Pres. Pugliese Est. Arzillo
G. Pascucci ed altri (Avv. ti F. Tedeschini e F. Seghini) c/ Prima
sottocommissione elettorale circondariale di Tivoli (Avv. Stato) ed altri.

sulla necessità che la sottocommissione elettorale valuti non solo il numero ma anche la regolarità delle sottoscrizioni per la presentazione delle liste elettorali e sulla esclusione in caso di eccedenza del numero legale massimo

1. Elezioni – Liste – Presentazione – Numero di sottoscrizioni – Limite massimo – Eccedenza – Esclusione – Necessità.

2. Elezioni – Liste – Presentazione – Sottoscrizioni – Numero legale – Rispetto – Commissione – Irregolarità – Valutazione – Necessità.

3. Elezioni – Liste – Presentazione – Sottoscrizioni – Numero legale – Individuazione – Popolazione risultante dall’ultimo censimento – Considerazione – Necessità.

1. Nel procedimento per la presentazione delle liste elettorali, la commissione elettorale deve verificare che le candidature siano sottoscritte dal numero di elettori prescritto dall’art. 3 della L. n. 81/1993 e procedere alla eliminazione della lista non solo quando la relativa dichiarazione di presentazione sia sottoscritta da un numero di elettori inferiore al numero richiesto, ma anche qualora essa venga sottoscritta da un numero di elettori superiore al massimo testualmente prescritto.

2. In tema di elezioni, la sottocommissione elettorale in corso di istruttoria è tenuta a verificare non solo se le sottoscrizioni per la presentazione delle liste rispettino il numero previsto dall’art. 3 della L. n. 81/1993 in riferimento alla popolazione, ma anche la loro regolarità. Infatti, l’eventuale eccedenza delle sottoscrizioni può essere sanata dalla irregolarità di una parte di esse che consenta di ricondurre il numero nei limiti legali.

3. Nel procedimento per la presentazione delle liste elettorali, ai fini della individuazione del numero di sottoscrizioni necessario per la candidatura ex art. 3 della L. n. 81/1993 è necessario prendere in considerazione la popolazione determinata in base ai risultati dell’ultimo censimento ufficiale, essendo irrilevante la successiva modifica del numero degli abitanti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 129 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3411 del 2011, proposto da:
Gilberto Pascucci, Gioacchino Renato Giannetti, Sacha Giannetti, Carlo Ponzani, Mariangela Venettoni, Anna Maria Di Pietri, Costantino Imperi, tutti in proprio e nella qualità di candidati o presentatori della Lista “Montorio Rinasce”, rappresentati e difesi dagli Avv. Federico Tedeschini e Fabiana Seghini, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

I^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Tivoli e U.T.G. – Prefettura di Roma, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Di Bartolomeo Domenico – Lista Libertà e Continuità Per Montorio, non costituitosi in giudizio;

Giovanni De Angelis, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Consuelo Del Balzo, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, via del Corso, 300;

del provvedimento prot. n. 138 del 17.4.2011 verb. n. 89, recante la ricusazione della lista “Montorio Rinasce” con riferimento alle elezioni del 15 e 16 maggio 2011 per l’elezione del Sindaco e dei Consiglieri comunali del Comune di Montorio Romano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Roma – I^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Tivoli, e di Giovanni De Angelis;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2011 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. La sottocommissione elettorale circondariale di Tivoli, competente per l’elezione del Sindaco e dei Consiglieri comunali del Comune di Montorio Romano del 15 – 16 maggio 2011, ha ricusato la lista ricorrente “Montorio Rinasce”, in quanto il numero delle relative sottoscrizioni (54) eccedeva quello massimo (pari a 50) previsto per i Comuni con popolazione compresa tra 1000 e 2000 abitanti, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera i) della L. n. 81/1993, come sostituito dall’art. 3 della L. 30 aprile 1999, n. 120.

2. I due motivi di ricorso, da considerarsi congiuntamente, prospettano vari profili di illegittimità, i quali muovono dalla contestazione del meccanismo di computo della popolazione riferito all’ultimo censimento ufficiale del 2001 (art. 2 del D.P.R. n. 570/1960; art. 37, comma 4, del D. Lgs. n. 267/2000) e dalla prospettazione, in via alternativa, del riferimento al dato risultante dal certificato anagrafico prodotto in atti, secondo cui la popolazione residente nel Comune di Montorio Romano alla data del 16.4.2011 è pari a 2048 cittadini: il che comporterebbe l’applicazione, nella specie, dello scaglione di cui all’art. 3, comma 1, lettera h) della L. n. 81/1993, come sostituito dall’art. 3 della L. 30 aprile 1999, n. 120 (non meno di 30 e non più di 60 sottoscrittori).

3. In punto di diritto, va anzitutto rilevato che la determinazione della popolazione in base ai risultati dell’ultimo censimento ufficiale discende testualmente dalla legge (art. 2 del D.P.R. n. 570/1960; art. 37, comma 4, del D. Lgs. n. 267/2000). E’ vero che le menzionate previsioni attengono espressamente alla composizione dei consigli comunali, ma logicamente e coerentemente esse estendono il proprio raggio applicativo anche alla disciplina elettorale relativa a tale organo, nel cui ambito rivestono portata generale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 1981, n. 240).

Dette previsioni sono volte a sancire l’irrilevanza delle fluttuazioni del numero della popolazione residente che avvengono nell’intervallo di tempo tra un censimento e l’altro, e rispondono a “ovvie e non superabili esigenze di ordine pratico ed amministrativo” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 1981, n. 528).

Sotto questo profilo, è poi evidente che il certificato anagrafico prodotto in atti non può avere lo stesso valore di un censimento (quale che sia la configurazione dei relativi poteri nell’articolazione Stato – Regioni – enti locali).

4. La giurisprudenza più recente (cfr. TAR Lazio, sez. Latina, 5 novembre 2009, n. 1049; TAR Campania Napoli, sez. II, 29 maggio 2009, n. 3018) ha inoltre evidenziato che:

– la previsione di cui all’art. 30, comma 1, lett. a), d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, secondo cui la commissione elettorale deve verificare che « le candidature siano sottoscritte dal numero prescritto di elettori, eliminando quelle che non lo sono », va i
– come affermato da C. cost., 4 marzo 1992 n. 83, la fissazione del numero massimo di sottoscrizioni non è diretta soltanto alla semplificazione del procedimento, ma si dà carico di esigenze di ben maggiore rilievo, in quanto rivolte a garantire la libera
– chi volesse (sempre secondo la Corte costituzionale) influenzare indebitamente il corpo elettorale con la dimostrazione di forza consistente nella raccolta di un più alto numero di sottoscrizioni non sarebbe distolto da tale intento, se al superamento d
– l’esiguità del numero di firme ulteriore rispetto al massimo previsto dalla legge non costituisce circostanza tale da condurre a una diversa conclusione, dato che se fosse lasciato al giudice il compito di stabilire nel caso concreto lo scarto in aument
– un “range” di oltre due decine di firme tra i due limiti inferiore e superiore, si presenta pienamente idoneo a consentire prudenzialmente una raccolta di firme che sia superiore al margine minimo, e contemporaneamente non superi il limite massimo, sì c
5. Ad avviso del Collegio le argomentazioni contenute nella richiamata sentenza della Corte costituzionale (e nella successiva ordinanza 29 ottobre 1999, n. 407) consentono di rilevare anche – per connessione – la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 2 del D.P.R. n. 570/1960 e dell’art. 3 della L. n. 81/1993, formulata in relazione agli artt. 3, 49, 51 e 97 della Costituzione, con particolare riferimento alla mancanza di aggiornamento del dato numerico risultante dal censimento ufficiale. Del resto, la normativa in questione è proprio volta a garantire un ragionevole e ordinato svolgimento delle elezioni sulla base di criteri di certezza e di salvaguardia della corretta determinazione della volontà popolare; mentre la prefigurazione di un sistema diverso, parimenti idoneo a garantire la necessaria certezza, postulerebbe un inammissibile intervento additivo in pregiudizio della legittima discrezionalità del legislatore.

6. Per le stesse ragioni va disattesa la censura relativa alla violazione e alla falsa applicazione dell’art. 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (diritto a un ricorso effettivo) e dell’art. 3 dell’Addendum inserito con il protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione medesima (diritto a elezioni da svolgersi “in condizioni tali da assicurare la libera espressione dell’opinione del popolo sulla scelta del corpo legislativo”).

Ciò in quanto sono ammissibili, nell’ambito del margine di apprezzamento spettante agli Stati, le limitazioni che perseguano uno scopo legittimo e siano proporzionate al sacrificio inferto agli individui, in particolare quando esse siano volte a rafforzare e proteggere la libertà del popolo di esprimere la propria volontà (Corte europea dir. uomo, sez. I, 10 aprile 2008).

E d’altra parte non si ravvisa alcuna violazione del “diritto al ricorso effettivo”, posto che i ricorrenti usufruiscono dell’apposita tutela predisposta dall’art. 129 c.p.a. proprio per la fase anteriore allo svolgimento della tornata elettorale.

7. Rimangono da esaminare i profili istruttori e motivazionali. Parte ricorrente lamenta il fatto che la competente sottocommissione elettorale non abbia seguito l’ordine delle operazioni previsto dalle istruzioni ministeriali (pp. 24 e 25), e in particolare non abbia dapprima provveduto a escludere le sottoscrizioni formalmente irregolari dal novero di quelle rilevanti ai fini dell’applicazione della norma predetta, né abbia tenuto conto, comunque, della possibilità di considerare le quattro sottoscrizioni in più rispetto al massimo di legge come firme “di riserva”.

Il Collegio ribadisce, in linea di principio, che l’ampio “range” fissato dalla norma primaria (nella specie: 25-50 sottoscrizioni) esclude la possibilità di giustificare “a priori” la presenza di un certo numero di “firme di riserva”, nel senso che la presentazione di un numero di sottoscrizioni pari al massimo di legge è presumibilmente sufficiente a garantire i candidati dalle sorprese che potrebbero derivare dall’eventuale esclusione di alcune sottoscrizioni.

7.1 E’ vero, peraltro, che la procedura stabilita nelle istruzioni ministeriali prevede che si faccia luogo alla ricusazione della lista solo in esito all’effettuazione delle verifiche relative alla regolarità delle firme (con particolare riferimento alle relative autentiche e al possesso, da parte dei sottoscrittori, del requisito di elettore del Comune). Ciò significa che – secondo l’impostazione del ricorso – l’eccedenza delle sottoscrizioni potrebbe quantomeno essere sanata “a posteriori” dal rilievo dell’irregolarità di una parte di esse.

Con riferimento al caso di specie, questo profilo di censura risulta fondato.

Dal verbale della seduta della competente sottocommissione elettorale non risulta infatti che la ricusazione impugnata in questa sede sia stata preceduta dalle operazioni prescritte al par. 15, punto II delle istruzioni ministeriali, allo scopo di verificare, tra l’altro, se le 54 sottoscrizioni fossero tutte regolari.

8. La considerazione di cui al precedente punto 7.1. comporta l’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento dell’atto impugnato per difetto di istruttoria e di motivazione.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione ai fini del successivo corso del procedimento elettorale, previo compimento delle verifiche di cui al medesimo punto 7.1.

9. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e con gli effetti di cui al punto 8 della motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 27/4/2011 n.3633 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso la sentenza che accoglie il ricorso avverso l’ affidamento servizio di progettazione preliminare ed eventuale progettazione definitiva di lavori di collegamento di strade statali e provinciali (con sospensiva accolta in primo grado e confermata in sede di appello). La sentenza non sospesa annulla l’affidamento in quanto l’aggiudicataria aveva omesso la dichiarazione sostitutiva dei requisiti di ordine generale (ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici) da parte del Vice Presidente della società mandataria del raggruppamento aggiudicatario. (G.S.)

N. 01811/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01386/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2011, proposto da:

C. Lotti & Associati Societa’ di Ingegneria Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103;

contro

Pro Iter Progetto Infrastrutture Territorio Srl, Sotec Srl, Tecnolav Engineering Srl, Luigi Giglio, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Cristina Lenoci, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso Francesco Marascio in Roma, via G.B. Martini 2; Serv.in.Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

nei confronti di

Regione Autonoma Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Camba, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio Rapp.Za Regione Autonoma Sardegna in Roma, via Lucullo 24;

per la riforma della sentenza breve del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00066/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PROGETTAZIONE PRELIMINARE ED EVENTUALE PROGETTAZIONE DEFINITIVA DI LAVORI DI COLLEGAMENTO TEMPIO OLBIA-RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Sardegna e di Pro Iter Progetto Infrastrutture Territorio Srl e di Sotec Srl e di Tecnolav Engineering Srl e di Luigi Giglio e di Serv.In.Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista le domande di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentate dagli appellanti principale ed incidentale;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Vagnozzi, Lenoci, Massa e Camba;

Considerato che appaiono condivisibili le motivazioni del giudice di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge le istanze cautelari principale e incidentale (ricorso 1386/10).

Pone le spese della presente fase cautelare, per la somma complessiva di € 4.000,00 (euro Quattromila/00), solidalmente e in parti uguali a carico delle parti soccombenti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 27/4/2011 n.1811 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Mele
Procoedi Consorzio stabile Scarl (Avv. I. Scuderi) c/ Ente Acque della Sardegna (Avv. B. Tidore) e Consorzio stabile Aedars Scarl (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu).

1. Contratti della P.A. – Gara – Progettazione ed esecuzione lavori – Consorzio di professionisti – Progettazione esecutiva – Sottoscrizione tecnico abilitato – Sufficienza – Indicazione ripartizione compiti fra professionisti – Necessità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Progettazione ed esecuzione lavori – Consorzio stabile – Possesso qualificazione – Dimostrazione – Necessità – Consorziata esecutrice – Mancato possesso qualificazione – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Consorzio stabile e consorziata – Partecipazione congiunta in più gare – Conseguenze – Sanzione – Esclusione dalla gara.

1. In tema di gara per la progettazione ed esecuzione di lavori, si deve ritenere che, con riferimento alla progettazione esecutiva, per la quale è richiesta la sottoscrizione del tecnico abilitato iscritto all’albo, il consorzio di professionisti non è tenuto ad indicare anche la specifica divisione dei compiti fra i professionisti stessi, in quanto non rispondente alla ratio sottesa alla necessità della precisa indicazione delle attività assegnate a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, che attiene esclusivamente la verifica di una coerente ripartizione dei lavori con le qualificazioni di ciascuna impresa ed il possesso dei requisiti richiesti per eseguire quella parte di attività.

2. In tema di gara per la progettazione ed esecuzione di lavori, il possesso dei requisiti di qualificazione deve essere dimostrato solo dai consorzi stabili e non anche dall’impresa consorziata indicata come esecutrice, in quanto i consorzi stabili, avendo una propria qualificazione, assumono su di sé l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano disegnato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione “in toto” ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata.

3. Nel caso in cui un consorzio stabile partecipi a più gare con una sua consorziata, se non vi è la prova che siano state prodotte false dichiarazioni l’unica sanzione applicabile è l’esclusione dalla gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8440 del 2010, proposto da:

Procoedi Consorzio Stabile Scarl, rappresentato e difeso dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Roma, via Stoppani, 1;

contro

Ente Acque della Sardegna (Enas), rappresentato e difeso dall’avv. Barbara Tidore, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Consorzio Stabile Aedars Scarl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 02270/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE LAVORI “SCHEMA IDRICO DEL FLUMINEDDU” – RIS. DANNI – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Acque della Sardegna (Enas) e di Consorzio Stabile Aedars Scarl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Rossitto, per delega dell’Avv. Scuderi, De Portu e l’Avvocato dello Stato Dettori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appello sottoposto attualmente alla cognizione del Collegio è proposto dal Consorzio stabile Procoedi s.c.a.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha rigettato un ricorso proposto presso quella sede giudiziaria avverso l’aggiudicazione al controinteressato Consorzio stabile Aedars s.c.a.r.l. di una gara per la progettazione ed esecuzione dei lavori denominati “Schema idrico del Flumineddu per l’alimentazione irrigua della Marmilla – Opere di adduzione ed attrezzamento irriguo della Bassa Marmilla alimentato dello schema idrico Flumineddu-Tirso-Flumendosa”.

L’appellante, premesso, ai fini dell’interesse all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, di essere graduato subito dopo l’aggiudicatario, propone i seguenti motivi di appello:

Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000 e dell’art. 38, comma 1, lett. h) del d. lgs. N. 163 del 2006; in quanto il Consorzio Aedars aveva dichiarato il falso nella partecipazione (insieme ad una consorziata) in un’altra gara dalla quale era stato conseguentemente escluso;

Violazione e falsa applicazione della “lex specialis”in ordine ai requisiti di qualificazione, degli artt. 90. 37. commi 4, 5,e 13 del d. lgs. n. 163 del 2006, oltre che travisamento, violazione della trasparenza e sviamento; poiché il raggruppamento di professionisti, incaricato di eseguire la progettazione, ha omesso di indicare la ripartizione delle quote rispetto ad ognuno dei partecipanti al raggruppamento stesso;

Mancanza in capo all’impresa designata quale esecutrice dei lavori (Fracla s.r.l.) delle qualificazioni minime necessarie per eseguire l’appalto.

Conclude l’appellante per l’accoglimento dell’appello e per il risarcimento in forma specifica ovvero per equivalente.

Si costituiscono in giudizio sia l’Enas – Ente Acque per la Sardegna – che il Consorzio Aedars, i quali si oppongono all’appello e ne domandano la reiezione.

In particolare, il controinteressato Consorzio Aedars contesta specificamente e puntualmente i motivi di appello (devolutivi peraltro di quelli del ricorso di primo grado).

L’appellante presenta anch’esso una memoria illustrativa.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza dell’8 marzo 2011.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Per quanto concerne il primo motivo dell’appello, relativo al fatto che il Consorzio Aedarsi avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in questione, per aver dichiarato il falso, in quanto aveva partecipato ad un’altra gara con una diversa amministrazione insieme con una impresa consorziata, l’infondatezza deriva dal fatto che, pur essendovi stata una partecipazione in una gara indetta dal Comune di Orbetello del Consorzio e di una sua consorziata (il che ha determinato l’esclusione di entrambi da quel procedimento), non vi è stata alcuna falsa dichiarazione e l’annotazione nel registro dell’Osservatorio non ha riguardato l’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, ma soltanto l’art. 36, comma 5, che non inibisce la partecipazione a future gare indette dalla stessa o da altra amministrazione pubblica.

La sanzione per la partecipazione cumulativa alla gara del Comune di Orbetello si è risolta nella esclusione da quella gara, e nessun’altra conseguenza è da riconnettere a tale partecipazione congiunta.

Anche il secondo motivo dell’appello è infondato.

Questo, infatti, censura la mancata indicazione, nell’ambito del raggruppamento dei professionisti incaricato di eseguire la progettazione esecutiva, della divisione dei compiti fra i professionisti stessi.

Ma la censura non coglie nel segno, in quanto nella specie, il raggruppamento dei professionisti non era parte dei soggetti offerenti, che restava esclusivamente il Consorzio Aedars, ma soltanto dei soggetti che venivano individuati, come incaricati della progettazione stessa, come specificamente incaricati di eseguire la progettazione medesima, per cui non incombeva in capo ai professionisti medesimi l’onere della specificazione delle parti a ciascuno di essi assegnata, trattandosi di un raggruppamento ausiliario chiamato in avvalimento per lo specifico compito della progettazione esecutiva (cfr., sul punto, Cons. St., 16 novembre 2010, n. 8059).

Del resto, la necessità della precisa indicazione delle attività assegnata a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, sta proprio nel fatto di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attività, mentre nella specie non si trattava di una ripartizione di lavori, ma di una unica attività, che era appunto quella della progettazione esecutiva, per la quale, essendo comunque necessaria la sottoscrizione di un tecnico abilitato, iscritto al relativo albo professionale, la questione della ripartizione non aveva alcun senso e non era rispondente alla “ratio” sottostante alla necessità della specificazione.

In ogni caso, la “lex specialis” non individua in alcun punto delle sue disposizioni la necessità che anche gli eventuali raggruppamenti di professionisti, ausiliari dell’imprenditore che partecipa alla gara, debba indicare le quote di ripartizione dei compiti assegnati a ciascun professionista.

Anche il terzo motivo dell’appello è infondato.

Il Collegio è ben consapevole del fatto che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel considerare la necessità del possesso dei requisiti di qualificazione, oltre che in capo al consorzio stabile stesso, anche in testa all’impresa consorziata indicata come esecutrice, ma non può non rilevarsi che la stessa giurisprudenza è andata sempre più precisandosi in ordine alle qualificazioni dei consorzi stabili, per cui se, inizialmente poteva esservi qualche dubbio in ordine al possesso dei requisiti da parte del soggetto consorziato, incaricato di eseguire le prestazioni, successivamente la tesi della necessità del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra al Collegio la più coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.

Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione “in toto” ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata (cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 20, n. 1534).

Solo così ha un senso la qualificazione da parte della società organismo di attestazione /SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento.

L’appello è, pertanto, infondato e va, conseguentemente, respinto.

Tuttavia, in considerazione dell’andamento complessivo della vicenda contenziosa, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti costituite nel presente giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

rigetta l ‘appello .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/4/2011 n.2454 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Contessa
Ministero dell’Economia e delle Finanze, AGEA (Avv. Stato) c/ Società Lattebusche Latteria della Vallata Feltrina Cooperativa e altri

sulla legittimità della compensazione delle quote latte effettuata privilegiando alcune categorie di produttori

1. Industria e commercio – Quote latte – Compensazione – Privilegio per alcuni produttori – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Violazione diritto UE – Non sussiste

2. Unione europea – Normativa comunitaria – Attuazione – Compito Stati membri – Conseguenze

3. Unione europea – Regolamentazione comunitaria – Attuazione – Autorità nazionale – Potere discrezionale – Esercizio – Presupposto – Rispetto principi generali UE

4. Industria e commercio – Quote latte – Prelievo supplementare – Finalità sanzionatorie – Inconfigurabilità – Ragioni

1. In materia di compensazione nazionale per la campagna lattiera, è legittima la scelta nazionale di operare la compensazione privilegiando in sede di computo alcune categorie di produttori rispetto ad altri. Infatti, tale scelta non risulta vietata da alcuna disposizione comunitaria, né contrastante con alcun principio generale di matrice UE, collocandosi in un ambito “interstiziale” della disciplina comunitaria, senza determinare perciò aspetti con essa configgenti.

2. Conformemente ai principi generali su cui è fondata l’Unione Europea e che ne disciplinano i rapporti con gli Stati membri, spetta a questi ultimi, in forza dell’art. 4 TFUE, garantire nel loro territorio l’attuazione della normativa comunitaria. Pertanto, qualora il diritto comunitario, ivi compresi i principi generali di quest’ultimo, non contenga in proposito regole comuni, le autorità nazionali procedono nell’attuazione di tale normativa applicando i criteri formali e sostanziali del loro diritto nazionale.

3. Le autorità nazionali, nell’adottare provvedimenti di attuazione di una regolamentazione comunitaria, sono tenute ad esercitare il proprio potere discrezionale nel rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione Europea, tra i quali si annoverano i principi di proporzionalità, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento.

4. In materia di compensazione nazionale per la campagna lattiera, il meccanismo di prelievo supplementare (propedeutico alle operazioni di compensazione) non persegue finalità stricto sensu sanzionatorie, ma consiste nella mera imposizione di restrizioni dovute a regole di politica dei mercati o di politica strutturale e finalizzate al riequilibrio del mercato di riferimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7355 del 2010, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore e dall’AGEA (gia’ AIMA – Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Società Lattebusche Latteria della Vallata Feltrina Cooperativa A Rl;

sul ricorso numero di registro generale 7151 del 2010, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore e dall’AGEA (gia’ AIMA – Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Cooperativa Agricola Veneta Srl;



sul ricorso numero di registro generale 7961 del 2010, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore e dall’AGEA (gia’ AIMA – Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Azienda Agricola Marcon Nevio;

sul ricorso numero di registro generale 7963 del 2010, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore e dall’AGEA (gia’ AIMA – Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Azienda Agricola Pittarello Ennio;

sul ricorso numero di registro generale 7964 del 2010, proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore e dall’AGEA (già AIMA – Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Società Zogi Srl;

per la riforma

quanto al ricorso n. 7151 del 2010:

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 10584/2010, resa tra le parti, concernente QUOTE LATTE.

quanto al ricorso n. 7355 del 2010:

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 21834/2010, resa tra le parti, concernente QUOTE LATTE.

quanto al ricorso n. 7961 del 2010:

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 21831/2010, resa tra le parti, concernente QUOTE LATTE.

quanto al ricorso n. 7963 del 2010:

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 10588/2010, resa tra le parti, concernente QUOTE LATTE.

quanto al ricorso n. 7964 del 2010:

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 21832/2010, resa tra le parti, concernente QUOTE LATTE.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011 il Cons. Claudio Contessa e udito l’Avvocato dello Stato Basilica per le amministrazioni appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con cinque distinti ricorsi proposti innanzi al TAR del Lazio e recanti i numm.13981, 13998, 14015, 14094 e 14893 del 1999, alcune aziende agricole operanti nel settore della produzione lattiero-casearia chiedevano l’annullamento delle comunicazioni con cui l’AIMA (in seguito: AGEA) aveva comunicato gli esiti della compensazione nazionale per la campagna lattiera 1995/96 e 1996/97, nonché agli atti connessi, presupposti e conseguenti.

I motivi di censura, come correttamente osservato sul punto dai primi Giudici, possono essere così sintetizzati:

1) i quantitativi di riferimento individuali assegnati ai singoli produttori (d’ora innanzi: ‘i QRI’) sarebbero stati assegnati in violazione della normativa e dei principi comunitari, in via retroattiva e senza far riferimento a dati certi di produzione e commercializzazione del latte;
2) le assegnazioni dei QRI ai produttori sarebbero state effettuate dopo l’inizio della campagna lattiera di riferimento e, peraltro, in forma provvisoria;
3) gli organismi competenti avrebbero effettuato le compensazioni nazionali di cui al d.l. 1° marzo 1999, n. 43 (convertito, con modificazioni, dalla legge 17 aprile 1999, n 118) senza essere posti a conoscenza dei dati della produzione nazionale, in violazione della normativa comunitaria;
4) le assegnazioni dei QRI sarebbero state anch’esse effettuate senza essere in possesso di dati certi sulla produzione e le verifiche imposte dalla legge n. 118 del 1999 e dal D.M. 17 febbraio 1999, prima, e dal D.M. n. 159 del 1999 poi, avrebbero limitato l’accertamento alle sole situazioni anomale segnalate dall’allora AIMA;
5) le assegnazioni dei QRI si baserebbero, inoltre, sui dati storici delle quote assegnate per le annate 1995/96 e 1996/97 le quali, peraltro, sono state sospese, in via cautelare, dal giudice amministrativo;
6) con riferimento alla compensazione nazionale, a partire da quella effettuata dalla annata lattiera 1995/96, il legislatore ha previsto, con il comma 8 dell’articolo 1 del d.l. 43 del 1999, che tale operazione vada prima svolta nei confronti delle categorie prioritarie ivi previste. Tale modalità di compensazione si porrebbe in contrasto con l’art. 2 del Reg. CE n. 3950/1992 (Regolamento del Consiglio che istituisce un prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari) e l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari) che, invece, prevedrebbero che la compensazione debba essere effettuata tra tutti i produttori, senza privilegio per alcuna categoria, residuando allo Stato membro la sola scelta tra effettuare o meno la compensazione;
7) AGEA avrebbe richiesto il pagamento del prelievo supplementare comprensivo degli interessi a partire dal 1° settembre successivo al termine delle rispettive campagne lattiere quando la stessa Agenzia, per le annate dal 1995/96 al 1998/99, ne ha intimato la corresponsione a notevole distanza di tempo da quello previsto dalla normativa comunitaria (anche anni);
8) le comunicazioni impugnate conterrebbero, poi, una serie di vizi formali (mancanza di sottoscrizione, difetto di comunicazione) che ne determinerebbero l’illegittimità.
Con le pronunce oggetto del presente gravame, il T.A.R. del Lazio respingeva la massima parte delle richiamate censure, mentre accoglieva il motivo di ricorso dinanzi sintetizzato sub 6, e conseguentemente – previa disapplicazione della previsione di cui al comma 8 dell’art. 1, d.l. 43 del 1999, annullava in parte i provvedimenti oggetto di impugnativa.

Al riguardo, il Tribunale osservava:

• che la disposizione in questione, nella parte in cui privilegia alcune categorie di produttori a scapito di altre nelle operazioni di compensazione, si ponga in contrasto con la pertinente normativa comunitaria (e, in particolare, con il paragrafo 4 dell’art. 2 del Reg(CE) n. 3950/92 e con il paragrafo 3 dell’art. 3, Reg(CE) n. 536/93);
• che la disposizione nazionale in questione non presentava problemi di compatibilità comunitaria per la parte in cui prevedeva un meccanismo di compensazione (e di successiva riassegnazione) al livello nazionale fra il totale cumulato dei quantitativi di latte prodotto in eccesso dai singoli operatori rispetto al QRI assegnato e il totale dei quantitativi di riferimento assegnati ma non utilizzati da altri produttori;
• che tale opzione, in via di principio, fosse resa legittima dalla previsione di cui al comma 4 dell’art. 2, Reg(CE) 3950/92, a tenore del quale “qualora il prelievo sia dovuto e l’importo riscosso sia superiore, lo Stato membro può destinare l’eccedenza riscossa al finanziamento delle misure di cui all’articolo 8, primo trattino, e/o rimborsarlo ai produttori che rientrano in categorie prioritarie stabilite dallo Stato membro in base a criteri obiettivi da determinarsi o confrontati ad una situazione eccezionale risultante da una disposizione nazionale non avente alcun nesso con il presente regime”;
• che, tuttavia, le modalità concrete individuate dal legislatore nazionale per procedere alla compensazione nazionale e alle conseguenti operazioni sarebbero illegittime de jure communitario per almeno due ragioni;
a) in primo luogo, il meccanismo di cui al comma 8 dell’art. 1, cit. (e la conseguente redistribuzione delle somme riscosse in eccedenza in favore delle categorie privilegiate ivi contemplate) risulterebbe compatibile solo con il sopravvenuto meccanismo di cui al Reg(CE) 1788/2003, mentre non sarebbe stato possibile sulla base della normativa comunitaria ratione temporis applicabile (i.e.: il richiamato regolamento n. 3950/92 e il relativo regolamento di applicazione, n. 536/93);

b) in secondo luogo, il medesimo meccanismo risulterebbe comunitariamente illegittimo in quanto, consentendo alle categorie privilegiate di poter aspirare alla compensazione con le quote non utilizzate, si sarebbe altresì consentito a tali categorie “di produrre senza rispettare, in pratica, il QRI di riferimento e determinando, quindi, che gran parte del carico del prelievo dovuto alla CE gravasse su una cerchia limitata di produttori”;

• in definitiva, il Tribunale riteneva illegittimo il più volte richiamato comma 8 dell’art. 1, d.l. 43 del 1999 per contrasto con l’art. 2, comma 4, del Reg. CE n. 3950/1992 e l’art. 3, comma 3, del Reg. CE n. 536/1993 “nella parte in cui non prevede che la riassegnazione dei QRI in tutto o in parte inutilizzati avvenga in favore di tutti i produttori, senza privilegio per alcuna categoria”.
Le pronunce in questione venivano gravate in sede di appello dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dall’AGEA(ricorsi numm. 7151/2010, 7961/2010, 7863/2010 e 7964/2010) e dalla sola AGEA (ricorso num. 7355/2010), i quali ne chiedevano la riforma nei soli limiti della soccombenza in primo grado.

Con cinque distinte ordinanze (recanti i numeri 4225/2010, 4207/2010, 4705/2010, 4706/2010 e 4707/2010) questo Consiglio di Stato disponeva la sospensione degli effetti delle pronunce gravate, ritenendo in particolare la sussistenza del fumus boni juris.

All’udienza pubblica del 15 marzo 2011, presenti i Difensori come da verbale di udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.Giungono alla decisione del Collegio cinque ricorsi in appello proposti dall’AGEA (Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura) e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze avverso altrettante sentenze con cui il T.A.R. del Lazio ha accolto in parte i ricorsi proposti da alcune aziende attive nel settore della produzione lattiero-casearia e per l’effetto ha annullato in parte gli atti con cui l’AIMA (in seguito: AGEA) ha comunicato l’esito della compensazione nazionale di cui al d.l. 1° marzo 1999, n. 43, previa disapplicazione della previsione di cui al comma 8 dell’art. 1 del medesimo decreto per presunta illegittimità comunitaria.

2. Deve in primo luogo essere disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione di carattere soggettivo ed oggettivo (art. 70, c.p.a.).
3. Con il primo motivo di gravame, le amministrazioni appellanti lamentano che la pronuncia in epigrafe sarebbe erronea e meritevole di riforma per la parte in cui (discostandosi da un consolidato orientamento dei Giudici nazionali e comunitari) ha ritenuto l’illegittimità de jure communitario dei particolari criteri di compensazione di cui al comma 8 dell’art 1, d.l. 43 del 1999.
In particolare, la pronuncia in questione avrebbe erroneamente affermato che il particolare sistema modellato dal Legislatore nazionale nel 1999 non risultasse conforme al modello normativo delineato dal Reg. (CE) 3950/1992, ma solo con il sopravvenuto modello di cui al Reg. (CE) 1788/2003.

Al contrario, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che già il regolamento del 1992, laddove consentiva agli Stati di procedere a due alternative modalità per perequare il superamento dei QRI (tramite riassegnazione delle quote inutilizzate, ovvero rimborso dell’importo riscosso in eccedenza) risultasse compatibile con la ratio di tutela e salvaguardia dei produttori in condizioni oggettivamente svantaggiate che caratterizza il sistema normativo del 1999.

In particolare, il sistema delineato dal più volte richiamato comma 8 dell’art. 1 risulterebbe pienamente compatibile con le previsioni di cui al comma 4 dell’art. 2, Reg (CE) 3950, cit.

In definitiva, la scelta operata dal Legislatore italiano del 1992 di assicurare una particolare preferenza, in sede di compensazione, a determinate categorie di produttori in oggettive situazioni di svantaggio, risulterebbe certamente compatibile con un’impostazione concettuale non solo non esclusa, ma anzi espressamente richiamata dalle pertinenti disposizioni comunitarie. Ed infatti, il richiamato regolamento del 1992 non imponeva in alcun modo agli Stati membri di svolgere le operazioni di compensazione in modo tale da riattribuire in modo inderogabile le quote individuali inutilizzate attraverso un meccanismo di redistribuzione ‘a pioggia’ fra tutti i produttori.

Ed ancora, la sentenza sarebbe erronea laddove afferma che il particolare meccanismo di compensazione delineato dal più volte richiamato comma 8 dell’art. 1, d.l. 43, cit., nell’avvantaggiare talune categorie di produttori c.d. privilegiate, avrebbe fatto gravare la maggior parte del carico del prelievo supplementare su poche e residuali categorie di produttori.

Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che il meccanismo in contestazione non alterava in alcun modo il sistema del prelievo in quanto tale (il quale gravava sui singoli produttori in ragione del superamento che ciascuno di essi aveva effettuato delle QRI di rispettiva assegnazione), con la conseguenza che a nessun allevatore potesse essere addebitato un onere ulteriore e diverso rispetto a quanto determinato come conseguenza del proprio comportamento.

In definitiva, la sentenza risulterebbe erronea per non aver considerato che la compensazione prioritaria in favore di talune categorie svantaggiate non è finalizzata a far sostenere un costo aggiuntivo alle altre categorie di produttori; ma è volta – al contrario – a sostenere (sulla base di scelte distributive in se non irragionevoli) talune aziende in relazione alle obiettive condizioni di difficoltà che ne caratterizzano l’attività.

3.1. L’appello è meritevole di accoglimento.
Il fulcro del thema decidendum è rappresentato dallo stabilire se sia conforme con il pertinente paradigma normativo comunitario (in specie: articolo 2, paragrafo 1, secondo comma e articolo 2, paragrafo 4 del Reg. (CE)3950/92; art. 3, paragrafo, 3 del Reg. (CE)536/93) una disciplina nazionale in tema di effettuazione della compensazione nazionale la quale ancori l’operatività del meccanismo all’individuazione di alcune categorie di operatori nei cui confronti le operazioni di compensazione sono effettuate in base a criteri preferenziali e sequenziali.

3.2. Ad avviso del Collegio, è innegabile che il meccanismo delineato dal legislatore del 1999 (si tratta del comma 8 dell’art. 1, d.l. 1° marzo 1999, n. 43 convertito, con modificazioni, dalla l. 17 aprile 1999, n. 118) sia tale per cui le conseguenze favorevoli della determinazione della compensazione nazionale (da un lato) e le conseguenze sfavorevoli in sede di allocazione degli oneri derivanti dall’effettiva determinazione del prelievo economico dovuto (dall’altro) siano distribuite in modo differenziato fra le varie categorie di produttori.
E’, altresì, innegabile che l’effetto concreto del richiamato interveto normativo sia tale per cui, a parità di quantitativo di riferimento individuale (QRI) e a parità di eccedenza produttiva rispetto alla quota assegnata, due diversi produttori potranno risultare assoggettati a prelievi supplementari di ammontare diverso in quanto potranno beneficiare in modo differenziato degli esiti delle operazioni di compensazione (a seconda, cioè, che essi appartengano o meno a una delle categorie privilegiate e a seconda che la categoria cui essi appartengano presenti o meno ‘capienza’ ai fini del favorevole esito delle operazioni di compensazione e della conseguente determinazione del prelievo supplementare).

3.3. Occorre, a questo punto, domandarsi se le obiettive differenziazioni nel trattamento in tal modo riservato dal Legislatore nazionale alle diverse categorie di produttori risultino (caeteris paribus) violative dei principi generali del diritto comunitario, ovvero delle norme di diritto comunitario derivato.
3.3.1. Ad avviso del Collegio, la risposta al quesito è in senso negativo.
3.4. Si ritiene che il modello normativo dinanzi sinteticamente descritto non risulti in alcun modo violativo del pertinente paradigma comunitario (nella formulazione ratione temporis rilevante) in quanto la scelta di operare la compensazione nazionale privilegiando in sede di computo alcune categorie di produttori rispetto ad altri non risulta vietata dalle previsioni del Reg. (CE)3950/92; ovvero dal Reg. (CE)536/93 e si colloca, al più, in un ambito – per così dire – ‘interstiziale’ della disciplina comunitaria, senza in alcun modo determinare aspetti con essa confliggenti.
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento della Corte di giustizia delle CE secondo cui, conformemente ai principi generali su cui è fondata la Comunità e che disciplinano i rapporti fra quest’ultima e gli Stati membri, spetta a questi ultimi, in forza dell’art. 5 del Trattato CE (divenuto art. 10 CE a seguito del Trattato di Amsterdam e, successivamente, art. 4 del TFUE a seguito del Trattato di Lisbona), garantire nel loro territorio l’attuazione della normativa comunitaria (si tratta di una regola particolarmente pregnante nel caso – che qui rileva – delle disposizioni direttamente applicabili negli Stati membri, come i regolamenti comunitari). Qualora il diritto comunitario, ivi compresi i principi generali di quest’ultimo, non contenga in proposito regole comuni, le autorità nazionali procedono, nell’attuazione di tale normativa, applicando i criteri formali e sostanziali del loro diritto nazionale (v., segnatamente, sentenza 23 novembre 1995, causa C 285/93, Dominikanerinnen-Kloster Altenhohenau).

La giurisprudenza della Corte ha chiarito al riguardo che, nell’adottare provvedimenti di attuazione di una regolamentazione comunitaria (e pure in assenza di puntuali vincoli – per così dire – ‘in positivo’), le autorità nazionali sono tenute ad esercitare il proprio potere discrezionale nel rispetto dei principi generali del diritto comunitario, tra i quali si annoverano i principi di proporzionalità, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento (sentenza 25 marzo 2004, in causa C-480/00; sentenza 20 giugno 2002, in causa C-313/99, Mulligan e a.).

3.5. Ebbene, riconducendo i princìpi in questione alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che la scelta nazionale di impostare l’effettuazione della compensazione nazionale secondo un criterio preferenziale fondato sulla sequenziale individuazione di platee di beneficiari (ciascuna delle quali, in astratto, idonea ad escludere le categorie successive in caso di incapienza dei quantitativi oggetto di compensazione) non risulta vietata da alcuna delle richiamate disposizioni comunitarie, né violativa di alcun principio generale di matrice UE (e, segnatamente, dei ridetti princìpi di proporzionalità, certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento).
In particolare, l’esame della pertinente normativa comunitaria mostra che la scelta redistributiva in questione non risulta vietata in modo espresso:

• né dal secondo comma del paragrafo 1 dell’art. 2, Reg.(CE) 3950/92;
• né dal paragrafo 4 dell’art. 2 del medesimo regolamento;
• né dal paragrafo 3 dell’art. 3 del Reg.(CE) 536/93.
Al contrario, la pratica attuazione del richiamato meccanismo su base preferenziale di determinazione delle compensazioni (anche ai fini delle conseguenti restituzioni) ha comunque consentito il pieno esplicarsi delle finalità di riequilibrio fra domanda e offerta nel settore lattiero-caseario, sottesa alla disciplina comunitaria di settore e, in ultima analisi, ha lasciato inalterate le finalità di tutela del mercato da essa perseguite.

3.6. Si potrebbe obiettare, al riguardo, che il richiamato meccanismo nazionale, assoggettando a conseguenze economiche diverse comportamenti per il resto analoghi (differenziati solo in base allo status soggettivo dell’operatore interessato), risulterebbe violativo dei princìpi comunitari di adeguatezza e proporzionalità anche ai fini sanzionatori.
Si osserva, tuttavia, che l’obiezione in questione non sembra cogliere nel segno dal momento che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il meccanismo del prelievo supplementare (al quale sono propedeutiche le operazioni di compensazione) non persegue finalità stricto sensu sanzionatorie (Corte di Giustizia, sentenza in causa C-480/00, cit., punto 58), ma consiste nella mera imposizione di restrizioni dovute a regole di politica dei mercati o di politica strutturale e finalizzate, in ultima analisi, al riequilibrio del mercato di riferimento (in tale senso: Corte di Giustizia, sentenza 10 gennaio 1992 in causa C-177/90).

Conseguentemente, si può affermare che il principio di effettività dell’ordinamento comunitario impone certamente che l’effettuazione delle operazioni di compensazione al livello nazionale miri al fine ultimo di determinare un prelievo supplementare nazionale basato sulla differenza fra il quantitativo globale garantito e le quantità di latte effettivamente prodotte, al netto delle compensazioni con le quote assegnate e non prodotte.

Ma una volta che la richiamata finalità sia stata assicurata in concreto dal Legislatore al livello nazionale, non si individua nell’ordinamento comunitario un ulteriore vincolo volto a stabilire una stabile e indefettibile correlazione fra i quantitativi da redistribuire in sede di compensazione e gli originari QRI.

In definitiva, la tesi affermata dai primi Giudici potrebbe essere condivisa soltanto laddove si ritenesse che i regolamenti comunitari del 1992 avessero imposto un onere di redistribuzione – per così dire – ‘a pioggia’ dei quantitativi oggetto di compensazione, privando i Legislatori nazionali della possibilità di effettuare una qualunque scelta allocativa in sede di compensazione.

Tuttavia, dal momento che un siffatto vincolo (rectius: impedimento) non è evincibile né dalla lettera, né dalla ratio dei regolamenti in parola, la pronuncia in epigrafe deve essere in parte quā riformata.

3.6.1. Ai limitati fini che qui rilevano si osserva, inoltre, che il meccanismo delineato dal Legislatore del 1999 non risulta neppure violativo del generale canone di ragionevolezza dal momento che (come condivisibilmente sostenuto dalle appellanti) l’applicazione del richiamato meccanismo non ha arrecato alcun concreto svantaggio ai produttori coinvolti (i quali, nella peggiore delle ipotesi, sono stati assoggettati proprio a quelle – e solo a quelle – conseguenze che erano direttamente imputabili alla loro condotta in termini di superamento della quota assegnata).
In definitiva, nessun produttore ha dovuto versare un prelievo supplementare più alto di quello dovuto in conseguenza delle disposizioni nazionali oggetto di censura, mentre l’interesse fatto valere in giudizio era quello – ben diverso – ad ottenere una riduzione dell’ammontare dovuto, mercé l’applicazione di un criterio distributivo di carattere squisitamente proporzionale e di riallocazione – per così dire – ‘in senso orizzontale’.

Tuttavia, fermo restando che il criterio in contestazione non ha arrecato ad alcun produttore un concreto svantaggio (maggior prelievo rispetto a quello dovuto), ma si è limitato a distribuire secondo una particolare scelta allocativa alcuni vantaggi (minor prelievo rispetto a quello dovuto), la scelta nel complesso operata non può considerarsi irragionevole, anche perché giustificata (in un’ottica di bilanciamento di interessi) dal perseguimento di una finalità di carattere generale.

3.7. Del resto, un’ulteriore conferma nel senso che l’ordinamento CE non imponga una stabile correlazione fra l’entità della violazione (i.e.: entità del superamento dei quantitativi individuali assegnati) e determinazione concreta delle conseguenze economiche finali è fornita dalla previsione di cui al paragrafo 4 dell’art. 2, Reg. (CE)3950/92, cit., secondo cui “qualora il prelievo sia dovuto e l’importo riscosso sia superiore, lo Stato membro può destinare l’eccedenza riscossa al finanziamento delle misure di cui all’articolo 8, primo trattino, e/o rimborsarlo ai produttori che rientrano in categorie prioritarie stabilite dallo Stato membro in base a criteri obiettivi da determinarsi o confrontati ad una situazione eccezionale risultante da una disposizione nazionale non avente alcun nesso con il presente regime”.
3.8. Concludendo sul punto, la pronuncia in epigrafe è meritevole di riforma laddove ha affermato che “il legislatore comunitario, mentre ha lasciato libertà di scelta allo Stato membro sulla possibilità di riassegnare o meno i QRI in tutto o in parte non utilizzati, con riferimento invece alle modalità di riassegnazione, àncora tale possibilità (ovvero la distribuzione delle somme riscosse in eccedenza) al caso in cui il legislatore nazionale scelga di non riassegnare le quote inutilizzate”.
In tal modo statuendo i primi Giudici hanno oltretutto ritenuto (invero, in modo non condivisibile) che la disciplina nazionale oggetto di censura (il più volte richiamato comma 8 dell’art. 1 del d.l. 43 del 1999) andasse ad incidere sul momento della riassegnazione puntuale dei quantitativi di riferimento individuali non riutilizzati.

Al contrario, la disciplina nazionale in contestazione va ad incidere sulla ben diversa questione delle modalità di effettuazione della compensazione nazionale, operando sul solo momento dell’allocazione dei benefìci fra i vari produttori, ma lasciando inalterato (per così dire, ‘al livello macro’) l’assetto delle grandezze sottostanti (ammontare del quantitativo globale garantito nazionale – QGG -; ammontare dei quantitativi di riferimento individuali – QRI -; esiti finali delle operazioni di compensazione nazionale).

Come si è detto in precedenza, infatti, la disciplina nazionale in contestazione opera una scelta di carattere allocativo la quale, non risultando vietata da alcuna disposizione del diritto comunitario derivato (e, anzi, risultando compatibile con la ratio ispiratrice del sistema comunitario del prelievo supplementare) non presentava i profili di illegittimità che hanno indotto i primi Giudici a disporne la disapplicazione.

4. Per le ragioni sin qui esposte, i ricorsi in questione, previa riunione, devono essere accolti e conseguentemente, in riforma delle pronunce oggetto di gravame, deve essere disposta l’integrale reiezione dei ricorsi proposti in primo grado dagli odierni appellanti.
La complessità e parziale novità delle questioni coinvolte dalla presente decisione giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione li accoglie e per l’effetto, in riforma delle pronunce oggetto di gravame, dispone l’integrale reiezione dei ricorsi proposti in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/4/2011 n.2491 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Mercurio F.V.G. s.p.a. (Avv.ti A. Cabrini, M. Feroci) c/ St s.r.l. (Avv.ti C. Mussato, N. Paoletti)

principio di favor partecipationis recede dinanzi a quello di par condicio

Contratti della p.a. – Lex specialis – Criteri di ammissione – Vizi – Applicazione favor partecipationis – Inammissibilità – Ragioni – Tutela par condicio – Necessità

I criteri di ammissibilità alla gara posti dalla lex specialis a tutela della provenienza della documentazione prodotta dai concorrenti in sede di gara, si intendono posti a garanzia della par condicio, principio di carattere generale e non recessivo. Pertanto, in presenza di lacune nella presentazione dell’offerta non potrà trovare applicazione il principio del favor partecipationis.

N. 02476/2011REG.PROV.COLL.

N. 09396/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 9396/2008, proposto dalla:

Mercurio F.-V.G. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Cabrini e Marco Feroci, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cesare Beccaria, 88;

contro

la St s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Mussato e Niccolò Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via B. Tortolini, 34;

nei confronti di

Motorola s.p.a. e Teletronica s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, entrambe n.c.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, n. 00506/2008, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione dell’appalto per la realizzazione di una rete wireless Hyperlan.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa St s.r.l..

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Feroci e Pafundi, per delega di Paoletti.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con lettera-invito del 19 ottobre 2007, la società Mercurio F.-V.G. s.p.a., con funzioni di stazione appaltante, indiceva una procedura negoziata per la fornitura e l’installazione di una rete wireless all’interno dei Comuni dell’Ambito per lo sviluppo territoriale di San Vito al Tagliamento.

Il prezzo posto a base di gara era stato fissato in euro 83.950,00, oltre ad i.v.a.; il criterio di aggiudicazione sarebbe stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione a ciascun concorrente di un punteggio tecnico e di un punteggio economico.

La lettera di invito prevedeva, inoltre, i criteri di ammissibilità alla gara secondo le previsioni del d.lgs. n. 163/2006.

Nel corso della seduta della commissione di gara del 12 novembre 2007, relativa all’apertura della busta “A — documentazione amministrativa”, Roberto Boarini, rappresentante della società St, dopo che la commissione di gara aveva analizzato il contenuto della predetta busta, prodotta dalla controinteressata impresa Motorola, rilevandone la correttezza ed ammettendo quest’ultima alle successive fasi della procedura, faceva presente che “ai sensi della sezione 4 – precisazioni in merito alla compilazione delle offerte – della lettera-invito, anche la documentazione di cui alla sezione 3 – criteri di ammissibilità alla gara – lettera A) punto 3) avrebbe dovuto essere accompagnata da copia fotostatica di un documento d’identità del sottoscrittore”: insomma, le copie dei citati documenti di gara (lettera-invito, capitolato speciale, schema di contratto e relazione illustrativa) avrebbero dovuto essere accompagnati da copia fotostatica di un documento di identità del sottoscrittore.

In effetti, la controinteressata non aveva prodotto copia del documento d’identità in allegato alla copia dei documenti di gara (lettera-invito, contratto di appalto, capitolato prestazionale, relazione illustrativa), ma solo in allegato alla domanda di partecipazione ed a tutte le dichiarazioni previste nella lettera-invito e relative ai requisiti per la partecipazione alla gara.

La commissione, nella seduta del 14 novembre 2007, stabiliva la conformità della documentazione amministrativa contenuta nella busta “A”, presentata dalla controinteressata Motorola con le sezioni 3 e 4 della lettera-invito, specificando che, pur non sussistendo dubbi, laddove si fosse voluto interpretare differentemente la disciplina della lettera-invito, il risultato non sarebbe mutato, dovendo comunque favorirsi il principio della massima partecipazione dei concorrenti alla gara.

Le operazioni proseguivano e la commissione di gara, nella seduta del 19 novembre 2007, compilava la graduatoria individuando, quale offerta migliore, quella presentata dalla Motorola; seconda e terza in graduatoria si classificavano, invece, la Teletronica s.r.l. e la St s.r.l..

Con lettera 18 gennaio 2008 la Mercurio comunicava alle imprese concorrenti l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

B) – Con apposito ricorso al T.a.r. di Trieste la St impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla Motorola della gara indetta per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla realizzazione di una rete wireless a favore dell’Ambito per lo sviluppo territoriale dei Comuni di Casarsa della Delizia, San Vito al Tagliamento, Cordovado, Sesto al Reghena e Morsano al Tagliamento (Comuni della Provincia di Pordenone), di cui al bando di gara 19.10.2007, nonché ogni altro atto inerente al procedimento e lesivo della posizione dell’interessata, chiedendo pure l’annullamento di ogni altro provvedimento comunque inerente all’appalto, in quanto sarebbero state erroneamente ritenute valide le offerte delle società Motorola e Teletronica che, in violazione delle sezioni 3 e 4 della lettera di invito, “non avevano adempiuto l’obbligo di accompagnare la documentazione con una copia fotostatica di un documento d’identità del sottoscrittore”.

Si costituiva in giudizio l’intimata Mercurio, chiedendo il rigetto del gravame, poiché il ricorso sarebbe stato innanzitutto tardivo, in quanto la comunicazione dell’aggiudicazione sarebbe stata effettuata dalla società in parola con lettera 18 gennaio 2008, mentre il “ ricorso è pervenuto alla Mercurio il 25 marzo 2008 ed il timbro apposto dall’ufficiale giudiziario è del 20 marzo 2008. Tenendo conto anche dell’anno bisestile, il termine per la proposizione del ricorso scadeva il 18 mano 2008, con conseguente tardività del ricorso stesso”; inoltre, il ricorso sarebbe stato comunque inammissibile, “posto che la ST non ha impugnato altri atti, neppure con motivi aggiunti, qualificandoli come provvedimento di aggiudicazione definitiva, con conseguente tardività del ricorso nel primo caso ed inammissibilità dello stesso per mancata impugnazione dell’atto definitivo nel secondo”.

C) – Il Tribunale territoriale adìto accoglieva il ricorso nel merito e la Mercurio soccombente impugnava detta sentenza per violazione del d.P.R. n. 445/2000 e dei principi di economicità, efficienza, proporzionalità e favor partecipationis, nonché illogicità, difetto istruttorio, travisamento, contraddittorietà ed erronei presupposti, ritenendo non necessaria una distinta copia del documento d’identità per ogni singolo documento prodotto, bastandone una per più dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà, come Motorola e Teletronica avrebbero ritenuto, commettendo null’altro che irregolarità formali innocue per tutti e, dunque, non sanzionabili con l’esclusione dalla gara stessa [cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 5040/2007: “Di fronte alla segnalata equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione della cui osservanza si discute, soccorre, per la sua esegesi ed attuazione, il principio del favor partecipationis che esige, nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, l’ammissione alla procedura, in esito ad una loro interpretazione che preferisca e riveli il contenuto precettivo più favorevole (alla partecipazione) tra quelli leggibili in esse, del maggior numero di concorrenti (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1695/2002), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale.

Orbene, in presenza della riscontrata completezza delle informazioni fornite alla p.a., peraltro mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive espressamente ammesse dalla legge (in via generale ed immediatamente precettiva e, perciò, prevalente su eventuali diverse prescrizioni contenute nei bandi di gara) per documentare i requisiti in discussione, la presunta disomogeneità di queste ultime dal documento prescritto nella lettera di invito deve ritenersi del tutto ininfluente, ai fini della regolarità della procedura, siccome conforme al ridetto principio del favor partecipationis e satisfattiva del preminente interesse pubblico alla validazione di offerte formulate da imprese che abbiano sostanzialmente e compiutamente soddisfatto le esigenze conoscitive cristallizzate nella lettera di invito, oltre che priva di qualsivoglia capacità lesiva del principio della par condicio (che non può intendersi vulnerato da una verificazione razionale e non discriminatoria dei requisiti di partecipazione)”], pur espressamente prevista nel bando e condivisa dalla St, costituitasi in giudizio per difendere l’operato dei primi giudici, sostenendo (anche in apposita memoria conclusiva) come il favor partecipationis dovesse costituire un principio invocabile solo nei casi dubbi, tra cui non avrebbe potuto rientrare quello presente [cfr. C.S., sezione V, dec. n. 78/2011: “………. il T.a.r. ha omesso di considerare il principio (pacificamente applicato anche da questa Sezione) secondo cui l’esclusione di un concorrente da una gara di appalto, per ragioni d’inadempimento delle prescrizioni formali di gara è senz’altro doverosa ed automatica soltanto quando tali prescrizioni formali risultino indicate (nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto) in modo del tutto chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro ed esplicito a pena di esclusione; non, invece,quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo del tutto impreciso ed equivoco e, comunque, senza la previsione esplicita della sanzione dell’automatica esclusione dalla gara, in caso di violazione.].

Con propria memoria illustrativa la Mercurio s.p.a., divenuta nelle more processuali Insiel s.p.a., argomentava ancora circa i motivi del proprio appello.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere quanto ritenuto da T.a.r. in prima istanza, le cui argomentazioni possono riassumersi come segue.

In rito, prioritariamente, i primi giudici esaminavano e disattendevano le eccezioni d’irricevibilità e d’inammissibilità sollevate dalla resistente Mercurio.

Anche a prescindere dal fatto – pur essenziale – che la resistente non aveva fornito la prova del momento in cui la St avesse avuto la piena conoscenza dell’aggiudicazione alla controinteressata Motorola, in base agli atti di causa la nota di comunicazione dell’aggiudicazione risultava spedita il 22.1.2008 e recava la dicitura “arrivata il 23/01/08”: la Mercurio non avrebbe mai confutato queste date ed il ricorso sarebbe risultato tempestivamente notificato il 21.3.2008; per di più, la ricorrente avrebbe impugnato nei termini di legge l’unico atto comunicatole, non potendosi neppure adombrare alcuna inammissibilità per carenza di interesse, dedotta dalla resistente Mercurio, per essere stata la fornitura oggetto della gara ormai completamente conclusa, “con conseguente materiale impossibilità per la ricorrente — oltreché inopportunità nell’interesse pubblico — di ottenere la restitutio in integrum”.

La St, infatti, in caso di accoglimento del gravame, avrebbe pur sempre avuto la possibilità di proporre separata domanda di risarcimento dei danni – non proposta con l’attuale ricorso – conseguendo, pertanto (sempre sussistendone i presupposti) un ristoro sostanziale per la perdita della fornitura: tutte questioni comunque non riproposte in appello e dunque da considerarsi ormai coperte dal c.d. giudicato interno.

II) – Nel merito, prendendo le mosse dalle specifiche previsioni della lettera d’invito, i primi giudici accoglievano il gravame (condivisibilmente) in sede impugnatoria, in quella risarcitoria non essendo stata formulata, invece, alcuna richiesta, poiché, a pena di esclusione, su tutta la documentazione di cui alla sezione 3 la firma del sottoscrittore avrebbe dovuto essere autenticata, ovvero, in alternativa all’autenticazione, per ciascun documento avrebbe dovuto essere unita copia fotostatica di un valido documento d’identità.

L’accennata documentazione di cui alla sezione 3 comprendeva (punto 3) copia della lettera di invito, del capitolato speciale prestazionale, dello schema di contratto e della relazione illustrativa: né la controinteressata Motorola né la Teletronica (seconda classificata) avrebbero adempiuto alla suddetta prescrizione, stabilita a pena di decadenza: donde, a tutela del principio di par condicio, l’esclusione dalla gara delle due ditte, Motorola e Teletronica.

III) – Il bando costituisce la lex specialis della gara (cfr. C.S., sezione V , dec. 6 marzo 1991 n. 204) e vincola in modo inderogabile tutti i soggetti interessati – p.a. appaltante e concorrenti, a nulla rilevando la tesi esposta dalla commissione di gara ed incentrata sul ripetuto favor partecipationis, poiché la lettera in parola aveva voluto tutelare la garanzia della provenienza di tutta la documentazione, richiedendo la sottoscrizione autenticata ovvero la semplice sottoscrizione con allegata la copia di un valido ed efficace documento di identità: prescrizione simile a quella prevista per le autocertificazioni e posta a garanzia della par condicio circa la sicura provenienza dell’offerta, principio di carattere generale e non recessivo, in base alle specifiche ed inequivocabili statuizioni degli atti d’indizione della gara stessa (peraltro, nella specie, non del tutto rispettate neppure dalla St, quanto a certificato della C.c.i.a.a., referenze bancarie, polizza fideiussoria, bilanci, autorizzazione ministeriale e s.o.a.: tutte circostanze, comunque, non esplicitamente né specificamente sanzionate a pena di esclusione, donde la loro più ampia tollerabilità).

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari del secondo grado di giudizio liquidati come in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello (ricorso n. 9396/2008) e condanna l’appellante Mercurio F.-V.G. s.p.a. a rifondere alla St s.r.l. spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro cinquemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/4/2011 n.2476 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. De Michele
M. R. (Avv. A. Galletti) c/ Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato)

sulla configurabilità per il giudice d’appello del potere di integrare la motivazione della sentenza di primo grado

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Notifica alla p.a. – Avvocatura Stato sede autorità giudiziaria adita – Necessità – Conseguenze – Notifica – Avvocatura Stato incompetente – Nullità – Sussiste – Eccezione

2. Giustizia amministrativa – Appello – Poteri G.A. – Motivazione primo grado – Integrazione – Ammissibilità

3. Pubblico impiego – Sanzioni disciplinari – Più gravi della censura – Ispettorato generale – Competenza – Sussiste

1. Tutti gli atti costitutivi di una fase processuale, proposta nei confronti di Amministrazioni statali e di enti pubblici patrocinati dall’Avvocatura dello Stato, vanno notificati a dette Amministrazioni ed agli enti presso l’ufficio dell’Avvocatura nel cui distretto abbia sede l’Autorità giudiziaria adita. Quando, pertanto, la notifica dell’appello di una sentenza di TAR abbia avuto luogo presso l’Avvocatura del distretto in cui abbia sede quest’ultimo, la notifica deve considerarsi nulla, con conseguente inammissibilità dell’appello stesso, ove l’Amministrazione evocata non abbia sanato tale nullità costituendosi in giudizio.

2. Nel secondo grado di giudizio, il Giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima. (1)

3. In materia di sanzioni disciplinari agli impiegati civili dello Stato, l’Ispettorato Generale di Roma è competente ad applicare le sanzioni più gravi della censura. Infatti, in ordine all’applicazione di tali sanzioni, l’art. 103 DPR 3/1957 prescrive la rimessione degli atti all’ufficio del personale, e poiché la figura del capo del personale coincide con quella del Capo del Servizio Centrale per la gestione delle risorse umane, deve riconoscersi la competenza in capo al predetto organo.

___________________________________________

-1 cfr. Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2009

N. 02487/2011REG.PROV.COLL.
N. 05520/2009 REG.RIC.
N. 05521/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5520 del 2009, proposto dal signor

Maurizio Ronco, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Galletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via L. Caro. 63;

contro

Il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 5521 del 2009, proposto dal signor

Maurizio Ronco, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Galletti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via L. Caro. 63;

Il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti l’avv. Galletti e l’avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Bari, sez. II, n. 1191 del 19 maggio 2009, che non risulta notificata, venivano respinti due ricorsi riuniti, proposti dal signor Maurizio Ronco, agente in servizio presso il Corpo Forestale dello Stato di Acquaviva delle Fonti, avverso il decreto dirigenziale applicativo della sanzione disciplinare della riduzione di un decimo dello stipendio (decreto dirigenziale n. 4342 del 31.1.2008, oggetto del ricorso n. 929/08), nonché avverso le note informative per l’anno 2007, il sottostante rapporto informativo ed il silenzio rigetto formatosi sul ricorso gerarchico presentato (ricorso n. 1751/08).

Nella citata sentenza si esprimeva l’avviso che la proposta di sanzione formulata dalla Commissione di disciplina fosse “direttamente correlata al comportamento tenuto dal Ronco in occasione del diverbio del 30 aprile 2007”, di modo che il provvedimento conclusivo del procedimento non avrebbe potuto avere un “contenuto diverso da quello impugnato”.

Nelle note informative del 2007, inoltre, sarebbe stato fatto riferimento al procedimento disciplinare espletato, ma non anche alla sanzione applicata il 31 gennaio 2008, con riferibilità del giudizio conclusivo di “mediocre, con punti 6” ad una “serie di giudizi sintetici riferiti a vari aspetti della personalità del ricorrente”, quale espressione di discrezionalità non sindacabile nel merito.

2. In sede di appello, avverso le argomentazioni sopra sintetizzate sono state prospettate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, dovendosi preliminarmente rilevare che gli atti di appello in esame risultano notificati presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari e che l’Amministrazione si è costituita in giudizio solo per l’appello n. 5520/09.

In base al combinato disposto degli articoli 144, comma 1 c.p.c. e 11, comma 3, del R.D. 30.10.1933, n. 1611 (nel testo introdotto dall’art. 1 della legge 25.3.1958, n. 260, espressamente richiamato per i giudizi amministrativi dall’art. 10, comma 3, della legge n. 103/1979), tutti gli atti costitutivi di una fase processuale, proposta nei confronti di Amministrazioni statali e di enti pubblici patrocinati dall’Avvocatura dello Stato, vanno notificati a dette Amministrazioni ed agli enti presso l’ufficio dell’Avvocatura nel cui distretto abbia sede l’Autorità giudiziaria adita (ovvero, per quanto riguarda il giudizio da instaurare innanzi al Consiglio di Stato, presso l’Avvocatura Generale, con sede a Roma).

Quando, pertanto, la notifica dell’appello di una sentenza di Tribunale Amministrativo Regionale abbia avuto luogo presso l’Avvocatura del distretto in cui abbia sede quest’ultimo, la notifica deve considerarsi nulla, con conseguente inammissibilità dell’appello stesso, ove l’Amministrazione evocata non abbia sanato tale nullità costituendosi in giudizio, come nella fattispecie avvenuto solo per l’appello n. 5520/09 (giurisprudenza pacifica: cfr., fra le tante, Cons. St., sez. VI, 24 settembre .2010, n. 7145; 2 marzo 2010, n. 1190; 3 settembre 2009, n. 5195; 28 agosto 2008, n. 4094; 25 giugno 2008, n. 3223, e 10 settembre 2008, n. 4316; Cons. St., sez. IV, 23 ottobre 2008, n. 5244, e 15 giugno 2009, n. 3019).

Alla data del deposito degli appelli (30 giugno 2009), l’art. 64, comma 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69, aveva reso applicabile anche ai giudizi davanti ai giudici contabili e amministrativi il primo comma dell’art. 291 c.p.c., con conseguente sanabilità ex tunc dell’atto introduttivo del giudizio, viziato da nullità della notifica, attraverso la fissazione, da parte del Giudice, di un termine perentorio per la rinnovazione della notifica stessa.

Con decorrenza 16 settembre 2010, tuttavia, l’art. 4, comma 1, punto n. 42 dell’allegato n. 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ha espunto il richiamo ai giudizi davanti al giudice amministrativo dalla disposizione sopra indicata.

3. Nella situazione in esame in ogni caso – non richiedendosi due distinti atti di appello, in rapporto a ricorsi riuniti e decisi con un’unica sentenza – il Collegio ritiene di poter prescindere dalla problematica sopra accennata, in quanto nessuna delle argomentazioni difensive prospettate appare meritevole di accoglimento.
4. Premesso quanto sopra, il Collegio stesso ritiene di dover disporre la riunione dei ricordati appelli nn. 5520/09 e 5521/09, in quanto riferiti ad una decisione unitaria fra le medesime parti, con disamina congiunta dei motivi di gravame proposti.
L’appellante contesta, in primo luogo, la formulazione del rapporto informativo per l’anno 2007, in quanto sarebbe stata illogicamente determinata dagli esiti del procedimento disciplinare, conclusosi nel 2008, ovvero in data successiva; ove il giudizio non pienamente positivo dovesse ritenersi determinato dalle mere conclusioni della Commissione di disciplina, inoltre, vi sarebbe “grave ed inammissibile violazione del principio di difesa, di uguaglianza e di certezza del diritto”.

Una volta esclusa l’incidenza della sanzione disciplinare successivamente irrogata, d’altra parte, la valutazione contestata risulterebbe immotivata e priva di giustificazione, poichè inferiore alle valutazioni degli anni precedenti e dell’anno successivo (valutazioni sempre espresse in termini di eccellenza).

Quanto alla sanzione applicata, viene censurata in primo luogo la correttezza della procedura seguita, ai sensi degli articoli 103 e seguenti del d.P.R. n. 3/1957, in quanto il comandante provinciale avrebbe dovuto trasmettere il proprio rapporto sulla contestazione disciplinare al Comando regionale e non all’Ispettorato, spettando al Comandante regionale la funzione di capo dell’ufficio del personale. Sarebbe quindi mancato un adeguato approfondimento istruttorio, da parte dell’”Autorità competente e legittimata a farlo”, approfondimento che, nel caso di specie, avrebbe “di sicuro condotto all’archiviazione del procedimento per infondatezza e non veridicità delle accuse”, tenuto conto dell’anticipato rientro in servizio del dipendente in questione e della rinuncia, da parte del medesimo, di tre giorni di riposo assegnati con certificato medico, sostituiti dalla richiesta fruizione (posticipata) di un solo giorno di ferie.

Illegittimamente peraltro la sentenza appellata – oltre a tenere conto di allegazioni difensive tardive – avrebbe ritenuto vincolato il contenuto di un provvedimento, per propria natura sicuramente discrezionale.

6. Ad avviso del Collegio, nessuna delle argomentazioni difensive sopra sintetizzate appare meritevole di accoglimento, tenuto anche conto del fatto che, in secondo grado di Giudizio, il Giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (cfr. in tal senso Cons. St., sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7201; Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824, e 19 novembre 2009, n. 7259; Cons. St., sez. VI, 25 settempre 2009, n. 5797).
Per quanto riguarda il rapporto informativo, in primo luogo, non vi sono ragioni per ritenere che il giudizio contestato sia riferibile, come prospettato dall’appellante, alla sanzione irrogata nell’anno successivo a quello di riferimento o alle conclusioni della commissione di disciplina, non potendo invece escludersi – ed emergendo anzi piuttosto chiaramente dagli atti di causa – che il rendimento del dipendente in questione avesse subito, nell’anno 2007, una flessione determinata da tensioni interne all’ufficio o da altre cause, di cui la vicenda sanzionata costituirebbe mero episodio.

Nella documentazione prodotta dall’Amministrazione si fornisce infatti notizia di comportamenti definiti “irregolari” (rinvio all. n. 17), di altre assenze giustificate da certificato medico, ma ritenute non convincenti alla luce di comportamenti successivi (allegati nn. 25 e 26) ed infine di reiterati atteggiamenti denotanti insubordinazione o distrazione dal servizio (all. n. 27).

La valutazione espressa dall’Amministrazione, in ordine alle qualità professionali dimostrate dal dipendente nel periodo considerato, non appare dunque affetta da quei vizi di illogicità o travisamento dei fatti, che consentono l’invalidazione degli atti discrezionali in sede di giudizio di legittimità.

A conclusioni non diverse il Collegio ritiene di dover pervenire in rapporto alla sanzione disciplinare irrogata, sia sotto il profilo della competenza, sia con riferimento ai vizi funzionali prospettati.

Ai sensi dell’art. 103 del d.P.R. n. 3/1957, in effetti, il capo di un ufficio, che ritenga applicabile al singolo dipendente una sanzione più grave della censura, deve rimettere gli atti all’ufficio del personale: nel caso di specie, il comandante provinciale di Bari effettuava tale adempimento inviando gli atti in questione all’Ispettorato Generale di Roma (e non, come ritenuto corretto dall’appellante, al Comando regionale del C.F.S. per la Puglia). L’iter procedurale in concreto seguito appare legittimo, dovendo ritenersi che la figura del capo del personale coincida con quella del capo del Servizio Centrale per la gestione delle risorse umane, per effetto dell’art. 7, comma 5, del D.Lgs. n. 155/2001, come modificato dal D.Lgs. n. 472/2001, tenuto anche conto del fatto che l’art. 8 del D.M. 12.1.2005 (in G.U. n. 70 del 23.3.2005) attribuisce espressamente la materia disciplinare, per il personale in servizio, a Divisioni inserite nel citato Servizio Centrale.

Quanto all’art. 12, comma 1, lettera j) del decreto ministeriale del 12.1.2005, come sostituito dall’art. 1 del D.M. 9.2.2007 (in G.U. n. 51 del 2.3.2007) – che affida al Comando regionale la “gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali assegnate”, anche con riferimento ad “atti e provvedimenti disciplinari ai sensi della normativa vigente” – il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni dell’Amministrazione, che propone una lettura coordinata dei due articoli (8 e 12) del citato D.M., nel presupposto che detta normativa, a carattere regolamentare, non possa incidere sulle competenze determinate per legge (con particolare riguardo, per quanto qui interessa, alle qualifiche del ruolo dei dirigenti del Corpo Forestale dello Stato, di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 155/01 cit.): dal momento che entrambe le norme di rango secondario sopra ricordate, pertanto, pongono la materia disciplinare fra le competenze degli organi sia centrali che regionali, deve ritenersi che questi ultimi possano, in materia disciplinare, svolgere funzioni istruttorie e adottare atti di natura disciplinare nei limiti previsti per le risorse umane assegnate, ferme restando le competenze del capo del personale, da identificare nell’autorità centrale.

Per quanto riguarda, infine, la congruità della sanzione disciplinare, nella fattispecie comminata, il Collegio ritiene che – ferma restando la natura discrezionale dell’atto – non siano nella fattispecie ravvisabili quei profili sintomatici di eccesso di potere, che consentono di ravvisare la illegittimità degli atti stessi sul piano funzionale.

L’esame dei documenti depositati dall’Amministrazione, infatti, mostra un’istruttoria accurata, suffragata da testimonianze, circa l’ingiustificata assenza dell’attuale appellante in occasione di un servizio notturno programmato per il giorno 27 aprile 2007, con successiva istanza di congedo ordinario presentata solo il successivo 4 maggio; la sanzione disciplinare di cui trattasi, in ogni caso, risulta riferita al comportamento complessivo dell’agente in questione, come desumibile dalla relazione di servizio – a firma congiunta di due Sovrintendenti del Corpo – nella quale si descriveva un alterco verificatosi il 30 aprile 2007, in occasione della richiesta di giustificazione dell’assenza di cui trattasi.

Come attestato nella citata relazione (e nella successiva contestazione degli addebiti), infatti, l’interessato pretendeva in un primo tempo di essere registrato come presente in servizio e, al rifiuto ricevuto in ordine a tale falsificazione, manteneva un comportamento ingiurioso nei confronti del collega; in seguito poi – pur esibendo un certificato medico attestante una richiesta di malattia di tre giorni, a partire dal 27 aprile – rifiutava di consegnare l’originale di tale certificazione e comunque ometteva di avvalersene (per ragioni non comunicate, ma che potrebbero anche ritenersi connesse alla volontà di sottrarsi ad eventuali controlli), chiedendo di considerare come fruizione di un giorno di ferie il turno di servizio non espletato.

7. In tale situazione – non smentita in punto di fatto – il Collegio non può ravvisare fattori di travisamento o irragionevolezza nella misura sanzionatoria adottata dall’Amministrazione.
Entrambi gli appelli, pertanto, non possono che essere respinti; le spese giudiziali, da porre a carico della parte soccombente, vengono liquidate nella misura complessiva di €. 1.500,00 (euro millecinquecento/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge gli appelli nn. 5520/09 e 5521/09, specificati in epigrafe, previa riunione dei medesimi; condanna l’appellante al pagamento delle spese giudiziali del secondo grado, nella misura di €. 1.500,00 (euro millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/4/2011 n.2487 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Careca s.r.l. (Avv. A. Graziani) c/ Procest s.r.l. (Avv. V. Cerioni), Comune di Amelia (Avv. A. Mariani Marini, AVCP (Avv. Stato)

sull’inammissibilità dell’impugnazione del parere dell’AVCP

1. Processo Amministrativo – AVCP – Parere – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Atto endoprocedimentale.

2. Contratti della P.A. – Gara – Opere generali – Subappalto – Divieto – Applicabilità – “Notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” – Verifica sostanziale – Necessità – Sussiste.

1. E’ inammissibile l’impugnazione di un parere non vincolante dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, essendo atto endoprocedimentale, privo di contenuto provvedimentale e di rilevanza esterna, avverso il quale è data tutela attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che vi si siano adeguati.

2. L’individuazione delle opere rientranti nel divieto di subappalto di cui all’art. 13, co. 7, l. n. 109/1994 dev’essere di tipo sostanziale non formale, per cui occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di “notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, indipendentemente dalla relativa declaratoria formale. (nella specie il Giudice ha ritenuto che per la categoria OG 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 atteso che tale categoria ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso).

N. 02479/2011REG.PROV.COLL.

N. 08023/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8023/2008, proposto da:

Careca – Consorzio artigiani edili collaterali ed affini s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizia Caneschi, in Roma, via Luigi Calamatta, 16;

contro

la Procest s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerioni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Greco, in Roma, via Federico Cesi, 21;

il Comune di Amelia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso lo studio legale Gobbi, in Roma, via M. Cristina, 8;

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato (avv. Stefano Varone), domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Umbria, Perugia, n. 00550/2007, resa tra le parti e concernente l’aggiudicazione di un appalto per la realizzazione di una piscina comunale.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’impresa Procest, del Comune di Amelia e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici appellati.

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avv. Picciurro, per delega dell’avv. Mariani Marini, e l’avvocato dello Stato Tidore.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A)- L’originaria ricorrente Procest era risultata aggiudicataria provvisoria della gara in epigrafe, dopo l’esclusione di altre imprese risultate prive della qualificazione per la categoria “opere generali 11”, di cui al d.P.R. n. 34/2000.

Infatti, la p.a. aveva ritenuto che dette opere non fossero subappaltabili (nonostante la diversa previsione del par. V del bando), in applicazione del divieto di cui all’ art. 13, legge n. 109/1994 (ora art. 37, d.lgs. n. 163/2006), poiché il valore delle opere stesse superava il 15% dell’importo complessivo dell’appalto.

Dette imprese, in sede di gara, avevano contestato l’esclusione, rivendicando la possibilità di subappaltare le ripetute opere o.g. 11, sostenendo l’inapplicabilità del cennato art. 13, a loro dire, riguardante solo le “opere speciali” (d’ora in poi o.s.) di cui al d.P.R. n. 34/2000, cit..

Di conseguenza, la p.a. aveva chiesto un parere (ex art. 6, d.lgs. n. 163/2006) all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che aveva aderito alla tesi delle escluse, pertanto, riammesse in gara.

Ciò aveva comportato l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente e l’aggiudicazione al Consorzio Careca controinteressato.

Si chiedeva, dunque, l’annullamento:

1) del provvedimento 10 gennaio 2007, di contenuto sconosciuto, con il quale era stato aggiudicato l’appalto, da parte del Comune di Amelia, avente per oggetto la “realizzazione piscina comunale – 1° stralcio” alla “ditta aggiudicataria soc. coop. C.ar.e.c.a. – Viterbo”, del quale era stata data notizia tramite il sito internet del predetto Comune;

2) del bando di gara del Comune di Amelia 19 giugno 2006, relativo alla predetta aggiudicazione, avente per oggetto lavori di costruzione di un nuovo impianto natatorio presso gli impianti sportivi comunali, siti in Amelia, località Paticchi – primo stralcio, limitatamente alla parte in cui definiva come subappaltabili le lavorazioni di cui alla categoria o.g. 11;

3) dell’istanza 2 novembre 2006 del Comune di Amelia, sconosciuta all’originaria ricorrente, di attivazione della procedura ex art. 6, comma 7, lettera n), d.lgs. n. 163/2006;

4) della delib. n. 91 del 28 novembre 2006 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, emessa all’esito della procedura;

5) del provvedimento della commissione di gara, istituita dal predetto Comune, del 19 dicembre 2006, con il quale vi erano state riammesse le imprese, in precedenza escluse per mancanza della qualificazione o.g. 11, recante contestuale fissazione della seduta del 27 dicembre 2006, per la valutazione delle offerte;

6) di tutti gli atti a quelli specificamente sopra menzionati precedenti, conseguenti e/o comunque connessi e di ogni altro atto sebbene sconosciuto, limitatamente alle questioni e prescrizioni pregiudizievoli per la ricorrente ed in particolare:

a) del disciplinare di gara;

b) del verbale 26 luglio 2006, dell’eventuale verbale 1° agosto 2006 e del verbale 27 dicembre 2006, di contenuto sconosciuto, nelle loro parti eventualmente contenenti statuizioni pregiudizievoli per l’originaria ricorrente;

c) degli altri eventuali verbali, di data e contenuto sconosciuti, comunque recanti la valutazione delle offerte delle imprese riammesse con il provvedimento in data 19 dicembre 2006, la graduatoria finale delle imprese ammesse alla gara e la proclamata aggiudicazione;

d) dell’eventuale provvedimento di assegnazione provvisoria, di data e contenuto sconosciuti;

e) dell’eventuale contratto stipulato, di data e contenuto sconosciuti;

– nonché il risarcimento del danno, ex legge n. 205/2000.

Si formulavano articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sinteticamente sostenendo che:

– sarebbero stati violati gli obblighi di preavviso procedimentale (artt. 7 e 8, legge n. 241/1990), in rapporto alla richiesta di parere ed all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria;

– le opere o.g. 11, ammontando al 23, 75% dell’importo dell’appalto, non sarebbero state subappaltabili, come ritenuto in un primo tempo dalla p.a., prima che si adeguasse erroneamente all’altrettanto erroneo parere della suddetta Autorità: infatti
L’originaria ricorrente aveva pure dedotto diffusi motivi aggiunti contro i provvedimenti pure specificati in epigrafe, praticamente riproponendo le stesse censure già prospettate nel ricorso principale.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione appaltante, l’Autorità di vigilanza ed il Consorzio Careca controinteressato, ciascuno controdeducendo in proprio.

L’Autorità eccepiva, principalmente, l’inammissibilità del ricorso contro il citato parere, perché privo di autentico contenuto provvedimentale.

B) – Il primo giudice, innanzitutto, condivideva l’eccezione dell’Autorità di vigilanza, dato che i pareri si connotano come atti endoprocedimentali, privi di contenuto provvedimentale e di rilevanza esterna, avverso i quali è data tutela attraverso l’impugnazione dei provvedimenti che vi si siano adeguati, per cui il ricorso introduttivo, inammissibile quanto all’impugnazione del parere (cfr. C.S., sez. VI, dec. n. 2903/2008), veniva invece accolto quanto agli altri provvedimenti impugnati, con reviviscenza dell’aggiudicazione provvisoria ed obbligo di concludere rapidamente il procedimento di gara.

Detta sentenza veniva poi impugnata dal Consorzio Careca attuale appellante, che non comprendeva il mancato annullamento degli atti anteriori al parere dell’Autorità (come il bando di gara) e poneva in luce come fossero mancati, nella specie, concreti giudizi della stazione appaltante circa i solo asseriti contenuti tecnologici complessi delle discusse opere considerate generali, donde l’applicabilità dell’esaminato regime restrittivo solo alle opere speciali e non a quelle generali, a nulla rilevando i non dissimili contenuti delle rispettive declaratorie.

L’appellata impresa Procest si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, eccependone la tardività, per essere stato notificato solo l’8 ottobre 2008, di fronte ad una sentenza depositata il 6 luglio 2007 e non notificata, dunque, da impugnarsi nei 120 giorni da tale data (ma doveva computarsi la pausa feriale), e l’infondatezza, alla luce delle decisioni del Consiglio di Stato sopra richiamate, ferma restando l’insussistenza di alcun interesse ad impugnare il bando di gara.

Anche l’Autorità per la vigilanza si costituiva in giudizio con la difesa erariale, sostenendo in apposita memoria la non autonoma impugnabilità del proprio parere, non vincolante, e chiedendo di essere estromessa dal giudizio in corso.

Si costituiva pure il Comune di Amelia che, in una sua memoria conclusiva, ricordava di aver aggiudicato definitivamente l’appalto alla Procest e di aver stipulato con quest’ultima il relativo contratto, per cui i lavori di costruzione della piscina erano da considerarsi ormai in via di conclusione.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto (il che esime il collegio dal dover esaminare ogni pur dedotta questione preliminare), dovendosi condividere quanto deciso dai primi giudici, le cui convincenti argomentazioni possono sintetizzarsi come segue.

Innanzitutto, non poteva che risultare inammissibile l’impugnazione di un parere non vincolante dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, eventualmente da gravarsi insieme ai provvedimenti che ne avessero fatto applicazione.

Nel merito, risultavano poi infondate le censure attinenti al mancato avviso di avvio del procedimento, dato che tanto l’interpello dell’Autorità di vigilanza quanto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria non si connotavano come procedimenti autonomi, ma come subprocedimenti ordinari, per quanto eventuali, facenti parte integrante del complessivo procedimento d’appalto.

Infatti, l’aggiudicazione provvisoria non genera alcun affidamento qualificato e risulta esposta a tipiche revisioni che possono condurre anche al suo annullamento, che non trova ostacoli insuperabili, essendo sempre esercitabile l’autotutela da parte della p.a., purché con congrua motivazione: le fasi procedimentali di passaggio fra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva sono preordinate proprio alla verificazione della prima, nel cui ambito si collocava la suddetta richiesta di parere (atto istruttorio endoprocedimentale non vincolante e, nella specie, neppure obbligatorio).

II) – Tanto premesso, la questione della subappaltabilità delle opere generali è stata ampiamente dibattuta, in relazione al fatto che l’art. 74, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, consente detta scorporabilità delle o.g. e delle o.s., salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 (ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006), ostativo al subappalto delle opere (diverse da quelle prevalenti ed ove eccedenti il valore del 15% dell’importo totale dei lavori) “… per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali… “.

Dunque, l’individuazione delle opere rientranti nel divieto dev’essere di tipo sostanziale, non formale (con riguardo, cioè, alle declaratorie ex d.P.R. n. 34/2000, all. A, delle o.g. e delle o.s.), per cui, ai fini dell’applicabilità del divieto, occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di “notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, indipendentemente dalla relativa declaratoria formale: in proposito, prevale l’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, agisca da copertura per una serie di mascherati subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classificazione come o.g. o come o.s. da parte di una normativa grezza e sommaria) con conseguenti difficoltà, sia per la valutazione sostanziale dell’offerta e dell’esecuzione, sia per l’eventuale rivalsa (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 ottobre 2004 n. 6701; sez. VI, dec. 19 agosto 2003 n. 4671).

Proprio la discussa categoria o.g. 11 ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso, per cui alle o.g. 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, cit., donde l’erroneo parere dell’Autorità di vigilanza e gli errati provvedimenti adottati sulla base di detto parere.

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari liquidati come in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello (ricorso n. 8023/2008) e condanna l’appellante Consorzio Careca a rifondere ai tre appellati (in ragione di un terzo per ciascuno), impresa Procest, Comune di Amelia ed Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, spese ed onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro seimila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/4/2011 n.2479 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
S. C. e altri (Avv. F. F. D’Urso) c/ Comune di Orbetello (n.c.)

nell’adozione dei provvedimenti sanzionatori in materia edilizia gli interessi privati coinvolti sono irrilevanti

1. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Incompatibilità ambientale – Sanatoria – Diniego – Valutazione discrezionale – Conseguenze – Sindacato g.a. – Ammissibilità – Limiti

2. Edilizia ed urbanistica – Opera abusiva – Degrado ambientale – Irrilevanza – Ragioni

3. Edilizia ed urbanistica – Nullaosta paesaggistico – Verifica – P.A. – Onere sopralluogo – Non sussiste

4. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Sanzioni – Atti vincolati – Conseguenze – Valutazione interesse pubblico – Comparazione con interesse privato – Irrilevanza

5. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Sanatoria – Parere P.A. competente – Necessità – Sussiste – Ragioni

1. Il diniego di sanatoria delle opere abusive per incompatibilità ambientale è espressione di una valutazione tecnica ampiamente discrezionale, tipica manifestazione del potere autoritativo dell’amministrazione, che come tale si sottrae al sindacato di legittimità, tranne le ipotesi di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità ovvero di macroscopico travisamento (1).

2. Lo stato di degrado e disordine ambientale non può costituire motivo di giustificazione di una costruzione abusiva, atteso che diversamente opinando non avrebbe senso neppure l’imposizione del relativo vincolo, finalizzato proprio a prevenire l’aggravamento della situazione e a perseguire il possibile recupero.

3. In tema di rilascio di nulla-osta paesaggistico, l’attività di verifica della correttezza del giudizio espresso dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e del conseguente provvedimento comunale non implica necessariamente il compimento di un effettivo sopralluogo, ben potendo limitarsi alla valutazione documentale della condotta tenuta dalle amministrazioni interessate (2).

4. I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (3).

5. In sede di valutazione della domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate, la necessità del parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo è giustificata dal fatto che il vincolo non implica l’inedificabilità assoluta, situazione in presenza della quale alcun parere sarebbe logicamente, ancor prima che giuridicamente, ipotizzabile.

____________________________________________________

(1) cfr. C.d.S., sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4823

(2) cfr. C.d.S., sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2377

(3) cfr. C.d.S., sez. IV, 31 agosto 2010, n. 3955

N. 02526/2011REG.PROV.COLL.

N. 00931/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 931 del 1999, proposto da:
CANIGLIA SALVATORE, CIARAULO BRIGIDA, LA PORTA FULVIO E CANIGLIA LINA, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Falvo D’Urso, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Falvo D’Urso in Roma, viale delle Milizie, n. 106;

contro

COMUNE DI ORBETELLO, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 00245/1997, resa tra le parti, concernente DINIEGO SANATORIA EDILIZIA;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per gli appellanti l’avvocato Falvo D’urso;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento prot. 4432 del 23 febbraio 1993 il Sindaco del Comune di Orbetello disponeva di non accogliere la domanda di sanatoria edilizia presentata il 31 maggio 1986 dalla signora Lucia Lamberti relativamente alle opere edilizie abusivamente realizzate in località Saline Breschi di Orbetello, consistenti in unità residenziale, fossa biologica, tettoia, camino esterno, due pannelli solari, camminamenti, recinzione e cancello: ciò sulla scorta del parere negativo reso dalla competente Commissione per la tutela dei Beni Ambientali (decisione n. 1173 del 16 ottobre 1990), fatto proprio dalla Giunta Municipale con la delibera n. 1032 del 18 novembre 1992.

2. Con rituale e tempestivo ricorso giurisdizionale la signora Lucia Lamberti chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento di tutti i sopracitati atti, lamentandone l’illegittimità alla stregua di tre motivi di censura, rubricati rispettivamente “Violazione di legge – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti – Illogicità manifesta”, “Difetto di motivazione – Disparità di trattamento e sproporzione tra il fatto e la sanzione” e “Violazione di legge ed eccesso di potere per ingiusto procedimento”.

In sintesi, la ricorrente, oltre a dedurre l’erroneità della procedura per la mancata preventiva comunicazione del parere negativo della Commissione per la tutela dei beni ambientali e della consequenziale delibera della giunta municipale, notificati soltanto unitamente al diniego di sanatoria delle opere realizzate, lamentava la genericità e l’illogicità della valutazione negativa delle opere da sanare, anche in relazione ai materiali utilizzati, priva di qualsiasi adeguato supporto istruttorio (quali ispezioni e sopralluoghi), tanto più che, per un verso, si trattava di un immobile di modesta entità inidonea ad esporre a rischio o a pericolo la zona, mentre, per altro verso, non risultava in alcun modo considerato che le predette opere ricadevano in zona interessata da un’ampia e notoria urbanizzazione e antropizzazione; ciò senza contare ancora che in ogni caso si sarebbe potuto loro imporre correttivi e rimedi per rendere sanabili le opere stesse; laddove l’amministrazione comunale si era inopinatamente limitata a recepire il parere negativo senza compiere alcuna ulteriore e doverosa attività istruttoria e senza tener conto della notevole risalenza nel tempo delle opere realizzate (oltre sedici anni), così che era macroscopica la sproporzione tra il fatto e la sanzione.

Il ricorso veniva iscritto al NRG. 1532 dell’anno 1993.

3. Con altro ricorso giurisdizionale i signori Lucia Lamberti, Salvatore Caniglia, Brigida Ciarulo, Fulvio La Porta e Lina Caniglia impugnavano anche la successiva ordinanza n. 163 del 3/12 aprile 1996, recante l’ordine di demolizione delle opere abusive e di ripristino dello stato dei luoghi, notificata unitamente al diniego di sanatoria ed ai ricordati atti ad esso presupposti.

L’impugnativa, oltre a riprodurre i motivi di censura già sollevati col primo ricorso, deduceva l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto notificata ai signori Salvatore Caniglia, Brigida Ciarulo, Fulvio La Porta e Lina Caniglia senza la previa notifica degli atti presupposti ed inopinatamente emessa ancor prima della decisione dell’adito tribunale sulla legittimità del diniego di sanatoria.

Il ricorso veniva iscritto al NRG. 2708 dell’anno 1996.

4. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n. 254 del 24 novembre 1997, riuniti i ricorsi, respingeva il primo, ritenendo infondati i motivi di censura sollevati e, quanto al secondo, in parte lo respingeva ed in parte lo dichiarava inammissibile, nella parte in cui erano stati riproposti i motivi già spiegati con il primo ricorso.

5. Con atto di appello notificato il 7 gennaio 1999 i signori Salvatore Caniglia, Brigida Ciarulo, Fulvio La Porta e Lina Caniglia hanno chiesto la riforma della predetta statuizione, formulando un solo articolato motivo di gravame, rubricato “Violazione degli artt. 7 e 15 L. 1437/1939 – Contraddittorietà della motivazione della sentenza – Illogicità manifesta”, con cui sono stati sostanzialmente riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, a suo avviso superficialmente apprezzati ed ingiustamente respinti con motivazione lacunosa e contraddittoria.

Il Comune di Orbetello non si è costituito in giudizio.

6. All’udienza dell’8 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

7.1. Occorre premettere che il parere negativo (decisione n. 1173 del 16 ottobre giugno 1990) reso dalla Commissione per la tutela dei beni ambientali sulla domanda di condono edilizio, è motivato sulla circostanza che “…i manufatti e le opere riguardano un punto di elevatissimo interesse ambientale e paesistico, nei confronti del quale costituiscono una presenza di degrado estetico per la natura e la forma dei manufatti, e costituiscono altresì una presenza preoccupante per i rischi derivanti all’ambiente da un incontrollato aumento del carico antropico”.

La puntuale indicazione degli elementi ostativi all’accoglimento della richiesta sanatoria esclude innanzitutto la sussistenza del dedotto vizio di difetto di motivazione, risultando in concreto assicurata la conoscenza delle ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato le scelte dell’amministrazione e garantita quindi la loro sindacabilità attraverso la ricostruzione dell’iter logico – giuridico ad esse sotteso.

Né può condividesi la pur suggestiva tesi, secondo cui l’onere motivazionale incombente sull’amministrazione sarebbe stato rispettato solo formalmente, e non già sostanzialmente, a causa della concreta inidoneità e genericità delle ragioni esposte (anche al fine di consentire l’adeguato sindacato giurisdizionale sulle contestata scelte amministrative): una simile ricostruzione è frutto di un evidente equivoco sulla natura giuridica della valutazione di compatibilità ambientale delle opere abusive e sui limiti del relativo sindacato giurisdizionale.

Invero il diniego di sanatoria delle opere abusive per incompatibilità ambientale è espressione di una valutazione tecnica ampiamente discrezionale, tipica manifestazione del potere autoritativo dell’amministrazione, che come tale si sottrae al sindacato di legittimità, tranne le ipotesi di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità ovvero di macroscopico travisamento dei fatti (C.d.S., sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4823), che non si rinvengono nel caso di specie e che peraltro non sono state neppure dedotte e provate dagli appellanti.

Le contestazioni di genericità del parere della Commissione per la tutela dei beni ambientali, fatto proprio dall’amministrazione comunale di Orbetello, in ordine alla forma ed ai materiali delle opere realizzate (degrado estetico), nonché sullo stato di degrado della zona, sull’insanabile contrasto con la bellezza dell’ambiente e sull’incontrollato aumento del carico antropico pertanto, lungi dall’evidenziare eventuali effettivi vizi di formazione del giudizio dell’amministrazione, si atteggiano a mere opinioni dissenzienti, volte a sovrapporre e/o sostituire alle valutazioni dell’amministrazione competente le proprie soggettive considerazioni, cosa che le rende gratuite ed apodittiche, prive di qualsiasi elemento obiettivo di riscontro.

7.2. Quanto al dedotto vizio di istruttoria per la denunciata circostanza che il parere negativo espresso dall’amministrazione preposta al vincolo ed il successivo diniego dell’amministrazione comunale, che non sarebbero stati supportati da un’ispezione dello stato dei luoghi ovvero da un apposito sopralluogo, volto ad appurare l’effettiva consistenza delle opere realizzate e il loro inserimento nell’ambiente specifico della zona interessata, peraltro già antropizzata ed urbanizzata e già segnata dall’insediamento di una struttura ricettivo – turistica, esso è privo di qualsiasi fondamento.

Deve essere infatti rilevato, per un verso, che lo stato di degrado e disordine ambientale (riferito nell’impugnato parere della competente Commissione per la tutela dei beni ambientali e peraltro neppure contestato, anzi sostanzialmente confermato, dagli appellanti) non può costituire motivo di giustificazione della costruzione abusiva (atteso che diversamente opinando non avrebbe senso neppure l’imposizione del relativo vincolo, finalizzato proprio a prevenire l’aggravamento della situazione e di perseguire il possibile recupero, C.d.S., sez. V, 27 marzo 2000, n. 1761; 27 aprile 2010, n. 2377), mentre per altro verso, è sufficiente ricordare che, in tema di rilascio di nulla – osta paesaggistico, l’attività di verifica della correttezza del giudizio espresso dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e del conseguente provvedimento comunale non implica necessariamente il compimento di un effettivo sopralluogo, ben potendo limitarsi alla valutazione documentale della condotta tenuta dalle amministrazioni interessate (C.d.S., sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2377).

7.3. Neppure può trovare favorevole considerazione, ad avviso della Sezione, la tesi secondo cui l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e/o l’amministrazione comunale avrebbero dovuto indicare gli eventuali accorgimenti ed interventi volti a rendere compatibile le opere abusivamente realizzate con l’ambiente circostante al fine di consentire la sanabilità delle stesse.

Un simile dovere di soccorso, invero, non solo non trova alcun fondamento positivo specifico, ma neppure può trovare radicamento nei principi costituzionali (art. 97 Cost.) cui deve improntarsi l’azione amministrativa, ciò in quanto in ogni caso l’amministrazione deve esercitare il potere conferitole dalla legge per il perseguimento dell’interesse pubblico, nel caso di specie quello della tutela della bellezza del paesaggio dell’area interessata, certamente prevalente rispetto a quello privato alla conservazione delle opere, pacificamente realizzate abusivamente senza i necessari permessi richiesti dalla legge.

7.4. Quanto alla legittimità del provvedimento di demolizione, la Sezione osserva che esso, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (C.d.S., sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5049; 10 dicembre 2007, n. 6344; 31 agosto 2010, n. 3955; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5229).

Ciò esclude qualsiasi rilevanza del vizio di eccesso di potere per asserita sproporzione tra l’abuso commesso e la sanzione, anche in ragione del tempo trascorso tra il primo ed il diniego di sanatoria.

7.5. E’ infine appena il caso di osservare come la denunciata circostanza che il parere della competente Commissione per la tutela dei beni ambientali e della conseguente delibera della giunta municipale siano stati notificati unitamente al diniego di sanatoria non solo costituisce causa di illegittimità degli stessi (e dell’ordine di demolizione), incidendo soltanto sull’esercizio della tutela giurisdizionale, sulla cui effettività non può assolutamente dubitarsi, avendo l’interessato tempestivamente adito l’autorità giudiziaria a tutela della propria posizione giuridica.

Né alcun vizio di legittimità si riscontra nel provvedimento comunale di diniego della sanatoria, fondato sul parere della competente Commissione per la tutela dei beni ambientali, essendo consentita la motivazione per relationem purchè gli atti cui essa si riferisce siano resi effettivamente disponibili, circostanza non contestata nel caso di specie (tanto più che gli stessi sono stati anche impugnati).

Nessuna vizio o contraddizione è dato in definitiva riscontrare nella pronuncia impugnata, atteso che del resto, in sede di valutazione della domanda di sanatoria di opere edilizie abusivamente realizzate, la necessità del parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo è giustificata proprio dal fatto che il vincolo non implica l’inedificabilità assoluta, situazione in presenza della quale alcun parere sarebbe logicamente, ancor prima che giuridicamente, ipotizzabile.

Per completezza è appena il caso di rilevare che sono inammissibili come motivi di gravame gli eventuali ulteriori motivi di censura sollevati in primo grado, meramente richiamati in sede di appello, senza alcuna puntuale contestazione in ordine al loro rigetto da parte dei primi giudici.

8. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione dell’appellata amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dai signori Salvatore Caniglia, Brigida Ciarulo, Fulvio La Porta e Lina Caniglia avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, n. 245 del 24 novembre 1997, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/4/2011 n.2526 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. C. Polidori
Catalano Alfonso, Catalano Anna e Cariello Domenico (Avv.ti Bruno Torre e Patrizio Parziale) c. Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Napoli e provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Lettere (N.C.)

sul potere di annullamento di autorizzazioni paesaggistiche

1. Edilizia e Urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Procedimento di controllo da parte della Soprintendenza – Non è un procedimento ad istanza di parte – Obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10 bis legge n. 241/90 – Inapplicabilità – Sussiste

2. Edilizia e Urbanistica – Rilascio dell’autorizzazione paesistica – Analitica motivazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

3. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio dell’autorizzazione paesaggistica – Applicabilità dell’art. 21 octies della Legge 241/90 – Ipotesi

1. L’art. 10 bis della Legge 241/90 non trova applicazione nel procedimento statale di verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159 del decreto legislativo n. 42/2004, sia perché tale procedimento non è attivato su istanza di parte, bensì su richiesta dell’Amministrazione comunale che ha rilasciato l’autorizzazione, sia perché la comunicazione di cui all’art. 10-bis ha ad oggetto “i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, mentre la funzione esercitata dalla Soprintendenza nell’esercizio del potere di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica non è quella di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti il rilascio del provvedimento, bensì quella di scrutinare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dall’Amministrazione Comunale (1)
2. Il rilascio dell’autorizzazione paesistica presuppone una valutazione complessa, che prende le mosse dal vincolo e si conclude con un giudizio di compatibilità dell’intervento prospettato con il vincolo stesso e, pertanto, l’autorizzazione paesistica deve essere corredata da un’analitica motivazione da cui si possa chiaramente evincere non solo che tale valutazione è stata effettuata, ma anche come è stata effettuata, mentre un’autorizzazione paesistica priva di motivazione, o supportata da una motivazione apodittica, o soltanto apparente costituisce uno dei sintomi da cui l’Autorità statale può desumere che il rilascio dell’autorizzazione in realtà si risolve in un’illegittima deroga rispetto al vincolo (2).
3. Si può affermare l’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, non soltanto nelle ipotesi in cui il provvedimento sia totalmente vincolato, ma, in particolari casi, anche quando il provvedimento presenti, congiuntamente ad ambiti vincolati, margini di discrezionalità, purché il giudice sia in concreto chiamato a compiere un mero riscontro circa la ricorrenza delle condizioni richieste dalla legge per l’adozione di un determinato provvedimento (3) (Nella specie violazione del Piano paesistico di cui alla Legge Regionale 35/87)

__________________________________

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 18 maggio 2009, n. 2667; T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 27 luglio 2009, n. 1904; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 11 febbraio 2011, n. 904;

2. cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5099; T.A.R. Campania, Sez. VII 25 marzo 2011, n. 1777; Sez. IV, 10 dicembre 2004, n. 18694; 27 gennaio 2004, n. 493; Sez. IV, 19 novembre 2005, n. 19208;

3. cfr. T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sez. I, 25 maggio 2005, n. 1170; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VII, 27 maggio 2009, n. 2951

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4103/2008 proposto da

CATALANO Alfonso, CATALANO Anna e CARIELLO Domenico, rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Torre e Patrizio Parziale, con i quali sono elettivamente domiciliati in Napoli, corso Umberto I n. 58;

contro

– il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Napoli e provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici è ope legis domiciliato in Napoli via A. Diaz n. 11;

– il Comune di Lettere, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

del decreto in data 12 dicembre 2007, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesaggistica n. 5713 in data 26 ottobre 2007, rilasciata dal Comune di Lettere in favore del ricorrente per lo spostamento dell’antenna di Radio S. Anna, già esistente sul fondo sito in via Vergana di Porzio, nonché di ogni altro atto precedente, presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2011 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

CONSIDERATO, in via preliminare, che il presente gravame può essere deciso con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo;

CONSIDERATO, in punto di fatto, che:

– la Soprintendenza con l’impugnato decreto in data 12 dicembre 2007 ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 5713 in data 26 ottobre 2007, rilasciata dal Comune di Lettere per lo spostamento dell’antenna di Radio S. Anna, già esistente sul fondo si
– avverso il provvedimento impugnato i ricorrenti hanno dedotto quattro motivi incentrati: a) sulla violazione dell’art. 159 del decreto legislativo n. 42/2004 e dell’art. 7 della legge n. 241/1990, nonché su molteplici profili di eccesso di potere, in qu
CONSIDERATO innanzi tutto che risulta infondato il secondo motivo di ricorso, incentrato sulla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 159 del decreto legislativo n. 42/2004. Infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 18 maggio 2009, n. 2667; T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 27 luglio 2009, n. 1904), seguito anche da questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 11 febbraio 2011, n. 904), tale disposizione non trova applicazione nel procedimento statale di verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159 del decreto legislativo n. 42/2004, sia perché tale procedimento non è attivato su istanza di parte, bensì su richiesta dell’Amministrazione comunale che ha rilasciato l’autorizzazione, sia perché la comunicazione di cui all’art. 10-bis ha ad oggetto “i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, mentre la funzione esercitata dalla Soprintendenza nell’esercizio del potere di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica non è quella di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti il rilascio del provvedimento, bensì quella di scrutinare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dall’Amministrazione comunale;

CONSIDERATO che parimenti infondati risultano il terzo ed il quarto motivo di ricorso, con i quali viene dedotto che il provvedimento impugnato si risolve in un illegittimo riesame nel merito, da parte della Soprintendenza, della valutazione di compatibilità paesaggistica svolta dall’Amministrazione comunale. Infatti:

– si deve senz’altro convenire con i ricorrenti quando affermano che, secondo un consolidato orientamento, il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica attribuito alla Soprintendenza non può comportare un riesame complessivo delle valutazio
– stante quanto precede e considerato, né dall’autorizzazione paesaggistica n. 5713 in data 26 ottobre 2007, né dal parere della C.E.I ivi richiamato, è possibile desumere le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione comunale ad esprimere una valutazion
CONSIDERATO che privo di fondamento risulta anche il quarto motivo, con il quale la parte ricorrente si duole del fatto che la Soprintendenza abbia omesso di indicare le ragioni che hanno determinato l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica. Infatti:

– nella motivazione del provvedimento impugnato – oltre ad evidenziare che «la C.E.I. ha espresso parere favorevole non motivando le ragioni della presunta compatibilità dell’opera con il contesto e con la vigente norma di zona del P.U.T.» – ha posto in r
– le affermazioni della Soprintendenza trovano puntuale conferma nella disciplina posta dall’art. 17 della legge regionale n. 35/1987 che – oltre a precisare che la Zona Territoriale 8 (Parchi territoriali) comprende aree generalmente in emergenza o di al
CONSIDERATO che – sebbene dagli atti di causa non risulti che la comunicazione relativa alla trasmissione degli atti alla Soprintendenza non è stata contestualmente inviata alla parte ricorrente e si possa, quindi, configurare la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 – tale violazione, dedotta con il primo motivo di ricorso, non può comunque determinare l’annullamento del provvedimento impugnato, perché nel caso in esame l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento deve essere considerata, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990, come la violazione di una norma sul procedimento che non ha impedito il raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa. In particolare;

– secondo la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 25 marzo 2011, n. 1777): a) l’art. 21-octies, comma 2, si articola in due distinte previsioni: una, a carattere generale, ove si prevede che “non è annullabile il
– nel caso in esame il controllo di legittimità operato dalla Soprintendenza non risulta connotato da alcun tipo di discrezionalità. Infatti la Soprintendenza si è limitata a rilevare che l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata in violazione del
CONSIDERATO che, stante quanto precede:

– il presente ricorso deve essere respinto perché infondato;

– le spese di giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4103/2008 lo respinge perché infondato.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Carlo Polidori, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 27/4/2011 n.2312 proviene da Giustamm.