Pres. C. D’Alessandro, est. L. Pasanisi
Stefano Paolino e Domenico Di Caprio (Avv.ti Umberto Gentile e Francesco Melone) c. Comune di San Prisco e Commissione Elettorale del Comune di San Prisco (N.C.)

Elezioni – Elezioni amministrative – Rinuncia alla candidatura – Dichiarazione autenticata – Art. 21, comma 2, D.P.R. n. 445/2000 – Necessità

Nel procedimento elettorale la dichiarazione di rinuncia alla candidatura deve rivestire la stessa forma dell’accettazione e deve quindi avvenire per il tramite di dichiarazione autenticata con le modalità di cui all’art. 21, comma 2, D.P.R. n. 445/2000, secondo cui “l’accettazione della candidatura alle elezioni non crea di per sé vincoli giuridici, ma dà luogo ad un impegno fiduciario, che può essere rinunciato attraverso un’autonoma dichiarazione di volontà, senza necessità d’accettazione, fermo, però, restando che, per la stessa esigenza di certezza che contraddistingue il procedimento elettorale – anche in considerazione che la rinuncia alla candidatura può incidere sull’ammissibilità della lista e, più in generale, sulla posizione di altri candidati – tale rinuncia va prodotta con le stesse modalità e negli stessi termini stabiliti per la presentazione delle candidature, in caso contrario la rinuncia esplicando effetti non sulla composizione della lista, ma solo sul diritto all’elezione del rinunciatario” (1)

_____________________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1.10.1998, n. 1384, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 26 ottobre 2004, n. 2001; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 06 novembre 2007, n. 1135

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 129 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1575 del 2012, proposto da:

Stefano Paolino e Domenico Di Caprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Umberto Gentile e Francesco Melone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

contro

Comune di San Prisco e Commissione Elettorale del Comune di San Prisco (nn.cc.);

Prefettura Caserta e Sottocommissione Elettorale Circondariale di Santa Maria Capua Vetere, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, nei cui uffici sono domiciliati per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;

del provvedimento della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Santa Maria Capua Vetere del 3/4/2012, con il quale è stata decisa la cancellazione, per rinuncia alla candidatura, della candidata Bosco Filomena dalla lista avente come contrassegno “Cambiamo San Prisco”, partecipante alle elezioni amministrative per l’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di San Prisco, fissate per il 6-7 maggio 2012 ed è stata, altresì, approvata la relativa lista composta da 15 unità anziché 16.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura Caserta e della Sottocommissione Elettorale di Santa Maria Capua Vetere;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 129 cod. proc. amm.;

Relatore nella udienza pubblica speciale elettorale del giorno 12 aprile 2012 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, per pacifico orientamento giurisprudenziale (condiviso dal Collegio), nel procedimento elettorale la dichiarazione di rinuncia di una candidatura deve rivestire la stessa forma dell’accettazione e deve quindi avvenire per il tramite di dichiarazione autenticata con le modalità di cui all’art. 21, comma 2, D.P.R. n. 445/2000 (cfr. C.d.S., sez. V, 01 ottobre 1998, n. 1384, secondo cui <>, cfr., altresì, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 26 ottobre 2004, n. 2001; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 06 novembre 2007, n. 1135);

Rilevato invece che, nella specie (come esattamente dedotto dai ricorrenti), la dichiarazione di ritiro della propria candidatura formulata dalla signora Filomena Bosco risulta priva della suddetta, necessaria, formalità;

Ritenuto pertanto che, in applicazione dai su indicato pacifico principio giurisprudenziale, il ricorso in esame è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento (e che le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Santa Maria Capua Vetere del 3/4/2012.

Condanna la resistente amministrazione statale al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidati nella somma di euro 1.000,00 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 27/4/2012 n.1724 proviene da Giustamm.

Pres.ff C.L. Cardoni: Est. P. Ungari
I. M. S.p.A. (avv. F. Pacciani, S. Starace e A. Formica) c/ H.W. S.r.l. (avv.ti G. Caia e A. Bartolini) W. S.p.A.; Regione Umbria; nei confronti di N. S.p.A. (avv.ti Carlo Baseggio e Fabrizio Figorilli)

sulla disciplina applicabile a una procedura di dismissione del ramo di azienda di una società pubblica strumentale

1. Contratti della P.A. – Procedura di dismissione ramo di azienda – Disciplina applicabile – Principi desumibili dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Principio della lex specialis e della par condicio – Vi rientrano

2. Contratti della P.A. – Procedura di dismissione ramo di azienda – – Offerte – Garanzie – Lex specialis – Garanzia fideiussoria definitiva ad hoc – Mancata presentazione – Esclusione – Necessità – Violazione dell’art. 46, co.1-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. in relazione all’art. 75 D. Lgs. cit. – Non sussiste

1. Alla procedura per la selezione dell’acquirente del ramo di azienda di una società pubblica (più in particolare, procedura di selezione dell’acquirente del ramo “sanità” che la società HiWeb S.r.l., controllata al 100% da Webred S.p.a. (società a capitale pubblico totalitario ex art. 13 del d.l. 223/2006, convertito in legge 248/2006), sono applicabili, non direttamente tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, bensì i soli principi da esse desumibili, quali attuazione dei principi del Trattato, ivi compresi quelli del rispetto della lex specialis – che si concretizza, tra l’altro, nell’impossibilità di una sua disapplicazione, se non per effetto di una puntuale disposizione normativa – e della par condicio tra i concorrenti

2. In una procedura per la selezione dell’acquirente del ramo di azienda di una società pubblica la violazione della clausola del bando di gara che prevede l’impegno del soggetto che ha rilasciato la garanzia provvisoria a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva, una garanzia fideiussoria pari al 20% dell’importo offerto per l’acquisto del ramo di azienda oggetto di dismissione, a copertura degli impegni assunti dal concorrente e riportati nel contratto di compravendita, comporta l’esclusione del concorrente anche in mancanza di espressa sanzione espulsiva, senza che ciò implichi violazione dell’art. 46 co- 1-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in relazione all’art. 75 D. Lgs. cit. (nella specie, l’offerente aveva presentato, in luogo della speciale garanzia fideiussoria richiesta dal bando, un impegno a rilasciare la cauzione definitiva di cui all’art. 113, comma 1, del d.lgs. 163/2006)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 21 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

I. M. S.p.A., con sede in Trieste, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Pacciani e Sergio Starace, con domicilio eletto presso Alessandro Formica in Perugia, via delle Fratte 2/P;

contro

– H.W. S.r.l., con sede in Perugia, rappresentata e difeso dagli avv. Giuseppe Caia e Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini in Perugia, corso Vannucci, 10;
– W. S.p.A.;
– Regione Umbria;

nei confronti di

N. S.p.A., con sede in Bologna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Baseggio e Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi, 1;

per l’annullamento

* con il ricorso introduttivo:

– della mancata esclusione della NoemaLife S.p.A. dalla gara per la cessione del ramo di azienda “Sanità” della HiWeb S.r.l.;

– in subordine, del bando di gara, nella parte in cui non esplicita la sanzione dell’esclusione per l’ipotesi di mancata presentazione dell’impegno del soggetto che ha rilasciato la garanzia provvisoria a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva,
– in via ulteriormente gradata, del bando stesso, nella parte in cui prevede l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche (Buste B), unitamente al verbale della Commissione di gara n. 2 in data 22 dicembre 2011;

– dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale n. 5 in data 29 dicembre 2011;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, inclusi, ove necessario, gli atti di costituzione della HiWeb S.r.l. e di conferimento alla stessa del ramo d’azienda “Sanità”;

nonché per il risarcimento del danno conseguente;

** con i motivi aggiunti:

– dell’aggiudicazione definitiva comunicata con nota prot. 20 in data 11 gennaio 2012;

– del diniego opposto con nota prot. 18 in data 11 gennaio 2012 all’accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica della NoemaLife S.p.A.;

nonché per il risarcimento del danno conseguente;

Visti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della HiWeb S.r.l. e della NoemaLife S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La controversia riguarda la procedura di selezione dell’acquirente del ramo “sanità” che la società HiWeb S.r.l., controllata al 100% da Webred S.p.a. (società a capitale pubblico totalitario, che, nel rispetto dei requisiti prescritti dall’articolo 13 del d.l. 223/2006, convertito in legge 248/2006, produce beni e servizi strumentali alle attività istituzionali delle amministrazioni partecipanti), intende dismettere.

La dismissione è riconducibile al comma 3 del predetto articolo 13, che, per assicurare il divieto imposto alle società strumentali di svolgere, anche tramite società partecipate, prestazioni a favore di soggetti diversi dalle amministrazioni di riferimento, richiede che queste attività siano cedute sul mercato “nel rispetto di procedure ad evidenza pubblica“, oppure siano scorporate in società autonome ed indipendenti dalle società strumentali.

La lex specialis (bando reso disponibile sul sito web della società, ed avviso per estratto pubblicato in data 21 novembre 2011) prevedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 50/100 assegnati all’offerta economica (rialzo sul prezzo d’acquisto base stimato in euro 700.098,79) e 50/100 all’offerta tecnica (Business Plan, da valutare secondo i parametri e sottoparametri stabiliti dal bando).

Hanno chiesto di partecipare sei imprese. Entro il termine, stabilito al 7 dicembre 2011, hanno presentato offerte soltanto la Insiel Mercato S.p.a. e la NoemaLife S.p.a.

All’esito della procedura, è risultata aggiudicataria provvisoria la NoemaLife, con 100/100, mentre alla Insiel Mercato, odierna ricorrente, sono stati assegnati 72,5/100 (verbale n. 5 in data 29 dicembre 2011).

2. Col ricorso introduttivo, la ricorrente impugna detto provvedimento, unitamente al bando presupposto ed alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, deducendo i due ordini di censura indicati in prosieguo.

Con motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva, disposta in data 11 gennaio 2012 (e comunicata con nota in pari data, prot. n. 20), ed ha altresì impugnato il provvedimento in pari data, prot. 18, con cui le è stato negato l’accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica della NoemaLife.

3. Resistono, controdeducendo puntualmente, la HiWeb S.r.l. e la NoemaLife S.p.a.

4. Prima di esaminare le censure, va sottolineato che, nella seduta del 9 dicembre 2011, la Commissione di gara aveva rilevato che la documentazione presentata da NoemaLife non conteneva “l’impegno del soggetto che ha rilasciato la garanzia provvisoria a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva, una garanzia fideiussoria pari al 20% dell’importo offerto per l’acquisto del ramo, a copertura degli impegni assunti dal concorrente e riportati nel contratto di compravendita” richiesto dal bando (par. 7.2., pag. 8), bensì un impegno a rilasciare la cauzione definitiva di cui all’art. 113, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

Pur rilevando che detto ultimo impegno “non corrisponde alle richieste contenute nel bando“, la Commissione, “prendendo atto che il bando non contempla cause di esclusione in tal senso“, aveva chiesto all’offerente di “adeguare lo schema prodotto alle previsioni del suddetto bando“, così come poi è avvenuto.

4.1. Alla luce di quanto appena precisato, la ricorrente lamenta anzitutto che la Commissione non abbia provveduto ad escludere la controinteressata.

Infatti, la sanatoria contrasta con l’articolo 13, commi 1 e 3, del d.l.. 223/2006, con i principi di non discriminazione e par condicio nelle procedure di gara ad evidenza pubblica ricavabili dal Trattato UE e dagli articoli 1, 2 e 27 del d.lgs. 163/2006, con gli articoli 46 e 75 del d.lgs. 163/2006, e dà luogo anche a falsa applicazione dell’articolo 7 del bando, nonché ad eccesso di potere per falsa causa, illogicità manifesta, difetto di motivazione e sviamento. Pertanto, a prescindere da un’espressa previsione a pena di esclusione, questa avrebbe dovuto comunque discendere dal carattere essenziale della dichiarazione mancante.

4.2. Le parti resistenti obiettano che l’articolo 75 del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione in una procedura di alienazione di un ramo d’azienda, il cui bando di gara non ne richiama, nemmeno implicitamente, i contenuti; mentre l’articolo 46 risulta correttamente applicato dalla Commissione di gara.

Il Collegio osserva che la procedura in esame, non solo (per quanto sopra sintetizzato) presenta i tratti tipici di una procedura ad evidenza pubblica, ma è tale per disposizione normativa. Anche se, stante il carattere generico dell’articolo 13, comma 3, della legge 248/2006, devono ritenersi applicabili alla procedura in esame, non direttamente tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, bensì i soli principi da esse desumibili, quali attuazione dei principi del Trattato.

Tra essi, quelli del rispetto della lex specialis – che si concretizza, tra l’altro, nell’impossibilità di una sua disapplicazione, se non per effetto di una puntuale disposizione normativa – e della par condicio tra i concorrenti.

Peraltro, la difformità sembra indiscutibile, posto che l’articolo 113, comma 1, del d.lgs. 163/2006, richiamato nella dichiarazione presentata dalla controinteressata, prevede una fidejussione calcolata al 10% dell’offerta presentata, mentre il par. 7.2. la richiede in misura pari al 20%.

Trattandosi di difformità sostanziale rispetto ad una previsione univoca, non la si può ritenere frutto di mero errore materiale (caso mai, potrebbe ipotizzarsi una disattenzione nella lettura del bando, ma si tratterebbe di circostanza comunque imputabile al concorrente).

Né, infine, può ritenersi – come pure sostengono le parti resistenti – che la funzione indennitaria della fidejussione e la sua estraneità alla valutazione comparativa delle offerte la renda irrilevante ai fini della par condicio, in quanto si tratta pur sempre di un impegno oneroso richiesto a tutti i concorrenti, e come tale avente carattere sostanziale. O che – come sostiene la stazione appaltante – la sanzione dell’esclusione prevista dal comma 8 del citato articolo 75, consegua soltanto alla totale omissione dell’impegno di garanzia, essendo evidente come non possa distinguersi la rilevanza della difformità in base all’entità di essa.

4.3. Tuttavia, la controinteressata obietta anche che la previsione del par. 7.2. deve ritenersi nulla, in applicazione dell’articolo 46, comma 1-bis, del Codice (introdotto dal d.l. 70/2011), che ha previsto la tassatività delle clausole di esclusione valide, tra le quali non rientrerebbe quella del par. 7.2.

Va ricordato che, secondo il predetto comma 1-bis: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. “.

Giova altresì ricordare che l’articolo 75, ai commi 1 e 6, prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, il successivo comma 8, con riferimento alla garanzia fideiussoria del dieci per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

Il Collegio osserva che – pur nella incertezza interpretativa circa la portata del comma 1-bis dell’articolo 46, anche alla luce dell’orientamento inizialmente manifestato dall’A.V.C.P. (con un parere del 2 agosto 2011) circa la riconducibilità della mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipotesi, quale condizione essenziale dell’offerta – la giurisprudenza sembra smentire la tesi delle parti resistenti.

Infatti, sulla base del raffronto tra le due previsioni dell’articolo 75, suddette, è stato recentemente affermato (Cons. Stato, III, 1 febbraio 2012, n. 493) che:

– l’interpretazione giurisprudenziale precedente l’introduzione del comma 1-bis all’articolo 46, era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di
– la novella legislativa impone una diversa interpretazione anche dell’articolo 75, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presta
Sulla base di tale orientamento, il Collegio è portato a concludere che, anche volendo ritenere che l’articolo 46, comma 1-bis, esprima un principio applicabile alla gara in questione, dalla sua applicazione non possa discendere la nullità della clausola di cui al par. 7.2.

Né, peraltro, viene argomentato dalla ricorrente che la clausola (pure impugnata) sia altrimenti illegittima.

5. La fondatezza del primo ordine di censure comporta l’accoglimento del ricorso e determina l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione impugnati.

6. Non vi è pertanto motivo per disporre l’acquisizione istruttoria richiesta dalla ricorrente; né può esaminarsi il secondo ordine di censure – con il quale la ricorrente, alla luce del principio evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, A.P., 28 luglio 2011, n. 13), lamenta che la Commissione di gara abbia aperto le Buste “B”, contenenti le offerte tecniche, in seduta riservata anziché pubblica (cfr. verbale n. 2 del 22 dicembre 2011) – in quanto dedotto espressamente in via subordinata, poiché volto ad ottenere la rinnovazione della gara.

7. Stante la relativa novità ed incertezza del quadro normativo, sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di aggiudicazione impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 27/4/2012 n.161 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il bando di concorso pubblico per titoli ed esami indetto da una ASL per la copertura di n. 3 posti di collaboratore professionale sanitario – ortottista – categoria D – con rapporto di lavoro a tempo pieno di cui: un posto riservato al personale interno e un posto riservato ai volontari delle forze armate congedati senza demerito, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Concorsi n. 4 del 17/1/2012; Considerato che, ad un primo esame, paiono dover essere disattese le argomentazioni con cui l’Amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione del giudice adito, nonché la sua tardività. Considerato, infatti, che il riconoscimento del diritto all’assunzione tramite procedura di mobilità, sostanzialmente fatto valere dalla ricorrente, è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso, cosicché la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione cui corrisponde una situazione di interesse legittimo la cui tutela spetta al giudice amministrativo. Considerato, comunque, che la ricorrente non ha interesse a denunciare la mancata attivazione della procedura di mobilità, poiché la sua istanza di trasferimento è stata regolarmente vagliata e motivatamente respinta dall’amministrazione. Considerato, sotto altro profilo, che non si riscontra l’irreparabilità del pregiudizio lamentato dalla ricorrente, atteso che le procedure concorsuali sono attualmente sospese per effetto del blocco delle assunzioni disposto per il 2012 dalla Regione. (G.S.)

N. 00148/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00353/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2012, proposto da:

Paola Inzaghi, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliana Brambilla, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Genova, via Fieschi, 6/8;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pipicelli, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanna Casu in Genova, via XX Settembre, 21/11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando di concorso pubblico per titoli ed esami indetto dall’Azienda Sanitaria Locale 2 Savonese, per la copertura di n. 3 posti di collaboratore professionale sanitario – ortottista – categoria D – con rapporto di lavoro a tempo pieno di cui: un posto riservato al personale interno e un posto riservato ai volontari delle forze armate congedati senza demerito, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Concorsi n. 4 del 17/1/2012;

della deliberazione n. 993 del 4/11/2011 del Direttore generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese con la quale è stato deliberato di indire il concorso sopra indicato;

di ogni altro atto, presupposto, conseguente o comunque connesso a quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Considerato che, ad un primo esame, paiono dover essere disattese le argomentazioni con cui l’Amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione del giudice adito, nonché la sua tardività.

Considerato, infatti, che il riconoscimento del diritto all’assunzione tramite procedura di mobilità, sostanzialmente fatto valere dalla ricorrente, è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso, cosicché la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo la cui tutela spetta al giudice amministrativo.

Considerato, in secondo luogo, che il ricorso risulta consegnato per la notifica il 17 marzo 2012, sessantesimo giorno dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale.

Considerato, comunque, che la ricorrente non ha interesse a denunciare la mancata attivazione della procedura di mobilità, poiché la sua istanza di trasferimento è stata regolarmente vagliata e motivatamente respinta dall’amministrazione.

Considerato, sotto altro profilo, che non si riscontra l’irreparabilità del pregiudizio lamentato dalla ricorrente, atteso che le procedure concorsuali sono attualmente sospese per effetto del blocco delle assunzioni disposto per il 2012 dalla Regione Liguria.

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possano essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 27/4/2012 n.148 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – B. Lelli Est.
Cooperativa Italiana di Ristorazione – Cir Food Scarl (Avv.ti A. Bullo, G. Santoli) contro il Comune di Ferrara (Avv. E. Nannetti, C. Balli, M. Indelli, B. Montini) e nei confronti di Day Ristoservice Spa (non costituita)

sulla necessaria indicazione nel bando di eventuali correttivi alla formula per il calcolo del punteggio da assegnare alle offerte, nella specie di quelle pari a zero

Contratti della p.a. – Formula per il calcolo del punteggio delle offerte – Correttivo per offerte pari a zero – Va previsto ab initio nella formula o inserito nel bando

Se la stazione appaltante intende consentire anche offerte pari a zero ( il che non è di per sé irragionevole), deve nel contempo prevedere le conseguenze nel caso di realizzazione di tale eventualità predisponendo regole per il calcolo del punteggio che possano funzionare anche con tale tipo di offerta o, nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile, predisponendo direttamente nel bando il correttivo da adottare automaticamente. Solo in tal modo è possibile garantire la completezza del bando e, quindi, consentire a tutti i partecipanti di avere contezza piena e chiara delle modalità di attribuzione del punteggio (fattispecie relativa all’affidamento del servizio sostitutivo di mensa, a mezzo di buoni pasto elettronici, in cui l’aggiudicataria aveva previsto “zero giorni” quale termine di pagamento e l’amministrazione, al fine di consentire alla formula prevista dal bando di gara per il calcolo del punteggio di funzionare aveva introdotto un correttivo di 0,1, integrazione ritenuta illegittima dal TAR)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1120 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa Italiana di Ristorazione – Cir Food Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Bullo, Guia Santoli, con domicilio eletto presso Guia Santoli in Bologna, via della Zecca 1;

Comune di Ferrara, rappresentato e difeso dagli avv. Edoardo Nannetti, Cristina Balli, Matilde Indelli, Barbara Montini, con domicilio eletto presso Cristina Balli in Bologna, via Altabella 3;

Day Ristoservice Spa;

dell’aggiudicazione provvisoria alla Dau Ristoservice Spa del servizio sostitutivo di mensa, a mezzo di buoni pasto elettronici, tramite “card” a favore dei dipendenti dell’Amministrazione comunale, indetta con il bando inviato alla Guue il 31 maggio 2011;

nonchè di ogni atto ad esso connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2012 il dott. Bruno Lelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnata l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Day Ristoservice s.p.a. del servizio sostitutivo di mensa a mezzo di buoni pasto elettronici a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale di Ferrara.

Vengono altresì impugnati gli articoli 23 e 24 del disciplinare di gara nella parte in cui ammettono l’indicazione di un termine di pagamento pari a “zero giorni”; i chiarimenti n. 9 e n. 10 resi dall’Amministrazione il 29 giugno 2011; i verbali delle sedute della commissione giudicatrice recanti conferma dell’aggiudicazione provvisoria e le successive note di trasmissione del verbale di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Con i motivi aggiunti viene impugnata l’aggiudicazione definitiva, sia per motivi sostanzialmente analoghi a quelli formulati nei confronti dell’aggiudicazione provvisoria, sia richiamando un sopravvenuto parere dell’Autorità sugli appalti.

L’aggiudicataria nella sua offerta ha previsto “zero giorni” quale termine di pagamento e l’amministrazione, al fine di consentire alla formula prevista dal bando di gara per il calcolo del punteggio di funzionare, ha introdotto il correttivo di 0,1.

Col primo motivo di ricorso viene contestata la legittimità degli articoli 23 e 24 del disciplinare e del chiarimento n. 10 nella parte in cui non escludono o comunque ammettono a valutazione offerte pari a zero o comunque non prevedono ex ante un correttivo per tale eventualità.

Col suddetto motivo vengono altresì formulate ulteriori censure quali quella inerente alla necessità di escludere l’offerta pari a zero.

Con altri motivi successivi viene contestata l’introduzione da parte dell’amministrazione di un correttivo 0,1 per consentire la concreta applicazione della formula prevista dal bando di gara.

Il collegio osserva che il primo motivo ha carattere demolitorio dell’intera procedura di gara, in quanto contesta la disciplina prevista dal bando per l’attribuzione del punteggio in relazione ai termini di pagamento agli esercizi convenzionati (10 punti).

Ne consegue che il suo eventuale accoglimento ha carattere assorbente ed esime dall’esaminare i motivi successivi che, invece, riguardando aspetti applicativi della formula prevista, presuppongono la validità del disciplinare che la prevede.

Il collegio ritiene che il primo motivo sia fondato nella parte in cui contesta la mancata previsione nel bando di gara di un correttivo per l’eventualità di un’offerta pari a zero.

Invero, se la stazione appaltante intende (come nel caso di specie) consentire anche offerte pari a zero ( il che non è di per sé irragionevole), deve nel contempo prevedere le conseguenze nel caso di realizzazione di tale eventualità predisponendo regole per il calcolo del punteggio che possano funzionare anche con tale tipo di offerta o, nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile, predisponendo direttamente nel bando il correttivo da adottare automaticamente.

Solo in tal modo è possibile garantire la completezza del bando e, quindi, consentire a tutti i partecipanti di avere contezza piena e chiara delle modalità di attribuzione del punteggio.

L’accoglimento del suesposto motivo comporta l’annullamento del bando e, quindi, per illegittimità derivata, dell’aggiudicazione impugnata e l’obbligo di rinnovare la gara.

Ne consegue l’inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse delle ulteriori censure e del ricorso per motivi aggiunti.

Per quanto riguarda l’istanza di risarcimento del danno la stessa non può essere accolta nella formula del risarcimento in forma specifica, in quanto solo all’esito della nuova gara sarà possibile individuare il vincitore.

Per quanto riguarda il risarcimento per equivalente, la relativa domanda è priva di concreti elementi idonei a supportarla.

In ogni caso l’interesse sostanziale della ricorrente, tenuto conto del contenuto delle censure formulate col primo motivo, viene soddisfatto attraverso l’obbligo (discendente dalla presente sentenza) di rinnovare la gara con una durata temporale pari a quella prevista dal bando annullato.

Tenuto conto del carattere interpretativo della controversia sussistono ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda),

accoglie il ricorso principale in epigrafe ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti.

Respinge l’istanza di risarcimento del danno ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Alberto Pasi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2012

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