M. Perrelli Pres. E. Loria Est.
Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro il
Comune di Salsomaggiore Terme (Avv. G. Cugurra)

sull’illegittimità della deliberazione della Giunta Comunale concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno

Imposte e tasse – Deliberazione della Giunta Comunale concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 – Esenzione dal pagamento dell’addizionale per i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno – Contrasto con la normativa nazionale – Illegittimità

È illegittima la deliberazione della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme n. 331/2000 del 31/12/2000, concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno. Difatti l’art. 1 comma 3 del d.lgs. 28.9.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21.11.2000 n. 342, nell’istituire l’addizionale comunale all’IRPEF ha attribuito ai Comuni la facoltà di deliberare l’addizionale nel rispetto dell’aliquota massima consentita dalla norma generale, ma non anche la possibilità di disporre agevolazioni o ipotesi di esenzione (facoltà, questa, introdotta solo con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 e quindi successivamente rispetto al provvedimento impugnato). Infatti, come rilevato dalla Corte Costituzionale, sia pure nel trattare distinte questioni (sentenze nn. 222/2005 e 98/2007) vi è una situazione di perdurante inattuazione dell’articolo 119 della Costituzione, che non consente di ritenere che i Comuni, in assenza di espressa previsione normativa (come detto, non esistente all’epoca della delibera del Comune di Salsomaggiore), possano statuire in merito ad esenzioni dall’addizionale comunale all’IRPEF.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 368 del 2001, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

contro

Il Comune di Salsomaggiore Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato, in Parma, via Mistrali 4;

per l’annullamento

della deliberazione della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme n. 331/2000 del 31/12/2000, concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 06 luglio 2001 e depositato in data 30 agosto 2001, il Ministero delle Finanze ha impugnato la delibera della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale all’IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno.

Il Comune costituito espone di aver trasmesso al Ministero la deliberazione a mezzo telefax in data 9.5.2001, al fine di consentirne la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Il Ministero ritiene che l’atto deliberativo del Comune di Salsomaggiore sia illegittimo per il seguente articolato motivo:

Violazione dell’art. 1 comma 3 del decreto legislativo 28.09.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21 novembre 2000 n. 342 anche in relazione all’articolo 52 comma 1 del decreto legislativo 15.12.1997 n. 446. L’indicata normativa consente ai Comuni unicamente la possibilità di istituire e di variare l’addizionale IRPEF e non anche quella di prevedere eventuali esenzioni dall’imposta, quale quella introdotta con l’impugnata deliberazione della Giunta. I Comuni, infatti, possono solamente variare l’aliquota di compartecipazione all’addizionale da applicare a partire dall’anno successivo. In particolare la variazione dell’addizionale non può eccedere complessivamente 0,5 punti percentuali con un incremento annuo non superiore a 0,2 punti percentuali. La delibera impugnata si pone, pertanto, in aperto contrasto con la normativa istitutiva del tributo, che indica come eccezionale la possibilità per l’ente locale di modificare l’aliquota, e che, conseguentemente, non è suscettibile di interpretazione analogica.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salsomaggiore Terme eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e comunque contestandone il fondamento nel merito.

Alla pubblica udienza del 23 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio esamina preliminarmente le eccezioni sollevate dalla difesa comunale con riferimento alla tardività dell’impugnazione.

In particolare si sostiene che l’atto (delibera del Consiglio n. 21 del 18 febbraio 2000, con cui è stato istituito il tributo dell’addizionale comunale all’IRPEF), che ha previsto l’esonero dal pagamento del tributo in questione è stato inviato al Ministero delle Finanze e alla Direzione regionale delle Entrate in data 26 aprile 2000. Pertanto, il Ministero era a conoscenza da più di un anno della statuizione di cui contesta la legittimità: statuizione che, per l’effetto, è divenuta inoppugnabile. La deliberazione del 30 dicembre 2000 n. 31 (con la quale l’aliquota è stata portata allo 0,4%) è quindi meramente confermativa del precedente atto istitutivo dell’addizionale comunale. Anche tale deliberazione è stata inviata per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e è stata pubblicata in data 22 febbraio 2001.

L’eccezione è infondata in quanto, come noto, ai sensi dell’art. 21 legge T.A.R., “il ricorso deve essere notificato … entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione”. Poiché, nel caso di specie, l’estratto di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del 22 febbraio 2001 non riportava la parte della deliberazione relativa alla contestata esenzione, il Ministero non poteva avere contezza della lesione alle proprie competenze in materia tributaria recata dalla deliberazione in parola.

Soltanto con la comunicazione in data 9 maggio 2001 il Ministero poteva avere contezza dell’integrale contenuto della deliberazione, tant’è che in data 22 maggio 2001 invitava il Comune modificare la delibera nella parte relativa all’esenzione dei redditi al di sotto dei 30.000.000 milioni di lire.

Conseguentemente non può essere considerato dies a quo per la presentazione del ricorso il giorno 22 febbraio 2001, ma il 9 maggio 2001, con conseguente riconoscimento della proposizione del ricorso nei termini, essendo stato notificato in data 6 luglio 2001.

Nel merito, il ricorso del Ministero delle Finanze è da accogliere.

La tesi del Ministero fonda sulla circostanza che l’art. 1 comma 3 del d.lgs. 28.9.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21.11.2000 n. 342, nell’istituire l’addizionale comunale all’IRPEF ha attribuito ai Comuni la facoltà di deliberare l’addizionale nel rispetto dell’aliquota massima consentita dalla norma generale, ma non anche la possibilità di disporre agevolazioni o ipotesi di esenzione (facoltà, questa, introdotta solo con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 e quindi successivamente rispetto al provvedimento impugnato).

Le argomentazioni ministeriali sono fondate.

Infatti, come rilevato dalla Corte Costituzionale, sia pure nel trattare distinte questioni (sentenze nn. 222/2005 e 98/2007) vi è una situazione di perdurante inattuazione dell’articolo 119 della Costituzione, che non consente di ritenere che i Comuni, in assenza di espressa previsione normativa (come detto, non esistente all’epoca della delibera del Comune di Salsomaggiore), possano statuire in merito ad esenzioni dall’addizionale comunale all’IRPEF.

In particolare, poi, la Corte Costituzionale, nella sentenza del 26 gennaio 2004 n. 37, ha sottolineato come questo tipo d’imposta, istituita e fondamentalmente disciplinata dalla legge statale, anche se devoluta, quanto al gettito, agli enti locali con riguardo ai redditi prodotti nei rispettivi territori, resta, in linea di principio nella disponibilità del legislatore statale quanto alle modalità di attribuzione del gettito.

Le affermazioni della Corte possono essere estese dalle modalità di attribuzione del gettito anche alle ipotesi di esenzione, che, in assenza di espressa attribuzione di tale competenza da parte del legislatore statale, non possono essere istituite direttamente dagli enti comunali.

Conseguentemente, l’esenzione per i redditi al di sotto dei 30.000.000 di lire stabilita dal Comune resistente deve essere dichiarata illegittima, con annullamento, in parte qua, della deliberazione che l’ha disposta.

Le spese di giudizio, in considerazione della particolarità delle questioni trattate, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 27/4/2010 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. Leo, Est. De Carlo
Terruzzi Gianfranco ed altri (Avv.ti U. Grella e G. Pantò) c/ Comune di
Monza (Avv.ti A. Bragante e P. Brambilla) ed altri

Ambiente – Rifiuti – Abbandono – Responsabilità del proprietario – Accertamento in concreto – Necessità

Posto che la responsabilità del proprietario del terreno nel quale si ritrovano dei rifiuti abbandonati deve essere accertata in concreto (quanto meno a titolo di colpa), sono illegittime le ordinanze di rimozione e bonifica emesse nei confronti di proprietari di aree da bonificare qualora l’accumulo di rifiuti sia dipeso dall’attività svolta da una società – poi fallita – della quale gli stessi erano soci; infatti, in mancanza della prova di un ruolo attivo dei soci nelle scelte imprenditoriali della società fallita, viene meno il titolo per richiedere agli stessi una condotta di ripristino del sito inquinato dai rifiuti abbandonati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Pres. L. Nappi, est. L. Pasanisi
Eugenio Castaldi (Avv. Paolo Galluccio) c. Ministero della
Giustizia (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla giurisdizione del A.G.O. nel caso di controversia avente ad oggetto un diniego di assunzione

Giurisdizione e Competenza – In tema di pubblico Impiego – Art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – Diniego di assunzione – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Fattispecie.

In ossequio al disposto dell’art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, così come modificato dall’art. 29, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, oggi trasfuso nell’art. 63, D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, spetta all’A.G.O. la competenza a conoscere del ricorso avente ad oggetto la legittimità di un atto con il quale è stata negata l’assunzione del ricorrente (nella specie, si trattava del provvedimento con il quale la la P.A. ha archiviato la domanda di inquadramento in diversa posizione economica del ricorrente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 289 del 2010, proposto da:

Eugenio Castaldi, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Galluccio, con domicilio eletto presso Paolo Galluccio in Napoli, Segreteria T.A.R.;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della nota ministeriale n. 25868 dell’ 11.11.2009 di archiviazione definitiva domanda di inquadramento nella posizione economica C1;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 il dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

1. Con il ricorso in esame, notificato in data 28 dicembre 2009 e depositato il 19 gennaio 2010, il signor Eugenio Gastaldi ricorre innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Ministero della Giustizia avverso il provvedimento in epigrafe indicato chiedendone, previa sospensione, l’annullamento.

Il ricorrente espone, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

-di essere stato dipendente di ruolo del Comune di Sant’Arpino dall’ 1/10/79 al 28/10/94, in qualità di istruttore amministrativo, ex sesta qualifica funzionale;

-che successivamente, con decorrenza dal 29/10/94, è transitato nei ruoli del personale del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’articolo 12, comma quinto, della legge n. 374/1991 ed ivi inquadrato nel profilo professionale di assistente giudiziario (
-che, con determina dirigenziale n. 152 del 4/11/08, il Comune di Sant’Arpino, all’esito di un procedimento contenzioso sfociato in un verbale di conciliazione innanzi alla Direzione Provinciale del Lavoro di Caserta), lo aveva inquadrato con decorrenza r
-che pertanto egli aveva chiesto al Ministero della Giustizia, in data 24/11/08, di essere reinquadrato con decorrenza giuridica ed economica a far data dal 29/10/94 (data del transito), nei ruoli organici del Ministero della Giustizia in qualità di cance
-che, con un primo provvedimento del 3 settembre 2009, la sua richiesta veniva respinta;

-che, successivamente, egli chiedeva una rivisitazione ed un approfondimento del proprio reinquadramento, ma che tuttavia, con l’impugnata nota dell’11 novembre 2009, il Ministero respingeva anche tale ulteriore istanza.

Tanto premesso, il ricorrente deduce l’illegittimità di tale provvedimento con distinti motivi di ricorso incentrati sui vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

2. Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio a mezzo dell’avvocatura dello Stato, contesta l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

3. All’odierna camera di consiglio, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi degli articoli 21, comma 10, e 26, comma 5, della legge n. 1034/71 (previo rituale avviso alle parti presenti).

4. Il ricorso è infatti manifestamente inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto proposto da un dipendente del ruolo civile del personale del Ministero della Giustizia.

Ai sensi dell’art. 63 del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni di cui all’art. 68 D. Lgs.vo n. 29/93), «sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze con le pubbliche amministrazioni …., ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti» (co. 1°). «Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, …» (co. 4°).

Ai sensi della richiamata disposizione normativa, il Legislatore ha inteso evidenziare la distinzione tra aspetto organizzativo (caratterizzato dall’esplicazione di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione, a fronte dei quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo) ed aspetto gestionale del rapporto di lavoro (in cui la relazione intercorrente tra le parti è di assoluta, reciproca, parità e non sono quindi configurabili che posizioni di diritto/dovere).

Pertanto, nell’attuale sistema di riparto della giurisdizione in materia di pubblico impiego, l’unico criterio vigente è quello generale dell’attinenza della controversia ad un rapporto di lavoro (anche soltanto da instaurare) alle dipendenze della P.A., ancorchè possano venire in considerazione atti amministrativi presupposti, che in tal caso (se rilevanti ai fini della decisione ed illegittimi) dovranno essere disapplicati dal giudice ordinario (al quale tali controversie sono ormai attribuite in via di giurisdizione esclusiva).

In ragione di tale constatazione, la controversia prospettata – riguardante atti che direttamente incidono sulla posizione del ricorrente – deve essere considerata come inerente ad un rapporto di pubblico impiego privatizzato, come tale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

5. Per le considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 27/4/2010 n.2148 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres. A. Cacciari Est. Dexia Crediop Spa (Avv.ti F. Cardarelli, S. Grassi e F. Lattanti) contro l’ESTAV Nord Ovest (Avv.
G. Toscano), la Regione Toscana (non costituita) il Ministero dell’Economia e delle Finanze (non
costituito) le Aziende USL 1 – Massa Carrara, 2 – Lucca, 5 – Pisa, 6 – Livorno, 12 – Versilia, 3 –
Pistoia, 4 – Prato, 7 – Siena, 9 – Grosseto, 10 – Firenze, 11 – Empoli (tutte non costituite), le Aziende
Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi (tutte non costituite), l’ESTAV Centro
(non costituito), l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana (Avv.ti C. Fiaschi e A. Vagelli) e nei
confronti di Cassa Depositi e Prestiti Spa (Avv.ti A. Di Giovanni, G. Morbidelli ed E. Piccozza)

sulla inconfigurabilità dell’acquiescenza nel caso di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica la cui lex specialis era priva di clausole immediatamente lesive; sulla legittimità della clausola che richiede un confronto extraprocedurale tra la miglior offerta e una proposta della Cassa Depositi e Prestiti Spa e sulla natura di organismo di diritto pubblico di quest’ultima

1. Giustizia amministrativa – Appalto – Partecipazione – Assenza di clausole immediatamente lesive – Acquiescenza – Inconfigurabilità

2. Contratti della P.A. – Procedura aperta con il criterio del prezzo più basso indetta per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano – Clausola della lex specialis con cui si prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa Depositi e Prestiti Spa – Natura di organismo di diritto pubblico della Cassa – Inapplicabilità delle regola di evidenza pubblica – Legittimità della clausola

1. In tema di impugnazione di procedure ad evidenza pubblica, l’accettazione senza riserve della legge speciale da parte di una concorrente, posto che le relative clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole in questione infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua.

2. In una procedura aperta con il criterio del prezzo più basso (in modalità telematica) indetta per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano è legittima la clausola della lex specialis con cui si prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa Depositi e Prestiti Spa. Tale clausola introduceva in sostanza, al termine della gara, un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa citata. La norma non risulta lesiva dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica in ragione della natura di organismo di diritto pubblico (come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) della Cassa Depositi e Prestiti Spa. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Ne consegue che, rientrando l’attività posta in essere dalla Cassa tra le sue attività istituzionali essa era esentata, nella specie, in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06, dal rispetto delle norme che regolano l’evidenza pubblica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Dexia Crediop Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano Grassi e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, corso Italia n. 2;

contro

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord – Ovest – ESTAV Nord Ovest in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della Giunta, n.c.;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore, n.c.;

le Aziende USL 1 – Massa Carrara, 2 – Lucca, 5 – Pisa, 6 – Livorno, 12 – Versilia, 3 – Pistoia, 4 – Prato, 7 – Siena, 9 – Grosseto, 10 – Firenze, 11 – Empoli, tutte in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;

le Aziende Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;

l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Fiaschi e Annalisa Vagelli, con domicilio eletto presso Elena Vignolini in Firenze, via F. Bonaini, 10;

nei confronti di

Cassa Depositi e Prestiti Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di Giovanni, Giuseppe Morbidelli ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) della Deliberazione del Direttore Generale di ESTAV n. 1779 del 7 dicembre 2009 avente ad oggetto l’esito dello svolgimento della procedura aperta, in modalità telematica, per l’erogazione di mutui alle aziende e agli enti del servizio sanitario della Regione Toscana – individuazione del miglior tasso, con la quale ESTAV Nordovest ha approvato i verbali redatti dal seggio di gara, ha dato atto della non aggiudicazione della procedura aperta per l’individuazione, mediante asta elettronica, delle migliori condizioni economiche per l’erogazione dei mutui, ed ha trasmesso alle Aziende ed agli altri Enti del SSR “al fine della eventuale stipula di contratti di mutuo ventennali ovvero trentennali” le condizioni offerte da Cassa Depositi e Prestiti;

b) dei Verbali di gara ed in particolare del Verbale di gara della 3a seduta, (Verifica Offerte) del 20 novembre 2009, della Commissione di gara, con il quale il Presidente ha “fatto presente” che non era possibile procedere all’aggiudicazione della gara in oggetto;

c) in parte qua del bando di gara relativo alla procedura aperta svolta con modalità telematica per l’erogazione di mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso, pubblicato in GUCE S/191 del 3 ottobre 2009;

d) in parte qua del disciplinare di gara di appalto del servizio di erogazione mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso;

e) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso, consequenziale e comunque collegato a quelli impugnati sub a), b) c) e d)

nonché per la reintegrazione in forma specifica e/o il risarcimento del danno per equivalente

anche mediante declaratoria di nullità e/o di ineffettività del/i contratto/i medio tempore stipulati tra CDP ed Aziende ed Enti del servizio sanitario regionale della Regione Toscana in forza della offerta presentata, nell’ambito della medesima procedura gravata, da CDP.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Nord – Ovest, Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2010 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 3 ottobre 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest (nel seguito: “ESTAV”) ha indetto una procedura aperta con modalità telematica per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante che sarebbe stato valido fino al 31 dicembre 2011. L’offerta doveva esprimere due spreads riferiti l’uno a mutui ventennali e l’altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta per l’assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta migliore se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (nel seguito: “Cassa”).

Alla procedura ha partecipato solo l’attuale ricorrente e al termine della gara ha ricevuto l’invito dalla stazione appaltante a presentare un’offerta migliorativa, che non ha inoltrato.

Il confronto con l’offerta della Cassa è avvenuto nella seduta pubblica del 20 novembre 2009 e si è concluso con la decisione della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, poiché la media aritmetica di tale offerta risultava più conveniente. Lo spread medio proposto dalla ricorrente ammontava infatti a 1,25 mentre quello offerto dalla Cassa ammontava a 1,035.

Con provvedimento del Direttore Generale di ESTAV 7 dicembre 2009, prot. 1779, sono quindi stati approvati i verbali di gara, è stato dato atto della mancata aggiudicazione della procedura aperta e si è deciso di trasmettere alle aziende ed agli enti del servizio sanitario regionale le condizioni offerte dalla Cassa per la stipula dei contratti di mutuo ventennali o trentennali. Avverso il provvedimento e tutti gli atti di gara, compresi bando e disciplinare in parte qua, é insorta la ricorrente con il presente gravame, notificato il 22 dicembre 2009 e depositato il 28 dicembre 2009, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti ESTAV, la Cassa e l’Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana chiedendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

All’udienza del 13 gennaio 2010 per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 5 febbraio 2010 e depositati l’11 febbraio 2010.

All’udienza del 7 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso viene contestata la legittimità di una gara a procedura aperta, che è stata svolta con il criterio del prezzo più basso al fine di individuare il miglior contraente per la stipulazione dei contratti di mutuo ventennali e trentennali da parte di aziende ed enti del servizio sanitario nella regione Toscana.

1.1 Con primo motivo la ricorrente contesta che siano state previste peculiari forme di partecipazione alla gara per la Cassa. La lex specialis prevedeva infatti che la stazione appaltante non avrebbe aggiudicato il contratto pubblico in questione se non fosse stata presentata un’offerta a condizioni migliori rispetto a quella proposta da tale organismo, la cui posizione nell’ordinamento non ne giustificherebbe la sottrazione alle regole dell’evidenza pubblica. Essa infatti, sul mercato dei finanziamenti alle pubbliche amministrazioni, non esplicherebbe alcuna funzione pubblicistica e dovrebbe quindi agire quale operatore economico rispettando le regole della concorrenza, al pari degli altri istituti bancari.

Con secondo motivo contesta che l’offerta della Cassa sia stata formulata subordinatamente al rilascio di una lettera di patronaggio da parte della Regione Toscana, che non era prevista dalle condizioni di gara, incidendo quindi sulla riduzione del rischio di credito. Il confronto tra le offerte sarebbe perciò avvenuto sulla base di condizioni non omogenee.

Con motivi aggiunti è impugnata la richiesta di offerta impegnativa per più mutui a favore di enti e aziende del servizio sanitario toscano inviata il 7 ottobre 2009 da ESTAV alla Cassa, che la ricorrente ha conosciuto solo a seguito di deposito da parte della difesa della controinteressata, con la quale la seconda é stata invitata a formulare la propria proposta contrattuale. Lamenta che tale lettera richiedesse inequivocabilmente la formulazione di un’offerta mentre era in corso la procedura di evidenza pubblica per l’individuazione del contraente. La richiesta confermerebbe la violazione delle regole di concorrenza da parte dell’intimata stazione appaltante, che non potrebbe essere giustificata in base al regime giuridico cui è soggetta la Cassa. L’eventuale qualificazione di questa come organismo di diritto pubblico non la esonererebbe infatti dalla sottoposizione alle procedure ad evidenza pubblica laddove svolga, come nel caso di specie, attività che fuoriescono dalla sua missione istituzionale.

Lamenta inoltre l’irragionevolezza dell’operazione in esame poiché nella stessa sarebbe venuta meno la simmetria tra le condizioni di provvista sulla base delle quali la Cassa raccoglie i fondi e le condizioni di impiego dei medesimi. L’operazione prevede infatti la validità biennale delle condizioni offerte ad ESTAV mentre le offerte pubbliche della Cassa vengono aggiornate settimanalmente. Ebbene, a seconda delle oscillazioni settimanali cui vanno soggette le loro condizioni, all’esito dell’operazione de qua finirebbero con l’essere danneggiati le amministrazioni destinatarie dei finanziamenti o i titolari del risparmio postale da cui la Cassa si approvvigiona.

1.2 La Cassa, ESTAV e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana eccepiscono inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti poiché la ricorrente non ha impugnato tempestivamente la legge di gara nelle parti che contesta e per di più ha dichiarato di accettarla senza alcuna riserva, prestandovi così acquiescenza. Secondo la difesa della Cassa l’accettazione senza riserve del disciplinare dovrebbe essere qualificata come manifestazione di consenso all’offerta irrevocabile di ESTAV con tutte le sue condizioni, ivi compresa quella che l’offerta sia inferiore alla proposta contrattuale della Cassa.

Inoltre, anche se i provvedimenti impugnati venissero annullati, a loro dire la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dei contratti di mutuo in questione poiché ciò sarebbe impedito dall’ordinamento contabile regionale, e precisamente dalla disposizione di cui all’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001 come sostituito dall’art. 28, d.P.G.R. 23/R/2008, in base al quale il mutuante deve essere individuato con procedura aperta di gara, ma l’aggiudicazione non può essere disposta laddove le condizioni econonomiche dell’offerta migliore risultino inferiori a quelle praticate dalla Cassa.

L’Azienda Ospedaliera eccepisce inoltre difetto di legittimazione passiva.

Nel merito le resistenti replicano che l’assunzione di prestiti da parte di amministrazioni pubbliche a norma dell’ordinamento comunitario non deve necessariamente soggiacere all’esperimento di gare con procedura ad evidenza pubblica; la Cassa dovrebbe essere qualificata, anche nel caso di specie, come organismo di diritto pubblico e con la gara in questione ESTAV avrebbe solo inteso verificare se, in regime di mercato, esistessero aziende creditizie capaci di praticare tassi più convenienti di quelli offerti dalla stessa, alla quale l’appalto avrebbe legittimamente potuto essere attribuito senza alcuna procedura.

2. Devono essere respinte le eccezioni preliminari formulate dalle resistenti.

Nella fattispecie in esame la lex specialis, in particolare il disciplinare, prevedeva chiaramente che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa. Veniva quindi esplicitato che al termine della gara si sarebbe svolto un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa. Tale clausola, a giudizio del Collegio, non è immediatamente lesiva poiché al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. VI 3 giugno 2009, n. 3404) devono essere impugnate immediatamente le sole clausole della legge speciale di gara che impediscono la partecipazione, poiché queste possiedono una lesività immediata e comportano un arresto procedimentale per il concorrente interessato all’aggiudicazione. Le clausole invece che siano ritenute vizianti del procedimento devono essere impugnate in uno con l’aggiudicazione a terzi poiché solo in tale momento diventano lesive per il concorrente non aggiudicatario. D’altronde ritenere che i concorrenti siano onerati ad impugnare immediatamente le clausole di lex specialis comportanti vizi nello svolgimento della gara significherebbe elevare ad oggetto di tutela nel processo amministrativo un interesse meramente procedimentale, rivolto cioè esclusivamente al corretto svolgimento della procedura, quando invece l’interesse dei partecipanti alle gare di appalto si rivolge al conseguimento dell’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica non può essere distinto e staccato da quello sostanziale all’ottenimento del contratto pubblico in gara, sicché solamente quelle clausole di legge speciale che determinano la definitiva impossibilità per il concorrente di ottenere tale bene della vita devono essere impugnate al momento della loro conoscenza, e tali sono unicamente le clausole che comportano l’esclusione dalla partecipazione alla procedura.

Non costituisce argomento sufficiente a ritenere inammissibile il ricorso nemmeno l’accettazione senza riserve della legge speciale da parte della ricorrente poiché, posto che le sue clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, tale accettazione non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole in questione infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua (T.A.R Friuli Venezia Giulia 24 gennaio 1997, n. 22; C.d.S VI, 23 dicembre 2008 n. 6523).

Non vale nemmeno qualificare civilisticamente gli atti della legge di gara, come pretende la difesa della Cassa, poiché ciò significa confondere le regole proprie dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente con quelle che sono destinate a regolamentare l’esecuzione del contratto. Queste ultime sono norme di diritto civile; le prime sono norme di diritto pubblico e devono essere valutate secondo le regole proprie di questo ramo del diritto. In altri termini l’accettazione senza riserve della legge speciale non può essere equiparata all’accettazione di una offerta al pubblico poiché il disciplinare non regolamenta le condizioni di esecuzione del contratto, ma pone le regole per l’individuazione del contraente che detto contratto dovrà svolgere. Posto che al momento dell’accettazione non era ancora sorto il diritto di azione in capo alla ricorrente, non essendo lesiva la legge di gara nelle parti odiernamente impugnate, non può ritenersi che la stessa sia in grado di paralizzare l’attuale azione.

Si ritiene inoltre sussistente un interesse della ricorrente alla valutazione del ricorso nel merito, pur in presenza nell’ordinamento contabile toscano della disposizione richiamata dalle difese degli intimati, in quanto è ormai jus receptum la considerazione che le disposizioni regolamentari possono essere disapplicate dal giudice amministrativo. Si aggiunga che il ricorso, per taluni aspetti, solleva questioni di compatibilità con l’ordinamento comunitario ed è ben noto che l’autorità giudiziaria (ed anche quella amministrativa) è tenuta a non dare applicazione alle norme interne, anche legislative, contrastanti con lo stesso. Se tali censure fossero accolte, non è escluso che possa essere soddisfatto quanto meno l’interesse strumentale della ricorrente al rifacimento della gara senza la verifica finale tra le condizioni offerte dal vincitore e quelle proposte, al di fuori della gara, dalla Cassa.

3. Nel merito il ricorso é infondato e si ritiene pertanto di prescindere dalla trattazione dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana.

Le censure della ricorrente si basano sull’assunto secondo il quale la Cassa avrebbe dovuto ricevere lo stesso trattamento di un qualunque operatore privato nell’ambito della gara in esame. Male quindi avrebbe fatto la stazione appaltante a prevedere un confronto finale tra l’offerta vincitrice nella procedura e quella formulata dalla Cassa perché in tal modo questa sarebbe stata illegittimamente sottratta alle regole dell’evidenza pubblica. E’ quindi necessario, ai fini della soluzione della controversia, definire preliminarmente il regime cui la Cassa è sottoposta e qualificare giuridicamente detto organismo.

3.1 La Cassa è stata trasformata in società per azioni dall’art. 5 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326. Tale disposizione, al comma 1, prevede che la Cassa venga trasformata in società per azioni e, al comma 2, che il capitale azionario sia attribuito allo Stato. Il comma 7 della stessa norma individua le funzioni della Cassa attribuendole tra l’altro il compito, per quanto interessa nella presente sede, di finanziare lo Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico utilizzando fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale e di buoni fruttiferi postali, assistiti dalla garanzia dello Stato e distribuiti attraverso Poste italiane s.p.a. o società da essa controllate, e fondi provenienti dall’emissione di titoli, dall’assunzione di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie che possono essere assistiti dalla garanzia dello Stato. L’utilizzo dei fondi e’ consentito anche per il compimento di ogni altra operazione di interesse pubblico prevista dallo statuto sociale della Cassa, nei confronti dei medesimi soggetti di cui al periodo precedente o dai medesimi promossa, che possono essere effettuate anche in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), dello stesso articolo 5. A tal fine è stato istituito un sistema separato ai fini contabili ed organizzativi, la cui gestione è uniformata a criteri di trasparenza e di salvaguardia dell’ equilibrio economico.

In base al comma 11 soprarichiamato, per l’attività della gestione separata il Ministro dell’ economia e delle finanze determina con propri decreti di natura non regolamentare:

a) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche dei libretti di risparmio postale, dei buoni fruttiferi postali, dei titoli, dei finanziamenti e delle altre operazioni finanziarie assistiti dalla garanzia dello Stato;

b) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche degli impieghi nel rispetto dei principi di accessibilità, uniformità di trattamento, predeterminazione e non discriminazione;

c) le norme in materia di trasparenza, pubblicità, contratti e comunicazioni periodiche;

d) i criteri di gestione delle partecipazioni assegnate;

e) i criteri generali per individuare quali, tra le operazioni promosse da Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, siano ammissibili a finanziamento.

Da quanto sopraesposto se ne può dedurre che la Cassa possieda i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Detta attività è rivolta a garantire a queste ultime i mezzi per assolvere alle proprie funzioni istituzionali laddove, rivolgendosi al mercato, tali mezzi non riuscirebbero a reperire o reperirebbero a condizioni più onerose, come avvenuto proprio nella vicenda in esame ove la stazione appaltante, rivolgendosi al mercato, avrebbe conseguito i mezzi necessari all’azione a commissioni più onerose di quelle offerte dalla Cassa. L’attività di quest’ultima é quindi volta a consentire agli enti pubblici di svolgere con la maggior efficienza e il minor costo le proprie funzioni istituzionali e, sotto questo profilo, appare strumentale al soddisfacimento dei medesimi bisogni, di carattere non industriale né commerciale, cui è rivolta l’attività degli enti finanziati, nel caso di specie la tutela della salute pubblica (C.d.S. VI, 12 febbraio 2007 n. 550).

3.2 A questo punto del ragionamento è lecito raggiungere una prima conclusione: i contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa sono esenti dall’applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06. Secondo tale norma infatti le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.

Non è in discussione che ESTAV rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici. Resta invece da verificare se l’operazione condotta dalla Cassa nella presente fattispecie rientri o meno in quelle attinenti ai propri scopi pubblici istituzionali o sia invece espressione della capacità comune di diritto civile e pertanto la stessa non possa, nel caso di specie, essere esonerata dal rispetto delle procedure di evidenza pubblica. La tesi della ricorrente conclude in quest’ultimo senso poiché, a suo dire, le operazioni attinenti propriamente agli scopi istituzionali della Cassa sarebbero solo quelle previste dall’art. 13 del decreto del Ministero dell’Economia e finanze 6 ottobre 2004, il quale prevede la pubblicità delle condizioni generali dei prestiti di scopo mediante l’emanazione di apposite circolari da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nel sito telematico della Cassa (cosiddette “offerte pagina”). Tutte le proposte contrattuali che non rientrino in questa previsione, a dire della ricorrente, risulterebbero estranee agli scopi istituzionali assegnati dall’ordinamento alla Cassa e pertanto dovrebbero ritenersi espletate al di fuori della sua capacità di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica.

La tesi non appare convincente, per quanto sia suggestiva.

In effetti lo stesso art. 5, comma 7, lett. a) del d.l. 269/03, al penultimo ed ultimo periodo, prevede che l’utilizzo dei fondi della gestione separata sia consentito anche per il compimento di altre operazioni di interesse pubblico nei confronti di Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, che possono essere attuate in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), del medesimo articolo, il quale ultimo prevede l’istituzione delle offerte pagina e la loro regolamentazione con decreto ministeriale. La stessa legge istitutiva della Cassa stabilisce quindi che essa possa svolgere operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina a favore di pubbliche amministrazioni, e a sua volta il decreto ministeriale 6 ottobre 2004, all’art. 14, stabilisce che i finanziamenti a condizioni diverse dalle stesse possono essere resi disponibili per categorie omogenee di soggetti o di finalità, a favore di amministrazioni aggiudicatici, per lo svolgimento di interventi di interesse pubblico. Tali finanziamenti devono essere regolati ai tassi di interesse determinati dalla Cassa in base alle caratteristiche dell’investimento, alle finalità dell’intervento e alla qualità del soggetto finanziato.

La normativa riguardante l’attività della Cassa prevede quindi, sia a livello di legge che a livello sublegislativo, la possibilità per la stessa di effettuare operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina, le cui condizioni devono essere regolate volta per volta.

Tali operazioni non esulano, a giudizio del Collegio, dalla missione istituzionale della Cassa consistente nel fornire provvista finanziaria ad amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di consentire loro di svolgere nel modo più efficiente le funzioni istituzionali. Se così non fosse, se cioè la norma in questione avesse inteso consentire alla Cassa di svolgere attività sul mercato in regime di concorrenza con gli altri operatori, essa non avrebbe alcun significato poiché è indiscutibile che un soggetto di diritto civile come la Cassa possa svolgere, oltre alle proprie funzioni di diritto pubblico, anche attività di diritto privato (in condizioni di parità con gli operatori economici). In tale prospettiva la norme risulterebbe inutile. Se le si vuole attribuire un senso bisogna ritenere che sia stata posta in essere per allargare la missione istituzionale della Cassa ad operazioni di finanziamento, a favore di amministrazioni aggiudicatrici, diverse dalle offerte pagina le quali devono essere valutate volta per volta e pertanto regolamentate in specifico. I limiti di questa attività sono la finalizzazione dell’intervento finanziato a scopi di pubblico interesse e l’omogeneità dei soggetti a favore dei quali, o delle finalità per le quali, l’operazione viene effettuata.

Trattasi di disposizione che il Collegio non trova contrastante con i principi comunitari.

Va in primo luogo rilevato che gli stati membri della Comunità Europea dispongono di ampia libertà nel definire i servizi di interesse generale ed il controllo comunitario in proposito può essere effettuato solo in caso di errore manifesto (Tribunale di primo grado III, 12 febbraio 2008, T-289/03).

Sotto altro profilo si ritiene che la sussunzione nel novero dell’attività pubblicistica svolta dalla Cassa di operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina sia coerente con la sua missione istituzionale che, con efficace espressione, è stata definita “calmieramento” del mercato per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di svolgere le proprie funzioni senza indebitarsi a condizioni gravose. La sottoposizione integrale alle regole di mercato dell’attività di finanziamento alle amministrazioni aggiudicatrici finirebbe con l’ostacolare la realizzazione degli obiettivi di pubblico interesse che sono loro affidati come dimostrano, si ripete, gli stessi elementi fattuali della presente controversia nella quale la domanda al mercato ha prodotto una sola offerta che proponeva condizioni più gravose di quelle fornite dalla Cassa.

Non appare convincente il raffinato paragone dell’attività della Cassa con quella del servizio di trasporto pubblico le cui condizioni sono predeterminate e vengono offerte a chiunque ne faccia richiesta, per escludere, nella prospettiva della ricorrente, che la prima possa essere ricondotta alla categoria del servizio d’interesse economico generale ex 86, comma 2, del Trattato Europeo. In primo luogo l’oggetto dell’esempio è un servizio rivolto al pubblico mentre nella presente sede si tratta di un servizio offerto ad amministrazioni aggiudicatrici; in secondo luogo le condizioni di un finanziamento non possono essere sempre predeterminate, dovendosi avere riguardo a diverse variabili, anche territoriali o temporali. Non appare cioè applicabile nel modo rigido invocato dalla ricorrente il principio di predeterminazione all’attività in discussione, dovendo la stessa piuttosto essere valutata in ragione dell’attinenza con le attività svolte dalle amministrazioni aggiudicatici finanziate. Ove queste siano rivolte al soddisfacimento di bisogni non aventi carattere industriale o commerciale, il finanziamento della Cassa sarà strumentale al raggiungimento dei medesimi fini e dovrà essere ricompreso nel novero delle attività istituzionali di interesse generale effettuate dalla medesima.

Nel caso di specie non sembra che l’operazione posta in essere dalla Cassa abbia debordato dalle sue finalità istituzionali, essendo diretta a garantire la provvista finanziaria alle migliori condizioni per intere categorie di enti, quelli cioè facenti riferimento all’intimata centrale di committenza, che hanno tutti la medesima finalità di tutelare la salute della collettività.

Se ne deve quindi concludere che nel caso in esame la Cassa abbia posto in essere un’attività rientrante nei propri scopi istituzionali e che la proposta contrattuale formulata all’intimata stazione appaltante non fosse quindi soggetta alle procedure dell’evidenza pubblica, in base all’art. 19, comma 2, del d. lgs. 163/06.

3.3 Dalle considerazioni sopraesposte segue che il primo motivo di ricorso non può essere accolto. Legittimamente l’intimata stazione appaltante ha infatti previsto una forma peculiare di partecipazione della Cassa alla procedura per individuare il proprio mutuante poiché in tal modo ha inteso sondare il mercato per verificare se questo potesse offrire condizioni migliori rispetto a quelle che la Cassa era in grado di formulare, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001.

Il secondo motivo appare inconferente poiché anch’esso si basa sul presupposto della necessaria partecipazione della Cassa alla procedura di gara, al pari di un qualunque operatore economico privato, mentre come si è visto essa è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice cui l’intimata stazione appaltante, in base alle disposizioni comunitarie e statali in materia di contratti pubblici, avrebbe anche potuto rivolgersi direttamente senza previo espletamento di gara. Questa è stata indetta (con le modalità contestate dalla ricorrente) poiché così dispone l’ordinamento contabile della Regione Toscana, e il confronto è avvenuto in base alle stesse esigenze della stazione appaltante che sono state rappresentate sia nella legge speciale di gara che nella richiesta alla Cassa di cui all’impugnata nota 7 ottobre 2009 prot. 23485, ossia la stabilità degli spreads fino al 31 dicembre 2011 per mutui ventennali e trentennali e un periodo di preammortamento non superiore a dodici mesi regolato a tasso variabile.

Sotto questo profilo appare infondato anche il motivo aggiunto poiché, si ripete, la richiesta alla Cassa di una proposta (o offerta che dir si voglia) per una specifica esigenza non implica lo straripamento della stessa dalle proprie funzioni istituzionali, che sono dirette a rendere agevole lo svolgimento delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni pubbliche garantendo loro la provvista finanziaria a condizioni meno gravose di quelle offerte dal mercato.

E’ infine inammissibile la censura formulata con motivi aggiunti relativamente al contenuto dell’offerta formulata dalla Cassa, con la quale si lamenta la sua irragionevolezza rispetto al meccanismo che disciplina il finanziamento dell’organismo, poiché mira alla tutela di interessi facenti capo alla stazione appaltante o ai titolari del risparmio postale e non a posizioni giuridiche della ricorrente.

4. In conclusione, per i motivi sopra esposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese possono essere compensate in ragione della novità e della particolare complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. I, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Primo Referendario

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/4/2010 n.1042 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli – I. Est.Caso
Autostrade per l’Italia S.p.A. (Avv. A. Greco) contro il Comune di Alseno (non costituito)

in tema di destinazione da imprimere, in sede di approvazione di una variante al PRG, alle aree in stretta contiguità con il nastro viabile autostradale

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Variante al PRG – Opere autostradali – Comprendono servizi e pertinenze il cui accesso ed uso è interdetto a chi non transita sulla strada – Destinazione – Deve tenere conto dell’oggettiva funzione dell’area – Fattispecie

Le opere autostradali non sono costituite dal solo nastro viabile, ma anche dai servizi e dalle pertinenze il cui accesso ed uso è interdetto a chi non transita sulla strada, rientrandovi in particolar modo le fasce a protezione del nastro viabile con vincolo a zona di rispetto. Nella specie, alla luce della relazione depositata dall’Amministrazione comunale, emerge evidente come la collocazione dell’area de quo in stretta contiguità con il nastro viabile autostradale deponga per il suo carattere pertinenziale, a servizio dell’opera pubblica. In simili casi l’Autorità locale non può disporre la destinazione urbanistica del bene senza tenere conto dell’oggettiva funzione dell’area, ascrivendola ad un uso che è solo apparentemente coerente con la vocazione dell’immobile (fattispecie in cui è stata ritenuta errata la destinazione ad “aree per parcheggi pubblici” per travisamento delle reali caratteristiche dell’immobile che imponevano la classificazione quali “aree di pertinenza autostradale con destinazione d’uso parcheggi”)

N. 00127/2010 REG.SEN.

N. 00032/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000



sul ricorso n. 32 del 2010 proposto da

Società Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del procuratore speciale avv. Pietro Fratta, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Grieco ed elettivamente domiciliata in Parma, via Repubblica n. 43, presso lo studio dell’avv. Alfredo Cova;

contro

il Comune di Alseno, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della nota prot. n. 9058 del 30 novembre 2009, a firma del Responsabile del Servizio Urbanistica e Ambiente del Comune di Alseno, con cui è stata data comunicazione alla società ricorrente della nuova classificazione urbanistica del terreno di proprietà della stessa;

di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali, ed in particolare della deliberazione del Consiglio comunale n. 32 del 21 settembre 2009, recante l’approvazione di variante al piano regolatore generale;

per la condanna

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’istanza cautelare della società ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Udito, per la società ricorrente, alla Camera di Consiglio del 13 aprile 2010 il difensore come specificato nel verbale;

Visto l’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 (come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000), che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza succintamente motivata”, ove – nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare – il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;

Considerato che con deliberazione n. 32 del 21 settembre 2009 il Consiglio comunale di Alseno approvava una variante al piano regolatore generale;

che, successivamente, il Responsabile del Servizio Urbanistica e Ambiente dell’ente locale dava comunicazione alla società ricorrente della conseguente nuova classificazione urbanistica del terreno di proprietà della stessa, indicato come “area edificabile” e destinato ad “espansione dei servizi”, con valore base stabilito in €/mq pari a 6,00 ai fini I.C.I. (v. nota prot. n. 9058 del 30 novembre 2009);

che avverso tali atti ha proposto impugnativa la società ricorrente, titolare della concessione per la costruzione e gestione dell’autostrada A1 Milano – Napoli, imputando all’Amministrazione comunale di avere ignorato la circostanza che, per la sua collocazione, la zona interessata è di fatto ascrivibile a pertinenza autostradale e tale avrebbe dovuto essere anche formalmente classificata, al pari delle aree confinanti già così disciplinate dallo strumento pianificatorio e ora indebitamente assoggettate al nuovo regime urbanistico;

che invoca, pertanto, l’annullamento delle relative determinazioni, asseritamente illegittime sotto molteplici profili, e richiede altresì il risarcimento dei danni che ne conseguirebbero;

che il Comune di Alseno non si è costituito in giudizio, ma – su richiesta della Sezione (v. ordinanza n. 37/2010 del 23 febbraio 2010) – ha fatto pervenire una relazione sui fatti di causa;

che alla Camera di Consiglio del 13 aprile 2010, ascoltato il rappresentante della società ricorrente, la controversia è passata in decisione;

Ritenuto che le opere autostradali non sono costituite dal solo nastro viabile, ma anche dai servizi e dalle pertinenze il cui accesso ed uso è interdetto a chi non transita sulla strada, rientrandovi in particolar modo le fasce a protezione del nastro viabile con vincolo a zona di rispetto;

che dagli atti di causa, alla luce altresì della relazione depositata dall’Amministrazione comunale, emerge evidente come la collocazione dell’area della società ricorrente in stretta contiguità con il nastro viabile autostradale deponga per il suo carattere pertinenziale, a servizio dell’opera pubblica;

che in simili casi l’Autorità locale non può disporre la destinazione urbanistica del bene senza tenere conto dell’oggettiva funzione dell’area, ascrivendola ad un uso che è solo apparentemente coerente con la vocazione dell’immobile;

che, in conclusione, l’accoglimento dell’osservazione formulata dalla società ricorrente nel corso del procedimento di variante del p.r.g. avrebbe imposto di tenere pedissequamente conto della richiesta di classificazione del terreno “… quali aree di pertinenza autostradale con destinazione d’uso parcheggi …” (v. istanza del 6 giugno 2009), laddove la disposta destinazione ad «aree per parcheggi pubblici» travisa le reali caratteristiche dell’immobile;

che non sussistono invece i presupposti per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno, nessuna prova avendo fornito la ricorrente di eventuali pregiudizi patrimoniali determinatisi medio tempore a suo carico;

Considerato, in definitiva, che – stante la manifesta fondatezza del ricorso – il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità che il giudizio fosse definito nel merito;

che la peculiarità della vicenda rivela la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la declaratoria di irripetibilità delle spese di lite, mentre ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115 del 2002 compete alla ricorrente il rimborso del contributo unificato pari a € 500,00

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Dichiara irripetibili le spese di lite, ma con il rimborso alla ricorrente (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115/2002) del contributo unificato pari a € 500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 13 aprile 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

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