L’intesa restrittiva normativamente vietata può realizzarsi sia mediante un accordo sia mediante una pratica concordata: tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà  reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese.
È utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità  di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.
La pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato.
I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire la nozione di “pratica concordata”, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta perಠrigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato.
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di pìù imprese, uniformi e paralleli, che costituiscano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, sicchè nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità , tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
 
La giurisprudenza, consapevole della rarità  dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purchè gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali: la durata, l’uniformità  e il parallelismo dei comportamenti, l’esistenza di incontri tra le imprese, gli impegni ancorchè generici e apparentemente non univoci di strategie e politiche comuni, i segnali e le informative reciproche, il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

Pubblicato il 27/04/2020
N. 02673/2020REG.PROV.COLL.
N. 05771/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5771 del 2016, proposto dall’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
la C. Express S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Massimo Frontoni e Giuliano Sollima ed elettivamente domiciliata presso lo Studio legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
nei confronti
della società  M. Ristorazione Commerciale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ferdinando Nicotra, Carmelo Mendolia e Andrea Lazzaretti ed elettivamente domiciliata presso lo Studio del terzo dei suindicati difensori in Roma, largo di Torre Argentina, n. 11 (Studio Rinaldi e Associati);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 1 aprile 2016 n. 3982, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società  C. Express e M. ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti gli avvocati Massimo Frontoni, Mario Sanino, Carmelo Mendolia e Ferdinando Nicotra nonchè l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. – La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 1 aprile 2016 n. 3982 con la quale è stato accolto il ricorso (n. R.g. 8037/2015) proposto dalla società  C. Express S.p.a. nei confronti del provvedimento dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato n. 25435 adottato in data 22 aprile 2015 con il quale, a conclusione del procedimento istruttorio I/775 avviato dall’Autorità  con provvedimento n. 24837 del 12 marzo 2014, è stata inflitta la sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari ad € 8.420.439 a carico di C. Express, per avere accertato che quest’ultima società , unitamente a M. Ristorazione Commerciale S.p.a., aveva posto in essere un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza avente per oggetto il coordinamento in occasione di 16 specifiche gare organizzate e gestite nel 2013 dalla società  Roland Berger Strategy Consultants S.r.l. per l’affidamento di sub-concessioni di ristoro sulla rete di pertinenza della società  Autostrade per l’Italia S.p.a..
2. – Dalla documentazione versata dalle parti qui in controversia nei due gradi di giudizio e dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda contenziosa che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:
– la C. Express è una società  attiva nello svolgimento di servizi di ristoro e vendita di generi alimentari e beni di largo consumo nelle aree autostradali;
– la società  Roland Berger Strategy Consultants S.r.l. aveva assunto le funzioni di advisor della società  Autostrade per l’Italia S.p.a. per l’organizzazione e la gestione delle procedure di gara ai fini dell’affidamento (delle sub-concessioni) dei punti ristoro sulla rete autostradale in scadenza al 31 dicembre 2013;
– la predetta società  avviava le procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ristoro e market da svolgersi in 43 punti di ristoro della rete autostradale, pubblicando le relative sollecitazioni a presentare offerte, rispettivamente, in data 10 luglio 2013 (prima tranche) e 30 settembre 2013 (seconda tranche);
– alle procedure partecipavano, tra le altre, sia la C. Express che la M. Ristorazione Commerciale S.p.a., altra società  particolarmente attiva nel settore;
– con nota pervenuta all’Autorità  il 25 febbraio 2014, il suddetto advisor (la società  Roland Berger Strategy Consultants S.r.l., d’ora in poi, per brevità , RB) segnalava come 16 dei 43 lotti messi a gara erano caratterizzati “dal comportamento insolito e speculare di due offerenti“, ovvero C. Express e M., in quanto·in otto lotti (nn. 356, 367, 368, 373, 377, 380, 381, 385) M. era risultata vincitrice avendo presentato offerte tecniche di buona qualità  associate a rilanci contenuti sulla componente economica, a fronte di offerte presentate da C. Express caratterizzate da modesta qualità  tecnica e forti rilanci sulla componente economica; viceversa in altri otto lotti (nn. 347, 349, 351, 363, 370, 371, 375, 386), specularmente, C. Express era risultata vincitrice avendo presentato offerte tecniche di buona qualità  con rilanci contenuti sulla componente economica, a fronte di offerte presentate da M. caratterizzate da modesta qualità  tecnica e forti rilanci sulla componente economica;
– a questo punto l’Autorità , con atto n. 24837 del 12 marzo 2014, deliberava l’avvio di un procedimento istruttorio (I/775) a carico delle società  C. Express e M. per accertare l’esistenza di un possibile coordinamento tra le medesime, in occasione delle 16 gare sopra indicate, volto a influenzare artificialmente il confronto competitivo e le condizioni economiche di aggiudicazione dei relativi lotti, in violazione dell’articolo 101 del TFUE;
– avviato il procedimento istruttorio, in data 18 marzo 2014 venivano effettuate verifiche ispettive presso le sedi delle società , nonchè presso la sede di Autogrill S.p.a., principale operatore del mercato della ristorazione autostradale, oltre alla sede dell’advisor RB al fine di acquisire documentazione;
– nel corso del procedimento l’Autorità  riceveva altre segnalazioni in merito alla vicenda in questione, come ad esempio la segnalazione da parte della Airest S.p.a. (altra impresa attiva nella ristorazione autostradale) che, in data 30 aprile 2014 chiedeva di poter partecipare al procedimento istruttorio avviato dall’Antitrust;
– all’esito del ridetto procedimento l’Autorità  accertava l’effettiva costituzione di una intesa orizzontale tra la C. Express e la M., in violazione del divieto di cui all’art. 101 TFUE, avente ad oggetto il coordinamento messo in campo al fine di ripartire tra di loro 16 (8 a testa) delle 43 gare indette dalla società  Autostrade per l’Italia S.p.a., tramite il suindicato advisor, per l’affidamento dei punti ristoro sulla rete autostradale in scadenza al 31 dicembre 2013;
– in tale contesto l’Autorità  appurava che l’intesa era finalizzata a fare sì¬ che le due suindicate società  potessero aggiudicarsi, come di fatto è poi avvenuto, le suddette gare senza esercitare concorrenza tra di loro e a condizioni economiche pìù vantaggiose rispetto a quelle che si sarebbero ragionevolmente determinate in assenza del meccanismo collusivo.
3. – In particolare, dagli atti acquisiti al processo e soprattutto dalla lettura del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado emerge che il coordinamento tra le due società  si sostanziava in un meccanismo di offerte incrociate con le quali ciascuna delle due parti supportava la combinazione di offerte (tecnica ed economica) proposta in gara dalla controparte.
Ancor pìù nello specifico l’Autorità  affermava di avere appurato che l’advisor RB, ai fini della valutazione delle offerte economiche presentate dai candidati nelle selezioni bandite, utilizzava una formula matematica “interdipendente” grazie alla quale un rilancio assai elevato sulla base d’asta di uno dei partecipanti rendeva meno ampie le differenze tra i punteggi attribuiti alle diverse offerte economiche presentate dagli altri concorrenti, depotenziandone così¬ il valore discriminante.
Tale meccanismo provocava, dunque, la conseguenza per cui il confronto concorrenziale in gara veniva a basarsi quasi esclusivamente sul contenuto dell’offerta tecnica.
Accadeva quindi, sulla base del suesposto meccanismo indipendente di valutazione dell’offerta economica rispetto a quella tecnica, che se un candidato fosse stato interessato ad uno specifico lotto sarebbe stato sufficiente che quest’ultimo avesse presentato una offerta tecnica di elevata qualità  ma, nello stesso tempo, una offerta economica con un ridotto il rilancio sulla base d’asta (si è poi appurato, in media pari al’11,98% e 15,75%) per ottenere l’aggiudicazione del lotto, laddove la sua operazione fosse stata concordata con altro candidato che, specularmente e a supporto della prima combinazione di offerte, con riferimento al medesimo lotto avesse proposto offerte tecniche di modesta qualità  ma con elevatissimi rilanci sulla base d’asta (appurati poi, in media pari a 187,96% e 270,28%).
Tale meccanismo incrociato dunque, secondo la ricostruzione dell’Autorità , grazie al fatto che il candidato che “doveva” aggiudicarsi il lotto poteva contrare su una “offerta di appoggio” da parte di altro candidato compiacente, aveva permesso alle due società  C. Express e M., in appoggio fra di loro, di non avere alcuna effettiva concorrenza da parte degli altri candidati, finendo ciascuna delle due per posizionarsi ora al primo ora al secondo posto, alternativamente, della graduatoria finale del singolo lotto.
L’utilizzo di tale comportamento collusivo era anche avvalorato, ad avviso dell’Autorità , dal rinvenimento di un documento acquisito presso la società  C. Express nel quale si prospettava un’analisi di possibili scenari di gara, rinvenendosi con esattezza l’offerta poi presentata in gara da M. nelle gare indicate, mentre gli altri partecipanti individuati non si sono di fatto presentati nelle medesime gare.
Inoltre, segnalava ancora l’Autorità  nel corso del procedimento istruttorio, presso la sede di M. erano stati rinvenuti alcuni documenti relativi ad un c.d. simulatore, vale a dire un file Excel che permetteva alla predetta società  (M.) di associare a un determinato rilancio percentuale uno specifico punteggio economico in gara, in cui vi era scritto esplicitamente che: le “offerte d’appoggio aiutano“ ma che per poter presentare rilanci a base d’asta vantaggiosi per l’aggiudicatario, “l’appoggio alto deve crescere a valori parecchio anomali (200%)“, con ciò delineando una ipotesi di coordinamento collusivo in vista di successive gare, piuttosto che un contesto di offerte autonomamente determinate dalla sola M. (si veda sul punto, in disparte la documentazione prodotta nei due gradi di giudizio dall’Autorità , pag. 10 dell’atto di appello).
In ragione di quanto sopra l’Antitrust riteneva, dunque, di avere acquisito durante l’istruttoria elementi costituenti, nell’insieme, indizi gravi, precisi e concordanti circa l’equilibrio collusivo tra le due pìù volte nominate società  nell’ambito di 16 delle 43 selezioni gestite dalla Roland Berger nel 2013, in qualità  di advisor per Autostrade per l’Italia, caratterizzato dal fatto che:
– le 16 selezioni sono state equamente aggiudicate a ciascuna delle parti del procedimento (8 l’una e 8 l’altra) con rilanci sulle basi d’asta particolarmente contenuti, con l’adozione del suddetto meccanismo di offerte incrociate in modo sistematico;
– tale comportamento non poteva essere frutto di scelte razionali individualmente assunte;
– infatti, la combinazione di offerte tecniche ed economiche presentate in occasione delle suddette gare non avrebbe potuto rappresentare un esito “naturale” ma era evidentemente l’esito di un accordo collusivo mirato ad interferire sulle dinamiche competitive delle gare bandite dal suddetto advisor, con l’obiettivo di consentire alle due società  di partirsele equamente, senza la concorrenza della controparte e pagando alla società  Autostrade royalties pìù basse.
Conseguentemente l’Autorità , accertata come sopra detto l’esistenza di una intesa orizzontale tra C. Express e M., in violazione dell’articolo 101 del TFUE, adottava il provvedimento n. 25435 del 22 aprile 2015 di chiusura del procedimento istruttorio n. I/775 e con esso, in ragione della gravità  e della durata delle infrazioni indicate, deliberava l’applicazione di sanzioni amministrative pari a 8.420.439,00 euro per C. Express e a 4.968.600,00 euro per M..
4. – C. Express impugnava detto provvedimento sanzionatorio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ritenendolo illegittimo per due complessi motivi di ricorso.
Con il primo motivo la società  ricorrente segnalava al Tribunale amministrativo che l’Autorità  aveva errato nella individuazione del mercato rilevante, in particolare con riferimento alla marginale presenza e operatività  della società  incolpata. Nel corso del procedimento poi si sono registrati evidenti profili di deficit istruttorio che hanno provocato la compressione del diritto di difesa della incolpata e la violazione del principio del contraddittorio, tenuto conto che documenti di rilevante interesse e posti a fondamento della decisione dell’Autorità  sono stati sottratti al legittimo accesso della società  incolpata. Inoltre la contestazione mossa a quest’ultima e la conseguente sanzione irrogata si basano su documenti contraddittori e lacunosi, interpretati in modo preconcetto e unilaterale al solo scopo di legittimare una ricostruzione dei fatti non conforme al vero, soprattutto nella parte dell’istruttoria (e del provvedimento sanzionatorio) nella quale si sostiene di avere accertato, con riferimento alle offerte presentate, una “intrinseca anomalia, non giustificabile da spiegazioni alternative alla collusione” (così¬, al punto 71 del provvedimento sanzionatorio), laddove non risulta essere adeguatamente esplicitato quale sia stato il ragionamento logico giuridico seguito a supporto di siffatta affermazione dall’Autorità . Inoltre l’entità  della sanzione inflitta appare sproporzionata rispetto al vero impatto delle offerte sulla gara, dal momento che è stato lo stesso advisor RB a dichiarare che comunque l’esito delle selezioni in esame non avrebbe potuto essere diverso da ciò che è avvenuto nella realtà .
Con il secondo motivo la società  ricorrente contesta la illogicità  e indeterminatezza della sanzione della diffida ad astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, che accompagna la sanzione pecuniaria pure irrogata. Inoltre l’Autorità  dichiara apertamente di avere applicato, nella specie, le “Linee guida sulla modalità  di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità  in applicazione dell’art. 15, comma 1, della legge n. 287/90”, che perಠsono state adottate con delibera del 22 ottobre 2014 e quindi in epoca successiva rispetto allo svolgimento dei fatti addebitati a C. Express con il provvedimento di avvio della procedura istruttoria. Ad ogni modo l’ammontare della sanzione inflitta è stato determinato in aperto contrasto con i criteri discendenti dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, atteso che aver calcolato l’entità  della sanzione moltiplicando l’importo di aggiudicazione di ogni lotto (CFris) per tutti gli anni di durata delle (sub)concessioni aggiudicate (come risulta avere fatto l’Autorità  al punto 91 del provvedimento sanzionatorio) senza fornire alcuna motivazione in relazione a tale criterio, tenuto anche conto il paragrafo 18 delle suddette Linee Guida non contempla siffatto meccanismo “moltiplicatorio”, rende la decisione dell’Autorità  anche irrazionale, soprattutto nella parte del provvedimento in cui viene preso in considerazione il valore delle vendite come riferibile “al futuro” anzichè parametrarlo alla effettiva partecipazione all’infrazione.
5. – Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso ritenendo che il provvedimento dell’Autorità  non fosse congruamente motivato.
Premetteva il Tribunale che l’impianto accusatorio del provvedimento impugnato si basa quattro principali canali contestativi:
a) l’esistenza di un meccanismo collusivo di offerte incrociate e ritenute “anomale” e “irrazionali”, non giustificabili con una spiegazione alternativa;
b) la finalità  collusiva del parallelismo di condotte, attuata mediante un utilizzo distorto della formula matematica elaborata dall’advisor;
c) l’esistenza di prove documentali a sostegno della tesi accusatoria;
d) la concreta produzione di effetti sulla aggiudicazione delle gare.
Osservava perಠil primo giudice che, a fronte delle contestazioni mosse alla società  C. Express, residuavano alcune zoppie nella motivazione del provvedimento corrispondenti ad altrettanti deficit dell’istruttoria svolta.
In particolare, con riferimento al primo complesso motivo di ricorso, emergeva che:
– dall’esame del provvedimento sanzionatorio impugnato non si evince il ragionamento logico giuridico seguito dall’Autorità  a supporto della ritenuta esistenza di un meccanismo collusivo di offerte incrociate, non giustificabili con una spiegazione alternativa;
– infatti non potevano considerarsi equivalenti le offerte presentate dai vari candidati con riferimento alle diverse aree di servizio autostradali nelle quali avrebbero dovuto svolgersi le (sub)concessioni – e così¬ con esse i rialzi ed i ribassi – stante la eterogeneità  dei contenuti oggetto dell’attività  concessa, per estensione, tipologia di servizio e ubicazione;
– peraltro nel corso dell’istruttoria l’Autorità  non ha fondato il proprio convincimento, come avrebbe dovuto fare, sulla base di elementi oggettivi, ma si è affidata a dati medi forniti dall’advisor, che nulla potevano esprimere in ordine al reale impatto economico e alla regolarità  delle offerte nelle singole gare;
– inoltre l’Autorità  non ha tenuto in nessun conto le indicazioni provenienti dalla società  incolpata e riferite nel corso della fase istruttoria, con le quali cercava di dimostrare la razionalità  delle offerte presentate perchè da collegarsi al mutato impianto nelle gare del 2013 del criterio di attribuzione dei punteggi rispetto alle precedenti edizioni (2008), come il dimezzamento della base d’asta – che ha consentito il riassorbimento dell’eccedenza con rialzi molto maggiori rispetto al passato – e l’introduzione di correttivi e meccanismi di indicizzazione, non presenti nelle gare del 2008, che hanno permesso di formulare rilanci economici sulla base d’asta molto maggiori rispetto al 2008, in quanto ampiamente remunerati in caso di aggiudicazione delle concessioni delle aree di servizio;
– d’altronde nella relazione depositata in giudizio dalla ricorrente appare evidente come, tenuto conto della formula impiegata nella valutazione dell’offerta economica, contenuta nella lettera di richiesta di offerta vincolante predisposta dall’advisor, il preteso vantaggio o appoggio dell’altra società  asseritamente collusa con la ricorrente non può essere ragionevolmente dimostrato a priori e per ciascuna gara, in quanto occorrerebbe tenere conto ex ante (e quindi conoscerne gli esatti estremi) dell’entità  del rilancio proposto dagli altri candidati, sicchè ogni eventuale previsione di guadagno a priori è soggetta a una grande incertezza che ne comporta la assoluta inidoneità  ad incidere sull’esito effettivo della gara;
– è poi significativo che l’advisor RB, in sede di gara (si veda la nota del 25 febbraio 2014), abbia dichiarato espressamente che le condotte dei soggetti interessati non hanno determinato l’individuazione degli operatori primi in graduatoria nei lotti in oggetto, poichè anche in assenza di tali rilanci i servizi sarebbero stati assegnati ai medesimi operatori.
In conclusione, quindi, non è dimostrata l’esistenza di alcun accordo collusivo tra le società  coinvolte e, soprattutto, l’Autorità  non fornisce prova, nè diretta nè indiretta, dei “contatti qualificati” in occasione dei quali i soggetti sanzionati avrebbero concordato il disegno collusivo.
La fondatezza del primo complesso motivo di ricorso ha indotto il giudice di primo grado a non scrutinare il secondo motivo dedotto, ritenendolo assorbito.
6. – L’Antitrust propone quindi appello nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 1 aprile 2016 n. 3982.
L’Autorità  contesta la erroneità  della predetta decisione e la legittimità  del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado, chiedendo la riforma della suddetta sentenza facendo riferimento a cinque canali di contestazione:
1) in primo luogo l’Autorità  ricorda come la vicenda che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio concernesse una “intesa parziale” (ossia tale da non coinvolgere tutte le imprese presenti sul mercato) volta a distorcere il corretto meccanismo concorrenziale e permettere a due delle imprese partecipanti alla selezione per lotti di raggiungere l’obiettivo di aggiudicarsi, reciprocamente, (la sub-concessione del)le prescelte aree di ristorazione autostradale. Ne deriva che, come avviene in tutte le intese parziali, anche in questo caso erano presenti sia l’elemento della eliminazione della concorrenza reciproca fra le parti che hanno dato luogo all’intesa sia quello della sterilizzazione della concorrenza esercitata da imprese terze, ma nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile, un accordo espresso. Ciò determina che, nel corso dell’istruttoria, la ricerca degli elementi utili a dimostrare la “intesa parziale” non possa che fondarsi su elementi di prova “endogeni” e quindi collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative, piuttosto che sulla base di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di una intesa illecita. Con la ulteriore conseguenza che “In presenza di elementi di prova endogeni, la prova dell’irrazionalità  delle condotte grava sull’Autorità , mentre nel caso di elementi di prova esogeni l’onere probatorio contrario viene processualmente traslato sull’impresa” (così¬, testualmente, a pag. 9 dell’atto di appello). L’istruttoria svolta dall’Autorità , quindi, a differenza di quanto è stato affermato dal primo giudice, deve ritenersi completa sotto il profilo della dimostrazione della intesa parziale illecita tra le due imprese in questione, attesa la raggiunta comprova sia dell’intrinseca anomalia delle condotte analizzate – ivi comprese le insolite simmetrie che le caratterizzavano – che non trovano altrimenti alcuna plausibile giustificazione sia dei riscontri documentali esterni, che nell’insieme non potevano non considerarsi come indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza dell’intesa accertata tra C. Express e M.;
2) un secondo versante di contestazione è dato dal non aver il Tribunale scorto l’evidente parallelismo intercorrente tra le offerte e le condotte nel complesso ascrivibili alle due imprese sanzionate. Il primo giudice, infatti, ha ritenuto che l’Autorità  avrebbe dovuto valutare le offerte economiche delle società  sanzionate sulla base di elementi oggettivi e non basandosi sui dati medi forniti dall’advisor, tenuto conto che il dato medio preso in considerazione non poteva essere decisivo per la verifica delle eventuali anomalie delle offerte, anche perchè le aree di servizio oggetto di gara non erano identiche tra loro, ma presentavano caratteri differenti, per estensione, tipologia di servizio, ubicazione e redditività . Il Tribunale amministrativo, ad avviso dell’Autorità  appellante è caduto “nell’equivoco indotto dalle ricorrenti circa la impossibilità  di utilizzare i rilanci medi nelle gare per verificare il parallelismo di condotte delle stesse e di ritenere giustificabili le loro condotte con altre plausibili spiegazioni“, mentre, al contrario, “nel caso in esame i dati “medi” possono essere tranquillamente utilizzati per verificare l’anomalia verificatasi nell’ambito delle gare esaminate. Si tratta, infatti, di una stessa tornata di gare, in cui le basi di asta erano state tutte fissate dallo stesso Advisor RB, secondo criteri uniformi e rispondendo a valutazioni economiche omogenee” (così¬, testualmente, a pag. 16 dell’atto di appello). Ad avviso dell’appellante il Tribunale avrebbe dovuto cogliere nell’ampiezza del divario intercorrente tra i rilanci offerti dalle due imprese in questione, che oscillavano in modo abnorme dal 10% al 300% rispetto alla media del 25% degli altri concorrenti, oltre alla ulteriore circostanza che detti rilanci si alternavano in modo simmetrico e opposto in otto gare ciascuna, con riferimento alle due imprese, una condotta talmente abnorme mantenuta da queste ultime, rispetto all’ordinario comportamento degli altri concorrenti, da rappresentare una circostanza chiaramente eccezionale che non poteva spiegarsi in modo diverso se non con la qualificazione, correttamente attribuita dall’Autorità  nel provvedimento sanzionatorio, di intesa collusiva tra le stesse. Ad ulteriore conferma della perfetta simmetria tra le offerte presentate dalle due imprese, l’Autorità  appellante segnala, testualmente (a pag. 13 dell’atto di appello), quanto segue: “My C. presentava un’offerta tecnica modesta e un rilancio elevatissimo (OTM/OEE), C. Express proponeva un’offerta caratterizzata da una elevata componente tecnica e un modesto rilancio (OT A/OEM), aggiudicandosi la gara, e viceversa. Pìù precisamente: negli 8 lotti vinti da C. Express, quest’ultima ha ottenuto un POT medio di 54,24 e ha offerto in media un RBA dell’ll,98%. Nei medesimi lotti, M. ha limitato l’offerta tecnica – ottenendo un POT medio di 38,47 – ma ha proposto rilanci sulla base d’asta assai elevati, pari in media al 187,96%. Specularmente, negli 8 lotti vinti da M., quest’ultima ha ottenuto un POT medio di 58,73 e un RBA medio del 15,75%. Nei medesimi lotti, C. Express ha limitato l’offerta tecnica, ottenendo un POT medio di 36,65, ma ha proposto rilanci sulla base d’asta particolarmente aggressivi, pari in media al 270,28% (&). Inoltre, nei restanti 27 lotti, aggiudicati ad altri operatori, C. Express o a My C. avevano presentato rilanci sulla base d’asta assai ridotti, pari a [0-5%1 per C. Express e [0-5%1 per My C., ed esse non si erano mai presentate contestualmente. Da ultimo, giova evidenziare che nessuno degli altri concorrenti ha mai fatto rilanci intorno al 200%, presentati dalle ricorrenti nelle gare in esame“;
3) un terzo profilo contestativo riguarda la considerazione del calcolo matematico individuato dall’advisor quale strumento naturalmente impermeabile alla presentazione di offerte con caratteristiche idonee a turbare i corretti equilibri di una leale selezione, con la conseguenza che la formula di gara, per sua stessa struttura, era inidonea ad essere strumentalizzata per finalità  collusive. Ad avviso dell’Antitrust erra il giudice di prime cure a condividere il suddetto ragionamento sviluppato dall’impresa ricorrente (oggi appellata), raccolto anche nella perizia depositata in primo grado, secondo cui per chiunque avesse partecipato alla procedura selettiva sarebbe stato impossibile condizionare il punteggio degli altri mediante strategie collusive, dal momento che gli esiti della procedura medesima sarebbero stati legati esclusivamente alle offerte dal contenuto non prevedibile a priori presentate dai diversi concorrenti. Lo strumento di quantificazione dei punteggi economici, individuato dall’advisor RB, al fine di procedere all’affidamento delle singole (sub)concessioni, si compendiava in un meccanismo c.d. interdipendente, nel senso che il punteggio economico attribuito alla candidatura del singolo non dipendeva esclusivamente da quanto lo stesso aveva offerto ma anche dalle offerte economiche presentate dagli altri candidati. Infatti alla singola offerta tecnica, in ragione della disciplina della lex specialis della selezione, era attribuito un punteggio massimo di 60 punti (su un totale di 100), mentre i restanti 40 punti erano attribuiti all’offerta economica, ma quest’ultima presentava la caratteristica della prevalenza costituita dalla royalty che doveva essere riconosciuta dal candidato (una volta divenuto concessionario) alla società  Autostrade per l’Italia: l’ammontare della royalty costituiva oggetto di una gara al rialzo tra i candidati. Ne derivava che il punteggio complessivo dell’offerta vincolante (indicato con l’acronimo POV) attribuito alla singola candidatura era ottenuto dalla somma tra il punteggio dell’offerta tecnica (POT) e quello dell’offerta economica (POE). Quest’ultimo perಠera calcolato in funzione dei rilanci sulla base d’asta (RBA) offerti in gara dai candidati, sicchè il punteggio economico era costituito dalla componente fissa di corrispettivi (royalty) che il singolo candidato si impegnava a riconoscere alla società  Autostrade per l’Italia per l’affidamento del servizio, detratto il valore a base d’asta. Da ciò conseguiva che un rilancio in peius sulla base d’asta molto elevato diminuiva il punteggio assegnato alla offerta economica, depotenziandone il valore discriminante, in modo che il confronto concorrenziale veniva a basarsi principalmente sul contenuto dell’offerta tecnica. L’Autorità  sostiene pertanto che, in virt๠di quanto sopra, le due imprese in questione, proprio perchè imprese rilevanti nel settore (come altra candidata rilevante nel settore “Autogrill”), potevano permettersi di proporre, differentemente dagli operatori minori, offerte caratterizzate da elevati punteggi tecnici. Sottolinea l’Autorità  che tutte le gare (eccetto una) sono state aggiudicate ai soggetti che avevano presentato le migliori offerte tecniche. Ciò dimostrava che l’obiettivo al quale tendevano le due imprese in questione non era costituito solo dall’escludere ogni forma di concorrenza tra le stesse ma, sfruttando proprio il meccanismo interdipendente di attribuzione dei punteggi all’offerta economica, sterilizzare i punteggi economici degli operatori minori, che potevano rappresentare l’unica effettiva minaccia al conseguimento dell’aggiudicazione;
4) il Tribunale è poi incorso in un ulteriore errore confondendo la nozione di anomalia nella singola gara ai sensi del Codice dei contratti pubblici e la nozione di anomalia con riferimento alla “coerenza complessiva” della partecipazione di M. e C. Express nelle vari selezioni. L’anomalia alla quale ha fatto riferimento l’Autorità  nel provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado non ha ad oggetto la sostenibilità  economica dei rialzi proposti (che avrebbe semmai costituito la base di valutazione dell’anomalia dell’offerta economica presentata nella singola gara). L’anomalo comportamento delle due imprese ad avviso dell’Autorità , nel complesso della partecipazione alle varie gare in esame di un modello a scacchiera attraverso il quale M. e C. Express alternavano simmetricamente, l’una con l’altra, elevati rilanci e modeste offerte tecniche (come è stato evidenziato nel corso dell’istruttoria che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio), con evidente irragionevolezza comportamentale dal momento che le gare si caratterizzavano da una sostanziale omogeneità  delle stazioni di servizio rispetto alle quali sarebbero state assegnate le concessioni, dal momento che dette stazioni di servizio erano riconducibili alla stessa categoria;
5) da ultimo l’Autorità  fa presente che il giudice di primo grado erroneamente ha ritenuto inadeguati, o comunque non probanti, i documenti utilizzati nel corso dell’istruttoria dall’Antitrust per raggiungere la consapevolezza della condotta collusiva messa in atto da C. Express e da M. nelle selezioni delle quali si è trattato. Infatti il Tribunale non ha affatto tenuto conto del complesso delle acquisizioni probatorie effettuate nel corso della procedura, che hanno comunque permesso una critica puntuale degli elementi esogeni ed endogeni che hanno fondato l’accertamento, oltre ad avere evitato di sviluppare una valutazione organica del complesso degli elementi acquisiti dall’Autorità , finendo anche per sottovalutare la portata probatoria del documento rinvenuto presso la sede di C. Express che, lungi dal poter essere considerato, come invece ha fatto il Tribunale, un “complesso di fogli privi di omogeneità  provenienti da autori diversi e, per la maggior parte, privi di data certa, inidonei in sè a consentire la esatta ricostruzione temporale dei fatti che da tali documenti si pretenderebbero provati“, doveva sicuramente essere considerato intrinsecamente probante il coordinamento collusivo tra le due imprese. Tali documenti avrebbero dovuto essere vagliati con maggiore cura dal giudice di primo grado, non solo per il fatto di essere stati rinvenuti nell’ufficio del vertice dell’azienda, ma anche per il loro contenuto, idoneo a dimostrare, in una logica ricostruttiva che univa i singoli “pezzi” del mosaico, la mappa dei punti di ristoro della rete autostradale con riferimento alle selezioni alle quali aveva partecipato l’impresa e una serie di commenti, valutazioni e simulazioni di gara con offerte e confronti sui risultati ottenibili attraverso le offerte e i rilanci tutt’altro che disomogenei, sebbene la datazione di molti di tali documenti non era possibile a causa della mancanza di indicazioni in proposito recate dai singoli documenti. Ciò comunque non può determinare una irrilevanza probatoria di tale significativo ed univoco corredo documentale, come erroneamente ha fatto il Tribunale amministrativo regionale.
Da qui la richiesta di riforma della sentenza di primo grado e la conferma della legittimità  del provvedimento sanzionatorio impugnato, attraverso la reiezione del ricorso proposto dalla odierna impresa appellata in primo grado.
7. – Si è costituita in giudizio la società  C. Express S.p.a. che ha sostenuto la infondatezza dei profili di contestazione mossi alla sentenza di primo grado dall’Autorità  in sede di appello, ritenendo la decisione del Tribunale amministrativo regionale del tutto condivisibile.
Nello stesso tempo l’impresa appellata ha riproposto le censure dedotte in primo grado (soprattutto riferite alla incongruenza della sanzione inflitta) ma non scrutinate dal Tribunale amministrativo in quanto ritenute assorbite per effetto dell’accoglimento del primo e complesso motivo di ricorso proposto dall’impresa in quella fase di giudizio.
Si è costituita altresì¬ la società  M. Ristorazione Commerciale S.p.a., che ha chiesto che l’appello venga respinto.
Le parti, nel corso del giudizio di appello, hanno prodotto ulteriori memorie, anche di replica, confermando quanto già sottolineato negli atti processuali precedentemente prodotti e replicando le opposte conclusioni alle quali sono pervenuti.
8. – Il Collegio ritiene di poter evitare l’esame dello questioni ed eccezioni preliminari “in rito” sollevate nel corso del grado di appello, in ragione della infondatezza di quest’ultimo per le argomentazioni che saranno qui di seguito illustrate.
9. – Il Collegio ritiene inoltre utile premettere, all’esame della questione contenziosa ad esso sottoposta, la illustrazione di alcune coordinate giurisprudenziali condivise e dalle quali non intende discostarsi nel caso di specie, non rinvenendone alcun motivo, eventualmente collegato alla vicenda concreta.
Il provvedimento sanzionatorio è stato adottato dall’Antitrust per violazione dell’art. 101 TFUE (ex art. 81 TCE), che così¬ testualmente recita:
“1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così¬ da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.
2. Gli accordi o decisioni, vietati in virt๠del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.
3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di: a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità  di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi“.
A propria volta, seppure non espressamente richiamato nel provvedimento sanzionatorio in questione, l’art. 2 d.lgs. 10 ottobre 1990, n. 287, a propria volta, recita:
“Art. 2. Intese restrittive della libertà  di concorrenza
1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonchè le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività  consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così¬ da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.
3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto“.
10. – Perimetrato dunque il dato positivo del contesto contenzioso sottoposto all’esame di questo Consiglio, debbono essere ora individuati gli elementi distintivi della c.d. pratica concordata.
L’intesa restrittiva normativamente vietata può realizzarsi sia mediante un accordo (evento non contestato alle imprese coinvolte nel caso di specie) sia mediante una pratica concordata ed è nell’ambito di quest’ultima che ben possono essere astrattamente ricondotti i comportamenti imputati alle società  nel caso di specie.
Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà  reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr., seppur risalente, Corte Giustizia, 14 luglio 1972, causa C-48/69).
È utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità  di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.
Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015 n. 4123).
Anche secondo la giurisprudenza eurounitaria, accordi e pratiche concordate sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità  e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Corte giust. UE, 5 dicembre 2013 C-449/11P), corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.
11. – Passando ad analizzare il contesto probatorio ritenuto necessario al fine di poter accertare l’intervenuta concertazione collusiva – nonchè la differenza anche sotto il profilo probatorio della dimostrazione di un intervenuto accordo collusivo – è utile ricordare quanto segue.
Va premesso che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire la nozione di “pratica concordata”, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta perಠrigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato.
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di pìù imprese, uniformi e paralleli, che costituiscano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, sicchè nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità , tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.
La giurisprudenza, consapevole della rarità  dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purchè gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali: la durata, l’uniformità  e il parallelismo dei comportamenti, l’esistenza di incontri tra le imprese, gli impegni ancorchè generici e apparentemente non univoci di strategie e politiche comuni, i segnali e le informative reciproche, il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio 2018 n. 4211).
La giurisprudenza comunitaria distingue tra parallelismo naturale e parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, in cui la prima fattispecie è da dimostrare sulla base di elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative, nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello riscontrato e la seconda sulla base di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 102).
La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – endogeni e, rispettivamente esogeni – si riflette sul soggetto, sul quale ricade l’onere della prova (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2925):
– nel primo caso (elementi endogeni), la prova dell’irrazionalità  delle condotte grava sull’Autorità ;
– nel secondo caso (elementi esogeni), l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.
In tale contesto normativo la giurisprudenza ha da sempre escluso che la semplice identità  delle condizioni di offerta da parte degli imprenditori possa costituire da sola indizio idoneo a suffragare l’esistenza di un accordo o di una pratica concordata, salvo il caso eccezionale nel quale l’anomalia dell’appiattimento non sia spiegabile altrimenti che come frutto di un’intesa illecita sul versante concorrenziale.
In definitiva, in assenza di elemento ulteriore di riscontro, il parallelismo si appalesa ex se sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte identiche alla stregua di frutto di razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad una iniziativa differenziatrice.
La dimostrazione dell’accordo o della pratica concordata si concreta, in altri termini, nella prova logica, il cui onere incombe in capo all’Autorità , rappresentata dall’impossibilità  di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
Pìù nel dettaglio, va nello stesso tempo segnalato (e tale puntualizzazione appare rilevantissima nel caso in esame, ad avviso del Collegio) che il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora questa ne costituisca l’unica spiegazione plausibile.
È infatti importante tener presente che l’art. 101 TFUE, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti. Di conseguenza, nella fattispecie è necessario accertare se il parallelismo di comportamenti non possa, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità  e del numero delle imprese e del volume del mercato, spiegarsi altrimenti che con la concertazione. La stessa Corte di Giustizia, in applicazione del menzionato criterio, ha avuto modo di concludere nel senso che, “se la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile (…), il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione” (cfr. tra le tante, Corte giust., cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85).
12. – Il problema della prova assume particolare rilievo laddove il mercato assuma una connotazione oligopolistica (come nel caso di specie dal momento che si tratta di un settore al quale, naturalmente ed in ragione dell’oggetto della commessa da assegnarsi, costituita dalla (sub)concessione di gestione di un’area di servizio autostradale, non può partecipare indiscriminatamente qualsiasi operatore economico), posto che, in una situazione già in origine contraddistinta da una labile affermazione del principio concorrenziale, l’allineamento delle condizioni commerciali è conseguenza dei normali meccanismi competitivi, alla luce della prevedibile reazione degli altri attori di pari forza ad altrui iniziative dirette all’accaparramento di nuove quote di mercato.
In sostanza il mercato oligopolistico, se da un lato è caratterizzato da una situazione di maggiore debolezza dei consumatori e di corrispondente pìù accentuata dimensione lesiva di fenomeni anticoncorrenziali, si presenta d’altro canto come terreno fertile per un allineamento tendenziale delle condizioni di offerta, specie laddove sia limitato il rischio dell’ingresso di nuovi competitori ed i consumi non siano in termini assoluti variabile dipendente in misura significativa dalle condizioni di offerta. La naturale e rapida risposta omogenea degli altri o dell’altro competitore all’iniziativa del concorrente, sub specie di manovra sui prezzi o di variazione dei caratteri del prodotto o della relativa offerta, innesca infatti un’omogeneizzazione dei comportamenti degli operatori tanto pìù accentuata quanto pìù la diffusione del prodotto sia anelastica rispetto al prezzo, i margini di profitto siano soddisfacenti nell’assetto di mercato e non siano prospettabili turbative legate all’ingresso di terzi.
Il problema della prova della pratica concordata in un mercato oligopolistico è stato affrontato fin da epoca remota dalla Corte di giustizia (cfr. Corte giust. CE, C – 89/85) che ha mantenuto fermo il proprio orientamento giurisprudenziale in materia.
La Corte di Giustizia ha escluso in molti casi l’esistenza di una pratica concordata, rilevando che il caso di parallelismo di comportamenti (dei prezzi) può trovare giustificazione nelle particolari caratteristiche di un mercato oligopolistico. Di qui la conclusione della liceità  dei comportamenti paralleli tenuti in un mercato ove, in assenza di elementi di prova, l’omogeneità  delle condotte possa essere la risultante di scelte imprenditoriali logiche e razionali, ossia allorquando sia paventabile una plausibile ricostruzione alternativa.
La giurisprudenza comunitaria ha allora distinto tra parallelismo naturale e parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, osservando che elementi a sostegno della seconda fattispecie, la cui prova compete all’Autorità  procedente, possono essere dati:
a) dalla certa diversità  dei prezzi praticati in una condizione di concorrenza non legata rispetto a quelli praticati nella specie;
b) dal carattere autolesionistico che una determinata politica commerciale rivestirebbe se non fosse frutto di un’intesa anticoncorrenziale;
c) dal contrasto tra l’omogeneità  dei prezzi e la diversità  della struttura dei concorrenti e dei relativi fattori di costo.
Fin qui gli elementi di prova indiziari o endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato.
Un discorso a parte merita il capitolo degli elementi indiziari c.d. esogeni, ossia dei riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale. Come si è già accennato, con gli elementi di prova esogeni ci si riferisce alla prova di contatti tra le imprese e, soprattutto, di scambi di informazioni circa iniziative, strategie, politiche dei prezzi ed altri aspetti dell’attività  commerciale, non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita. Detti scambi di informazioni, specie se sistematici, assumono una particolare gravità  in caso di mercato oligopolistico, in quanto, specie se riferiti ai c.d. fattori sensibili (prezzi correnti, fattori di costo, piani e previsioni di prezzo per il futuro), eliminano l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità  di prevenirla o contrastarla efficacemente.
Nell’affrontare il rapporto tra parallelismo consapevole oligopolistico e scambi di informazioni, la giurisprudenza nazionale ha puntualizzato che la prova indiziaria dell’intesa illecita può risiedere nell’emersione di una trama di contatti e di scambi di informazioni tre le imprese concorrenti, circa le iniziative commerciali e le strategie operative ed economiche, tale da far presumere l’utilizzo di tali elementi al fine di ridurre, a danno dei consumatori, i rischi sottesi, per le imprese, all’uso fisiologico della leva concorrenziale.
In presenza di tali elementi il parallelismo si colora di illiceità  e viene spostata in capo alle imprese, con un inversione dell’onere della prova altrimenti gravante sull’Autorità , la necessità  di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, in particolare, di spiegare la razionalità  economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa. In siffatte ipotesi, allora, il parallelismo di comportamento non viene assunto dall’Autorità  come base di partenza autosufficiente per dimostrare la pratica concordata, ma è utilizzato come ulteriore dimostrazione dell’intesa, fondata sullo scambio di informazioni, idoneo a ridurre i rischi e l’incertezza di un mercato concorrenziale.
Anche la Corte di giustizia ha affermato che si deve presumere che le imprese tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento sul mercato, spettando alle stesse imprese l’onere della prova contraria (Corte Giust, CE, C- 49/92, Anic).
Inoltre la giurisprudenza comunitaria, appena richiamata, ha precisato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni l’onere probatorio di una diversa spiegazione dei comportamenti delle imprese grava sulle imprese stesse.
La particolare struttura di un mercato oligopolistico può anzi alterare in modo ancora pìù sensibile il meccanismo della concorrenza, in presenza di un diffuso scambio di informazioni tra i soggetti che assicurano la maggior parte dell’offerta.
Riassumendo le coordinate dell’elaborazione giurisprudenziale sulla prova della pratica concordata si può allora concludere che un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sè lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, ossia di un vietato coordinamento delle condotte, ove emergano indizi gravi, precisi e concordanti rappresentati, alternativamente o cumulativamente:
a) dall’impossibilità  di spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali;
b) dalla presenza di elementi di riscontro (quali contatti e scambi di informazioni) rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala.
Quanto all’elemento sub a), va soggiunto che mentre di norma la prova dell’irrazionalità  della condotta va data dall’Autorità , nel caso in cui emergano elementi di riscontro sub b), l’onere probatorio contrario relativo viene spostato in capo all’impresa.
13. – A quanto sopra vanno aggiunte, per completezza, due ultime riflessioni preliminari riferite al perimetro di indagine e di giudizio rimessi dall’ordinamento al giudice amministrativo al cospetto del contenzioso in merito a provvedimenti dell’Antitrust che contestano ad imprese una intesa collusiva nonchè la nozione di mercato rilevante con riguardo allo specifico settore delle selezioni per l’affidamento di commesse pubbliche.
Quanto all’ambito e ai limiti del sindacato giurisdizionale, il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità , esercita un sindacato di legittimità  che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità  risulti immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate, mentre, laddove residuino margini di opinabilità  in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’Antitrust nella definizione di tali concetti, se questa sia attendibile secondo la scienza economica e immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici e da vizi di violazione di legge (in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016 n. 2947 e 13 giugno 2014 n. 3032).
D’altronde, tali principi giurisprudenziali sono stati di recente recepiti dal legislatore con il d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, non applicabile alla presente fattispecie contenziosa ratione temporis, stante l’entrata in vigore del predetto testo normativo (solo) in data 3 febbraio 2017, il cui art. 7, comma 1, per quanto qui interessa, testualmente recita: “(&) Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità , il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità  della decisione medesima (…)“.
Quanto, poi, alla nozione di “mercato rilevante”, essa va definita con riferimento sia ai tipi di prodotto o di servizio (che debbono essere intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche, dei prezzi e dell’uso finale) sia all’ambito geografico (inteso come area in cui le condizioni di concorrenza siano sufficientemente omogenee, a differenza di zone geografiche contigue).
Giova premettere che la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di “contestualizzazione” delle norme, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati, quale il “mercato rilevante”, al caso specifico.
Non di rado tale operazione di contestualizzazione implica margini di opinabilità , atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni. La definizione del mercato rilevante compiuta dalla Antitrust nella singola fattispecie non è censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità  estrinseca (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2015 n. 3291 e 26 gennaio 2015 n. 334).
In materia di intese anticoncorrenziali, il mercato di riferimento deve essere costituito da una parte rilevante del mercato nazionale e di regola non può coincidere con una qualsiasi operazione economica. Tuttavia, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a mercato rilevante, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Diversamente dai casi di concentrazioni e di accertamenti della posizione dominante, in cui la definizione del mercato rilevante è presupposto dell’illecito, in presenza di una intesa illecita la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto alla individuazione dell’intesa poichè l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa medesima circoscrivono il mercato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2952/2011, cit. e 10 marzo 2006 n. 1272).
In ragione di quanto sopra, dunque, anche le selezioni volte all’affidamento di pubbliche commesse possono costituire, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, un mercato a se stante, in quanto la definizione del mercato rilevante varia in funzione delle diverse situazioni di fatto.
14. – Ebbene, applicando le coordinate ermeneutiche innanzi delineate alla fattispecie sub iudice, le censure dell’Autorità  non possono trovare accoglimento in ragione delle peculiari caratteristiche dell’istruttoria svolta e del complessivo quadro probatorio non del tutto esaustivo raccolto dall’Antitrust nel caso di specie, tenuto in particolare conto, significativamente, di due importanti elementi, pure segnalati dal giudice di prime cure al fine di ritenere fondata la prima censura dedotta nel ricorso di primo grado dalla impresa oggi appellata:
– la circostanza che l’advisor RB non ha espresso alcuna criticità  rispetto all’esito delle procedure;
– non è stata consentita una approfondita partecipazione istruttoria alla impresa incolpata nel senso che manifestamente non è stato tenuto conto della documentazione peritale depositata nel corso del procedimento.
A ciò si aggiunga la dubbia ricostruzione probatoria del mosaico documentale costituito dai “fogli” rinvenuti nell’ufficio della struttura di vertice dell’impresa.
Va preliminarmente osservato che, indubbiamente, l’alternanza delle offerte economiche e di quelle tecniche presentate da C. Express e da M., per il loro contenuto, caratterizzato da rispettivi ed alternati rilanci per l’offerta economica che sono stati in grado di anestetizzare tale profilo dell’offerta complessiva di tutte le imprese candidate, onde valorizzare maggiormente l’offerta tecnica e, quindi, le imprese (come quelle qui in considerazione) meglio attrezzate da punto di vista tecnico, possa costituire una strategia meccanicistica, definita a priori, al fine di spazzare via ogni tipo di concorrenza e rendere possibile, in thesi, una spartizione dei lotti di interesse per le due imprese, ma per evitare che l’indagine accertativa della collusione anticoncorrenziale tra le ridette imprese rimanga costretta nell’alveo della “congettura” occorre(va) qualificare meglio, dal punto di vista della concretezza probatoria, in cosa potesse essere consistito il patto non scritto tra le imprese, tale da potersi considerare una vera e propria “intesa”.
Ciò che rileva, nel caso di specie, è la particolare caratteristica “interdipendente” (così¬ definito anche dall’Autorità  negli atti del procedimento sanzionatorio svolto nei confronti della odierna impresa appellata) del meccanismo di calcolo delle offerte ideato dall’advisor RB.
Si legge testualmente nell’atto di appello presentato dall’Autorità  che “il meccanismo di quantificazione dei punteggi economici scelto da RB – come ampiamente argomentato nel Provvedimento (cfr. parr. 14-19 e 58-60) – era un meccanismo cd. “interdipendente”, ovvero in cui il punteggio economico che un partecipante conseguiva dipendeva anche dalle offerte economiche degli altri partecipanti. Esso prevedeva che all’offerta tecnica veniva assegnato un punteggio massimo di 60 punti e 40 punti erano attribuiti all’offerta economica (su un totale di 100). La parte prevalente dell’offerta economica era rappresentata dalla royalty da corrispondere al concessionario ASPI, sulla quale si sviluppava la gara al rialzo tra i partecipanti. Il punteggio complessivo dell’offerta vincolante – indicato come POV – veniva ottenuto come somma del punteggio dell’offerta tecnica (POT) e del punteggio dell’offerta economica (POE), quest’ultimo calcolato in funzione dei rilanci sulla base d’asta (RBA) offerti in gara dai concorrenti. Il punteggio economico, infatti, era dato dai corrispettivi che il concorrente s’impegnava a riconoscere ad ASPI per l’affidamento del servizio, in rapporto alla migliore offerta ricevuta in gara, detratto il valore a base d’asta 1. Pertanto, un rilancio sulla base d’asta assai elevato diminuiva il punteggio delle offerte economiche, depotenziandone il valore discriminante, in modo che il confronto tra i concorrenti veniva a basarsi principalmente sul contenuto dell’offerta tecnica. Il fine del cartello tra le ricorrenti era dunque quello di non farsi concorrenza fra di loro e di favorire l'”impresa amica” ad aggiudicarsi la gara, sfruttando il predetto meccanismo interdipendente, sterilizzando le eventuali offerte di prezzo “aggressive” delle altre imprese, grazie al rilancio elevato della stessa – «offerta d’appoggio» viene definita dalle stesse ricorrenti nei documenti rinvenuti presso le loro sedi (&) – riducendo l’esborso dovuto in caso di aggiudicazione della gara“.
Pare evidente che il meccanismo congeniato dall’advisor sia “da solo” idoneo a consentire quell’azzeramento della concorrenza tra i partecipanti evidenziato dall’Autorità , attraverso rilanci proposti nell’offerta economica, laddove il singolo candidato sia nelle condizioni di poter proporre detti rilanci e ciò indipendentemente da accordi collusivi.
D’altronde l’Autorità  non ha dimostrato, in concreto, se non soltanto ipotizzandolo, quel conseguenza sfavorevole sulle finanze (rectius, bilanci) della singola società  potevano derivare da un rilancio “esagerato”. La circostanza che gli effetti economicamente sfavorevoli del rilancio rilevante non fossero patiti dall’impresa sol perchè avrebbe raggiunto il risultato – per come poi è avvenuto – di aggiudicarsi i lotti di interesse, in alternanza con l’altra impresa coinvolta, costituisce evento verificabile ex post ma non dimostrabile ex ante e comunque inidoneo, di per se solo, a dimostrare la presenza di un intento collusivo tra le imprese solo perchè esse, nel presentare le offerte economiche (nonchè quelle tecniche, costruite di conseguenza), potendoselo permettere, sfruttavano il meccanismo previsto nella legge speciale di gara dall’advisor.
In altri termini, dall’utilizzo, anche in modo sospettosamente esagerato, del meccanismo di calcolo delle offerte, economica e tecnica, messo in campo dal soggetto selettore, non può discendere univocamente l’intento collusivo, avendo le imprese fatto uso soltanto di uno strumento “lecito” in quanto previsto dalla legge di gara.
15. – L’Autorità  avrebbe dovuto accompagnare l’indagine sull’utilizzo, asseritamente anomalo, delle tecniche di confezionamento delle offerte con una ulteriore acquisizione di elementi idonei a comprovare che l’esito delle selezioni fosse stato di fatto alterato a causa delle modalità  partecipative messe in campo dalle due ditte.
L’ulteriore affermazione espressa dall’Autorità  negli atti processuali in base alla quale si sostiene che dalla documentazione tenuta presente nel corso del procedimento sanzionatorio emergeva evidentemente che in un numero ragguardevole di gare la distanza tra chi aveva vinto la gara e il secondo classificato si sarebbe accorciata notevolmente laddove non vi fosse stata l’offerta d’appoggio, sicchè “il meccanismo prescelto da RB poteva essere sfruttato, tramite l’offerta d’appoggio, per sminuire l’efficacia di offerte economiche aggressive di terzi e l’esborso dell’impresa aggiudicataria“, dimostra proprio (contrariamente rispetto a quanto è sostenuto dall’Autorità ) che, indipendentemente da intese collusive, il meccanismo di per sè si prestava a partecipazioni analoghe a quelle che hanno caratterizzato le candidature delle due imprese in questione.
Il giudice di primo grado ha fatto riferimento alla non apparente anomalia delle offerte ma non, almeno per quel che rileva dall’impianto motivazionale della sentenza qui oggetto di appello (in particolare al punto 7.1), confondendosi tra anomalia dell’offerta con riferimento alla singola gara e anomalia complessiva della partecipazione delle due imprese alle varie selezioni per lotti, finendo con il considerare erroneamente solo la prima tipologia che estranea al caso di specie, come pretenderebbe di affermare l’Autorità  appellante, ma ha puntualmente segnalato “che le Aree di Servizio (AdS) oggetto di gara non erano identiche tra loro ma presentavano caratteri differenti – per estensione, tipologia di servizio e ubicazione – di tal che l’Autorità  avrebbe dovuto valutare le offerte economiche della ricorrente sulla base di elementi oggettivi, e non basandosi sui dati medi forniti dall’advisor, che nulla potevano esprimere in ordine al reale impatto economico e alla regolarità  delle offerte nelle singole gare” (ancora al punto 7.1 della sentenza di primo grado).
Il deficit istruttorio attribuibile all’Autorità , che riverbera sulla motivazione del provvedimento sanzionatorio, non sta nell’avere considerato le offerte economiche presentate dalle due imprese in tutte le gare alle quali esse hanno partecipato, impostazione corretta al fine di poter accertare un intento collusivo nella partecipazione alle selezioni, ma nell’essersi limitata a prendere in considerazione il mero “dato medio” indicato dall’advisor RB, non contestualizzandolo, come sarebbe stato necessario al fine di poter dimostrare l’anestesia delle offerte presentate dagli altri candidati, con riferimento ad ogni singola procedura.
16. – Un ulteriore rilevante deficit dell’istruttoria svolta dall’Autorità  che impinge sulla completezza della motivazione che ha accompagnato il provvedimento sanzionatorio è costituito dal non avere considerato in alcun modo l’apporto istruttorio della impresa incolpata che, per il tramite di un proprio consulente, aveva offerto una diversa ricostruzione del rapporto tra il meccanismo di predisposizione delle offerte previsto dall’advisor RB, le offerte effettivamente presentate dalle due imprese ed il risultato delle gare, intendendo dimostrare come non fosse definibile a priori, neppure attraverso intese tra candidati, l’esito delle procedure.
Se è vero che, come è noto, non sussiste “un obbligo, in capo all’Autorità , di motivare specificamente ogni scostamento dalle osservazioni presentate oppure il mancato accoglimento delle medesime, allorchè, dal contesto dell’atto, sia per il richiamo contenuto nelle premesse, sia per l’approccio complessivo dell’iter argomentativo, risulti che l’Amministrazione ne abbia tenuto sostanzialmente conto” (cfr., in termini, Cons. Stato, 1 giugno 2016 n. 2328), è altrettanto vero che, nel caso di specie, non emerge in nessuna parte del provvedimento sanzionatorio impugnato alcun riferimento all’apporto istruttorio offerto dall’impresa attraverso la relazione peritale prodotta nè ad una sua, anche solo minimale considerazione, resa pervero necessaria in un ambito contestativo come quello che vedeva impegnata l’Autorità  a dimostrare, seppur con l’ausilio del meccanismo probatorio esogeno, l’intesa collusiva non dipendente da accordo conclamato.
Ed infatti l’Autorità , peraltro neppure nella sede processuale (nè in primo grado nè in sede di appello (tenuto conto che l’impresa su di essa aveva ampiamente fondato – almeno – uno dei motivi di ricorso), non ha attribuito alcun rilievo alla relazione redatta dal consulente dell’impresa (il professor Giacomo Aletti), della quale ha invece tenuto conto il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello (per tale punto, pervero, non espressamente contestata dall’Autorità  appellante) il quale ha (testualmente) ricordato, a dimostrazione della non provata condizionabilità a priori (e senza espresso accordo collusivo) delle selezioni in ragione delle modalità  di confezionamento delle offerte, come “In tal senso depone anche la relazione dell’esperto incaricato dalla società  ricorrente, Prof. Giacomo Aletti, che attraverso la simulazione matematica di ipotesi concrete giunge ad affermare, attraverso un percorso logico che il Collegio ritiene chiaro e plausibile (Cass. SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013; Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2479), che, data la formula impiegata nella valutazione dell’offerta economica, contenuta nella Lettera di richiesta di offerta vincolante predisposta da RB, “il preteso vantaggio o appoggio di C. Express è, razionalmente, un risultato impossibile da prevedere con certezza a priori e per ciascuna gara poichè tutto dipende da altre variabili indipendenti, a cominciare dall’entità  del rilancio degli altri competitor”; e che “non c’è un’utilità  rilevante in alcuna gara ovvero alcun “appoggio” effettivo e rilevante di un competitor nei confronti dell’altro in alcuno scenario”, in quanto “si nota [&] che la media del preteso vantaggio in termini di POE (i.e.: punteggio) è irrisoria e, in alcuni casi, addirittura negativa nel senso che un rilancio “sopra la media” non aiuta bensì¬, penalizza, mediamente, il POE del preteso competitor da aiutare con il rilancio”; per concludere che “In questo caso, quindi, non solo si è rilevato un numericamente impercettibile guadagno medio – ove non addirittura negativo – ma ogni eventuale previsione di guadagno a priori è soggetta a una grande incertezza che ne comporta la assoluta inidoneità  ad incidere sull’esito effettivo della gara” (pag. 2 della Relazione)“, finendo con il concludere che “Le considerazioni svolte impongono di escludere non solo la possibilità  di utilizzo della formula di gara da parte di un concorrente per fini collusivi, ma anche la intrinseca idoneità  della condotta della ricorrente, per come ricostruita nel Provvedimento, ad incidere sulle gare in oggetto per finalità  antitrust (&)” (così¬, testualmente, ai punti 7.4 e 7.5 della sentenza qui fatta oggetto di appello).
A ciò si aggiunga che l’advisor RB (e tale circostanza non è stata contestata nei due gradi del presente giudizio) ha espressamente dichiarato (cfr. nota del 25 febbraio 2014 presente nel procedimento che si è concluso con l’adozione del provvedimento sanzionatorio a carico della impresa oggi appellata) che le condotte dei soggetti interessati non hanno determinato l’individuazione degli operatori primi in graduatoria nei lotti in oggetto, poichè anche in assenza di tali rilanci i servizi sarebbero stati assegnati ai medesimi operatori. Anche tale elemento, comunque rilevante, non è stato preso in considerazione dall’Autorità  nell’indagine preliminare rispetto all’adozione del provvedimento sanzionatorio.
17. – Da ultimo il Collegio deve dare conto della adeguatezza o meno della prova che l’Autorità  ritiene significativamente idonea a qualificare l’intervenuta intesa tra le imprese in questione come collusiva e consistente nel rinvenimento (e conseguente acquisizione) di documentazione – dimostrativa della suddetta intesa – presso gli uffici del vertice strategico dell’impresa.
Al punto 53 del provvedimento si legge che “(&) è incontrovertibile la rilevanza della pagina 4 del documento acquisito presso C. Express, laddove si prospetta un’analisi di possibili scenari di gara – pertanto ragionevolmente predisposta antecedentemente alle gare stesse – riportando con esattezza l’offerta poi presentata in gara da M. nei quattro lotti in questione, Tale documento, pertanto, dimostra come C. Express, in una fase preparatoria delle procedure competitive, fosse a conoscenza del rilancio che avrebbe proposto in gara M.“. Tuttavia non è possibile sapere quando sia stato redatto tale documento, se prima delle procedure ovvero all’esito delle stesse, quando le offerte economiche dei candidati erano ormai note e se detto documento, insieme con gli altri rinvenuti nell’ufficio del vertice aziendale, si trovava occasionalmente in quell’ufficio ovvero era stato redatto dall’organo di vertice dell’impresa.
Con ciò non si vuole considerare irrilevante tale documentazione ma si ritiene che la stessa, da sola, non è utile a dimostrare l’intesa collusiva preesistente tra le imprese, se non accompagnata dalla dimostrazione che la tecnica di redazione delle offerte presentate dalle due imprese potesse considerarsi, al di là di ogni ragionevole dubbio, idonea a determinare il risultato alternativo di doppia soddisfazione nell’assegnazione di otto (sub)concessioni per parte, al fine di dimostrare che l’impianto probatorio fatto proprio dall’Autorità  abbia permesso a quest’ultima di acquisire quegli elementi univoci, precisi, concordanti e gravi, che sono ritenuti unanimemente indispensabili a sorreggere l’accusa di intesa collusiva in violazione dell’art. 101 TFUE intercorsa, nella specie, tra C. Express e M..
Non avendo dato mostra l’Autorità  di aver considerato e, semmai, confutato adeguatamente, l’opposta ipotesi, pure astrattamente verificabile, prospettata dal consulente dell’impresa, secondo la quale il meccanismo messo in campo dall’advisor RB non rendesse possibile, sotto il profilo strettamente matematico e della serie di eventualità  verificabili, la predisposizione di offerte predeterminate, se non attraverso un accordo esplicito (nella specie non dimostrato nè contestato alle due imprese), getta un’ombra di rilevante incertezza probatoria sullo sforzo istruttorio dimostrativo effettuato dall’Autorità  e lo rende solo parziale.
In altri termini, la carenza istruttoria sopra rilevata trasforma la sfera di opinabilità  del giudizio tecnico svolto dall’Autorità , rispetto alla quale (come si è pìù sopra detto) il giudice amministrativo non può penetrare nello scrutinio, in una configurazione di incompletezza dell’istruttoria svolta.
In tale contesto anche le frasi contenute in ulteriori documenti rinvenuti nell’ufficio del vertice dell’azienda e riprodotti per stralci virgolettati nel provvedimento sanzionatorio (ai punti da 54 a 60), se non accompagnati dagli ulteriori elementi di indagine dei quali sopra si è detto, finiscono per il relegarsi nell’alveo delle mere congetture e supposizioni in ordine ai contatti avuti tra le (due) imprese in epoche antecedenti alla presentazione delle offerte allo scopo di coordinare la modalità  di redazione delle stesse da parte delle (due) imprese medesime.
Quindi, per un verso e per come si è pìù sopra riferito, l’Autorità  non ha ritenuto, nel corso dell’istruttoria svolta, di prendere in considerazione gli elementi offerti a chiarificazione della vicenda, oggetto di attenzione da parte dell’Antitrust, con particolare riguardo ai singoli business plan relativi alle 16 gare aggiudicate, in alternanza alle due imprese, oltre alle rappresentazioni tabellari degli stessi, evitando quindi di approfondire la centrale questione relativa all’incidenza percentuale sul fatturato delle offerte (sia tecnica che economica) presentate dalla impresa oggi appellata in ciascuna di quelle gare, dai quali emergeva, come anche attestato dai giudizi di sostenibilità  economico-finanziaria resi da RB, la piena ed uniforme sostenibilità  delle offerte presentate dalla ridetta impresa.
Per altro verso l’Autorità  ha ritenuto di poter valorizzare, fino al livello di prova documentale piena sulla corretta ricostruzione dell’intesa (collusiva) intervenuta tra le due imprese, il contenuto dei “fogli” rinvenuti negli uffici aziendali oltre alla circostanza che nel corso dell’istruttoria fossero “emersi numerosi contatti tra le parti, avvenuti nell’ambito di contesti associativi (in particolare nell’ambito di Confimprese), aventi ad oggetto, tra le altre cose, le tematiche relative alle gare per la ristorazione autostradale” (così¬, testualmente, al punto 62 del provvedimento), la cui genericità  e riferibilità  anche a vicende estranee alle gare in questione si presenta, quanto meno, “sostenibile”.
Neppure la prova può ritenersi raggiunta pienamente dall’Autorità  con riferimento all’assenza di spiegazioni alternative alla collusione per escludere nella condotta assunta dalle due imprese nella vicenda in questione una “intrinseca anomalia non giustificabile“, laddove l’Autorità  si limita ad richiamare “l’assoluta simmetria e specularità  di comportamenti tenuta dalle due parti in occasione delle 16 gare in esame (&) nonchè l’assoluta specularità  degli esiti di tali gare” (così¬ al punto 63 del provvedimento), fornendo quindi, piuttosto che una prova dell’intesa collusiva tra le due imprese, una semplice descrizione “fredda” della vicenda posta sotto osservazione dall’Antitrust.
Il Collegio ritiene, in conclusione, che non si ravvisi nell’istruttoria svolta dall’Autorità  quel complesso di indizi seri, precisi e concordanti di una previa concertazione che sono (comunemente) considerati presupposto indispensabile per poter dimostrare l’intervenuta intesa collusiva, con riferimento alle 16 gare pìù volte richiamate, tra C. Express e M., venendo dunque in evidenza un significativo deficit istruttorio che si riflette sull’ambito motivazionale del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado.
Ne deriva la infondatezza dei motivi di appello siccome dedotti dall’Autorità  e la conferma della sentenza di primo grado appellata.
18. – Le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. , in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni pìù risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
19. – In ragione di tutto quanto si è sopra esposto l’appello non può trovare accoglimento a seguito della infondatezza dei motivi di gravame dedotti dall’Autorità , con conseguente conferma della sentenza di primo grado e dell’accoglimento, nei limiti espressi in detta sentenza, del ricorso di primo grado.
Le spese del grado di giudizio possono compensarsi tra tutte le parti in lite sussistendo i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c, per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 5771/2016), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 1 aprile 2016 n. 3982 con la quale è stato accolto il ricorso (n. R.g. 8037/2015) proposto in primo grado.
Spese del grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 27 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore
Oswald Leitner, Consigliere

Pubblicato il 27/04/2020
N. 02676/2020REG.PROV.COLL.
N. 00440/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 440 del 2010, proposto da P. Entertainment S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Natalia Paoletti, Nicolo’ Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, Conferenza Permanente per i Rapporti tra Lo Stato, Le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Commissione per la Cinematografia non costituito in giudizio;
nei confronti
F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo De Sanctis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Digione, 1;
A. S.r.l., C. S.r.l., Amm.Re Unico C. S.R.L. V. Barbara, D. 3 S.r.l., I. Italian International Film S.r.l., D. Pictures S.r.l., Amm.Re Unico A. S.R.L. B. Riccardo non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda Quater, n. 10623/2008, resa tra le parti, che ha confermato il rigetto di un’istanza volta ad ottenere la dichiarazione di interesse culturale del film "The Storm – La Tempesta".
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e di Conferenza Permanente per i Rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano e di F. S.r.l.;
Vista la sentenza di questa Sezione 21/03/2017 n.1274;
Visto l’atto di riassunzione del ricorso depositato il 20 giugno 2020;
Vista l’ordinanza di questa Sezione 25 febbraio 2019 n.1249;
Visto l’atto di integrazione del contraddittorio depositato dalla ricorrente il 13 febbraio 2020;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. Sergio Santoro e uditi per le parti gli avvocati Natalia Paoletti e Giovanni Greco dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento della Commissione per la Cinematografia, Sottocommissione per il riconoscimento dell’interesse culturale, Sezione opere prime e seconde e cortometraggi, con il quale era stata rigettata l’istanza della ricorrente per ottenere che il film “The Storm – La Tempesta” fosse dichiarato di “interesse culturale” ai sensi dell’art. 2, comma 5, del D.lgs. 22.1.2004, n. 28. Era stato contestualmente impugnato anche il provvedimento del Ministro per i Beni e le Attività  Culturali di nomina della Commissione per la Cinematografia – Sottocommissione per il riconoscimento dell’interesse culturale, Sezione opere prime e seconde e cortometraggi; nonchè i presupposti art. 2 del D.M. 27.9.2004 recante “Definizione degli indicatori del criterio per il riconoscimento dell’interesse culturale dell’opera filmica di cui all’art. 8, comma 2, lettera d), del D.lgs. 22 gennaio 2004 n.28 e successive modificazioni; la composizione e le modalità  di organizzazione e di funzionamento della Commissione per la Cinematografia”, nella parte in cui non ha previsto la presenza di componenti supplenti; infine, il provvedimento della medesima Commissione che, nella seduta del 25.11.2004, aveva predeterminato “gli indicatori utili per la valutazione discrezionale” dell’interesse culturale. Con tale ricorso la società  esponeva di essere titolare di diritti di utilizzazione economica di un soggetto e di una sceneggiatura intitolati “The Storm – La Tempesta”, aventi ad oggetto la storia di Pasquale Rotondi, studioso d’arte che durante la Seconda guerra mondiale aveva messo in opera il meritevole compito di salvare circa diecimila opere provenienti dai principali musei italiani nascondendole nel cuore delle Marche. La ricorrente esponeva che, allo scopo di realizzare un film con quell’oggetto e sceneggiatura, aveva chiesto al Ministero intimato con istanza del 15.6.2005, di riconoscere a tale opera la qualifica di “interesse culturale” ai sensi dell’art. 2, comma 5, del D.lgs. 22.1.2004, n. 28. Infatti, con la nota indicata in epigrafe, lo stesso Ministero le aveva comunicato che, in relazione all’istanza di riconoscimento, per il film in questione, di interesse culturale, la Commissione cit. aveva espresso parere contrario.
2. Con il ricorso di primo grado era dunque richiesto l’annullamento: a) del parere negativo, espresso nel verbale n. 15 del 14.9.2005, dalla Commissione per la Cinematografia, Sottocommissione per il riconoscimento dell’interesse culturale, Sezione opere prime e seconde e cortometraggi di cui all’art. 8, comma 1, lettera a) del D.lgs. 22.1.2004, n.28, in merito al riconoscimento dell’interesse culturale del film “The Storm – La Tempesta” richiesto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 2, comma 5, dello stesso D.Lgs. n. 28/2004; b) del D.M. del 26.10.2004 di nomina della predetta Commissione; c) dell’art. 2 del D.M. 27.9.2004 nella parte in cui non ha previsto la presenza di componenti supplenti; d) del verbale della stessa Commissione del 25.11.2004 con il quale sono stati fissati “gli indicatori utili per la valutazione discrezionale” dell’interesse culturale.
I motivi ivi dedotti erano stati: violazione del’art. 10 bis L. 7.8.1990, n. 241 (inserito dall’art. 6 della legge 11.2.2005, n. 15); dell’ art. 8, comma 3, D.lgs. 22.1.2004, n. 28 e dell’art. 2, comma 2, D.M. 27.9.2004 recante “Definizione degli indicatori del criterio per il riconoscimento per il riconoscimento dell’interesse culturale dell’opera filmica di cui all’art. 8, comma 2, lettera d), del D.lgs. 22 gennaio 2004 n.28 e successive modificazioni, nonchè della composizione e le modalità  di organizzazione e di funzionamento della Commissione per la Cinematografia”; eccesso di potere; carenza di istruttoria; violazione art. 8, comma 2, D.lgs. 22.1.2004, n. 28; errata valutazione dei presupposti di fatto; violazione art. 3 L. 7.8.1990, n. 241; carenza di motivazione; violazione art. 3 L. 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere; carenza di motivazione sotto diverso profilo; violazione art. 8 D.lgs. n. 28/1004.
In particolare, la P. Entertainment s.r.l. riteneva il diniego illegittimo:
per essere stato adottato dall’amministrazione senza avere preventivamente comunicato alla ricorrente ex art. 10-bis L. n. 241 del 1990 i motivi che avrebbero ostato all’accoglimento della domanda ed avere concesso alla medesima termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni al riguardo;
per essere stato adottato senza che fossero presenti tutti i componenti della commissione e ciò nonostante la commissione in questione fosse un c.d. collegio “perfetto” con la conseguenza che la stessa può deliberare solo ed esclusivamente con il plenum e non con la maggioranza dei suoi componenti;
perchè il voto espresso dei singoli membri della commissione che ha adottato il provvedimento in questione non è stato palese e motivato;
per essere stato adottato senza avere preventivamente esperito un’adeguata istruttoria;
perchè i componenti della commissione si sono limitati ad esprimere un voto alfanumerico senza avere minimamente motivato circa le modalità  di concreta applicazione dei criteri (criteri ritenuti illegittimi in quanto adottati in violazione dell’art. 8 del D.L. vo n. 28 del 2004).
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II quater – con la decisione indicata in epigrafe (n. 10623 del 24 novembre 2008) ha rigettato il ricorso.
3. È qui riproposta l’impugnazione di tali provvedimenti attraverso l’appello in esame, che risulta fondato nel primo dei motivi proposti (violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241 del 1990).
La P. Entertainment s.r.l. è titolare dei diritti di utilizzazione economica di un soggetto e di una sceneggiatura intitolati “The storm – La tempesta “ aventi ad oggetto la storia di Pasquale Rotondi, studioso d’arte nato ad Arpino nel 1909 che durante la seconda guerra mondiale aveva messo in salvo circa diecimila opere (tra cui la “Tempesta” del Giorgione, 13 quadri di Tiziano, 17 del Tintoretto, 4 di Piero della Francesca e altre opere di Rubens, Tiepolo e Canaletto) provenienti dai principali musei italiani, nascondendoli nel cuore delle Marche, riponendoli nelle segrete e sicure stanze della Rocca di Sassocorvaro, del Palazzo dei Principi di Carpegna e del Palazzo Ducale di Urbino così¬ proteggendoli dalle razzie e dai bombardamenti.
La P. Entertainment s.r.l. con istanza in data 15 giugno 2005 chiedeva di riconoscere al film la qualifica di “interesse culturale” ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legislativo n. 28 del 2004.
Il Ministero resistente, con il provvedimento impugnato, comunicava alla ricorrente che la Commissione per la Cinematografia – Sottocommissione per il riconoscimento interesse culturale di cui al comma 1, lett. A, dell’art. 8 del D.L. vo 22 gennaio 2004 n. 28 – Sezione per il riconoscimento dell’interesse culturale opere prime e cortometraggi – ha espresso parere contrario al riconoscimento dell’interesse culturale con la seguente motivazione "L’ispirazione all’autentica vicenda di un famoso storico dell’arte non rende pìù credibile un progetto che si presenta come una telenovela nel mondo dell’arte. L’idea pur nobilissima, considerato che Pasquale Rotondi ha salvato una parte importante del nostro patrimonio artistico, viene purtroppo banalizzata ed appiattita da un progetto che appare modesto dal punto di vista artistico e produttivo“.
Ricevuto tale provvedimento, in data 12 dicembre 2005, la P. Entertainment s.r.l. chiedeva di poter visionare ed estrarre copia del verbale della Commissione per la Cinematografia, Sottocommissione per il riconoscimento dell’interesse culturale, sezione opere prime e seconde e cortometraggi.
In data 20 dicembre 2005 il Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali rilasciava alla ricorrente stralcio del sopraindicato verbale. In tale stralcio, riguardo l’istanza della ricorrente, si legge “Società  P. Entertainment s.r.l.; Titolo Film "The storm – La Tempesta"; regia di Maria C.A. Ponti. Il Presidente propone: 1° criterio: punti 32, 2° criterio: punti 8; 3° criterio punti 10. Punteggio complessivo: punti 50. La proposta di punteggio del Presidente viene approvata all’unanimità ".
4. Il primo motivo con cui è dedotta violazione art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 (articolo inserito dall’articolo 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15) è fondato, non essendo condivisibile la tesi del primo giudice secondo cui l’assegnazione dei finanziamenti per la produzione di film avrebbe natura concorsuale (rectius: competitiva).
L’argomento utilizzato dal primo giudice, per definire concorsuale il procedimento in questione, è stato da questi ravvisato nella circostanza che il beneficio da conseguire attraverso il riconoscimento di interesse culturale sarebbe quello di poter suddividere tra i richiedenti che hanno ottenuto un miglior punteggio in graduatoria una somma predeterminata (“Da tale disposizione emerge cioè che il giudizio sull’interesse culturale della commissione è finalizzato e strettamente correlato con i finanziamenti che, come evidenziato dalla difesa erariale hanno un budget predefinito e limitato”).
In realtà , dalle disposizioni di legge applicabili alla fattispecie emerge tutt’altro, essendovi la concreta eventualità  che un determinato film possa essere riconosciuto di interesse culturale anche senza la conseguente assegnazione di un finanziamento.
Al riguardo va rilevato che l’articolo 1, comma 8, del D.M. 27.9.2004, come modificato dall’art. 1, D.M. 3 ottobre 2005 (Definizione degli indicatori del criterio per il riconoscimento dell’interesse culturale dell’opera filmica di cui all’art. 8, comma 2, lettera d), del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 28, e successive modificazioni, nonchè la composizione e le modalità  di organizzazione e di funzionamento della Commissione per la cinematografia, abrogato dal comma 1 dell’art. 7, D.M. 18 aprile 2012 e dall’art. 7, comma 3, D.M. 8 febbraio 2013, successivamente quindi all’adozione del provvedimento impugnato), stabiliva che in ciascuna seduta deliberativa della Sezione viene redatto un elenco dei progetti esaminati con l’indicazione del punteggio attribuito a ciascuno di essi. Il finanziamento è attribuito a quei progetti che, nell’àmbito della medesima seduta, hanno ottenuto la valutazione complessiva pìù elevata. Il numero dei progetti filmici riconosciuti in ciascuna seduta non può comunque dar luogo ad un importo complessivo di finanziamenti superiore alle risorse di attuale verificata disponibilità . Entro tale limite, possono essere riconosciuti solo quei progetti filmici che abbiano ottenuto nella valutazione discrezionale, di cui all’art. 8, comma 2, lettere a), b) e c), un giudizio almeno sufficiente. Qualora un progetto filmico sia ritenuto meritevole del riconoscimento dell’interesse culturale e non vi siano risorse finanziarie sufficienti nella seduta deliberativa nella quale viene esaminato, il progetto medesimo, per decisione unanime dei componenti, può essere rinviato, con il medesimo punteggio, per una sola volta, alla seduta successiva.
Dall’ultima parte del comma cit., si ricava che il procedimento amministrativo principale è proprio quello di riconoscimento dell’interesse culturale del progetto filmico, mentre quello di assegnazione dei fondi riveste carattere complementare e per così¬ dire incidentale ed eventuale, essendo a sua volta condizionato a quel positivo riconoscimento.
Quindi, non può sostenersi che il riconoscimento di interesse culturale possa essere negato per scarsità  dei fondi.
Il rinvio alla seduta successiva si applica unicamente ai progetti che già hanno avuto il riconoscimento e solo nel caso i fondi non siano sufficienti. All’esito della seduta successiva il riconoscimento precedentemente (definitivamente ed univocamente) attribuito al singolo progetto potrebbe determinare o meno la concessione del beneficio economico, a seconda dell’esistenza o meno delle risorse disponibili.
Mentre nella prima fase la valutazione è discrezionale, nella seconda la potestà  esercitata è vincolata, condizionata esclusivamente alle due premesse, quella dell’esistenza dei fondi e quella della positiva valutazione dell’interesse culturale già accordata nella prima fase.
Poichè nella specie non c’è stata una seconda fase, nè alcun rinvio ad una successiva seduta, essendosi interrotto il procedimento a seguito del mancato riconoscimento all’opera in questione dell’interesse culturale, non può che concludersi che nella prima fase non vi sia stata alcuna competizione o valutazione comparativa nei confronti dell’opera presentata alla valutazione della commissione che, come detto, ha soltanto concluso per l’insussistenza dei requisiti per riconoscere l’interesse culturale al progetto.
Oltretutto, in concreto, come emerge dai verbali della commissione, nella specie non vi è stata alcuna valutazione comparativa del progetto in questione rispetto agli altri esaminati nel medesimo periodo, essendovi stata viceversa soltanto una valutazione negativa delle qualità  dell’opera, al riconoscimento delle quali soltanto poteva essere condizionato il passaggio alla distinta fase successiva di ricognizione ed eventuale attribuzione del beneficio nell’ambito e nei limiti dei fondi disponibili.
Ed è appena il caso di considerare che, in ogni caso, per poter attribuire al procedimento natura concorsuale, sarebbe stata almeno necessaria l’indizione di un bando e/o di una sessione temporalmente determinata e/o individuata, nella quale esaminare contestualmente le richieste di riconoscimento pervenute, nell’ottica di attribuire il beneficio economico sperato per le sole opere valutate meritevoli, sempre entro i limiti di un’eventuale ripartizione e attribuzione dei fondi se sufficienti e/o disponibili.
5. Quindi deve concludersi che l’insussistente natura concorsuale del procedimento in questione, attivato su istanza di parte, non possa giustificare, sul piano della legittimità , il mancato ricorso all’art. 10-bis della L. 241 del 1990, in relazione all’impugnato diniego di attribuzione della qualifica di “interesse culturale”.
Quindi il contraddittorio richiesto dall’art. 10-bis della L. 241 del 1990 nella specie è mancato, tenuto conto che nel procedimento in questione l’esame delle domande di finanziamento e riconoscimento dell’interesse culturale è avvenuto, a margine delle audizioni dei rappresentanti delle imprese di produzione tra i quali quello della società  ricorrente, nella seduta del 14.9.2005, nel corso della quale oltretutto non era stato anticipato nulla di negativo all’interessata.
Lo stesso Direttore Generale della Direzione Generale Cinema, nella relazione depositata in atti, ammette che nel corso dell’audizione sono state richieste al regista precisazioni di carattere artistico ed al produttore quesiti in ordine alla realizzabilità  produttiva del film, come avviene comunemente per tutti i progetti in esame, ed in ordine alle relative risposte nulla era stato obbiettato.
Ed è appena il caso di ricordare che, ai fini della configurabilità  della violazione dell’art.10-bis cit., le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (Cons. Stato, Sez. V, 5/6/2018, n. 3399; Sez. IV, 3/12/2018, n. 6824, Sez. VI 10/12/2019 n.8403), presupposti questi che l’interessata ha pienamente adempiuto all’onere di attestare.
Il vizio ora ritenuto fondato e accolto ha oltretutto carattere assorbente, in quanto logicamente anteriore rispetto a tutte le altre fasi del procedimento, pur censurate sotto vari profili, tenuto conto che il procedimento in questione andrà  rinnovato, per effetto dell’accoglimento del primo motivo, dalla seduta deliberativa del 14.9.2005 in poi, dovendosi considerare illegittimi, per i motivi esposti, sia quest’ultima (allorquando avrebbe dovuto applicarsi l’art. 10-bis cit.) che gli atti successivi.
Le spese di giudizio debbono essere compensate, essendovi reciproca soccombenza, perchè l’accoglimento dell’impugnazione è parziale e ne consegue unicamente la rinnovazione in parte qua del procedimento.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti e i provvedimenti impugnati nei limiti indicati in motivazione.
Spese compensate dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere
 

Precedenti Conforme Difforme Cons. Stato, n. 7539/2019;
Cons. Stato, n. 6026/2019;
Cons. Stato, n.5257/2019;
Cons. Stato, n. 781/2018);
Cons. Stato, n. 5859/2018;
Cons. Stato, n. 4307/2017;
Cons. Stato, n. 5367/2005;
Cons Stato, n. 2162/2004;

Pubblicato il 27/04/2020

 

 

Pubblicato il 27/04/2020
N. 00284/2020 REG.PROV.CAU.
N. 00228/2020 REG.RIC. 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 228 del 2020, proposto da
 
Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesca Martini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
contro
Comune di Livorno, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Macchia, Maria Teresa Zenti, Susanna Cenerini, Cristiana Sardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Omissis, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia:
– dell’atto di Convocazione del Consiglio Comunale di Livorno, mail 17 dicembre 2019
– del parere dei revisori dei conti sul DUP,
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 225 del 23 dicembre 2019, DUP 2020-2022, approvazione;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 226 del 23 dicembre 2019, Bilancio di Previsione Finanziario 2020 – 2022, approvazione;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Livorno;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 il consigliere Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
Ritenuto che il rinnovo degli organi rappresentativi, a norma del regolamento comunale di contabilità , incide solo sul termine per la presentazione del bilancio e del DUP al Consiglio comunale ma non anche sugli altri aspetti procedurali per la sua approvazione e, in particolare, non elide il termine di 15 giorni previsto favore dei consiglieri per l’esame dei documenti corredati dal parere dei revisori che deve essere reso in forma chiara ed espressa, non essendovi alcuna correlazione logica fra la fattispecie (rinnovo) e la conseguenza giuridica che se ne vorrebbe trarre.
Ritenuto che, sulla scorta di un bilanciamento fra i contrapposti interessi, gli effetti del bilancio e del DUP non debbano essere sospesi nelle more della riapprovazione dei predetti atti contabili.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, in accoglimento della istanza cautelare ordina al Comune di Livorno di procedere ad una nuova approvazione del DUP da parte del Consiglio Comunale nel rispetto delle prerogative dei sui componenti in conformità  con quanto stabilito in motivazione. Il tutto entro e non oltre tre mesi dalla comunicazione della presente ordinanza.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 18/11/2020.
Compensa le spese della presente fase cautelare;
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore.

L’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che: “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”. Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta così¬ eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court,che è il provvedimento conclusivo della procedura.
L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà  della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dall’art. 32, comma 5 del Cod. Appalti.
Si tratta invero di un’attività  di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel pìù generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. La norma regola in realtà  il rapporto tra l’attività  della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità  e la legittimità  del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così¬ che l’approvazione per silentiumdella proposta impedisce l’ulteriore attività  della commissione e consuma il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione.

Pubblicato il 27/04/2020
N. 02655/2020REG.PROV.COLL.
N. 05482/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5482 del 2019, proposto da S. M. I. s.a.s, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Laverda e Fulvio Lorigiola, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
contro
I.N.F.N. – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 00344/2019, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.F.N. – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Elena Laverda e l’avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con deliberazione di Giunta esecutiva 14 settembre 2017 n. 1448 l’I.N.F.N. – Istituto nazionale di fisica nucleare indiceva una procedura ristretta per “la conclusione di un accordo quadro della durata di tre anni con un unico operatore economico per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento, di distribuzione di gas tecnici e criogenici dei Laboratori Nazionali di Legnano” per un importo complessivo di € 850.000,00.
L’art. 3 del Capitolato tecnico precisava che le attività  oggetto dell’accordo quadro “saranno effettuate anche in aree classificate ai sensi del D.Lgs. 230/95. L’impresa deve avere a disposizione personale classificato ai fini radioprotezionistici ai sensi del D.Lgs. 230/95 e successive modifiche e integrazioni“; per la particolare tipologia degli ambienti di svolgimento delle attività , agli operatori era richiesto (Sez. II, punto 2.9 del bando di gara): “a) di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015; b) di aver lavorato per almeno 5 anni in zone controllate e/o sorvegliate per le quali sia stato nominato un esperto qualificato e sia stata acquisita una valutazione con indicazione di radioprotezione di cui all’art. 61 co. 2 del D. Lgs n. 230/95 s.m.i. e la classificazione dei lavoratori addetti“.
1.1. Nel termine previsto dal bando presentavano domanda quattro operatori economici, tra i quali l’impresa S. M. I. s.a.s.; due operatori erano ammessi a presentare offerta e ad essi, con lettera di invito del 15 dicembre 2017, il R.u.p. chiedeva di presentare l’offerta con le modalità  ivi specificate.
In particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, veniva loro richiesto la predisposizione di una Busta A – documentazione amministrativa, contenente i seguenti documenti a comprova dei requisiti speciali di capacità  professionale e tecnica, già dichiarati all’atto della presentazione della domanda mediante compilazione del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo: “a) copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015; b) copia delle schede di radioprotezione del personale classificato addetto; c) attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA regolarmente autorizzata, in corso di validità , che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere“.
1.2. L’Impresa S. M. I. s.a.s. era l’unica a presentare l’offerta nei termini; in ottemperanza alla richiesta sub a) produceva copia della comunicazione di nomina dell’esperto qualificato di III livello, dott.ssa Marta D. V., inviata il 25 febbraio 2008 alla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente ai sensi dell’art. 77 d.lgs. n. 230del 1995, completa della dichiarazione di accettazione dell’incarico.
La commissione giudicatrice, esaminato il contenuto dell’offerta dell’operatore economico (oltre alla Busta A, era stata prodotta anche la Busta B – Offerta tecnica – e la Busta C – offerta economica), proponeva l’aggiudicazione all’Impresa S. M. I. s.a.s..
1.3. Con nota 4 aprile 2018 l’I.N.F.N. richiedeva all’impresa di chiarire: “1) se la dott.ssa Marta D. V. abbia svolto o meno l’incarico di esperto qualificato presso S. M. I. s.a.s. senza soluzione di continuità  dal 25.02.2008 sino al 01.01.2015; 2) se la dott.ssa Marta D. V. sia tuttora il Vs. esperto qualificato, in evidente posizione di conflitto d’interesse con l’INFN o, in caso contrario, chi sia il Vs. attuale esperto qualificato“.
Con nota 5 aprile 2018 venivano resi i chiarimenti richiesti: la dott.ssa Marta D. V., in qualità  di esperta qualificata di III livello nominata nel 2008, aveva provveduto a classificare il personale dell’impresa come “lavoratori non esposti” ai sensi e per gli effetti degli articoli da 59 a 96 del d. lgs. n. 230 del 1995 e da quel momento non essendo variate le mansioni dei dipendenti, nè i luoghi di lavoro, non era stata pìù ricontattata; l’incarico doveva ritenersi tuttora valido ed efficace in quanto mai revocato.
Nella stessa nota si aggiungeva che, ricevuta la proposta di aggiudicazione, era stata contattata immediatamente la dott.ssa D. V. e se ne richiesta la disponibilità  a proseguire l’incarico già affidatole per il caso di variazione delle mansioni del proprio personale, ma, stante la sua risposta negativa, era stato contattato altro esperto qualificato di III livello, il dott. Luciano Lembo, che, il 3 maggio 2018, aveva accettato l’incarico (circostanza di cui era stata data comunicazione all’Ispettorato territoriale del lavoro di Padova).
Su richiesta della stazione appaltante il 3 maggio 2018 la ditta inviava la documentazione a comprova di quanto dichiarato.
1.4. Infine con la deliberazione di Giunta esecutiva 12 luglio 2018, n. 11765 S. M. I. s.a.s. era esclusa dalla procedura di gara per carenza di uno dei prerequisiti di partecipazione richiesti dal bando di gara ovvero “di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015“.
In motivazione, ricordato che il suddetto prerequisito era richiesto agli operatori economici dal 1°gennaio 2015 e fino al momento della partecipazione alla gara, nonchè, in caso di aggiudicazione, per tutta la durata del contratto, era evidenziato che l’impresa aveva reso una dichiarazione non aderente alla realtà  poichè alla data del 22 gennaio 2018 (termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara) la stessa non era in possesso di tale requisito, avendo la dott.ssa D. V. dichiarato di non essere pìù l’esperto qualificato della ditta e di non essere disponibile a svolgere l’incarico di esperto qualificato.
La procedura di gara era dichiarata deserta ed era disposto l’avvio di una nuova procedura di gara per l’affidamento dell’appalto mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alla quale era stabilito non dovesse essere invitato l’operatore economico uscente, vale a dire proprio l’Impresa S. M. I. s.a.s., in ossequio ai principi di concorrenza e di rotazione, secondo le indicazioni contenute nelle Linee Guida Anac n. 4.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto la predetta Impresa S. M. I. s.a.s. impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura, chiedendone l’annullamento sulla base di quattro motivi di censura.
Con il primo motivo si lamentava la violazione dell’art. 33, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e degli articoli 20, comma 3, e 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’esclusione era stata adottata quando già si era avuta l’approvazione (sia pure tacita) della proposta di aggiudicazione e senza previo annullamento della stessa, nonchè per violazione del termine per la conclusione del procedimento fissato in 180 giorni, con conseguente diritto al risarcimento del danno ingiusto da ritardo ex art. 2 bis l. n. 241 del 1990.
Con il secondo motivo si sosteneva il possesso del requisito richiesto dal bando (“disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015“), come dimostrato con l’unico specifico documento individuato a tal fine dalla lettera di invito (“copia della lettera di nomina di esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015“), requisito mantenuto ininterrottamente senza soluzione di continuità .
Con il terzo motivo subordinato era denunciata l’assenza dei presupposti previsti dall’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 150 cit. per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.
Infine con il quarto motivo, formulato in via ulteriormente gradata, era contestata l’applicabilità  alla fattispecie (e comunque la falsa applicazione) delle Linee Guida dell’ANAC n. 4, approvate con delibera, come aggiornate con delibera 3.2018, n. 206, e l’obbligo di non invitare alla nuova procedura, il gestore uscente del servizio.
2.1. Nel giudizio si costituiva l’I.N.F.N. che concludeva per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 8 novembre 2018, n. 546 il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza di rigetto del tribunale, accoglieva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente e, allo scopo di “mantenere integra la situazione di fatto”, sospendeva il provvedimento impugnato.
Con deliberazione di Giunta esecutiva 30 novembre 2018 n. 11875 l’I.N.F.N. procedeva pertanto ad aggiudicare l’accordo quadro all’Impresa S. M. I. s.a.s. fino al 30 giugno 2019 e l’8 febbraio 2019 veniva sottoscritto il relativo contratto, preceduto dalla consegna anticipata dei lavori avvenuta il 13 dicembre 2018.
Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale ha rigettato il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di lite.
3. Propone appello S. M. I. s.a.s.; si è costituito in giudizio l’I.N.F.N..
L’appellante ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, Cod. proc. amm..
4. All’udienza pubblica del 13 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello, deducendo “1. Contraddittorietà  manifesta per non avere il TAR Veneto considerato che la doglianza è superata dall’aggiudicazione dell’accordo quadro intervenuta nelle more del giudizio. 2. In ogni caso, le ragioni adottate dal Giudice di primo grado sono illogiche e infondate. 3. Omessa considerazione del danno da ritardo lamentato dalla ricorrente che può essere liquidato in via equitativa“, l’appellante si duole della reiezione del primo motivo di ricorso.
I.1. Posto che il tribunale aveva escluso che la stazione appaltante dovesse preventivamente annullare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione per poter poi disporre l’esclusione dell’impresa dalla procedura poichè, pur essendo scaduto il termine previsto per l’approvazione della proposta di aggiudicazione, non v’era stato alcun espresso provvedimento di aggiudicazione (necessario ai sensi dell’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), l’appellante afferma, per un verso, che quelle considerazioni erano superate dalle vicende successive all’ordinanza cautelare e segnatamente dall’avvenuta adozione della deliberazione di Giunta esecutiva 30 novembre 2018, n. 11875, di formale aggiudicazione a suo favore dell’appalto, e, per altro verso, che non sarebbe stato necessario un formale provvedimento di aggiudicazione perchè la corretta interpretazione dell’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 conduce alla conclusione che alla proposta di aggiudicazione segue l’aggiudicazione in caso di il silenzio – assenso dell’organo cui la stessa è diretta.
1.2. L’appellante lamenta altresì¬ l’ingiusto diniego del diritto al risarcimento del danno subito per la violazione del termine di 180 giorni fissato dall’I.N.F.N. per la conclusione del procedimento, che si era ingiustificatamente prolungato determinando un ritardo di cinque mesi nell’avvio dei lavori (la consegna, che sarebbe dovuta avvenire entro il 7 luglio 2018, era avvenuta il 12 dicembre 2018), durante i quali il personale assegnato alla manutenzione degli impianti della stazione appaltante aveva potuto solo in parte prestare la propria attività  nell’esecuzione di altre commesse.
2. Il motivo è infondato e va respinto.
2.1. L’art. 32, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che: “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione“.
Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione“, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione“ tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).
2.2. L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà  della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione“, prevista dal citato art. 32, comma 5.
Si tratta invero di un’attività  di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel pìù generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. a mente del quale: “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti provengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata“.
La norma regola in realtà  il rapporto tra l’attività  della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità  e la legittimità  del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti), così¬ che l’approvazione per silentium della proposta impedisce l’ulteriore attività  della commissione e consuma il potere di controllo dell’amministrazione, ma non trasforma automaticamente la proposta di aggiudicazione (ormai definitiva) in aggiudicazione (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107; III, 16 ottobre 2012, n. 5282; VI, 26 marzo 2012, n. 1766).
2.3. Alla stregua delle osservazioni che precedono il fatto che l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara sia stato adottato il 12 luglio 2018, benchè la proposta di aggiudicazione fosse stata approvata per silentium il 2 marzo 2018, è del tutto irrilevante ai fini della fondatezza della tesi dell’appellante, essendo pacifico che alcun espresso provvedimento di aggiudicazione era intervenuto.
Ugualmente irrilevante ai fini della legittimità  dell’impugnata esclusione è il provvedimento di aggiudicazione 12 dicembre 2018, sia perchè si tratta di atto necessitato, emanato in esecuzione cioè di un provvedimento giurisdizionale (ordinanza di sospensione), sia perchè non appartiene al substrato fattuale esistente al momento del provvedimento impugnato (sul quale solo deve essere effettuato lo scrutinio di legittimità ).
2.4. Le conclusioni raggiunte rendono infondata anche la censura concernente il preteso mancato accoglimento della domanda risarcitoria, mancando il presupposto stesso, cioè l’illegittimità  dell’atto.
3. Con il secondo motivo di appello si contesta la reiezione del secondo motivo di ricorso perchè “1. La pronuncia del TAR Veneto è inficiata in radice da gravi errori di fatto: la circostanza che l’Impresa al momento della presentazione della domanda di partecipazione fosse in possesso del requisito e che abbia presentato l’unico specifico documento richiesto a comprova della lex specialis di gara non sono contestate dall’INFN nella delibera di esclusione e tanto meno in giudizio. 2. Il TAR Veneto distorce e in parte non esamina i cinque autonomi profili di illegittimità  denunciati con la censura. 3. In ogni caso sono gli stessi atti allegati alla D.G.E. n. 11765 ad attestare che l’impresa ha mantenuto il possesso del requisito del 2008 ad oggi senza soluzione di continuità “.
3.1. Secondo il tribunale la clausola del bando, con la richiesta “di disporre di personale esperto qualificato di III livello antecedente al 01.01.2015“, non poteva essere considerata ambigua, giacchè essa imponeva chiaramente agli operatori economici, non già la disponibilità  dell’esperto qualificato nel solo periodo anteriore al 1°gennaio 2015, ma – come reso evidente dall’utilizzo del verbo all’infinito “disporre” – la disponibilità  attuale, ossia al momento della dichiarazione, ovvero, quantomeno, al momento di presentazione della domanda; una diversa interpretazione, da un lato, non avrebbe garantito la stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti al momento dell’esecuzione dell’appalto (così¬ privando la previsione della disponibilità  di un esperto qualificato di rilevanza sostanziale) e, dall’altro, ne avrebbe fatto un mero requisito esperienziale ingiustificatamente sovrapponibile a quello previsto dalla lett. b) della medesima Sez. II 2.9., di aver cioè “& lavorato per almeno 5 anni in zone controllate e/o sorvegliate per le quali sia stato nominato un esperto qualificato“.
Sempre ad avviso del tribunale la ricorrente non disponeva dell’esperto qualificato poichè la comunicazione dell’incarico conferito alla dott.ssa D. V. alla Direzione provinciale del lavoro, se provava l’esistenza di un accordo tra professionista e impresa raggiunto prima del 1° gennaio 2015 (e, precisamente, nel 2008), non dimostrava che quell’incarico fosse ancora attuale alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura; nè l’assenza di revoca costituiva circostanza decisiva, poichè, benchè la dichiarazione di nomina non fosse mai stata revocata, era possibile che il rapporto professionale fosse invece cessato, come, d’altra parte, confermato anche dal comportamento delle parti (la dott.ssa D. V. interpellata aveva dichiarato di non essere al 22 gennaio 2018 esperto qualificato della ditta, nè di essere disponibile a svolgere detto incarico, tant’è che l’impresa aveva nominato un altro professionista).
3.3. L’appellante sostiene che la sentenza avrebbe individuato una ragione di esclusione – l’inidoneità  del documento prodotto a comprova del requisito dichiarato della disponibilità  dell’esperto qualificato – diversa da quella a fondamento del provvedimento impugnato.
A suo avviso infatti l’amministrazione non aveva messo in dubbio che la copia della lettera di nomina della dott. ssa D. V., inviata il 25 febbraio 2008 alla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente, corrispondesse esattamente alla documentazione richiesta dalla lettera d’invito: e ciò proprio perchè l’art. 77 d.lgs. n. 230 del 1995, in materia di protezione sanitaria dei lavoratori dal rischio di radiazioni inonizzanti, dispone che il datore di lavoro comunichi alla Direzione provinciale del lavoro i nominativi degli esperti qualificati prescelti, con allegazione della dichiarazione di accettazione di incarico, così¬ assicurando l’intervento dell’esperto per tutti gli incombenti che la normativa impone e fino a quando non sia disposta formale revoca dell’incarico da parte dell’impresa o recesso dell’incaricato, anch’esso debitamente comunicato; revoca o recesso, peraltro, che non erano mai intervenuti in relazione all’incarico conferito alla dott.ssa D. V., la quale, infatti, era stata sostituita solo quando aveva dichiarato per iscritto il 2 maggio 2018 la propria indisponibilità  a collaborare e con l’immediata sostituzione col dott. Lembo il 3 maggio 2018, così¬ che l’impresa aveva sempre avuto – senza alcuna soluzione di continuità  – la disponibilità  di un esperto qualificato di III livello.
4. Il motivo è infondato.
4.1. Il provvedimento di esclusione della S. M. I. s.a.s. è stato adottato per mancanza del requisito della disponibilità  di un esperto qualificato di III livello “anteriore al 01.01.2015”.
Posto che nel motivo di appello non si fa pìù questione dell’ambiguità  della clausola (quetione sollevata in primo grado, ma respinta dal tribunale), l’appellante ribadisce il possesso del predetto requisito come provato dalla documentazione trasmessa alla stazione appaltante.
4.2. Deve tuttavia osservarsi che la comunicazione del 2008 alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio della nomina della dott.ssa D. V. ad esperto qualificato con allegata la dichiarazione di accettazione dell’incarico non vale a dimostrare il possesso del requisito della disponibilità  del medesimo esperto qualificato alla presentazione della domanda di partecipazione.
Se è vero, infatti, che l’incarico alla dott.ssa D. V. non è stato mai revocato con atto formale, è pur vero che una serie di elementi fattuali consentono di ritenere che lo stesso sia stato interamente espletato e che avesse pertanto esaurito i suoi effetti al momento della presentazione della domanda di partecipazione all’odierna procedura di gara.
4.3. Si ricava ciò in particolare dal comportamento delle parti (rilevante per l’interpretazione del contratto ai sensi dell’art. 1362, comma 2, Cod. civ.) successivo al conferimento dell’incarico, qual evidenziato dalla stazione appaltante nel parere reso dalla Divisione “Affari contrattuali” dell’Istituto allegato al provvedimento di esclusione: la dott.ssa D. V., una volta assunta dall’I.N.F.N. avrebbe dovuto richiedere, quale dipendente pubblico, autorizzazione all’ente di appartenenza per lo svolgimento (o la prosecuzione) di un incarico a favore di soggetto privato ai sensi dell’art. 53, commi 9 e 10, d.lgs. 2001, n. 165; se ciò non ha fatto, è perchè ha ritenuto ragionevolmente che l’incarico ricevuto nel 2008 dalla S. M. I. s.a.s. avesse esaurito i suoi effetti (lo dichiara, del resto, essa stessa ai colleghi che la interrogano circa i suoi attuali rapporti con l’impresa); la stessa impresa, che pure in quanto conferente l’incarico avrebbe dovuto richiedere la trasmissione dell’autorizzazione rilasciata dall’ente di appartenenza andando incontro, altrimenti, a sanzioni, non se ne preoccupava, evidentemente anch’essa convinta che l’incarico avesse avuto termine.
In definitiva, è vero che la comunicazione di nomina alla Direzione del lavoro era stata effettuata ai sensi dell’art. 77 (Esperti qualificati) d.lgs. 17 marzo 1995, n. 230 e, dunque, quale esperto qualificato prescelto per la sorveglianza fisica dei lavoratori per la protezione contro le radiazioni, ma è pur vero che entrambe le parti consideravano detto incarico limitato al tempo in cui tale sorveglianza si fosse resa necessaria, con conseguente venir meno degli effetti una volta conclusa l’attività  con rischio di esposizioni a radiazioni ionizzanti.
Le predette circostanze conducono ad escludere, insomma, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, che l’incarico professionale affidato alla dott.ssa D. V. non avesse termine e dovesse continuare senza soluzione di continuità  fino a diversa manifestazione di volontà  di una delle parti del contratto (nel caso di specie, circa un decennio).
Si aggiunga, infine, che, nei chiarimenti resi con nota del 5 aprile 2018 la stessa S. M. I. s.a.s. riferisce che la dott.ssa D. V. aveva accettato di operare la “classificazione del personale dipendente della nostra ditta”, attività  completata con la predisposizione delle schede di radioprotezione del personale (peraltro trasmesse dall’impresa alla stazione appaltante), tant’è vero che, ancora una volta, è l’impresa, nei medesimi chiarimenti, a spiegare di non aver avuto pìù necessità  di contattare la dott.ssa D. V., una volta espletato quell’incarico, perchè non erano pìù intervenute variazioni di mansioni nel personale.
5. Con il terzo motivo di appello l’appellante ha lamentato “Motivazione errata, tautologica e insufficiente“, sostenendo l’erroneità  e l’illegittimità  della sentenza per aver ritenuto legittima la decisione della stazione appaltante, una volta dichiarata deserta la procedura di gara, di procedere all’affidamento dell’appalto mediante una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 cit., così¬ respingendo il terzo motivo di ricorso.
5.1. Per l’appellante non v’era ragione per poter legittimamente procedere, dopo la prima procedura di gara, a nuova aggiudicazione mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
In particolare, non poteva affermarsi che non fosse, nella precedente gara, pervenuta alcuna offerta appropriata poichè la sua offerta – l’unica presentata nella predetta procedura – era certamente appropriata, rispondente alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara, come dimostrerebbero i verbali della commissione giudicatrice (ove, per il primo profilo, è espressamente detto che “le caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche offerte soddisfino pienamente quanto richiesto” e, per altro verso, che il ribasso offerto è “congruo”).
D’altronde, non potrebbe neppure negarsi l’avvenuta presentazione di domande di partecipazione appropriate, visto che quattro operatori avevano superato la fase di prequalifica ed erano stati ammessi a presentare offerta.
6. Anche tale motivo è infondato e va respinto.
6.1. L’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 consente l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi “a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, nè alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purchè le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purchè sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta“, precisandosi che per offerta non appropriata è da ritenersi quella che “non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara“, mentre per domanda inappropriata si intende il caso in cui “l’operatore economico interessato deve essere o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83“.
La norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione.
Le situazioni, insomma, sono tra loro alternative e non cumulabili.
6.2. Come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, l’odierna vicenda rientra nella prima situazione, in cui erano pervenute domande nella fase di prequalificazione degli operatori, ma nessuna offerta appropriata in fase procedurale.
Dei due operatori ammessi, infatti, solo l’odierna appellante aveva trasmesso la sua offerta nei termini previsti dalla lettera di invito e, tuttavia, per la mancanza del requisito fissato dai documenti di gara (come emerge dal precedente motivo di appello) della disponibilità  di un esperto qualificato di III livello al momento della presentazione della domanda di partecipazione, si trattava di offerta non appropriata.
7. Nell’ultimo motivo di appello la sentenza di primo grado è ritenuta viziata per “Motivazione assente per mancato esame e considerazione degli specifici rilievi svolti dalla ricorrente nella peculiare fattispecie in contestazione“, contestandosi di considerare corretta la scelta della stazione appaltante di non invitare il gestore uscente alla nuova procedura di gara negoziata, in applicazione delle indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 e di respingere di conseguenza il quarto motivo di ricorso.
7.1. Il giudice di primo grado ha ritenuto corretta l’applicazione del principio di rotazione, quale regola generale negli affidamenti a trattativa privata per evitare il consolidarsi di rendite di posizione, tanto pìù in un caso, come quello in esame, in cui la ricorrente gestiva il servizio da 13 anni e non risultava la circostanza della dedotta assenza sul mercato di operatori – dotati dei requisiti richiesti – per garantire il confronto concorrenziale imposto dall’art. 62, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; l’applicazione della regola generale – poi – non imponeva una espressa motivazione, essendo sufficiente il riferimento alle Linee Guida ANAC.
7.2. L’appellante lamenta invece proprio l’inapplicabilità  delle Linee guida ANAC (n. 1 approvate con delibera 14 settembre 2016, n. 9736 e n. 4 approvate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097) perchè esse riferiscono il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti al caso in cui la scelta (del precedente gestore) sia effettuata mediante una procedura “semplificata di cui al richiamato articolo 36“, laddove il precedente affidamento era stato disposto in suo favore nel 2014 all’esito di una ordinaria procedura di gara europea ristretta. Inoltre, sempre secondo l’appellante, le Linee Guida ANAC ritenevano dovuta l’applicazione del principio di rotazione nel solo caso in cui “i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nella stessa &categoria di opere“, situazione diversa da quella in esame, in cui, a differenza di quanto previsto nel precedente affidamento, le attività  dovevano essere effettuate in aree classificate ai sensi del d.lgs. 230/95, con la conseguente modifica dei requisiti speciali richiesti agli operatori concorrenti.
Ha aggiunto poi l’appellante che già nel 2017, all’atto dell’indizione della procedura dalla quale è stato escluso, l’I.N.F.N. poteva disporre l’affidamento in via negoziata ed aveva, invece, deciso di indire una procedura aperta per consentire la massima partecipazione e così¬ anche la sua partecipazione, considerata anche la struttura di mercato, la riscontrata assenza di alternative e considerato il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale; era dunque contraddittoria la decisione di indire una procedura di gara negoziata e di escluderla dalla stessa facendo applicazione del principio di rotazione, anche perchè le predette circostanze, che in precedenza avevano indotto ad avviare una procedura aperta, potevano essere ragionevolmente poste a base di una decisione di non far applicazione del principio di rotazione.
Da ultimo l’appellante ha sostenuto che non potrebbe esserle preclusa la partecipazione poichè l’affidamento disposto a suo favore era avvenuto sulla base di una procedura aperta e la sua partecipazione ad una gara negoziata costituirebbe la prima deroga negli affidamenti effettuati dalla stazione appaltante al principio di rotazione, dovendo prevalere in tal caso il principio di apertura alla concorrenza imposto dal Trattato europeo sul principio di rotazione (in tal senso Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia 12 aprile 2017, n. 188).
8. Il motivo è infondato.
8.1. L’art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti".
Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità  riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità  di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità , essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poichè consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
8.2. Nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale:
– non la circostanza che in precedenza (nel 2014) avesse ottenuto l’affidamento del medesimo appalto quale vincitore di una procedura aperta; la giurisprudenza ha già chiarito che (anche alla luce delle Linee guida ANAC n. 4 nella versione adottata con delib. 1 marzo 2018, n. 206, punto 3.6) il principio di rotazione è inapplicabile nel solo caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti, mentre, in ogni altro caso, il solo fatto oggettivo del precedente affidamento – a prescindere dalla modalità  con la quale sia avvenuto – impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875; V, 5 novembre 2019, n. 7539); quel che si intende evitare, infatti, è che l’operatore uscente possa avvantaggiarsi delle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, nell’ambito di una procedura in cui è chiamato a confrontarsi, allo scoperto, con pochi altri concorrenti; in quest’ottica è del tutto indifferente la modalità  con la quale sia stato aggiudicato il precedente contratto (lo spiega chiaramente Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943);
– non il differente contesto nel quale i lavori oggetto del nuovo affidamento dovranno essere eseguiti: in coerenza con le citate Linee Guida ANAC n. 4 – per le quali “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi” – la giurisprudenza ha riconosciuto l’inapplicabilità  del principio di rotazione solamente nel caso di “sostanziale alterità  qualitativa“, ovvero, pìù chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524); situazione, di certo, non ricorrente nella vicenda de qua ove il precedente appalto (del 2014) aveva ad oggetto, come quello attuale, “l’affidamento di un accordo quadro della durata di 3 anni – con unico operatore economico – per i lavori di manutenzione ordinaria della sottostazione di trasformazione in esecuzione blindata 123/20 KV e della manutenzione elettrica industriale, civile, comprensiva di opere murarie degli impianti elettrici dei laboratori nazionali di Legnaro dell’I.N.F.N.”, non potendo rilevare, alla luce dei predetti criteri, che per il nuovo affidamento la stazione appaltante abbia previsto la possibilità  che l’attività  si svolgesse in zone a rischio di radiazioni ionizzanti (aree classificata ai sensi del d.lgs. 230/95), trattandosi, comunque, di attività  aventi identica natura (lavori di manutenzione);
– neppure v’è contraddittorietà  tra la scelta della stazione appaltante, effettuata nel 2017, di indire una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio e la successiva decisione di procedere in via negoziata senza pubblicazione del bando: basterebbero le considerazioni precedentemente esposte sul carattere generale del principio di rotazione in caso di adozione di una procedura ristretta e sulla sua inapplicabilità  in caso di procedura aperta a respingere la censura, ma decisivo in tal senso è, specialmente, la circostanza che la stazione appaltante ha deciso di procedere al nuova affidamento a mezzo procedura ristretta senza previa pubblicazione del bando per essersi trovata nella condizione di cui all’art. 63, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– infine, non appare utilmente invocabile la precedente pronuncia del Cons. giust. amm. Regione Sicilia n. 188 del 2017, avente ad oggetto una vicenda completamente differente, nella quale, cioè, era censurata la scelta della stazione appaltante di non applicare il principio di rotazione, che il giudice amministrativo riteneva di poter confermare per essere quella a favore del gestore uscente la prima deroga all’applicazione del principio di rotazione della quale lo stesso usufruiva; nel caso oggetto del giudizio, invece, non v’è da sindacare la validità  delle ragioni poste a base della deroga all’applicazione del principio di rotazione per aver la stazione appaltante deciso di conformarsi al principio generale.
8.3. In conclusione, la scelta dell’I.N.F.N. di procedere al nuovo affidamento mediante procedura ristretta senza pubblicazione del bando, con esclusione, in attuazione del principio di rotazione, dell’operatore uscente non necessita di espressa motivazione, avendo fatto applicazione di un principio di carattere generale.
9. L’appello va, dunque, respinto e la sentenza di primo grado integralmente confermata. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna S. M. I. s.a.s. al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 3.000,00 oltre accessori e spese di legge, a favore dell’I.N.F.N. – Istituto nazionale fisica nucleare.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere

N. 01503/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01798/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1798 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Aspromonte, con domicilio eletto presso lo studio Caterina Urbani in Napoli, via Miano n.150;

contro

Questura di Caserta, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento del decreto cat.a.12/imm/14 prot. 624 del 10.12.2014 con il quale il Questore di Caserta ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura di Caserta e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 22 aprile 2020 il dott. Carlo Buonauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, nato in Senegal, impugna il diniego di rinnovo di permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, in epigrafe meglio indicato, motivato sulla scorta della mancanza di reddito e di irreperibilità

Deduce i seguenti motivi di ricorso: violazione del T.U. Imm, difetto di istruttoria e di motivazione (art. 3 L. 241/1990), violazione del dPR 655/1992 ed inosservanza delle garanzie procedimentali (art 7 L. 241/1990)

Costituitasi la PA con memoria e documenti a conferma del diniego, conclude per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 22.4.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Occorre ribadire l’assunto, già evidenziato in fase cautelare, che, da un lato il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, ai sensi dell”art. 26, commi 2 e 3, del d.lg. n. 286/1998, presuppongono che lo straniero dimostri la disponibilità di un reddito annuo, proveniente da fonti lecite, di importo superiore al livello minimo previsto dalla legge per l’esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria, requisito soggettivo da ritenersi non eludibile attenendo alla sostenibilità dell’ingresso e della permanenza dello straniero nella comunità nazionale, in ragione del suo stabile inserimento nel contesto lavorativo e della sua capacità di contribuire allo sviluppo economico e sociale del paese ospitante, il cui apprezzamento non è lasciato nell’economia della richiamata disciplina di settore alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Orbene, quanto al caso di specie, la produzione in giudizio del CUD relativo ai redditi prodotti nel 2013, pari a € 5.625,00, non può far ritenere pienamente assolto l’onere di provare la disponibilità di adeguati mezzi di sussistenza, viepiù in considerazione del fatto che la mancata cura degli indefettibili adempimenti esigibili in capo ad un lavoratore autonomo, circa il necessario possesso della documentazione fiscale relativa alle transazioni svolte, induce a dubitare dell’effettivo e regolare svolgimento di attività lavorativa.

Per altro verso e quale ulteriore, concorrente ed autonomo motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno per la voro autonomo, deve evidenziarsi che, indipendentemente da quanto sopra rilevato, ai fini qui in rilievo, è stata adeguatamente accertata la rilevata irreperibilità del ricorrente alla data del provvedimento impugnato, non essendo stato rinvenuto all’indirizzo dichiarato e risultato sconosciuto.

Va quindi riaffermato il principio di diritto per cui la certezza abitativa costituisce un presupposto indispensabile per ottenere il permesso di soggiorno che non può essere rilasciato in condizioni di forte precarietà alloggiativa connesse a sostanziale irreperibilità dello straniero, sicché la disponibilità di una idonea sistemazione costituisce ex articolo 26, comma 3, d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, un requisito infungibile ed indefettibile con correlato onere dell’istante di fornirne dimostrazione e la sua mancanza giustifica pertanto il diniego (non rilevando i sopravvenuti e non tempestivamente comunicati mutamenti di residenza).

Quanto poi alle censure di carattere formale-procedimentale, deve rilevarsi come l’omessa comunicazione dell’avviso di che trattasi non può determinare ex se la caducazione del diniego di permesso di soggiorno, dovendo trovare applicazione il disposto del comma 2 dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, per cui è onere del ricorrente evidenziare, del tutto disatteso nel caso di specie, in giudizio gli elementi che avrebbero, anche solo ipoteticamente, potuto determinare un diverso contenuto del provvedimento, se lo straniero fosse stato messo in condizioni di rappresentarli nel corso del procedimento.

Il ricorso in definitiva deve essere respinto.

Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

Va altresì confermato il diniego di ammissione al gratuito patrocinio per mancata dimostrazione dei necessari requisiti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

Pubblicato il 27/04/2020