanza, in capo ad A.M.G.A. s.p.a., della qualificazione per la realizzazione dei lavori. Sotto altro profilo A.M.G.A. s.p.a. non potrebbe essere affidataria neppure delle attività di progettazione dei lavori stessi;

27. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione avrebbe confermato la precedente di procedere al coordinamento tra il gestore unico e i gestori salvaguardati mediante la creazione di una associazione temporanea d’imprese che, tuttavia, verrebbe a configurarsi come obbligatoria;

28. violazione art. 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 9, convenzione di cooperazione tra gli enti locali, violazione artt 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la convenzione tra A.A.T.O. e A.M.G.A. è stata adottata senza essere stata sottoposta all’esame e all’approvazione dei Consigli Comunali dei singoli comuni facenti parte dell’ A.T.O.;

29. violazione art. 43 Cost., violazione art. 112, T.U. n. 267/2000, violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt.9 e ss., legge n. 3671994, violazione artt. 3, 7 e ss. Legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la gestione del servizio idrico integrato verrebbe affidata in via esclusiva ad A.M.G.A. con l’istituzione di una sorta di privativa, sotto altro profilo la dotazione organica di personale del gestore verrebbe realizzata, distaccando presso A.M.G.A. s.p.a. il personale degli enti locali già adibito alla conduzione delle reti, infine non sarebbe stata determinata la tariffa da applicare agli utenti;

30. violazione art. 38 T.U. n. 267/2000, violazione att. 8 e 9 regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della Conferenza dell’A.T.O. della seduta del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali che ne fanno parte;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 24712/2003, n. 7665)
31. invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O.

32. violazione art 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 4371995, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento dirigenziale di approvazione della decisione n. 16/2003 sarebbe di competenza del Consiglio Provinciale;

(Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n.17)
33. violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3 e ss., legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’A.T.O. avrebbe imposto alla ricorrente una convenzione che limiterebbe notevolmente la libertà d’impresa della ricorrente, esulando dallo schema dell’autorizzazione per configurare nei fatti una vera e propria concessione;

34. violazione art 42, d. lgs. N. 267/200, violazione art. 9, convenzione cooperazione tra gli enti locali, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione,in quanto il contratto di servizio adottato con decisione n. 17/2003 dalla Conferenza dell’A.T.O. non è stato sottoposto all’esame e all’approvazione degli organi rappresentativi dei singoli comuni;

35. violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, Regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, Regolamento Consiglio provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della conferenza dell’A.T.O. del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali facenti perte dell’A.T.O.;

(Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004)
36. invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O.;

37. violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art.3 legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria edi motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’adozione del provvedimento è di competenza del consiglio provinciale e non del dirigente.

Con ricorso notificato in data 12 febbraio 2004 e depositato in data 17 febbraio 2004 la controinteressata A.M.G:A. s.p.a. proponeva ricorso incidentale.
In data 20 febbraio 2004 si costituivano in giudizio la Regione Liguria, il Comune di Cogorno ed il Comune di Carasco.
Con atto notificato in data 15 marzo 2004 e depositato il successivo 18 marzo 2004 la controinteressata A.M.G.A. s.p.a. formulava motivi aggiunti all’impugnazione incidentale dalla stessa proposta.
All’udienza pubblica del 22 aprile 2004 il ricorso è passato in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso in esame è rivolto avverso una serie di provvedimenti mediante i quali è stato disposto, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001, l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’Ambito territoriale ottimale genovese alla società A.M.G.A. s.p.a..
La vicenda si può sintetizzare come segue:
1) con decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, si è provveduto all’affidamento diretto, senza gara, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 della gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova alla società A.M.G.A. s.p.a., il cui capitale sociale è detenuto, nella misura del 51% , dal Comune di Genova, facente parte del suddetto A.T.O.;
2) con decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, è stato approvato il programma stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, lo Schema di Piano D’Ambito preliminare e del connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”;
3) la decisione n.6/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003);
3) la decisione n. 7/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003);
4) con decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, è stata approvata la Convenzione con il Gestore d’Ambito, che dovrà regolare i rapporti tra A.T.O. e l’affidatario del servizio idrico integrato A.M.G.A. s.p.a;
5) tale ultima decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003);
6) con decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, sono stati adottati i provvedimenti di autorizzazione e il contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”;
7) tale decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004.
Ad esito della complessa vicenda, pertanto, nell’ambito dell’A.T.O. genovese accanto al gestore unico transitorio si affiancano almeno due soggetti proprietari autorizzati a gestire il segmento di servizio in relazione al quale gli stessi sono proprietari delle reti degli impianti e delle dotazioni patrimoniali.
Tutti i precitati provvedimenti sono stati impugnati dalla ricorrente che ha dedotto i motivi di cui sopra.
1. La normativa italiana applicabile alla fattispecie
La vicenda descritta si svolge nella vigenza di diverse disposizioni di legge che hanno regolato la materia dei servizi pubblici.
Appare necessario evidenziare il susseguirsi delle norme utili ai fini della proposizione delle questioni pregiudiziali da sottoporre alla Corte di giustizia.
In origine l’art. 113 d.lgs. 267/2000 disponeva: “I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati, f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’articolo 116”.
L’art. 113 d.lgs. 267/2000 è stato interamente riscritto dall’art. 35, comma 1 l. 448/2001.
1. Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie.2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti edelle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con lapartecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avvienesecondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.
7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio.
8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l’affidamentocontestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sullabase della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest’ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori dipubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione dachiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con
le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L’ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi. Tale cessione non comporta effetti sulla duratadelle concessioni e degli affidamenti in essere.
13. Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla societàsuddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cuial comma 5.
14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.”
L’intervento normativo recato dal precitato articolo 35 si è sostanziato, accanto alla riformulazione dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, in un articolato quadro di disposizioni transitorie che, per quanto riguarda il servizio idrico integrato, sono contenute nei commi 5, 2, 3 e 4.
In particolare il comma 5 dispone: “In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, i soggetti competenti, individuati dalle regioni ai sensi dell’articolo 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36, possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il servizio idrico integrato a società di capitale partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo. Entro due anni da tale affidamento, anche se già avvenuto alla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalità di cui al presente comma, gli enti locali azionisti applicano le disposizioni di cui alla lettera c) del comma 3, mediante procedura ad evidenza pubblica, pena la perdita immediata dell’affidamento del servizio alla società da essi partecipata”.
Il comma 2 dello stesso articolo stabilisce:”Nei casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 come sostituito dal comma 1 del presente articolo il regolamento di cui al comma 16 del presente articolo indica i termini, comunque non inferiori a 3 anni e non superiori a 5 anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 133 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo è comunque vietato alle società di capitale in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.”
Il comma 3 prescrive:”Il periodo transitorio di cui al comma 2 può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non inferiore a:
a. un anno nel caso in cui almeno dodici mesi prima dello scadere dei termini previsti dal regolamento di cui al comma 16 del presente articolo, si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore;

b. due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria,, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti;

c. di un anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 40 per cento da soggetti privati;

d. un ulteriore anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 51 per cento dai privati.”

Il comma 4 dispone:”Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 3 i relativi termini possono essere posticipati sommando le relative scadenze.”
In sostanza l’art. 35, comma 5, l. 448/2001 prevedeva la possibilità di procedere all’affidamento diretto, senza gara, del servizio idrico integrato di cui alla l. 36/1994, per un periodo massimo, non prorogabile, di 5 anni purchè detto affidamento avvenisse entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001 e purchè l’affidamento avvenisse a favore di società di capitali partecipate unicamente dagli enti locali facenti parte del medesimo ambito territoriale ottimale, in relazione al quale veniva affidato il servizio idrico integrato.
La norma transitoria è stata prevista con il ben individuato fine di consentire, per il tramite dell’affidamento diretto della gestione transitoria, la più rapida attuazione del servizio idrico nell’ambito dell’ATO. Invero, dal momento che la realizzazione del servizio idrico integrato presuppone la completa messa in rete di tutte le risorse idriche dell’A.T.O., messa in rete che a sua volta presuppone la ricognizione delle stesse, la ricognizione delle opere esistenti e la realizzazione di cospicue opere idrauliche al fine di superare la parcellizzazione delle gestioni precedenti, separate le une dalle altre, l’affidamento mediante gara della gestione transitoria, prima cioè che siano state concluse tutte le operazioni descritte, sarebbe stato difficile se non impossibile, non essendo determinati elementi essenziali necessari ad impostare la procedura concorsuale, con la conseguenza del ritardo nell’avvio dello strumento costituito dal servizio idrico integrato.
Peraltro, la citata possibilità di affidamento diretto costituiva alternativa alla gara, quest’ultima da utilizzarsi quante volte l’integrazione delle reti idriche nell’ambito territoriale ottimale avesse raggiunto un grado tale da consentire appunto l’espletamento della gara.
Deve a questo punto evidenziarsi come la norma transitoria in questione, presenti notevoli tratti di specialità rispetto alla disciplina transitoria generalmente approntata dai commi 2 , 3 e 4:
a. il periodo massimo della gestione transitoria è stabilito direttamente dalla legge in 5 anni e non è rimesso alle successive previsioni del regolamento come invece è previsto per la previsione generale, siffatta circostanza consente l’immediata operatività della norma, a differenza di quella generale che appare subordinata all’emanazione del regolamento;

b. il periodo transitorio non può essere soggetto a proroghe per effetto della privatizzazione della società di gestione, o comunque per il mutamento degli assetti della compagine della predetta società,

c. le modalità della privatizzazione della società di gestione vengono individuate tassativamente e non già all’interno di un ventaglio di possibilità.

Il termine per procedere all’affidamento diretto è stato successivamente elevato dalla l. 200/2003 a 24 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001.
Con decreto legge n. 269/2003 l’art. 113 D.lgs. 267/00 è stato riscritto ed è stato abrogato il citato comma 5 dell’art. 35 della l. 448/2001.
Lo stesso d.l. ha introdotto una norma transitoria, il comma 15 – bis all’art. 113 d.lgs. 267/2000, che stabilisce:”Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Tale norma transitoria è stata integrata dalla previsione della legge n. 350/2003 che ha aggiunto alla previsione del comma 15 – bis dell’art. 113 d.lgs. 267/2000 la seguente:”sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità i determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.”
In definitiva quindi l’affidamento per cui è causa innanzi alla Sezione remittente è avvenuto nella vigenza dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 mentre la decisione sulle doglianze si situa nella vigenza della norma transitoria di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000 come risultante dal d.l. 269/2003 e dalla l. 350/2003.
La giurisprudenza italiana ha avuto modo di affermare che la norma da ultimo citata costituisce norma di salvaguardia degli affidamenti di concessioni di servizi pubblici avvenuti prima del 2 ottobre 2003 (C. di S, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679). In sostanza l’entrata in vigore della norma in questione impone al giudice di verificare la corrispondenza degli assetti societari alla disciplina vigente non già al momento dell’affidamento della concessione bensì la corrispondenza alla norma in questione purchè ricorrano le altre condizioni contemplate dalla norma, costituite dall’esclusiva, dall’anteriorità dell’affidamento rispetto alla data del 1 ottobre 2003 e la quotazione in borsa dell’affidataria.
La Sezione remittente, tuttavia, dubita che il diritto comunitario, in particolare quale risultante dall’interpretazione dello stesso fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C- 324/98 in causa Teleaustria, consenta agli Stati membri l’introduzione di discipline quali quella di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000, sulla cui base il giudice è chiamato a vagliare la fondatezza delle doglianze formulate con il ricorso nonché dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 sulla cui base è avvenuto l’affidamento.
Appare, pertanto, necessario richiede alla Corte di giustizia una pronuncia interpretativa pregiudiziale delle norme dell’ordinamento comunitario al fine di accertare se le stesse possano essere interpretate nel senso favorevole all’ammissibilità delle soluzioni contemplate dalle norme in questione e cioè in linea generalissima alla salvaguardia delle concessioni in essere affidate senza gara alle società quotate in borsa e alla possibilità di affidare direttamente per un periodo transitorio di durata esattamente individuata il servizio idrico integrato in presenza di situazioni tali da legittimare tale affidamento diretto.

2. Concessioni di servizi nel diritto comunitario.
Evidenziato il quadro normativo nazionale di riferimento appare indispensabile tratteggiare il quadro interpretativo comunitario relativamente alle concessioni di servizi pubblici.
Occorre evidenziare come il diritto comunitario, anche derivato, non contenga una nozione di concessione di pubblico servizio. Invero l’unica definizione relativa al fenomeno della concessione è contenuta nella direttiva lavori (Dir. 93/37/Cee) e riguarda la concessione di lavori.
In particolare la concessione di lavori viene definita all’art. 1 lett. d) della citata direttiva come un “contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.”
In questo senso la Commissione (Comunicazione interpretativa 29 aprile 2000) ha individuato nel diritto di gestione dell’opera l’elemento distintivo della concessione rispetto all’appalto. Dalla considerazione del diritto che il concessionario ha di gestire l’opera la Commissione trae una serie di corollari che tratteggiano il rapporto di concessione, distinguendolo nettamente, almeno in astratto, da quello di appalto.
In primo luogo la remunerazione del concessionario avviene mediante i proventi della gestione.
In secondo luogo si realizza il trasferimento della responsabilità della gestione.
In terzo luogo il rischio della gestione grava sul concessionario il quale può anche andare in perdita, non ritraendo dalla gestione dell’opera realizzata proventi sufficiente per remunerare l’investimento iniziale necessario a realizzarla.
Per quanto attiene alla materia dei servizi pubblici la direttiva servizi (Dir 92/50 Cee), relativa agli appalti pubblici di servizi, non contiene una definizione del contratto di concessione di servizi.
Tuttavia la Commissione CEE (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha utilizzato il criterio della gestione per individuare le concessioni di servizi e distinguere tale ipotesi da quella dell’appalto di servizi.
E’ stato così affermato che: “Infatti come per le concessioni di lavori il criterio della gestione è una caratteristica esenziale per stabilire se si è presenza di una concessione di servizi. Applicando tale criterio, si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualunque tipo di canone. La modalità di remunerazione dell’operazione è come nel caso di della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità di gestione. Infine la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi e speciali.”
La figura della concessione di servizi non essendo contemplata neppure é disciplinata dal diritto comunitario derivato.
Tuttavia la Corte di giustizia e la Commissione hanno ritenuto che alla stessa si applichino le disposizioni del Trattato CE e i principi dalle stesse desumibili.
In particolare la Commissione (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha affermato l’applicabilità alle concessioni “delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico ossia: – le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12 par. 1, ex art. 6, par.1); – le norme relative alla libera circolazione delle merci (art. 28 – ex art. 30 – ss.) alla libertà di stabilimento (art. 43 – ex 52 – ss.), alla libera prestazione di servizi (art. 49 – ex art. 59 – ss.), nonché le eccezioni a tali norme previste agli art. 30, 45 e 46 (ex art. 36, 55 e 56); – le disposizioni dell’art. 86 (ex90) del trattato, che possono, altresì, far da guida nella determinazione della legittimità della concessione.La Commissione afferma, inoltre, che alle concessioni si applicano “i principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento proporzionalità”, precisando, tuttavia, che: “e’ vero che la giurisprudenza citata riguarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l’ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni”.
La Commissione individua poi una serie di regole operative che derivano dai principi esposti. In particolare l’obbligo dell’affidamento mediante gara discenderebbe dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione secondo la nazionalità, l’obbligo di adeguata pubblicità deriverebbe dal principio di trasparenza e dal principio di non discriminazione, dal principio di proporzionalità discenderebbe poi l’obbligo dell’amministrazione di non richiedere specifiche tecniche eccessive rispetto all’oggetto del servizio, nonché l’obbligo di fissare una durata non eccessiva delle concessioni, infine dal principio del mutuo riconoscimento deriverebbe l’obbligo di accettare specifiche tecniche, controlli e certificati e le qualifiche prescritti in altri Stati membri.
La posizione della Commissione, espressa in linea generale con la comunicazione 26 aprile 2000 si è concretizzata con le costituzioni in mora della Repubblica Italiana rispettivamente in data 8 novembre 2000, avente ad oggetto l’art. 22 l. 142/1990, e 26 febbraio 2002, avente ad oggetto l’art. 35l. 448/2001, che ha riformato lo stesso articolo, nel frattempo trasfuso nell’art. 113 d.lgs. 267/2000.
In particolare la Commissione, al paragrafo n. 16 dell’atto di infrazione in data 26 settembre 2002 rileva:” Come chiarito dalla commissione nella sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 27 aprile 2000, in GUCE C121 del 29 aprile 2000, e come confermato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 7 dicembre 2000, Teleaustria, cit., in mancanza di una normativa dettagliata di diritto comunitario secondario, l’affidamento delle concessioni di servizi deve comunque avvenire nel rispetto delle norme e dei principi contenuti nel Trattato CE, ed in particolare degli articoli 43 e 49 del Trattato summenzionati. Ciò implica che i già ricordati obblighi di trasparenza e di rispetto di una pubblicità adeguata nelle procedure di affidamento si impongono alle amministrazioni anche nell’aggiudicazione, da parte delle stesse, di contratti di concessioni di servizi.”
La Corte di giustizia ha espresso sulla materia, a distanza di pochi mesi due avvisi, notevolmente divergenti.
Nella sentenza 9 settembre 1999, in causa C- 108/98 RI.SAN c. Comune di Ischia ha ritenuto che le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle persone e alla libera prestazione dei servizi, e le relative deroghe di cui all’art. 55, non trovano applicazione in una situazione, quale quella di cui alla causa de qua, i cui elementi sono tutti confinati all’interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presenta alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi.
In sostanza la Corte di giustizia ha escluso la possibilità di invocare la protezione del diritto comunitario in quelle situazioni confinate esclusivamente all’interno di uno Stato membro, in quanto la disciplina recata dall’art. 49 del Trattato CE presuppone il carattere transfrontaliero della prestazione.
Con la successiva sentenza, 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Teleaustria Verlag Gmbh e a. c. Telekom Austria AG, la Corte di giustizia ha affermato che ancorchè le concessioni di pubblico servizio non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttiva 93/38/CEE, gli enti aggiudicatori che stipulano i relativi contratti sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare. Il che implica un obbligo di trasparenza consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura dei pubblici servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

In conclusione allo stato la posizione delle istituzioni comunitarie può essere riassunto nelle seguenti proposizioni.
1. nessuna norma comunitaria originaria o derivata prende in considerazione le concessioni di servizi;

2. nondimeno le stesse sono soggette ai principi generali del trattato e alle disposizioni degli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE;
3. i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sugli appalti ed in relazione alle norme citate possono essere applicate anche alle concessioni;

4. la posizione interpretativa della Commissione e della Corte in ordine alla applicabilità delle norme suddette alle concessioni è relativamente recente, essendosi affermata in un atto vincolante soltanto con la sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000.

Lo stato del diritto comunitario appare alla Sezione tale da richiedere una pronuncia interpretativa al fine di cogliere con esattezza la portata delle innovazioni interpretative operate dalle istituzioni comunitarie.

3. Le questioni pregiudiziali
1) In primo luogo la sezione dubita che l’interpretazione estensiva operata dalla Corte di giustizia con la sentenza Teleaustria possa operare in situazioni, quale quella sub iudice, in relazione alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale.
I principi del trattato e le norme dello stesso da cui i medesimi sono tratti cui la Corte di Giustizia e la Commissione fanno riferimento per estenderne l’applicazione alle concessioni hanno in comune l’elemento della transnazionalità, con la conseguenza che le norme in questione non si applicano a situazioni discriminatorie puramente interne.
In questo senso è orientata la giurisprudenza della Corte di Giustizia, esemplificativamente relativamente alla libertà di stabilimento CGCE 3 ottobre 1990, C-54/88, C-91/88, C-14/89, 7 novembre 2000 C-168/98), relativamente alla libera prestazione di servizi CGCE 16 febbraio 1995, C-29/94, C-35/94).Ciò costituisce senza dubbio un limite di cui la Corte di Giustizia deve farsi carico nell’elaborazione di principi che, per la ampiezza con i quali sono affermati, rischiano di superare l’ambito della norma del trattato dalla quale sono tratti.
Né vale affermare come fa la Commissione (Comunicazione 26 aprile 2000) che “La Corte ha precisato in parte della sua giurisprudenza relativa all’applicazione delle direttive che il principio di parità di trattamento degli offerenti prescinde da una eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri elementi distintivi”
Le affermazioni relative al diritto comunitario derivato che ha propri margini e ambiti di applicazione possano essere esportati ed estesi all’interpretazione del Trattato solo con cautela.
La Sezione dubita della possibilità di assumere a criterio interpretativo delle norme del Trattato CE principi formatisi relativamente alla normativa di diritto comunitario derivato che può avere ambiti di applicazione difformi.
Ad avviso della Sezione l’interpretazione delle norme del Trattato CE ed ancora di più la derivazione dalle stesse di principi in grado di applicarsi anche a situazioni non contemplate né dal Trattato nè dal diritto comunitario derivato non può che riferirsi unicamente all’interpretazione consolidata delle norme del Trattato stesso, pena una inversione logica dagli esiti non automaticamente condivisibili.
In altre parole il pregiudizio agli scambi comunitari, sotteso alle norme del Trattato CE evidenziate, può anche essere inteso come potenziale e come tale legittimare interventi repressivi della Commissione e della Corte di giustizia ma quando, in relazione al caso concreto sottoposto all’attenzione del giudice, tale pregiudizio è assente, essendo tutte le parti in causa nazionali, la Sezione remittente dubita che il diritto comunitario possa essere interpretato nel senso di ammettere egualmente l’applicazione di tali principi.
In altri termini pare alla sezione ammissibile una interpretazione delle norme del Trattato CE che sanzioni norme o atti amministrativi degli Stati membri che siano suscettibili di introdurre discriminazioni anche potenziali sulla base della nazionalità ma in ogni caso l’applicazione del diritto comunitario deve arrestarsi allorché è escluso nel caso di specie la discriminazione sulla base della nazionalità.
Tale posizione è stata sostenuta dalla Corte nella sentenza RISAN appena di qualche mese precedente a quella TELEAUSTRIA.
In definitiva la Sezione aspira a conoscere l’esatta portata dell’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia delineato con particolare riferimento alla applicabilità dello stesso anche a vicende esclusivamente nazionali.
Deve quindi chiarirsi se l’interpretazione degli articoli del Trattato CE 12, 28, 43, 49 e 86 formulata dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria debba ritenersi operante e vincolante per il giudice nazionale anche nel caso in cui è assente un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità.
2) in secondo luogo, e subordinatamente alla soluzione della prima questione, la Sezione desidera appurare la portata del citato orientamento della Corte di giustizia con riferimento alla disciplina intertemporale e alla regolamentazione delle vicende pregresse.
A tal riguardo occorre rilevare come l’interpretazione delle norme del Trattato CE citate sia stata affermata con riferimento alle concessioni di pubblici servizi, soltanto con la sentenza della Corte di giustizia 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria.
E’ solo con questa sentenza che è stato esteso l’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di pubblici servizi, mentre per l’innanzi la tematica delle concessioni di pubblici servizi, ed il relativo affidamento, esulava dal campo di applicazione del diritto comunitario.
La Sezione remittente non ha chiara la portata di tale posizione interpretatativa con riferimento alla salvaguardia delle concessioni affidate senza gara.
Invero se la pronuncia in questione non produce verosimilmente alcun effetto sulle concessioni già affidate senza gara al momento dell’emanazione della sentenza C-324/98 Teleaustria (7 dicembre 2000) non è chiara la sorte delle concessioni affidate senza gara, successivamente alla pronuncia in questione, ma nella vigenza di una disciplina nazionale che consentiva tale possibilità.
Ed infine non è chiara la portata dell’orientamento interpretativo in questione in relazione a discipline nazionali di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara emanate a latere di una disciplina generale che si conforma all’orientamento espresso.
Si dubita in sostanza che il diritto comunitario ed in particolare gli artt.12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE possano essere interpretatati nel senso di consentire agli Stati membri, nel momento in cui emanano una disciplina dell’affidamento della concessioni conforme alle norme del Trattato CE suddette (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza C-324/98 Teleaustria), la possibilità di introdurre norme transitorie di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara antecedentemente all’emanazione delle norme stesse ma successivamente al formarsi dell’indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia.
In altre parole la Sezione dubita della possibilità che gli Stati membri possano, nel momento in cui si conformano all’indirizzo di cui alla più volte citata sentenza della Corte di giustizia, introdurre normative transitorie di salvaguardia delle concessioni di pubblici servizi affidate senza gara successivamente alla data del 7 dicembre 2000.
A favore della interpretazione negativa deve osservarsi come le norme del Trattato CE in questione non introducano alcun temperamento temporale alla loro applicazione di talchè ne conseguirebbe la loro immediata vincolatività, con il conseguente obbligo di disapplicazione della normativa nazionale difforme. Addirittura secondo consolidati principi interpretativi l’interpretazione della norma ha effetto retroattivo.
A favore della soluzione positiva deve osservarsi come il principio di proporzionalità consenta di temperare l’applicazione delle stesse.
Sotto altro profilo nella stessa definizione comunitaria la concessione si caratterizza per la gestione che può essere remunerativa per il gestore soltanto se è di una certa durata.
L’interruzione della stessa potrebbe quindi avere serie conseguenze solo in parte eliminabili mediante l’indennizzo degli investimenti effettati mediante la realizzazione di opere.
Ne consegue che l’impossibilità di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni già affidate senza gara determinerebbe l’immediato venir meno delle stesse con conseguenze pregiudizievoli per i gestori.
Da un ulteriore punto di vista è importante conoscere anche il limite temporale massimo consentito agli Stati membri per la salvaguardia delle concessioni già affidate.
In definitiva la Sezione propone la seguente questione interpretativa: se gli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 Teleaustria, consentano agli Stati membri, nel momento in cui si conformano agli stessi, di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata.
3) in terzo luogo la Sezione remittente dubita dell’interpretazione dell’art. 86 del Trattato in relazione agli art.12, 28, 43 e 49 dello stesso citati.
L’orientamento della Corte di giustizia (sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98) e della Commissione (comunicazione 26 aprile 2000) è nel senso dell’applicazione delle norme del trattato e dei principi dalle stesse derivanti anche alle concessioni di servizi con particolare riferimento all’affidamento delle stesse esclusivamente mediante gara.
Nondimeno l’art. 86 paragrafo 2 introduce una deroga con riferimento alla missione delle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, stabilendo espressamente che: “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.”
A favore delle imprese che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale sono consentite esenzioni dalle norme del Trattato CE con particolare riferimento alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’osservanza delle norme stesse osti all’espletamento, in linea di fatto o di diritto, della missione affidata alle imprese stesse.
Deve rilevarsi come nessun dubbio possa residuare in ordine alla natura di servizio di interesse economico generale del servizio idrico integrato.
A tal riguardo oltre alla pronunce della Corte di giustizia, secondo cui il servizio economico di interesse generale si caratterizzi per l’obbligo del gestore di fornire prestazioni su tutto il territorio considerato a tariffe uniformi ed a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione (Corte di giustizia, C-320/91, C-393/92) e della Commissione, secondo la quale il servizio idrico costituisce servizio d’interesse generale (Comunicazione I servizi di interesse generale in Europa, in G.U.C.E. 26 settembre 1996 n. C. 281), la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000 n. 2000/60 60 che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque (in G.U.C.E. 22 dicembre 2000, n. L 327, entrata in vigore il 22 dicembre 2000), qualifica espressamente la fornitura idrica servizio d’interesse generale.
Ne deriva che l’impresa affidataria del servizio idrico integrato, trattandosi di servizio di interesse economico generale, è potenzialmente in grado di godere delle esenzioni di cui al citato paragrafo 2 dell’art. 86 del Trattato CE.
Deve, a questo punto, richiamarsi quanto evidenziato in relazione alla ratio della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 ed alla ragione giustificatrice nel caso concreto dell’affidamento del servizio idrico integrato ad AMGA s.p.a. senza gara.
La ratio della norma, come si è visto, è quella di consentire la sollecita entrata a regime dello strumento di gestione delle risorse idriche costituito dal servizio idrico integrato mediante l’aggregazione delle gestioni (allo stato molto frammentarie) e la privatizzazione delle stesse (allo stato per lo più gestioni in economia) e ciò senza attendere l’adempimento di una serie di attività necessariamente prodromiche alla affidamento mediante gara.
Invero il servizio idrico integrato, essendo “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”(art. 4, comma 1, lett. f) l. 5 gennaio 1994 n. 36), presuppone la realizzazione di opere che consentano la messa in rete di tutte le risorse idriche dell’ambito territoriale ottimale.
Ciò presuppone a sua volta la ricognizione delle risorse idriche e delle opere esistenti, la definizione di un piano di interventi e la realizzazione delle opere necessarie. Tutte le attività descritte appaiono necessariamente preliminari all’affidamento del servizio mediante gara al fine di evitare che la stessa si svolga su basi inconsistenti.
Ne consegue che le predette attività avrebbero dovuto essere realizzate dalle amministrazioni coinvolte nell’ambito territoriale ottimale con la conseguenza di prevedibili ritardi che avrebbero impedito la sollecita operatività del servizio idrico integrato.
Da qui la necessità di affidare direttamente in via transitoria, e per un periodo esattamente determinato e contenuto in limiti ragionevoli, la realizzazione e la gestione del servizio idrico integrato ad un soggetto scelto senza gara il quale, oltre a gestire il servizio stesso nel periodo transitorio, si assumesse l’onere, con il rischio economico relativo, di compiere tutte le attività necessarie alla successiva messa in concorrenza del servizio stesso.
Ed è proprio questa la ragione giustificatrice, sul piano concreto, dell’affidamento senza gara della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale genovese, operata dall’Autorità d’ambito, oggetto di controversia.
Si legge infatti nella motivazione del provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato alla società AMGA s.p.a.:
– che allo stato attuale non è possibile, né pare opportuno, procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore unico nell’ATO “a regime”per l’espletamento del S.I.I. ai sensi della L. 36/94, e ciò soprattutto in assenza di tutte le condizioni e di tutti i necessari adempimenti, che – allo stato attuale – non risultano ancora essere stati messi a punto o quantomeno risultano ancora in corso di predisposizione;
– che pertanto – allo stato – l’espletamento della gara non può configurarsi compatibilmente con l’esigenza di far fronte alle problematiche di seguito elencate;
– che, più precisamente, non è ancora stato ancora possibile: adempiere integralmente alla necessaria ricognizione degli impianti esistenti e alla conseguente valutazione in termini di funzionalità ed adeguatezza, anche sotto il profilo normativo, valutar
Da quanto sopra evidenziato pare alla Sezione che l’affidamento del servizio idrico integrato nel periodo transitorio mediante gara avrebbe potuto comportare, quantomeno in linea di fatto, la frustrazione della missione del gestore transitorio, da rinvenirsi nella realizzazione ed attivazione del servizio idrico integrato e nella sua gestione per un periodo iniziale determinato.
E ciò in quanto nell’immediato la gara non avrebbe potuto svolgersi ovvero si sarebbe svolta nella sostanziale incertezza dei termini dell’affidamento.
Deve evidenziarsi come le peculiarità della norma di cui all’art. 35, comma 5 l. 448/2001, segnalate a suo tempo siano tali da contenere la gestione transitoria, affidata senza gara, in un periodo di tempo circoscritto, non ulteriormente prorogabile, e di durata ragionevole tenuto conto dell’entità dell’attivando servizio.
Deve, quindi, sottoporsi alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale se l’art. 86 paragrafo 2 possa essere interpretato nel senso di consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del trattato CE, (come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98, relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico), limitatamente all’affidamento di un servizio per un periodo transitorio di durata esattamente determinata e contenuta in limiti ragionevoli, nel caso in cui la situazione concreta sottoposta al vaglio del giudice remittente presenti peculiarità tali per cui l’espletamento della gara per l’affidamento della concessione di un servizio pubblico di interesse economico generale, quale il servizio idrico integrato, possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione del servizio stesso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. 2^, riservata ogni ulteriore pronuncia sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe e manda alla Segreteria la trasmissione degli atti di causa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, perché si pronunci pregiudizialmente sull’interpretazione delle norme come in motivazione.
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004.
Raffaele PROSPERI Presidente f.f.
Luca MORBELLI Referendario rel. ed est.
T.A.R. – Tribunale Amministrativo Regionale
Depositato in Segreteria il 27 MAG. 2004

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza – 27/5/2004 n.835 proviene da Giustamm.

Elezioni – accettazione contrassegno presentato dalla lista verdi per elezioni provinciali – facile confondibilita’ – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 2668 del 8 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL PIEMONTE
– 2^ Sezione –

Ord. n. 679/2004

R.G. n. 753/2004

composto dai Signori:
– Giuseppe CALVO – Presidente
– Antonio PLAISANT – Referendario – estensore
– Giuseppa LEGGIO – Referendario
ha pronunciato la presente

O R D I N A N Z A

nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2004.

Visti l’art. 21, 7° comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3, 1° comma, della legge 21.7.2000, n. 205 e l’art. 36 del Regolamento 17.8.1907, n. 642;

Visto il ricorso n. 753/04 proposto da Serafino Lanza, in proprio e in qualità di depositante del contrassegno presentato dalla Federazione dei Verdi per la pace, in vista delle Elezioni provinciali di Torino del 12 e 13 giugno 2004, rappresentato e difeso dagli avv.ti . Luca Di Raimondo del Foro di Roma e Francesca Mastroviti ed elettivamente domiciliato presso la seconda in Torino, C.so Re Umberto n.65,

c o n t r o

l’UFFICIO ELETTORALE CENTRALE, in persona del suo Presidente pro tempore, nonché il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, presso la quale è domiciliato in corso Stati Uniti n. 45
e nei confronti
della lista “VERDI VERDI”, in persona del delegato depositante di lista Maurizio Lupi, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Yeuillaz ed elettivamente domiciato presso lo studio dello stesso in Torino, via Maria Vittoria n. 6,
nonché nei confronti
della PROVINCIA DI TORINO, in persona del Presidente pro tempore;

per l’annullamento, previa sospensione,
– del provvedimento dell’Ufficio Elettorale Centrale presso la Corte d’Appello di Torino, adottato in data sconosciuta, ignoto nel suo esatto contenuto e non notificato, con il quale è stata disposta l’accettazione del contrassegno presentato dalla “Lista
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio Elettorale Centrale, del Ministero dell’Interno e della LISTA Verdi verdi;

Relatore dott. Antonio Plaisant;

Comparsi per la parte ricorrente gli avv.ti Di Raimondo e per la Lista Verdi Verdi l’avv. Yeuillaz;

Considerato che, ad un primo sommario esame, l’istanza cautelare appare infondata in quanto l’Ufficio Elettorale Centrale presso la Corte d’Appello di Torino – il quale, secondo il ricorrente, avrebbe emanato l’impugnato provvedimento non avvedendosi che “nella fattispecie siano contemporaneamente ed interamente presenti tutti gli elementi qualificanti il paradigma normativo (art. 14, comma 4, d.p.r. n. 361/1957) che comporta la sanzione dell’inammissibilità del contrassegno” – non ha giustamente riscontrato quanto rilevato dal ricorrente; e ciò perché il contrassegno elettorale appartenente alla lista “Verdi verdi” non contempla, al centro dell’immagine, il “sole che ride” nè contiene la parola “pace”, elementi viceversa presenti nel contrassegno elettorale della lista del ricorrente, per cui tra i due simboli sussistono elementi che ne assicurano un’efficace differenziazione.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione –

respinge

la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Torino, 27 maggio 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 27/5/2004 n.679 proviene da Giustamm.

Elezioni – approvazione lista per elezione sindaco e consiglio comunale – eccedenza di firme di presentatori – esclusione della lista – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza n. 2667 del 8 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze 3094/04
Registro Generale: 6750/2004
nelle persone dei Signori:
ANTONIO ONORATO Presidente
FRANCESCO GUERRIERO Cons.
VINCENZO CERNESE Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 Maggio 2004
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 6750/2004 proposto da:
ROSSI COSTANTE AMERIGODI ZAZZO NICOLArappresentato e difeso da:
LAUDADIO FELICESCOTTO FERDINANDOcon domicilio eletto in NAPOLIVIA CARACCIOLO N.15presso
LAUDADIO FELICE

contro

SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE DI SESSA AURUNCA
rappresentato e difeso da:
CAPODANNO GIUSEPPEcon domicilio eletto in NAPOLIVIA DIAZ N.11 C/O AVV. RA STATOpresso la sua sede
PREFETTURA DI CASERTArappresentato e difeso da:
CAPODANNO GIUSEPPEcon domicilio eletto in NAPOLIVIA DIAZ N.11 C/O AVV. RA STATOpresso la sua sede
e nei confronti di
MARANDOLA FRANCESCO
rappresentato e difeso da:
SANTONASTASO DOMENICOcon domicilio eletto in NAPOLIVIA SALVATOR ROSA,299,AVV.FRANZINOpresso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, della delibera n. 74 del 16.5.2004;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MARANDOLA FRANCESCO
PREFETTURA DI CASERTA
SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE DI SESSA AURUNCA
Udito il relatore Primo Ref. VINCENZO CERNESE
Uditi altresì per le parti gli avv.ti come da verbale di udienza;

Considerato che la mancata ammissione deriva da una espressa disposizione di legge;

Considerato in particolare che, le argomentazioni difensive non risultano comunque idonee a superare l’orientamento già espresso dalla Corte Costituzionale con sent. N. 83 dell’8.3.1992;

Atteso che la presentazione di firme non autenticate, comunque, comporta la violazione del principio di segretezza del voto ed ingenea una indebita pressione psicologica sul corpo elettorale;

Ritenuto che non sussistono le ragioni di cui al citato art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034;

P.Q.M.

Rigetta la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Manda alla segreteria di trasmettere immediatamente la presente ordinanza a mezzo fax al Sig.Prefetto della Provincia di Caserta, al Ministero dell’Interno ed alla Commissione Elettorale intimata;

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

NAPOLI , li 27 Maggio 2004

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 27/5/2004 n.3094 proviene da Giustamm.

Pres. Giuseppe Barbagallo
BANCO DI SICILIA S.P.A (AVV. GIOVANNI PITRUZZELLA e AVV. MARIO GIUDICE) contro BANCA POPOLARE DI LODI S.C.R.L. e nei confronti di PROVINCIA DI SIRACUSA (AVV. M. MESSINA)

improcedibile l’appello su dispositivo quando la sentenza precede la pronuncia cautelare

Processo-amministrativo – Appello avverso dispositivo pubblicato ex art. 23 bis L. 1034/71 – Pubblicazione della sentenza prima della pronuncia cautelare – Giudizio in appello – è improcedibile.

L’impugnazione in appello del dispositivo pubblicato ex art. 23 bis L. 1034/71 diviene improcedibile qualora, prima della pronuncia cautelare, venga pubblicata la sentenza nel suo testo integrale

Improcedibile l’appello su dispositivo quando la sentenza precede la pronuncia cautelare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Ordinanze: 492/04
Reg. Generale: 779/2003

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia in sede giurisdizionale

composto dai Signori: Pres. Giuseppe Barbagallo – Cons. Pier Giorgio Trovato Est. – Cons. Ermanno De Francisco – Cons. Antonino Corsaro – Cons. Francesco Teresi

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2004

Visti gli art. 33, commi terzo e quarto, e l’art. 23 bis commi terzo e ottavo della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto l’appello proposto da:

BANCO DI SICILIA S.P.A. rappresentato e difeso da:AVV. GIOVANNI PITRUZZELLA, AVV. MARIO GIUDICE con domicilio eletto in Palermo VIA GEN.LE MAGLIOCCO N. 1 Presso MARIO GIUDICE

contro

BANCA POPOLARE DI LODI S.C.R.L.

E nei confronti di

PROVINCIA DI SIRACUSA rappresentata e difesa da AVV. M. MESSINA

Per l’annullamento
Previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania: Sezione II n. 22/2003, il cui dispositivo è stato depositato il 2 maggio 2003, resa tra le parti, concernente GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata presentata dalla parte appellante.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di: PROVINCIA DI SIRACUSA;

Udito il relatore Cons. Pier Giorgio Trovato e uditi, altresì, per la parte appellante l’Avv. M. Giudice e l’Avv. A. Mirone, su delega dell’Avv. M. Messina per l’appellata Provincia;

Visto il decreto legislativo 24 dicembre 2003, n. 373;

Ritenuto che, allo stato degli atti e ad un sommario esame:
– l’appello n. 779/2003 concreta, nella sostanza, una impugnazione immediata cautelare su dispositivo, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 7, della legge n. 1034/1971;
– tale impugnazione diviene improcedibile ove la pubblicazione della sentenza, nel testo integrale, sia intervenuta prima della pronuncia cautelare (cfr. C.S., V, 21 ottobre 2003, n. 6523), avuto riguardo anche alla natura provvisoria della medesima;
– nella specie il Banco di Sicilia ha proposto la domanda cautelare in epigrafe, dopo la pubblicazione del dispositivo, con ricorso depositato il 17 giugno 2003 e ha successivamente depositato in data 25 maggio 2004 la sentenza n. 1260/2003 in data 11 ago
– per quanto detto peraltro la originaria domanda cautelare è divenuta improcedibile;
– d’altra parte la memoria depositata il 25 maggio 2004 non è stata notificata alle controparti e quindi non è utile ad incardinare i motivi “riservati” ex art. 23 bis, comma 7 cit. e una nuova, autonoma, domanda cautelare:

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale dichiara improcedibile la domanda di sospensione in epigrafe.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Palermo, 27 maggio 2004

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 27/5/2004 n.492 proviene da Giustamm.

Dott. Umberto Zuballi Pres. Est.
Carla Cordani (Avv. Raffaela Rampazzo) contro il Ministero delle Attivita’ Produttive ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Avvocatura Distrettuale dello Stato) il Ministero per le Infrastutture e Trasporti, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero della Sanità ( non costituiti), il Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.p.A (non costituito), la Regione del Veneto, (avv.ti romano morra e bianca peagno), il comune di portogruaro, (avv. massimo carlin), la provincia di venezia (avv.ti adelchi chinaglia e sebastiano tonon), la mirant generation portogruaro s.r.l. (avv.ti bruno barel, vincenzo pellegrini, cesare vento e giuseppe velluto) ed il comune di san michele al tagliamento (Avv.ti Ivone Cacciavillani e Antonio Cimino)

è inesperibile l’azione popolare in caso di dichiarazioni di carenza di interesse al ricorso da parte del Comune titolare dell’azione

1. Processo amministrativo – Ricorso ex art. 9 del D.L.vo n. 267/00 – Nozione – Intervento ad adiuvandum del Comune titolare dell’azione – Inammissibilità – Conversione in atto di assunzione in proprio del ricorso – Rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti ex lege – Ammissibilità

2. Processo amministrativo – Ricorso ex art. 9 del D.L.vo n. 267/00 – Oggetto – Difesa degli interessi generali della collettività, quali quelli ambientali e di tutela della salute – Legittimità

3. Processo amministrativo –Procedura relativa alla costruzione e all’esercizio di una centrale termoelettrica a ciclo combinato – Partecipazione di un Comune alla sola fase di V.I.A. – Acquiescenza all’intera procedura – Inconfigurabilità

4. Processo amministrativo – Ricorso ex art. 9 del D.L.vo n. 267/00 – Volontà espressa di non adesione al ricorso da parte del Comune – Delibere comunali che affermano la carenza di un interesse da far valere in giudizio – Conseguenze – Inamissibilità del ricorso

1. L’articolo 9 del D.L.vo n. 267/00 stabilisce che “ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni ed i ricorsi che spettano al Comune”. Trattasi di un’azione popolare popolare di tipo eccezionale nel sistema, da considerarsi suppletiva o sostitutiva e che presuppone quindi l’inerzia del Comune, il quale rimane pur sempre unico titolare dell’azione. Ne consegue che non è ammissibile, in un giudizio promosso ex art. 9 D.L.vo 267/00, un intervento ad adiuvandum del Comune interessato e pertanto tale atto va considerato come atto di assunzione in proprio del ricorso medesimo semprechè la conversione sia resa possibile (come nel caso di specie) dal rispetto di tutti i requisiti formali e sostanziali previsti ex lege

2. L’azione popolare, esperita sulla base dell’articolo 9 del D.L.vo 267/00, può anche riguardare la difesa degli interessi generali della collettività, quali quelli ambientali e di tutela della salute, di cui il Comune risulta l’ente esponenziale, in quanto dalla norma citata non è dato evincere alcuna limitazione rispetto al tipo di azione esercitabile dal cittadino elettore in nome e per conto – cioè in sostituzione – del Comune, il quale peraltro rimane pur sempre e in ogni momento il titolare dell’azione.
3. In ordine alla procedura riguardante la costruzione e l’esercizio di una centrale termoelettrica a ciclo combinato, la partecipazione di un Comune alla sola fase relativa alla valutazione di impatto ambientale non implica di per sé acquiescenza ai provvedimenti finali che pertanto possono essere impugnati dal Comune stesso innanzi al G.A.. Occorre infatti aver presente che il Comune, quale ente esponenziale della comunità, fa valere un interesse che riguarda tutti i suoi cittadini, e pertanto detto interesse sussiste anche ove lo stesso abbia partecipato ad una fase della procedura tantopiù se, successivamente, la procedura stessa abbia avuto ulteriori rilevanti sviluppi, ai quali il Comune non abbia affatto partecipato
4. L’azione popolare delineata dall’articolo 9 del D.L.vo 267/00 comporta tre possibilità per il Comune: l’inerzia, che comporta il rischio delle spese per il cittadino in caso di soccombenza; l’adesione, che lo libera da tale rischio e trasferisce l’azione in capo al suo titolare; ovvero la volontà espressa di non adesione, cioè sostanzialmente la dichiarazione di carenza di interesse al ricorso medesimo, che paralizza l’azione popolare. Integra tale ultima ipotesi, rendendo pertanto il ricorso inammissibile, il comportamento del Comune il quale, in due diverse delibere, abbia espressamente affermato di non avere un “interesse sostanziale” da valere in giudizio, in quanto trattasi di una chiara manifestazione di volontà contraria alla proposizione del ricorso

L’inesperibilità dell’azione popolare in caso di dichiarazioni di carenza di interesse al ricorso da parte del Comune titolare dell’azione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 2313/03
Sent. n. 1728/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza sezione

costituito da: Umberto Zuballi – Presidente, relatore, Mauro Springolo – Consigliere, Riccardo Savoia – Consigliere ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2313/03 proposto da
Carla Cordani, cittadina elettrice del Comune di San Michele al Tagliamento, la quale agisce ex articolo 9 del D. Lgs. 267 del 2000, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaela Rampazzo, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR, come da mandato a margine del ricorso;

CONTRO

il MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, in persona del Ministro pro tempore e il MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege;
il MINISTERO PER LE INFRASTUTTURE E TRASPORTI, il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, il MINISTERO DELLA SANITA’, in persona dei Ministri in carica, non costituiti;
il GESTORE DELLA RETE DI TRASMISSIONE NAZIONALE S.P.A. in persona del legale rappresentante in carica, non costituitosi;
la REGIONE DEL VENETO, in persona del Presidente della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avvocati Romano Morra e Bianca Peagno e domiciliata presso la sede regionale, in Venezia, Palazzo Balbi, Dorsoduro 3901;

il COMUNE DI PORTOGRUARO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Carlin, e domiciliato presso il suo studio, in Venezia, Fondamenta dell’Albero 3856;

la PROVINCIA DI VENEZIA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Adelchi Chinaglia e Sebastiano Tonon e domiciliata presso la propria sede, in Venezia, San Marco 2662;
la MIRANT GENERATION PORTOGRUARO S.R.L. in persona del legale rappresentante in carica – controinteressata – costituitasi in giudizio e rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Barel, Vincenzo Pellegrini, Cesare Vento e Giuseppe Velluto con elezione di domicilio presso lo studio dell’avvocato Emanuela Rizzi in Venezia, Santa Croce 312/A;

il COMUNE DI SAN MICHELE AL TAGLIAMENTO, in persona del Sindaco pro tempore – litisconsorte necessario – intervenuto ad adiuvandum, e rappresentato e difeso dagli avvocati Ivone Cacciavillani e Antonio Cimino e domiciliato ex lege presso la Segreteria del TAR, giusta deliberazione della Giunta comunale n. 27 del 17 febbraio 2004;

per l’annullamento
1) del decreto prot. n. 254366 del 15 maggio 2003 del Ministro delle Attività Produttive che autorizza la Mirant Generation Portogruaro s.r.l. alla costruzione e all’esercizio di una centrale termoelettrica a ciclo combinato, della potenza di circa 400 MW e della potenza termica immessa con il combustibile di circa 700 MW, alimentata con gas naturale, da ubicare nel Comune di Portogruaro;
2) del decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio DEC/VIA /7725 del 22/10/2002 di valutazione favorevole, con prescrizioni, sull’impatto ambientale, del progetto della centrale termoelettrica a ciclo combinato;
oltre che avverso ogni atto presupposto, in particolare:
3) del decreto 0022061 del 2/5/2002 del Ministero della Sanità di parere favorevole, con prescrizioni, sulla valutazione di impatto ambientale;
4) della nota del 17/12/2001 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti; D.G.R. n. 339 dell’1/3/2002 della Regione del Veneto di parere favorevole, con prescrizioni, sulla valutazione di impatto ambientale;
5) del D.C.P. 6/12/2001 della Provincia di Venezia di parere favorevole, con prescrizioni, sulla valutazione di impatto ambientale;
6) della deliberazione di C.C. n. 138 del 20/12/2001 del Comune di Portogruaro di parere favorevole, con prescrizioni, sulla valutazione di impatto ambientale;
7) della nota 219967 del 27/11/2002 del Ministero delle Attività Produttive di apertura del procedimento sull’istanza della Mirant s.r.l. di autorizzazione alla centrale termoelettrica, e di richiesta di parere agli enti previsti dall’art. 3 comma 2 della D.P.R. n. 53/98 con avviso di convocazione della conferenza di servizi in caso di mancata comunicazione dei richiesti pareri;
8) della deliberazione n. 274 del 19/12/2002 di G.M. del Comune di Portogruaro di parere favorevole per l’autorizzazione, l’installazione e l’esercizio della centrale termoelettrica;
9) del parere favorevole della Regione Veneto richiamato nell’impugnato decreto ministeriale autorizzatorio;
10) del parere prot. 1547 del 23/4/2003 del Ministero della Sanità, favorevole per l’autorizzazione, l’installazione e l’esercizio della centrale termoelettrica;
11) del parere 2003/06962 del 9/5/2003 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio favorevole per l’autorizzazione, l’installazione e l’esercizio della centrale termoelettrica;
12) del parere favorevole del Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale S.P.A. richiamato nell’impugnato decreto ministeriale autorizzatorio; oltre che avverso ogni altro atto connesso e conseguente.

Visto il ricorso, notificato il 14 ottobre 2003 e depositato presso la Segreteria il 22 ottobre 2003 con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio:
– dei Ministeri dell’ambiente e delle attività produttive, depositato il 13 novembre 2003;
– della Regione Veneto, depositato il 9 dicembre 2003;
– della Provincia di Venezia, depositato il 11 novembre 2003;
– del Comune di Portogruaro, depositato il 8 novembre 2003;
– della ditta Mirant Generation Portogruaro srl, depositato il 29 ottobre 2003;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum del Comune di San Michele al Tagliamento, depositato il 22 marzo 2003;
Viste le memorie prodotte;

Visti i primi e i secondi motivi aggiunti;

Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, nella pubblica udienza del 5 maggio 2004 – relatore il Presidente Umberto Zuballi – gli avvocati Rampazzo per la ricorrente, Cimino per il Comune di San Michele al Tagliamento, Bonora per i Ministeri costituiti, Zanlucchi per la Regione, Tonon per la Provincia, Pellegrini e Velluto per la ditta Mirant e Carlin per il comune di Portogruaro;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, cittadina ed elettrice del comune di San Michele al Tagliamento, impugna una serie di provvedimenti riguardanti la costruzione di una centrale elettrica nel comune di Portogruaro. Fa presente come il comune di cui è cittadina, anche se interessato dalla centrale, non risulta coinvolto nella procedura di approvazione del relativo progetto. Asserisce poi di agire in giudizio facendo valere le azioni che spetterebbero al comune.

In via di diritto deduce i seguenti motivi:
1. violazione degli articoli 7 e 8 della legge 241 del 1990, degli articoli 2, 3 e seguenti del dPR 53 del ’98, difetto di istruttoria, illogicità, violazione dei principi di corretta amministrazione, sviamento.
Ad avviso della ricorrente tra i comuni interessati vi è anche il comune di San Michele al Tagliamento, che aveva quindi pieno titolo per partecipare al procedimento; non vi è stata alcuna indagine in ordine ai territori comunali direttamente coinvolti dalla centrale in questione. Inoltre, anche ai sensi dell’articolo 2 del dPR 53 del ’98, il comune doveva essere coinvolto nel procedimento e messo in grado di esprimere il proprio parere a proposito. Infine, mentre la legge richiede che i pareri debbano intervenire entro 90 giorni, il Ministero ha assegnato solo quindici giorni per la formulazione dei pareri medesimi.
2. violazione degli articoli 7 e 8 della legge 241 del ’90 e del decreto del presidente del Consiglio dei Ministri 27 dicembre 1988 contenente le norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale e la formulazione del giudizio di compatibilità di cui all’articolo 6 della legge 349 del 1986, adottate i sensi dell’articolo 3 del decreto del presidente del Consiglio dei Ministri n. 377 del 1988.
Non è stata assicurata la partecipazione del comune nemmeno alla valutazione dell’impatto ambientale.
3. illogicità manifesta e perplessità, difetto di presupposto.
La valutazione di impatto ambientale, per quanto riguarda lo scarico delle acque, si limita a un’affermazione del tutto generica, mentre le indagini geofisiche devono essere effettuate prima della redazione del progetto.

Con appositi motivi aggiunti regolarmente notificati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
violazione dell’articolo 8 della legge 109 del ’94 e del dPR n. 34 del 2000, violazione dei principi di buona amministrazione, difetto di presupposto e di istruttoria.
Il ministero delle attività produttive ha autorizzato una società non attiva con un capitale sociale minimo, mentre il soggetto risulta privo della qualificazione prevista dall’articolo 8 sopra citato; comunque non è stata condotta alcuna istruttoria in ordine all’esistenza dei requisiti organizzativi e di capacità tecnica e finanziaria necessari per l’esecuzione di un lavoro complesso. L’articolo 18 del d.p.r. n. 34 del 2000 e elenca i requisiti occorrenti alla qualificazione, nessuno posseduto dalla ditta a cui è stato affidato il lavoro.
Resistono in giudizio il ministero delle attività produttive e il ministero dell’ambiente, eccependo la tardività del ricorso in quanto il decreto di valutazione di impatto ambientale è un atto immediatamente lesivo e va tempestivamente impugnato entro il termine di 60 giorni decorrente dalla data di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, avvenuta in data 21 novembre del 2002.
Contestano anche nel merito le censure concludendo in conformità. Quanto ai motivi aggiunti l’avvocatura dello Stato osserva che essi sono inammissibili, perché proposti in data successiva a quella di presentazione del ricorso senza nessuna giustificazione al riguardo.
Resiste in giudizio anche la regione del Veneto, la quale ritiene inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione e carenza di interesse; infatti la figura del sostituto processuale scatta solo nell’ipotesi di inerzia da parte del comune, che nel caso non vi è stata in quanto il comune di San Michele al Tagliamento ha partecipato all’udienza pubblica relativa alla valutazione dell’impatto ambientale e ha anche chiesto che venissero apportate delle modifiche all’impianto, modifiche poi recepite nel progetto approvato.Il comune poi con due successive deliberazioni la n. 263 e la n. 271 del 2003 ha dichiarato di non avere alcun interesse al ricorso.
La regione eccepisce poi la tardività dei ricorso medesimo, in quanto la valutazione di impatto ambientale doveva essere impugnata tempestivamente. Nel merito contesta le censure di cui al ricorso.
Resiste in giudizio anche la provincia di Venezia, la quale eccepisce anch’essa l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il decreto di valutazione di impatto ambientale che è stato pubblicato tramite avviso nella gazzetta ufficiale.
Contesta anche nel merito i singoli motivi proposti. Osserva in particolare come il comune di San Michele abbia partecipato al procedimento.
Resiste in giudizio anche il comune di Portogruaro che eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse; innanzitutto il comune di San Michele al Tagliamento non potrebbe essere considerato comune interessato alle procedure; in secondo luogo il comune è stato comunque posto nelle condizioni di prendere parte alla valutazione di impatto ambientale e ha concretamente partecipato al relativo procedimento esprimendo il proprio parere; il comune medesimo peraltro ha dichiarato due volte di non voler aderire al ricorso.
È intervenuto ad adiuvandum il comune di San Michele al Tagliamento, il quale sostiene le ragioni della ricorrente condividendone anche le conclusioni.
A seguito dell’intervento ad adiuvandum del comune di San Michele, il comune di Portogruaro sostiene che esso sarebbe inammissibile in quanto sopravvenuto ad una chiara manifestazione di volontà del comune medesimo di accettare i provvedimenti gravati. Eccepisce poi la tardività della produzione documentale effettuata dal comune in quanto l’intervento ha luogo nello stato in cui si trova la controversia.
Resiste in giudizio la ditta controinteressata, la quale ricostruisce la vicenda ed eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e carenza di interesse. Infatti l’azione è prevista dalla legge in caso di inerzia dell’ente interessato, non nel caso in cui esso abbia partecipato al procedimento o abbia deciso di non agire in giudizio.
Eccepisce altresì l’inammissibilità nel caso della stessa azione popolare, in quanto per la tutela dell’ambiente è consentita un’altra forma di tutela costituita dalla speciale legittimazione processuale riconosciuta ad alcuni enti dall’articolo 13 della legge 349 del 1986. Inoltre l’interesse a ricorrere non potrebbe prescindere da una puntuale verifica della lesione concreta e immediata che deriva alla posizione giuridica della ricorrente.
Eccepisce poi la tardività del ricorso riguardo alla valutazione di impatto ambientale di cui è stata data notizia sulla Gazzetta ufficiale; contesta anche nel merito il ricorso medesimo, concludendo per il suo rigetto.
La ricorrente, in successiva memoria, così come il comune di San Michele al Tagliamento, replicano alle eccezioni avversarie ribadendo le proprie conclusioni.
A seguito del deposito da parte del Ministero delle attività produttive di una relazione descrittiva denominata “Progetto centrale a ciclo combinato 400 MW” la ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti, con cui deduce la violazione dell’articolo 6 della legge 349 del 1986, del DPCM 10 agosto 1988 n. 377, del DPCM 27 dicembre 1988 e del D Lgs 334 del 1999, la violazione dei principi di corretta e diligente amministrazione, carenza di istruttoria, sviamento, illogicità manifesta e difetto di motivazione.
Con apposite note di udienza la ditta Mirant eccepisce l’irricevibilità dei secondi motivi aggiunti e la loro infondatezza.
Con successiva memoria la ricorrente chiede l’estromissione del Comune di Portogruaro, che medio tempore ha approvato un ordine del giorno (di data 5 aprile 2004) a suo avviso incompatibile con la permanenza dell’interesse a resistere.
Anche il Comune di San Michele ha replicato alle eccezioni avversarie e ribadito le proprie conclusioni.
Infine lo stesso Comune ha per ragioni tuzioristiche rinotificato i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente.
Nel corso della pubblica udienza, tutte le parti hanno dichiarato di rinunciare ad eventuali termini a difesa, anche in relazione al deposito di motivi aggiunti da parte del Comune di San Michele al Tagliamento.
L’avvocato della ricorrente ha poi insistito sui primi motivi aggiunti, rilevando in particolare come la stessa struttura della ditta controinteressata la renderebbe inidonea, sulla base dei principi anche costituzionali applicabili alla fattispecie.
I patroni della Provincia e della ditta Mirant hanno insistito sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancanza di un requisito dell’azione, in relazione alla volontà espressa dal Comune di San Michele al Tagliamento di non aderire al ricorso medesimo.
Sul punto la ricorrente replica che l’azione popolare potrebbe a suo avviso espletarsi anche in contrasto con la posizione del comune.
Infine, dopo ampia discussione svoltasi su tutte le questioni rilevanti nella causa, essa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Va in via preliminare esaminata l’eccezione della ricorrente con cui ella chiede l’estromissione dal ricorso del Comune di Portogruaro, in quanto un ordine del giorno approvato dal medesimo Comune, impegnandolo a bloccare di fatto i lavori della centrale elettrica, renderebbe palese la sopravvenuta carenza di interesse dello stesso a resistere.
L’eccezione non può trovare accoglimento; innanzi tutto essa è stata proposta dalla sola ricorrente laddove, dopo l’intervento adesivo del Comune di San Michele al Tagliamento, è quest’ultimo ad essere divenuto il dominus del ricorso, per cui avrebbe dovuto almeno aderirvi.
Inoltre, tra gli atti impugnati figurano (numeri 6 e 8 dell’elenco in epigrafe) due provvedimenti del Comune di Portogruaro, che non risultano affatto abrogati dal Comune medesimo. L’ordine del giorno invero costituisce un atto politico, che non influisce sull’esistenza dei precedenti provvedimenti amministrativi.
L’eccezione risulta poi paradossale, in quanto se il Comune di Portogruaro non avesse più interesse a resistere al ricorso in virtù di una sopravvenuta modifica sostanziale della sua posizione rispetto alla realizzazione della centrale, avendo deciso di fermarne la realizzazione, allora lo stesso interesse del Comune di San Michele al Tagliamento – di cui la ricorrente risulta portatrice – risulterebbe vanificato, estrinsecandosi unicamente nei pericoli ambientali derivanti dalla realizzazione della centrale stessa e venendo quindi meno con la sua mancata costruzione.
Per tutte le su indicate ragioni l’eccezione va disattesa, rimanendo il Comune di Portogruaro unico a liberamente decidere se continuare a resistere o meno al presente giudizio, come ha fatto difendendosi anche in pubblica udienza.

2. La ricorrente agisce in giudizio sulla base dell’articolo 9 del decreto legislativo n. 267 del 2000, secondo cui “ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune”.
L’articolo prevede altresì che il giudice ordini – se necessario – l’integrazione del contraddittorio nei confronti del comune e che, in caso di soccombenza, le spese siano a carico di chi ha promosso l’azione o il ricorso, salvo che l’ente costituendosi abbia aderito alle azioni e ai ricorsi promossi dall’elettore. Si tratta, come noto, di un’azione popolare di tipo eccezionale nel sistema, da considerarsi suppletiva o sostitutiva e che presuppone quindi l’inerzia del comune, il quale rimane pur sempre titolare dell’azione (giurisprudenza costante; tra le tante, Consiglio di Stato, sezione V, n. 2889 del 2001).
3. Nel caso peraltro il comune di San Michele al Tagliamento, parte necessaria nel ricorso introduttivo, è intervenuto con un ricorso che egli stesso qualifica “ad adiuvandum”.
Ritiene peraltro questo Collegio che non sia ammissibile un intervento ad adiuvandum da parte di un soggetto parte necessaria in un ricorso, oltre che titolare degli interessi tutelati con il ricorso medesimo, quale nel caso il Comune di San Michele al Tagliamento. Pertanto tale intervento ad adiuvandum va considerato come atto di adesione o rectius di assunzione in proprio al ricorso medesimo, con una conversione resa possibile dalla sussistenza dei requisiti formali e sostanziali, in quanto il Comune ha notificato il ricorso cosiddetto ad adiuvandum a tutte le parti e ha aderito a tutte le censure proposte dalla signora Carla Cordani nel ricorso introduttivo.
4. Va per completezza aggiunto come l’azione popolare, esperita sulla base dell’articolo 9 del decreto legislativo n. 267 del 2000, possa anche riguardare la difesa degli interessi generali della collettività, quali quelli ambientali e di tutela della salute, di cui il comune risulta l’ente esponenziale. In sostanza, dalla norma citata non è dato evincere alcuna limitazione rispetto al tipo di azione esercitabile dal cittadino elettore in nome e per conto – cioè in sostituzione – del comune, il quale peraltro rimane pur sempre e in ogni momento il titolare dell’azione.
Tale ultimo elemento rileva ovviamente non tanto nel caso di inerzia del comune, quanto nella diversa ipotesi di sua partecipazione al procedimento sfociato nell’atto impugnato ovvero in ogni caso in cui il comune medesimo abbia espresso la sua volontà riguardo alla controversia.

5. Va a questo punto esaminata la questione – sollevata con le eccezioni indicate in narrativa – dell’ammissibilità del ricorso in presenza di una partecipazione del comune, in nome e per conto del quale viene proposta l’azione, ad almeno una parte della procedura.
Risulta invero pacifico in causa che il comune di San Michele al Tagliamento, su invito del comune di Portogruaro, in data 19 ottobre del 2001 ha partecipato ad una riunione quale comune appartenente al comprensorio di Portogruaro, formulando tra l’altro alcune osservazioni relative all’interramento dell’elettrodotto, poi accolte nel progetto.
Il problema giuridico riguarda una possibile acquiescenza del comune rispetto ai provvedimenti impugnati.
Ad avviso di questo collegio, la partecipazione ad una sola fase della procedura, riguardante uno dei due provvedimenti impugnati, quello relativo alla valutazione di impatto ambientale, non implica di per sé acquiescenza ai due provvedimenti. Occorre infatti aver presente che il comune fa valere nel caso un interesse che riguarda tutti i suoi cittadini, sostanzialmente quale ente esponenziale della comunità, per cui tale interesse sussiste anche ove il comune abbia partecipato ad una fase della procedura.
Inoltre, come emerge dalla documentazione versata in atti, successivamente alla citata riunione la procedura ha avuto ulteriori rilevanti sviluppi, ai quali il Comune di San Michele non ha partecipato affatto.

6. Di ben maggior rilievo giuridico risulta invece la questione della portata delle due deliberazioni della giunta comunale n. 263 del 16 ottobre del 2003 e n. 271 del 28 ottobre del 2003, la seconda integrativa della precedente.
Con tali delibere il comune di San Michele al Tagliamento, cui il ricorso era stato notificato in data 14 ottobre 2003, dopo aver ricostruito in fatto la vicenda e aver fatto presente di aver partecipato alla riunione pubblica del 12 novembre del 2001 e di aver successivamente ottenuto una modifica del progetto in relazione al tracciato della linea elettrica tramite il suo interramento, fa riferimento a un parere di un legale appositamente interpellato sulla base del quale il comune medesimo non doveva essere coinvolto nella procedura di valutazione di impatto ambientale, in quanto come comune “territorialmente interessato” si doveva intendere esclusivamente il comune dove era ubicato l’impianto.
Nel dispositivo della prima delibera si afferma poi la volontà del Comune di non aderire al ricorso proposto dalla cittadina elettrice e di non costituirsi in giudizio.
7. Con la successiva delibera del 28 ottobre del 2003, la Giunta comunale, dopo aver richiamato e ribadito l’intero contenuto della precedente deliberazione n. 263, e dopo aver dato nuovamente atto dell’interramento dell’elettrodotto oggetto di una espressa osservazione da parte del comune stesso, dichiara “di non avere un interesse sostanziale da tutelare nel giudizio” instaurato dalla cittadina elettrice.

8. Orbene, ad avviso di questo collegio, occorre esattamente qualificare la natura delle due delibere citate, da esaminarsi congiuntamente.Va innanzitutto ribadito come il ricorso proposto sulla base dell’articolo 9 del decreto legislativo 267 del 2000, trattandosi di azione sostitutiva di un’azione spettante principaliter al comune, presuppone come condizione necessaria che il comune stesso non abbia rinunciato ad adire al giudice, dismettendo la relativa facoltà. Nel caso in esame, se – come sopra evidenziato – la partecipazione del comune ad una fase della procedura di uno dei due atti fondamentali impugnati non può costituire acquiescenza, tuttavia le due citate delibere 263 e 271, esprimono senza ombra di dubbio la volontà del comune di non ricorrere avverso gli atti gravati e di non aderire al ricorso già proposto.
Si tratta quindi di un qualcosa di più di una semplice non adesione, ma di una dichiarazione di carenza di interesse all’impugnazione degli atti già impugnati dalla cittadina elettrice. Inoltre, il comune afferma, in particolare nella seconda delle delibere, integrativa della precedente, di non avere un “interesse sostanziale” da tutelare nel giudizio.
In sostanza, il vero titolare dell’interesse al ricorso, il Comune, lo valuta espressamente per dichiararlo inesistente; si tratta di un’affermazione e di una decisione che rendono il ricorso medesimo inammissibile, in quanto il titolare dell’azione, il comune, cui si è solamente sostituita la cittadina, con una sua espressione di volontà dichiara di non avere alcun interesse al ricorso medesimo.
Non si può condividere quindi la posizione della ricorrente, espressa nelle memorie difensive e altresì nel corso della pubblica udienza, secondo cui l’azione popolare potrebbe esperirsi anche in una sorte di opposizione rispetto al Comune.
L’ipotesi in cui risulta ammissibile l’azione popolare è quella di inerzia del Comune, ma non già di una sua volontà espressa contraria alla stessa proposizione del ricorso. Altrimenti opinando, la cittadina elettrice si verrebbe a sostituire alla espressa volontà di un ente elettivo rappresentativo della volontà dei cittadini, quale il Comune, con un evidente vulnus del principio democratico rappresentativo quale sancito dalla Costituzione repubblicana.
In sostanza l’azione popolare come delineata dall’articolo 9 del decreto legislativo 267 del 2000 comporta tre possibilità per il Comune, cui il ricorso va notificato o a cura del cittadino ricorrente o a cura del giudice: l’inerzia, che comporta il rischio delle spese per il cittadino in caso di soccombenza, l’adesione, che lo libera da tale rischio e trasferisce l’azione in capo al suo titolare, ovvero la volontà espressa di non adesione, cioè sostanzialmente la dichiarazione di carenza di interesse al ricorso medesimo, che paralizza l’azione popolare.

9. Nel caso in esame, il comune avrebbe ben potuto ignorare il ricorso senza aderirvi, con ciò lasciando alla cittadina elettrice il potere di agire il suo nome e lasciandosi altresì aperta la possibilità di aderire al ricorso medesimo in un secondo momento. Ma allorché, esaminata la questione, anche dal punto di vista giuridico, il comune affermi di non avere alcun interesse da tutelare, non rinuncia semplicemente a un intervento adesivo, ma dichiara espressamente di non possedere alcun interesse sostanziale, il che equivale ad affermare che i provvedimenti impugnati non contrastano con gli interessi del comune medesimo.
A questo punto il ricorso introduttivo diventa – già al momento del suo deposito, cioè all’inizio dell’incardinamento presso l’organo giurisdizionale – privo di un requisito indispensabile, dell’interesse cioè ad agire in capo all’ente in nome e per conto di cui il ricorso stesso è stato introdotto, non potendovi esservi nell’azione popolare alcun interesse proprio della ricorrente.
In altri termini, il soggetto giuridico in nome e per conto del quale viene proposta l’azione popolare, una volta che dichiari espressamente di non avere interesse al ricorso, fa venir meno il requisito dell’interesse ovvero un presupposto dell’azione e quindi anche la legittimazione della cittadina ricorrente, per cui risulta caducata ogni sua potestà sostitutiva e suppletiva.10. Ad avviso di questo Collegio, si tratta di una regola generale applicabile ad ogni ipotesi di sostituzione di un soggetto giuridico ad un altro: qualora infatti il sostituito subentri con la sua volontà – legittimamente espressa – al sostituente, ogni potestà di quest’ultimo deve necessariamente cedere di fronte alla volontà espressa dal titolare.
La stessa norma di principio contenuta nell’articolo 24 della costituzione, secondo cui tutti, e quindi anche gli enti pubblici, possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi, implica necessariamente che i titolari del potere d’azione, essendo portatori degli interessi tutelati dall’ordinamento, hanno il diritto, garantito costituzionalmente, anche di non sottoporre a giudizio i provvedimenti che ritengono non lesivi di posizioni soggettive ad essi spettanti e altresì di rinunciare a proporre alcuna azione.
Occorre appena aggiungere come un’interpretazione diversa della normativa renderebbe la cosiddetta azione popolare (che come visto costituisce comunque un’eccezione nel nostro sistema e la cui disciplina va quindi interpretata in senso restrittivo delle potestà del sostituto e correlativamente ampliativo delle potestà del Comune sustituito) non più semplicemente sostitutiva e suppletiva, ma un elemento in grado addirittura di opporsi alla volontà dell’ente pubblico, nel caso il comune, espressa dagli organi democraticamente eletti, il che ovviamente contrasterebbe con la ratio della normativa sull’azione popolare, oltre che con il dettato costituzionale.
Il paradosso giuridico sarebbe poi nel caso in esame eclatante, in quanto si controverte non già di un puntuale e specifico interesse comunale (a cui probabilmente aveva pensato il legislatore approvando la norma de qua), ma di un interesse generale della collettività alla tutela della salute e all’ambiente, interesse di cui si fa portatore il Comune quale ente esponenziale della collettività stessa.
Peraltro, l’ente comunale si può qualificare come esponenziale dei consociati proprio in virtù della rappresentanza popolare ottenuta tramite un mandato elettivo; per cui un ricorso proposto da un cittadino elettore in nome di un interesse del Comune quale ente esponenziale prevarrebbe sulla volontà espressa dal Comune medesimo tramite il suo organo direttamente esponenziale della volontà dei cittadini. Si tratterebbe di una contraddizione logica oltre che giuridica.
In sostanza, si verificherebbe una lesione del principio di rappresentanza democratica tramite elezioni sancito a livello costituzionale, in quanto, in ultima analisi, la volontà di un solo cittadino elettore prevarrebbe (e prevaricherebbe) su quella della maggioranza degli elettori.

11. A questo punto rimane da esaminare la deliberazione della giunta comunale di San Michele al Tagliamento n. 27 del 17 febbraio 2004, la quale, richiamate le vicende e anche le due precedenti delibere, dato atto di alcune preoccupazioni manifestate da molti consiglieri comunali, e dell’allarme sociale in relazione ad eventuali pericoli per la sicurezza e la salute dei cittadini derivanti dalla centrale in progetto, decide di revocare le precedenti deliberazioni 263 e 271 del 2003 e di costituirsi in giudizio in appoggio al ricorso proposto dalla ricorrente.
Orbene, ad avviso di questo Collegio, tale delibera non può modificare gli effetti sulla procedibilità del ricorso introduttivo già prodotti dalle due precedenti delibere, che hanno fatto venir meno dal momento della loro esecutività gli stessi requisiti sostanziali dell’azione popolare.In altri termini, con la delibera del 17 febbraio del 2004, il comune ha inteso intervenire in appoggio a un ricorso che già risultava privo dei requisiti fondamentali, in virtù proprio delle due precedenti deliberazioni del comune medesimo.
Non si tratta quindi di modificare un’inerzia comunale per trasformarla invece in adesione, alla luce di fatti nuovi o di una diversa sensibilità da parte del comune, ma di intervenire su due delibere a suo tempo pienamente efficaci, le quali avevano, con la dichiarazione di mancanza di interesse sostanziale del comune medesimo, fatto venire meno uno dei presupposti dell’azione di cui al ricorso introduttivo.
Va a tale riguardo rammentato che già al momento del deposito del ricorso, ancorché successivamente alla sua notifica al Comune di San Michele al Tagliamento, quest’ultimo – quale unico titolare dell’azione – aveva formalmente espresso la sua carenza di interesse a coltivare il ricorso medesimo.

12. Le ripetute delibere 263 e 271 risultano pertanto espressione di un fenomeno giuridico analogo all’acquiescenza e costituiscono un elemento espressivo della volontà comunale (la prima delibera risulta successiva alla notifica del ricorso, anche se non al suo deposito), il quale, proprio in quanto proveniente dall’ente nel cui interesse è stata proposta l’azione popolare, ha fatto venir meno uno dei requisiti fondamentali e indispensabili per la proposizione e la coltivazione del ricorso medesimo.
A ben vedere, si tratta di un elemento sotto un aspetto affine all’acquiescenza, in quanto, una volta verificata la mancanza di interesse al ricorso, gli effetti divengono permanenti, ma altresì sotto altro aspetto diverso, in quanto si è in presenza non già di una mera inerzia seguita alla piena conoscenza dell’atto (elementi necessari e sufficienti a concretare l’acquiescenza), ma di una conoscenza piena accompagnata ad una espressa volontà di non agire per dichiarata mancanza di interesse al ricorso e quindi in presenza di una sostanziale condivisione degli atti gravati.
Pertanto, le vicende successive alle dichiarazioni espresse di mancanza di interesse sostanziale al ricorso non possono modificare la situazione giuridica, in quanto – secondo i noti principi in materia – la revoca delle due delibere, decisa – si noti – solo per ragioni di sopravvenuta opportunità, non può avere effetto retroattivo, ma opera ex nunc, risultando quindi inefficace rispetto ad un ricorso divenuto improcedibile o meglio risultante già inammissibile fin dal suo deposito.
Non sarebbe poi possibile convertire l’intervento del comune in un nuovo ricorso, sia perché il comune non esprime altro che la volontà di appoggiare il ricorso esistente (addirittura erroneamente qualificando l’intervento come ad adiuvandum), sia in quanto esso risulterebbe palesemente tardivo rispetto agli atti impugnati, conosciuti dal comune almeno dalla data di notifica del ricorso della cittadina elettrice.

13. In conclusione, per tutte le considerazioni su esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile, laddove le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti in causa, anche nella considerazione che, non trattandosi di vera e propria soccombenza, non risulta necessario porre le spese a carico di chi ha proposto il ricorso, come stabilito dall’articolo 9, comma secondo, del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa,
lo dichiara inammissibile,
come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 5 maggio 2004.

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 27/5/2004 n.1728 proviene da Giustamm.

Christos ROZAKIS, Président – Søren NIELSEN, Greffier

un nuovo intervento della Corte di Strasburgo in materia di occupazione acquisitiva

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Effettiva tutela del diritto

Con Nota del Dott. Emiliano Simonelli

Un nuovo intervento della Corte di Strasburgo in materia di occupazione acquisitiva

PREMIÈRE SECTION

DÉCISION FINALE
SUR LA RECEVABILITÉ

de la requête no 65137/01
présentée par

Maria Luisa CHIRÒ et 3 autres (no 2)

contre

l’Italie

La Cour européenne des Droits de l’Homme (première section), siégeant le 27 mai 2004 en une chambre composée de :
MM. C.L. ROZAKIS, président,
P. LORENZEN,
G. BONELLO,
A. KOVLER,
V. ZAGREBELSKY,
Mme E. STEINER,
M. K. HAJIYEV, juges,
et de M. S. NIELSEN, greffier de section,

Vu la requête susmentionnée introduite le 15 juin 2000,
Vu la décision partielle du 28 janvier 2003,
Vu les observations soumises par le gouvernement défendeur et celles présentées en réponse par les requérants,
Après en avoir délibéré, rend la décision suivante:

EN FAIT

Les requérants, Maria Luisa, Dora, Vincenzo et Eloisa Chirò sont des ressortissants italiens, nés respectivement en 1933, 1934, 1965 et en 1962 ; et résidant à Gênes et S. Severo. Ils sont représentés devant la Cour par Me Iasiello, avocat à Gênes. Le gouvernement défendeur est représenté par ses agents successifs, respectivement MM. U. Leanza et I.M. Braguglia, et par son coagent, M. F. Crisafulli.

A. Les circonstances de l’espèce
Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.
Les requérants étaient propriétaires d’un terrain d’environ 37 797 mètres carrés sis à Poggio Imperiale (Foggia) et enregistré au cadastre, feuille 14, parcelle 117.
Par un arrêté du 20 juillet 1988, la mairie de Poggio Imperiale décréta l’occupation d’urgence d’une parcelle d’environ 240 mètres carrés du terrain des requérants, pour une période maximale de cinq ans, en vue de son expropriation pour la construction d’une route.
Le 7 septembre 1988, la mairie de Poggio Imperiale procéda à l’occupation matérielle du terrain et entama les travaux de construction.
La construction de la route se termina en 1988 sans qu’il fût procédé à l’expropriation formelle du terrain et au paiement d’une indemnité.
Par un acte notifié le 13 mai 1991, les requérants assignèrent la ville de Poggio Imperiale devant le tribunal civil de Lucera.
Les requérants alléguaient que l’occupation de leur terrain était illégale au motif que les travaux de construction de la route s’étaient terminés sans qu’il fût procédé à l’expropriation formelle du terrain et au paiement d’une indemnité. Les requérants demandaient le paiement de l’indemnité découlant de l’occupation temporaire et de l’indemnité d’expropriation.
La mise en état de l’affaire commença le 9 juillet 1991.
Le 6 décembre 1995, une expertise fut déposée au greffe. Il ressort de cette expertise que la transformation irréversible du terrain avait eu lieu en 1988 et que les requérants avaient été privés de leur bien à cette date. L’expertise indiquait que la valeur vénale du terrain en 1988 et indexée, était de 21 690 000 lires italiennes (ITL).
Par un jugement déposé au greffe le 17 octobre 2001, le tribunal de Lucera déclara que la propriété du terrain était passée à l’administration par effet de la construction de l’ouvrage public. Etant donné que le transfert de propriété avait eu lieu dans le cadre d’une occupation de terrain illicite, les requérants avaient droit à des dommages-intérêts calculés sur la base de la loi no662 de 1996, entrée en vigueur en cours de procédure. Par conséquent, le tribunal accorda aux requérants 13 475 000 ITL (6959, 26 EUR) pour la perte de la propriété du terrain, à indexer à partir de 1995, plus 4 970 000 ITL (2566,79 EUR) pour l’indemnité d’occupation temporaire.
Le jugement a acquis l’autorité de la chose jugée.
Il ressort du dossier que les requérants n’ont pas encore été dédommagés.

B. Le droit et la pratique internes pertinents
i. L’occupation d’urgence d’un terrain
En droit italien, la procédure accélérée d’expropriation permet à l’administration d’occuper et de construire avant l’expropriation. Une fois déclarée d’utilité publique l’œuvre à réaliser et adopté le projet de construction, l’administration peut décréter l’occupation d’urgence des zones à exproprier pour une durée déterminée n’excédant pas cinq ans (article 20 de la loi no 865 de 1971). Ce décret devient caduc si l’occupation matérielle du terrain n’a pas lieu dans les trois mois suivant sa promulgation. Après la période d’occupation, un décret d’expropriation formelle doit être pris.
L’occupation autorisée d’un terrain donne droit à une indemnité d’occupation.
Par l’arrêt no 470 de 1990, la Cour constitutionnelle a reconnu un droit d’accès immédiat à un tribunal pour réclamer l’indemnité d’occupation dès que le terrain est matériellement occupé, sans qu’il soit nécessaire d’attendre que l’administration procède à une offre d’indemnisation.
ii. Le principe de l’expropriation indirecte (occupazione acquisitiva ou accessione invertita)
Dans les années 70, plusieurs administrations locales procédèrent à des occupations d’urgence de terrains, qui ne furent pas suivies de décrets d’expropriation. Les juridictions italiennes se trouvèrent confrontées à des cas où le propriétaire d’un terrain avait perdu de facto la disponibilité de celui-ci en raison de l’occupation et de l’accomplissement de travaux de construction d’une oeuvre publique.
Sur la question de savoir si, simplement par l’effet des travaux effectués, l’intéressé avait perdu également la propriété du terrain, par un arrêt no 1464 du 16 février 1983, la Cour de cassation donna une réponse affirmative à cette question, en établissant ainsi le principe de ” l’expropriation indirecte “.
Un aperçu de cette jurisprudence dans les années 80-90 figure dans Belvedere Alberghiera srl c. Italie, no 31524/96, CEDH 2000-IV et Carbonara et Ventura c. Italie, no 24638/94, CEDH 2000-VI.
Le Décret Présidentiel no 327 du 8 juin 2001, modifié par le Décret législatif no 302 du 27 décembre 2002, entré en vigueur le 30 juin 2003 et dénommé ” Répertoire des dispositions législatives et réglementaires en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique ” (ci-après ” le Répertoire “), régit la procédure d’expropriation à la lumière de la dernière jurisprudence de la Cour de cassation et, en particulier, codifie le principe de l’expropriation indirecte. Le Répertoire, qui n’a pas d’effet rétroactif et ne s’applique donc pas en l’espèce, s’est substitué, à partir de son entrée en vigueur, à l’ensemble de la législation précédente en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique.
Par l’arrêt no 5902 du 28 mars 2003, la Cour de cassation en chambres réunies s’est à nouveau prononcée sur le principe de l’expropriation indirecte, en affirmant qu’un tel principe joue un rôle important dans le cadre du système juridique italien et qu’il est compatible avec la Convention. Plus spécifiquement, la Cour de cassation a dit qu’au vu de l’uniformité de la jurisprudence en la matière, le principe de l’expropriation indirecte est désormais pleinement ” prévisible ” et doit donc être considéré comme respectueux du principe de légalité. Quant à l’indemnisation, la Cour de cassation a affirmé que l’indemnisation due en cas d’expropriation indirecte est suffisante pour garantir un ” juste équilibre ” entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu.
iii. L’indemnisation en cas d’expropriation indirecte
Selon la jurisprudence de la Cour de cassation applicable en matière d’expropriation indirecte, une réparation intégrale, sous forme de dommages-intérêts pour la perte du terrain, était due à l’intéressé en contrepartie de la perte de propriété qu’entraîne l’occupation illégale.
La loi budgétaire de 1992 (article 5 bis du décret-loi no 333 du 11 juillet 1992) modifia cette jurisprudence, dans le sens que le montant dû en cas d’expropriation indirecte ne pouvait dépasser le montant de l’indemnité prévue pour le cas d’une expropriation formelle. Toutefois, par un arrêt no 369 de 1996, la Cour constitutionnelle déclara cette disposition inconstitutionnelle.
En vertu de la loi budgétaire no 662 de 1996, qui a modifié la disposition déclarée inconstitutionnelle, l’indemnisation intégrale ne peut pas être accordée pour une occupation de terrain ayant eu lieu avant le 30 septembre 1996. Dans ce cas, l’indemnisation atteint environ 55 % de la valeur du terrain.
Par l’arrêt no 148 du 30 avril 1999, la Cour constitutionnelle a jugé une telle indemnité compatible avec la Constitution. Toutefois, dans le même arrêt, la Cour a précisé qu’une indemnité intégrale, à concurrence de la valeur vénale du terrain, peut être réclamée lorsque l’occupation et la privation du terrain n’ont pas eu lieu pour cause d’utilité publique.
Par l’arrêt no 10679 du 11 août 2000, la Cour de cassation a confirmé la légitimité de l’application de la loi 662 de 1996 pour toute occupation de terrain ayant eu lieu avant le 30 septembre 1996.
Le Répertoire a prévu de nouveaux critères en matière d’indemnisation, qui s’appliquent uniquement en ce qui concerne les terrains occupés après le 30 septembre 1996. Quant aux terrains occupés avant cette date et aux procédures pendantes au 1er janvier 1997, le régime prévu par la loi budgétaire no 662 de 1996 reste en vigueur. Les dispositions du Répertoire ne s’appliquent donc pas en l’espèce.
GRIEF
Les requérants se plaignent d’avoir été privés de leur terrain de manière incompatible avec l’article 1 du Protocole no 1.

EN DROIT

Les requérants allèguent la violation de leur droit au respect des biens tel que garanti par l’article 1 du Protocole no 1, qui est ainsi libellé:
Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. “
Le Gouvernement soulève deux exceptions d’irrecevabilité.
En premier lieu, le Gouvernement soulève une exception tirée du non-respect du délai de six mois. Il soutient que la requête est tardive dans la mesure où celle-ci a été introduite plus de six mois après le moment où l’occupation du terrain est devenue sans titre et plus de six mois après le moment où les requérants ont déposé le recours en dommages-intérêts devant le tribunal de Lucera.
En deuxième lieu, le Gouvernement soulève une exception tirée du non-épuisement des voies de recours internes basée sur deux volets.
Quant au premier volet de l’exception, le Gouvernement fait observer que le grief tiré de la durée de la procédure a été déclaré irrecevable en date du 28 janvier 2003 pour non-épuisement des voies de recours internes. Selon lui, la Cour devrait parvenir à la même conclusion pour le grief tiré d’une atteinte au droit au respect des biens des requérants, puisque ce dernier grief ne serait pas autonome par rapport au premier.
Quant au deuxième volet de l’exception, le Gouvernement fait observer que les requérants n’ont pas épuisé les voies de recours internes dans la mesure où ils n’ont pas interjeté appel du jugement du tribunal de Lucera afin de contester le montant de l’indemnisation.
Sur le fond, le Gouvernement considère que l’expropriation indirecte est ” prévue par la loi ” étant donné qu’elle est constamment appliquée par la jurisprudence nationale depuis 1983. De ce fait, même en l’absence d’un jugement national définitif, la privation du bien au bénéfice de l’administration aurait déjà eu lieu à la suite de la construction de l’ouvrage public. En outre, le Gouvernement soutient que la privation d’un bien qui a lieu par l’effet de l’expropriation indirecte n’est pas illicite en soi, mais qu’elle est tout simplement non respectueuse des formes, à compter d’un moment donné. Toutefois, le Gouvernement observe que les requérants ont obtenu un dédommagement proportionné à la valeur du terrain en conséquence de l’expropriation indirecte. Le Gouvernement en déduit que la situation dénoncée est compatible avec l’article 1 du Protocole no 1.
Les requérants s’opposent à la thèse du Gouvernement. Ils font valoir qu’ils ont été privés de la disponibilité de leur terrain depuis 1988, situation devenue définitive avec l’achèvement des travaux. Ils observent qu’ils n’ont perçu aucune indemnité à ce jour. A cet égard, les requérants font valoir que le système juridique italien ne leur fournit pas le moyen d’obtenir une restitutio in integrum, mais seulement un dédommagement consécutif à la privation du terrain. Ils observent qu’ils ont été privés de la disponibilité de leur terrain pendant treize ans et que la procédure en dommages-intérêts qu’ils ont engagée devant le tribunal de Lucera a pris fin en 2001. Le tribunal, en faisant application du principe de l’expropriation indirecte, a déclaré qu’ils avaient perdu la propriété du terrain et que l’administration était devenue propriétaire ab origine. Le tribunal a fait application de la loi no 662 de 1996, entrée en vigueur en cours de procédure, par l’effet de laquelle les requérants n’ont pas obtenu la réparation intégrale du préjudice souffert.
Selon les requérants, un appel de ce jugement n’aurait pas remédié à la situation dénoncée. Ils rappellent que l’obligation d’épuiser les voies de recours internes impose l’utilisation de recours qui sont adéquats et effectifs. Dans le cas d’espèce, selon les requérants, le Gouvernement n’a pas démontré que l’utilisation de ce recours leur aurait permis d’obtenir une indemnité plus élevée.
Sur le fond, les requérants observent que l’application du principe de l’expropriation indirecte dans le cas d’espèce n’est pas conforme au principe de légalité et que l’application de la loi no662 de 1996 a enfreint le juste équilibre.
La Cour se doit d’examiner d’abord les exceptions soulevées par le Gouvernement.
Quant à l’exception tirée du non-respect du délai de six mois, la Cour considère que les effets de l’occupation du terrain des requérants s’analysent en une ” situation continue “, qui, dans le cas d’espèce, n’a pas encore pris fin. La Cour rappelle que lorsqu’un requérant se plaint d’une ” situation continue “, ce délai court à partir de la fin de celle-ci (voir, entre autres, Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão et autres c. Portugal, nos 29813/96 et 30229/96, § 43, CEDH 2000-I ; Iatridis c. Grèce [GC], no 31107/96, § 50, CEDH 1999-II ). Dès lors, la règle du délai de six mois ne saurait pas s’appliquer en l’espèce et cette exception ne saurait être retenue.
Quant au premier volet de l’exception tirée du non-épuisement des voies de recours internes, la Cour considère, conformément à sa jurisprudence (voir parmi d’autres Erkner et Hofauer c. Autriche, arrêt du 23 avril 1987, série A no 117, §§ 72 et suivants), que le grief tiré d’une atteinte au droit au respect des biens des requérants est autonome par rapport à celui tiré de la durée de la procédure, qui a été déclaré irrecevable. Il s’ensuit que le premier volet de cette exception ne saurait être retenu.
S’agissant du deuxième volet de l’exception de non-épuisement des voies de recours internes, la Cour doit d’abord déterminer si les requérants ont épuisé, conformément à l’article 35 § 1 de la Convention, les voies de recours qui leur étaient ouvertes en droit italien. Il s’agit en l’espèce de savoir s’ils étaient tenus d’interjeter appel du jugement du tribunal de Lucera. La Cour rappelle qu’en vertu de la règle de l’épuisement des voies de recours internes énoncée à l’article 35 § 1 de la Convention, un requérant doit se prévaloir des recours normalement disponibles et suffisants pour lui permettre d’obtenir réparation des violations qu’il allègue, étant entendu qu’il incombe au Gouvernement excipant du non-épuisement de convaincre la Cour que le recours invoqué était effectif et disponible tant en théorie qu’en pratique à l’époque des faits, c’est-à-dire qu’il était accessible et susceptible d’offrir au requérant le redressement de ses griefs, et qu’il présentait des perspectives raisonnables de succès (voir, parmi d’autres références, Akdivar et autres c. Turquie, arrêt du 16 septembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, p. 1210, § 66). A cet égard, la Cour note que le Gouvernement se limite à dire que les requérants auraient pu faire appel, sans apporter d’éléments jurisprudentiels démontrant que, dans des affaires similaires à la présente, le recours devant la juridiction d’appel aurait pu remédier au grief relatif à l’application de la loi no 662 de 1996. Au demeurant, la Cour observe que la Cour de cassation italienne a confirmé la légitimité de l’application de cette loi pour toute occupation de terrain ayant eu lieu avant le 30 septembre 1996 (arrêt no10679 de 2000).
Par conséquent, l’exception de non-épuisement des voies de recours internes du Gouvernement doit être rejetée.
La Cour estime, à la lumière de l’ensemble des arguments des parties, que ce grief pose de sérieuses questions de fait et de droit qui ne peuvent être résolues à ce stade de l’examen de la requête, mais nécessitent un examen au fond ; il s’ensuit que ce grief ne saurait être déclaré manifestement mal fondé, au sens de l’article 35 § 3 de la Convention. Aucun autre motif d’irrecevabilité n’a été relevé.

Par ces motifs

la Cour, à l’unanimité,
Déclare le restant de la requête recevable, tous moyens de fond réservés.

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Edilizia ed urbanistica – abusi – demolizione, diffida ed ordine – impugnazione – pendenza istanza di sanatoria – giudizio sulla condonabilita’ – esercizio da parte dell’amministrazione – possibilita’ – tutela cautelare nelle more di tale esercizio – accoglimento. (1)

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. VI – Ordinanza sospensiva del 10 maggio 2004 n. 2723

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