G. Petruzzelli Pres – V. Fiorentino Est.
Teseco s.p.a. (Avv.ti M. Paletti e G. Baldi) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e D. Pacini) e nei confronti della Soc. Cons. a.r.l. Cat Bonifiche Ambientali (non costituita)

sulla possibilità che le informazioni circa la regolarità contributiva siano attinte da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici e sulla inammissibilità di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara

1. Contratti della p.a. – Regolarità contributiva – Possibilità che le relative informazioni siano attinte da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici – Art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 – Sussiste

2. Contratti della p.a. – Regolarità contributiva – Art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999 – Deve essere attestata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara

1. Con riferimento alla possibilità che le informazioni circa la regolarità contributiva siano attinte da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici, l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, nel disciplinare, quale causa di esclusione, alla lett. e) la commissione di gravi infrazioni ad “ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” include tra le cause di esclusione la inosservanza degli obblighi sociali nei riguardi delle Casse edili e ciò anche in considerazione della introduzione della c.d. Durc (dichiarazione unica di regolarità contributiva) ad opera del decreto legislativo 10 settembre 2003 n. 276, il quale modificando l’art. 3 del D.Lgs. n. 494 del 1996, stabilisce che il certificato di regolarità contributiva (da esibirsi al committente) potrà essere rilasciato dall’Inps o dall’Inail ovvero dalle Casse edili

2. Una corretta esegesi del contenuto precettivo dell’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999 esige una interpretazione applicativa strettamente aderente alla “ratio” ad essa sottesa e disgelata nel senso che il Legislatore ha voluto considerare con particolare rigore il rispetto della normativa a tutela del lavoro, con la conseguenza che la sussistenza di tale condizione – in capo ad una ditta che partecipa alla selezione per l’affidamento di un pubblico appalto – deve essere attestata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e ciò perché è in quella fase (anche temporalmente) che deve essere posseduto il relativo requisito dalla ditta concorrente.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 2076/05 proposto dalla

SOCIETA’ TESECO S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Paletti e Gianluca Baldi ed selettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Piazza C.Beccaria n. 1;

– il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Debora Pacini ed selettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Firenze, piazza della Signoria , Palazzo Vecchio;

– della SOC. CONS. A.R.L. CAT BONIFICHE AMBIENTALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi;

PER L’ANNULLAMENTO

del provvedimento dirigenziale n. 8657, nel 3 ottobre 2005, con cui il Comune di Firenze ha escluso la società Perfetisol dalla gara, revocando l’aggiudicazione provvisoria già disposta in favore dell’impresa ricorrente ed aggiudicando tale gara alla società Cat;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 31 ottobre 2006 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, gli avv.ti Gianluca Baldi ed Andrea Sansoni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con bando del 29 giugno 2005 il Comune di Firenze indiceva procedura concorsuale per l’aggiudicazione dei lavori di bonifica da amianto, consolidamento strutturale e rifacimento della copertura del teatro comunale, stabilendo che le domande di partecipazione dovevano pervenire alla stazione appaltante entro le ore 12 del 1 agosto 2005.
Il bando faceva, in particolare, espresso riferimento, ai fini della indicazione delle cause di esclusione dalla gara alle seguenti norme: “art. 24 Direttiva 93/37 CEE richiamato dall’art. 8 comma 7 L. 109/94, art. 75 D.P.R. 554/1999, introdotto dall’art. 2 D.P.R. 412/2000, D.Lgs. 231/2001 e art. 1 bis, comma 14 L. 388/2001, introdotto dall’art. 1, comma 2 D.L. convertito in L. 266/02”.
Nella seduta del 2 agosto 2005 si insediava il seggio di gara che, preso atto della ammissibilità di 19 delle 29 offerte pervenute procedeva ad esaminare i ribassi offerti.
In applicazione dell’art. 21, comma 1 bis della L. 109/94, si procedeva alla esclusione del 10% di tutte le offerte ammesse che presentavano i ribassi maggiori e minori, e veniva calcolata la media aritmetica delle restanti, che risultava pari al 17, 1208%.
Incrementata tale media dello scarto medio aritmetico dei ribassi si determinava la soglia di anomalia pari al 21,24214%: venivano, quindi, escluse, in quanto anomale sei offerte, e disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’impresa Teseco che aveva presentato un ribasso del 20,55%, più favorevole per la stazione appaltante fra quelle inferiori alla già precisata soglia di anomalie risultando seconda classifica l’offerta presentata dalla società cat Bonifiche Ambientali – con un ribasso del 19,94% -.
Venivano quindi svolte le verifiche sulla regolarità delle offerte presentate, anche se non risultate vincitrici; a seguito degli accertamenti svolti in tale sede, perveniva al Comune di Firenze la nota della sede di Rho dell’INAIL, in data 19 settembre 2005, dalla quale risultava che l’impresa Perfetisol s.a.s. non era “in regola con il pagamento di quanto dovuto per un totale di € 441.604,40 relativi a: integrazione evasione differenza retribuzioni anno 2000/2001/2002/2003/2004”.
Sulla base di tale documento la stazione appaltante disponeva, con determinazione dirigenziale n. 8657, del 3 ottobre 2005, a modifica del verbale del 2 agosto 2005, l’esclusione di tale società dalla gara, nonché, essendo risultato dal nuovo calcolo delle offerte effettuato senza più tenere conto di quella della suddetta esclusa che il ribasso offerto dall’impresa Teseco superava la soglia di anomalia come riconsiderata, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria già in favore di questa disposta e l’aggiudicazione in via definitiva all’impresa Cat, già seconda classificata, la cui offerta risultava essere la più conveniente fra quelle formulate; comunque inferiore alla soglia di anomalia come riconsiderata, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria già in favore di questa disposta e l’aggiudicazione in via definitiva all’impresa Cat, già seconda classificata, la cui offerta risultava essere la più conveniente fra quelle formulate; comunque inferiore alla soglia di anomalia come rivista a causa della esclusione della società Perfetisol.
Con atto notificato il 24 novembre 2005 e depositato il 2 dicembre successivo la società Teseco adiva questo Tribunale censurando, con il complesso motivo della violazione dell’art. 75, lett. e) D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’eccesso di potere desumibile dai sintomi della contraddittorietà, della carenza di motivazione e della violazione del principio del “favor partecipationis” il provvedimento con cui la società Perfetisol era stata esclusa dalla gara d’appalto.
Affermava innanzitutto la società ricorrente:
a) che il modulo “A” da compilarsi per la partecipazione alla gara non avrebbe contenuto alcun riferimento all’assenza delle cause ostative di cui alla lett. e) del suindicato art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e peraltro la società Perfetisol doveva ritenersi assistita dalla dichiarazione rilasciatale il 5 luglio 2005 dallo sportello unico “Inps” Inail e Cassa Edile” del Comune di Rho;
b) che la società Perfetisol avrebbe avuto notizia della sua posizione di irregolarità solo successivamente all’espletamento della gara ed in particolare in seguito alla nota, in data 23 settembre 2005, della sede Inail del comune di Rho, contenenti il prospetto di liquidazione di somma pretesa a titolo di contribuzione in relazione ad accertamento disposto dall’I.N.P.S. nel dicembre 2004; accertamento comunque contestato dalla società Perfetisol con ricorso del 28 ottobre 2005.
Conseguentemente non vi sarebbe stata alcuna violazione debitamente accertata agli obblighi di contribuzione.
Sosteneva, inoltre, la società ricorrente che comunque nell’espressione “infrazioni debitamente accertate” usata dal legislatore all’art. 75 lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per individuare le violazioni degli obblighi contributivi ostative alla partecipazione agli appalti, il termine “debitamente” sarebbe da intendersi “definitivamente”, ossia ugualmente a quanto previsto dalla successiva lett. g) dello stesso articolo per le “irregolarità definitivamente accertate” in materia di obblighi fiscali.
Ad avviso di parte ricorrente, infatti, una diversa lettura della lettera e) dell’articolo in questione, contrasterebbe con gli artt. 3 e 24 della costituzione, in quanto determinerebbe una ingiustificata diversa incidenza sulla partecipazione alle gare delle irregolarità contributive rispetto a quelle fiscali e perché comunque risulterebbe una difformità di disciplinare con l’arat. 17 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, comma 1 lett. 1).
Sosteneva infine, parte ricorrente che comunque la stazione non avrebbe potuto tenere conto della irregolarità contributiva accertata e comunicata dall’I.N.A.L., dato che talel irregolarità non risultava dal Casellario dell’Autorità vigilanza.
Chiedeva inoltre la società ricorrente la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Si costituiva in giudizio il comune intimato resistendo.
Non si costituiva la società controinteressata Cat Bonifiche Ambientali, sebbene intimata.
Nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2005, come da ordinanza n. 129/2005 venivano disposti incombenti istruttori a carico dell’Inail, sede di Rho.
Tali incombenti venivano assolti dal suddetto ufficio con nota del 16 gennaio 2006.
Nella Camera di Consiglio del 1 febbraio 2006, come da ordinanza n. 106, veniva respinta la domanda cautelare proposta.
La causa veniva trattenuta per la decisione sulle memorie delle parti costituite alla pubblica udienza del 30 ottobre 2006.

La pretesa azionata va disattesa.
Come è noto l’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante le disposizioni relative alle cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici), anche nella versione aggiornata dall’art. 2, comma 1, del D.P.R. 30 agosto 2000 n. 412, applicabile “ratione temporis” alla vicenda in esame, così testualmente recita: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…..) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (…..)”.
In giurisprudenza, con riferimento alla disposizione sopra riprodotta ed alla portata applicativa del citato art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, si sono affermati i seguenti orientamenti interpretativi:
a) in via generale, l’interpretazione dell’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999, maggiormente conforme alla sua finalità, risulta quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso della regolarità contributiva.
Detta interpretazione risulta, peraltro, significativamente avvalorata e corroborata dal dato letterale delle previsioni di riferimento che, laddove condizionano espressamente la partecipazione alla procedura al possesso del requisito della correttezza contributiva, individuano chiaramente nella presentazione della domanda di partecipazione la fase procedimentale nella quale va attestato il possesso del titolo legittimante in esame, escludendo, al contempo, la riferibilità dell’adempimento in questione a segmenti procedimentali diversi e successivi rispetto a quello nel quale l’impresa formalizza la volontà di concorrere (cfr. in tal senso, testualmente, Cons. St., sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817 e sez. V, 6 luglio 2002 n. 3733);
b) più in particolare ai fini della prova della regolarità contributiva assume rilievo la circostanza che non sussista, neanche per il passato, alcuna “grave infrazione, debitamente accertata” dagli enti competenti e risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici, secondo quanto previsto dall’art. 75 lett. e), del D.P.R. n. 554 del 1999 e non sussista, di conseguenza, alcuna falsa dichiarazione nella gara in questione (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 16 aprile 2004 n. 1031);
c) ancora più precisamente e con riferimento alla possibilità che le informazioni circa la regolarità contributiva siano attinte da fonti diverse rispetto all’Osservatorio dei lavori pubblici, si è affermato che l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, nel disciplinare, quale causa di esclusione, alla lett. e) la commissione di gravi infrazioni ad “ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” include tra le cause di esclusione la inosservanza degli obblighi sociali nei riguardi delle Casse edili e ciò anche in considerazione della introduzione della c.d. Durc (dichiarazione unica di regolarità contributiva) ad opera del decreto legislativo 10 settembre 2003 n. 276, il quale modificando l’art. 3 del D.Lgs. n. 494 del 1996, stabilisce che il certificato di regolarità contributiva (da esibirsi al committente) potrà essere rilasciato dall’Inps o dall’Inail ovvero dalle Casse edili (cfr. in tal senso T.A.R. Sicilia, Catania sez. I 3 febbraio 2004 n. 120);
d) ad ogni modo, in via generale, si era già sostenuto che la formulazione dell’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999, pur comportando l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di verificare i dati risultanti dal “casellario informatico” delle imprese qualificate di cui all’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000, non ha alcuna efficacia preclusiva in ordine alla possibilità di utilizzare i dati e le notizie (egualmente attendibili) relativamente alla violazione di norme in materia di sicurezza ed ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, dai quali la stazione appaltante sia eventualmente già in possesso senza alcuna necessità di consultare detto archivio (cfr. in tal senso, T.A.R. Lazio sez. II 15 giugno 2005 n. 4938).
Da quanto sopra delineato emerge in quadro interpretativo dell’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999 tale da indurre, con riferimento alla vicenda di cui alla presente controversia, alla conclusione che una corretta esegesi del contenuto precettivo della citata normativa esige una interpretazione applicativa strettamente aderente alla “ratio” ad essa sottesa e disgelata nel senso che il Legislatore ha voluto considerare con particolare rigore il rispetto della normativa a tutela del lavoro, con la conseguenza che la sussistenza di tale condizione – in capo ad una ditta che partecipa alla selezione per l’affidamento di un pubblico appalto – deve essere attestata al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e ciò perché è in quella fase (anche temporalmente) che deve essere posseduto il relativo requisito dalla ditta concorrente.
Ammettere, del resto, la regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara garantisce con minor efficacia la tutela dei lavoratori e dunque confligge con la “ratio legis” sopra illustrata.
In quest’ultimo caso, infatti, (come ha ben chiarito la quarta sezione del Consiglio di Stato nella decisione n. 4817 del 2005) il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo (a quello dell’installazione del rapporto partecipativo) la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire ed a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare).
Ebbene nel caso di specie, come risulta dalla attestazione resa dalla sede dell’Inail del Comune di Rho, con la nota del 19 settembre 2005, l’impresa Perfetisol, al momento della gara non si trovava in posizione contributiva regolare, ed anzi la violazione degli obblighi contributivi, come comprovato dalla documentazione trasmessa dal suindicato istituto con nota n. 4604872 del 16 gennaio 2006, in ottemperanza all’ordinanza istruttoria n. 129 del 15 dicembre 2005, era da ritenere grave.
Da tale documentazione si rilevano, difatti, le seguenti pendenze a carico della società Pefetisol:
“.€ 133.633,44 richieste dalla sede INAIL di Caltanisetta con scadenza del termine per il pagamento al 16 giugno 2005 e dovuti a titolo di evasioni per differenze di retribuzioni non assoggettate al pagamento dei premi assicurativi per gli anni 2003 e 2004, rilevate nel corso del sopralluogo ispettivo congiunto effettuato ora funzionari INPS, INAIL e Direzione Provinciale del Lavoro (D.P.L.) di Caltanisetta e accertato con verbale del 4 maggio 2005;
. € 307.970,33 richiesti dalla sede INAIL di Rho con scadenza del termine di pagamento al 16 giugno 2005, dovuti a titolo di evasioni per differenze di retribuzioni non assoggettate al pagamento dei premi assicurativi per gli anni dal 2000 al 2003, rilevate nel corso del sopralluogo ispettivo effettuato da un funzionario della sede I.N.P.S. di Legnano e accertate con verbale del 28 dicembre 2004;
. € 50.008,68 richieste dalla sede INAIL di Rho con scadenza del termine per il pagamento al 18 luglio 2005, dovuti a titolo di evasioni per differenze di retribuzioni non assoggettate al pagamento dei premi assicurativi per l’anno 2004, pure rilevate nel corso di sopralluogo ispettivo effettuato da un funzionario dellal sede INPS di Legnano e accertate con verbale del 28 dicembre 2004…..”.
Dalla suddetta documentazione risulta altresì che la società Perfetisol – in data 28 ottobre 2005 ha presentato al Consiglio di Amministrazione della sede Inail del Comune di Rho ricorso avverso gli accertamenti di cui al verbale del 28 dicembre 2004; ricorso ritenuto inammissibile perché proposto ad organo incompetente;
– in data 9 novembre 2005 ha depositato ricorso ai sensi dell’art. 442 c.p.c. al Tribunale di Milano, Sezione Lavoro, avverso gli accertamenti Inail di cui al verbale del 28 dicembre 2004;
– in data 23 dicembre 2005 ha depositato ricorso ai sensi dell’art. 442 c.p.c. al Tribunale di Caltanisetta – Sezione Lavoro avverso gli accertamenti di cui al verbale del 4 maggio 2005.
Da quanto sopra discende quindi che sia alla data del 19 settembre 2005 (data questa in cui la sede di Rho dell’Inail ha inviato alla stazione appaltante l’attestazione sulla irregolarità contributiva della società Perfetisol) che alla data di scadenza del bando (1 agosto 2005) la posizione della società era incontestabilmente gravamente irregolare sotto il profilo assicurativo.
Correttamente, pertanto, il comune di Firenze ha adottato la determinazione di esclusione dalla gara della società Perfetisol.
Né può, del resto ritenersi, come invece sostenuto dalla società ricorrente che l’impresa Perfetisol non sarebbe potuta essere esclusa dalla gara atteso che nell’espressione “infrazioni debitamente accertate” usata dal legislatore all’art. 75, comma 1 lett. e) del D.P.R. n. 554 del 1999 per indicare le violazioni degli obblighi contributivi ostative alla partecipazione agli appalti il termine “debitamente” sarebbe da intendersi “definitivamente”, ossia ugualmente a quanto previsto dalla successiva lettera g) dello stesso articolo per le “irregolarità definitivamente accertate”.
E’ invero da rilevare che il legislatore nell’art. 75 ha volutamente usato termini diversi in relazione a due ipotesi diverse:
Difatti la lett. e) di tale articolo fa riferimento a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza ed a ogni obbligo derivante dai rapporti di lavoro”, tra le quali rientrano appunto anche le violazioni degli obblighi contributivi.
La lett. g) fa, invece, riferimento a “irregolarità definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”.
Trattasi dunque di due ipotesi ben distinte riguardando la prima le irregolarità contributive e la seconda le irregolarità fiscali per le quali il legislatore ha prescritto parametri di accertamento diversi in ovvia ragione della diversa rilevanza delle violazioni e del diverso valore dell’interesse tutelato da ciascuna di dette ipotesi.
Concludendo il ricorso va respinto.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge;
condanna la società ricorrente al pagamento in favore della stazione appaltante della somma di € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge, a titolo di spese ed onorari di causa;
nulla per le spese nei confronti della parte controinteressata;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 31 ottobre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. Est.

Dott. Stefano TOSCHEI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 APRILE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/4/2007 n.715 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la decisione di una USL di non aggiudicare l’affidamento del servizio di trasporto infermi, con decisione di procedere alla successiva indizione di procedura negoziata ai sensi dell’art. 56 comma 1 lett. a) D.Lvo 163/2006, qualora la ricorrente sia carente di alcuni mezzi (autovetture) espressamente chiesti dal capitolato. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL PIEMONTE
– 2^ Sezione –

Ord. n. 230 Anno 2007
R.G. n. 441 Anno 2007

composto dai Signori:
– Giuseppe CALVO – Presidente
– Antonio PLAISANT – Referendario, estensore
#NOME?

ha pronunciato la presente

O R D I N A N Z A

nella Camera di Consiglio del 27 aprile 2007.
Visti l’art. 21, 7° comma, della legge 6.12.1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3, 1° comma, della legge 21.7.2000, n. 205 e l’art. 36 del Regolamento 17.8.1907, n. 642;
Visto il ricorso n. 441/2007 proposto dalla CROCE AMICA s.r.l., corrente in Messina, via Canova n 6, in persona dell’Amministratore Unico Antonio Calderone, suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con Croce Amica Servizi Sanitari s.r.l, e da CROCE AMICA SERVIZI SANITARI s.r.l., corrente in Messina, viale Libertà, Isolato 481 n 14, in persona dell’Amministratore Unico Concetta Calderone, suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale associata della costituenda ATI con Croce Amica s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Patrizia Stellone ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Anna Casavecchia in Torino, via Sacchi n. 44,

c o n t r o

– l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di Torino, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Mario E. Comba e dall’avv. Matteo Chiosso ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino, via Mercantin

per l’annullamento,
previa sospensione,
– della deliberazione n. 122/B02/07 del 20.02.2007 del Commissario dell’Asl n. 1 di Torino con la quale si è deliberato: “a) di approvare il verbale notarile rep. 32758 del 18.01.2006, i verbali delle sedute del 24.10.2006, 13.11.2006, 12.01.2006 della Co
– Di tutti gli atti presupposti e segnatamente del verbale notarile rep. 32758 del 18.01.2006, dei verbali delle sedute del 24.10.2006, 13.11.2006, 12.01.2006 della Commissione aggiudicatrice della gara a procedura aperta per l’affidamento per 36 mesi del
– di tutti gli atti consequenziali che fossero stati adottati ed allo stato sconosciuti all’Ati ricorrente e segnatamente dell’eventuale deliberazione che fosse nelle more intervenuta con la quale sia stata indetta procedura negoziata ai sensi dell’art.- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio de quo che fosse nelle more intervenuto all’esito della eventuale procedura negoziata e dell’eventuale contratto che fosse stato nelle more stipulato con l’aggiudicataria;
– di tutti gli atti presupposti e segnatamente del c.s.a. nella parte in cui all’art. 12 lett. b) ha richiesto l’indicazione della sede operativa dell’impresa se ed ove abbia inteso prevedere la preventiva disponibilità di una sede operativa autorizzata d
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali allo stato sconosciuti all’Ati ricorrente.
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni che la società ricorrente incidentale proverà in corso di causa o che potranno essere liquidati in via equitativa, illegittimamente causati alla ricorrente dai provvedimenti impugnati.
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Relatore il Referendario dott. Antonio Plaisant;
Comparsi per la parte ricorrente gli avv.ti Casavecchia e Stallone e per l’amministrazione resistente l’avv. Chiosso;
Considerato che, ad un primo sommario esame, l’esclusione dalla gara della ricorrente trova giustificazione, quanto meno, nell’obiettiva inidoneità al trasporto dei pazienti delle autovetture offerte dalla ricorrente, laddove l’art. 3 del capitolato speciale di gara richiedeva espressamente che le concorrenti garantissero tutti i mezzi e tutte le modalità di trasporto espressamente indicati dall’art. 41 dello stesso capitolato, tra cui appunto le autovetture.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – rigetta la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Torino, 27 aprile 2007.

Il Presidente
L’Estensore
Il Segretario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 27/4/2007 n.230 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Giovagnoli
CO. ED. MAR. S.R.L. (Avv. A. Manzi) c. AUTORITA’ PORTUALE DI VENEZIA (Avv. A. Biagini), VENETO ACQUE S.P.A. (Avv. A. Clarizia)

sulla applicabilità o meno dell’art. 13, comma 4, del c.d. Decreto Bersani, come novellato dall’art. 1, comma 720, l. 296/2006 [c.d. legge finanziaria per il 2007], alle procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore dell’originario decreto legge

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Finanza di Progetto – Fase della licitazione bandita dopo l’entrata in vigore del D.L. 223/2006 – Art. 13, comma 4, del c.d. Decreto Bersani come novellato dalla L. 296/06 – Applicabilità

L’art. 13, comma 4, del c.d. Decreto Bersani, come novellato dall’art. 1, comma 720°, l. 296/2006 (c.d. legge finanziaria per il 2007), è applicabile alle procedure di affidamento di lavori pubblici ai sensi dell’art. 37 bis della l. 109/1994 (c.d. project financing), per le quali la fase della licitazione tra concorrenti e promoter sia stata bandita dopo l’entrata in vigore del D.L. 223/2006 nella sua originaria formulazione. (1)

— *** —

(1) Sul punto, vd. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza 20 febbraio 2007 n. 1486; T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 31 gennaio 2007 n. 140, con commento dell’Avv. Simona Rostagno, L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:
Pres. Claudio Varrone
Cons. Giuseppe Romeo
Cons. Francesco Caringella
Cons. Bruno Rosario Polito
Cons. Roberto Giovagnoli Est.
ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 27 Aprile 2007

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
CO. ED. MAR. S.R.L. IN P. E Q. C.GRUPPO ATI
ATI – DEMONT AMBIENTE S.R.L. rappresentato e difeso dall’ Avv. ANDREA MANZI
con domicilio eletto in Roma VIA F.CONFALONIERI, 5 presso ANDREA MANZI

contro

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI non costituitosi;

REGIONE VENETO non costituitosi;

COMM. DEL. EMERG. SOCIOAMB. CANALI PORT. LAGUNA VENEZIA non costituitosi;

AUTORITA’ PORTUALE DI VENEZIA rappresentato e difeso dall’Avv. ALFREDO BIAGINI
con domicilio eletto in Roma V. DI PORTA CASTELLO, 33

e nei confronti di

VENETO ACQUE S.P.A. C.GRUPPO RTI rappresentato e difeso dall’Avv. ANGELO CLARIZIA con domicilio eletto in Roma VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2

RTI – ALLES S.R.L. E IN PR non costituitosi;

TRESSETRE S.C.P.A. non costituitosi;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I 122/2007, resa tra le parti, concernente SCAVO DEI CANALI PORTUALI DI GRANDE NAVIGAZIONE .

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AUTORITA’ PORTUALE DI VENEZIA
VENETO ACQUE S.P.A. C.GRUPPO RTI

Udito il relatore Cons. Roberto Giovagnoli e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Manzi, Biagini, Clarizia e l’avv.to dello Stato Zotta;
Ritenuto che ad un primo sommario esame, proprio della fase cautelare, l’appello non risulta assistito da fumus boni iuris in quanto la nuova formulazione dell’art.13, comma 4 del c.d. Decreto Bersani risulta applicabile alla fattispecie in esame;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3400/2007 ).


La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 27 Aprile 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 27/4/2007 n.2129 proviene da Giustamm.

Pres. E. Speranza, est. L. Nappi
Caccavale Costruzioni ed altri (Avv. S. Perna) c. Comune di Marigliano (Avv. G. Romano)

sulla possibilità di ottenere la tutela risarcitoria per equivalente nel caso in cui l’annullamento del provvedimento illegittimo sia disposto  con la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato

1. Giustizia Amministrativa –Annullamento del provvedimento illegittimo con decisione resa sul ricorso straordinario al Capo dello Stato – Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi – Sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Annullamento del provvedimento illegittimo all’esito di ricorso straordinario al Capo dello Stato – Risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Annullamento del provvedimento illegittimo di revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente – Responsabilità extracontrattuale della P.A. – Sussiste.
4. Contratti della P.A. – Annullamento del provvedimento illegittimo di revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente – Risarcimento dei danni – Fattispecie

1. Nel nuovo quadro normativo introdotto dall’art. 7 della legge n. 205/2000 deve ritenersi acquisito all’ordinamento giuridico il principio della risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi per cattivo esercizio del potere amministrativo: ciò non solo quando l’annullamento del provvedimento illegittimo intervenga in sede giurisdizionale, ma anche quando intervenga in via di autotutela, e, a fortiori, quando intervenga, con decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

2. Benché la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato ha natura di atto amministrativo e perciò non è vincolante per il giudice e non è suscettibile di esecuzione con giudizio di ottemperanza, tuttavia la natura amministrativa della citata decisione non esclude l’astratta titolarità di una pretesa risarcitoria in capo al soggetto che consegua l’annullamento del provvedimento illegittimo all’esito del ricorso straordinario. La contraria opinione comporterebbe un tutela dimidiata rispetto a quella conseguita con l’annullamento giurisdizionale con evidente riduzione della utilità dell’istituto del ricorso straordinario e conseguente effetto dissuasivo della sua proposizione.

3. Nel caso di annullamento della revoca illegittima dell’aggiudicazione alla ricorrente di una gara per l’esecuzione di lavori pubblici, qualora la P.A. non abbia mai proceduto alla stipula del conseguente contratto, deve ritenersi che la figura di responsabilità in cui incorre l’Amministrazione è quella della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c. c., figura che rientra nel genus della responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.).

4. Nel caso di annullamento della revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente di una gara per l’esecuzione di lavori pubblici, il danno risarcibile alla ricorrente deve essere limitato all’interesse contrattuale negativo e cioè alle sole spese da lei sostenute per la partecipazione alla gara (danno emergente) e all’eventuale ulteriore danno connesso al mancato conseguimento del vantagggio che avrebbe potuto conseguire per altre contrattazioni (lucro cessante e/o perdita di chance).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:

Dr. Evasio SPERANZA -Presidente
Dr. Luigi Domenico NAPPI-Componente Rel.
Dr. Carlo BUONAURO- Componente
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3195/2005 R. G. proposto dalla

società Caccavale Costruzioni di Caccavale Liberatore e & sas in proprio e quale impresa mandataria della costituenda ATI con le società mandanti “New Edil” e “New Edil di Fuschillo Francesco e & snc in persona del rappresentante legale p. t. rappresentato e difeso dall’Avv.to Sabato Perna presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli via A. d’Isernia n. 38

contro

Comune di Marigliano in persona del Sindaco p, t, rappresentato e difeso dall’Avv.to Giuseppe Romano presso il cui studio è elettibamente domiciliato in Napoli via Toledo n. 156

e nei confronti

della società Ginevra controinteressata n. c

per la declaratoria

del diritto al risarcimento dei danni subiti per essere stata illegittimamente esclusa dalla gara indetta dal Comune di Marigliano per l’appalto dei lavori di realizzazione di n. 2855 loculi nel cimitero comunale;

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2007 il relatore dr. Luigi Domenico Nappi e gli Avv.ti come da verbale di udienza;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame in epigrafe notificato il 14 aprile 2005 la società Caccavale Costruzioni agisce in proprio e quale società mandataria della costituenda ATI nella stessa epigrafe indicata, esponendo quanto segue:
-partecipava alla gara indetta dal Comune di Marigliano per la realizzazione di n. 2855 loculi nel cimitero comunale. Tale gara era aggiudicata alla società Ginevra alla quale con contratto del 23.2.2000 erano affidati i lavori oggetto della gara;
-la Giunta Comunale con delibera del 5.12.2000 disponeva la rescissione del predetto contratto e l’Ufficio tecnico comunale, di conseguenza, con determina n. 32 dell’8.3.2001 indiceva nuova gara aggiudicata all’ATI Riva Bianca. A tale ATI però l’anzide
Precisa la ricorrente che tale provvedimento di revoca, da lei impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato, è stato annullato con decisione adottata con decreto presidenziale del 5 novembre 2004 notificatole il 22.12.2004.
Aggiunge ancora di avere notificato al Comune, in data 11.1.2005, atto di invito e diffida a provvedere alla piena esecuzione della suddetta decisione con affidamento dei lavori o risarcimento danni.
Conclude col presente ricorso precisando che i lavori oggetto dell’appalto sono stati, medio tempore, interamente eseguiti e chiedendo l’accertamento della pretesa al risarcimento dei danni subiti.
L’Amministrazione intimata si costituiva in giudizio eccependo in rito la inammissibilità del gravame e sostenendone nel merito la infondatezza.
Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2007 il ricorso assava in decisione.

DIRITTO

Il Collegio è chiamato a decidere sulla fondatezza o meno della pretesa risarcitoria vantata dalla ricorrente sulla base della decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato emessa con DPR del 5 novembre 2004 di annullamento del provvedimento del Comune di Marigliano di revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente medesima della gara in epigrafe, indetta dallo stesso Comune per la realizzazione di n. 2855 loculi nel cimitero comunale.
Va preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente. Non v’è dubbio invero che la questione all’esame è sussumibile nell’ambito delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 7 della legge n. 205/2000 che a tale giudice consente di “disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. Nel nuovo quadro normativo introdotto da tale norma deve ritenersi acquisito all’ordinamento giuridico il principio della risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi per cattivo esercizio del potere amministrativo. Ciò non solo quando l’annullamento del provvedimento illegittimo intervenga in sede giurisdizionale, ma anche quando intervenga in via di autotutela (C.d.S. Sez. V, in Giurisdizione amm. 2006 pag. 1342), e, a fortiori, quando intervenga, come è avvenuto nella specie, con decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato. Non ignora il Collegio che la decisione di detto ricorso straordinario ha, per giurisprudenza nettamente prevalente (cfr. da ultimo C. d. S. Sez. V, 29.8.2006 n. 5036 ), natura di atto amministrativo e perciò non è vincolante per il giudice e non è suscettibile di esecuzione con giudizio di ottemperanza (che postula un preesistente giudicato). La natura amministrativa della citata decisione e i dubbi espressi sulla deducibilità, in sede di ricorso straordinario, delle richieste risarcitorie, (in relazione alla sua configurazione di misura giustiziale a carattere impugnatorio), non escludono tuttavia l’astratta titolarità di una pretesa risarcitoria in capo al soggetto che consegua l’annullamento del provvedimento illegittimo all’esito del ricorso straordinario. La contraria opinione comporterebbe un tutela dimidiata rispetto a quella conseguita con l’annullamento giurisdizionale con evidente riduzione della utilità dell’istituto del ricorso straordinario e conseguente effetto dissuasivo della sua proposizione. Ad escludere la giurisdizione amministrativa non vale obiettare che l’interessato, scegliendo, per l’annullamento del provvedimento lesivo dei propri interressi, la via del ricorso straordinario al Capo dello Stato si preclude, per la regola della alternatività, la possibilità di far valere la pretesa risarcitoria davanti al giudice. In coerenza con lo spirito della riforma attuata con la citata legge n. 205/2000, deve ritenersi che la portata della regola dell’alternatività si esaurisce in ambito processuale, nella scelta opzionale cioè tra la via (amministrativa) del ricorso straordinario e la via del ricorso giurisdizionale. In presenza di danno ingiusto prodotto dal provvedimento amministrativo illegittimo, non può ritenersi consentita nel sistema una tutela differenziata, per il soggetto ingiustamente danneggiato, in ragione del tipo di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo.
Ad escludere la giurisdizione di questo giudice non vale neppure argomentare che nell’ipotesi all’esame manca giudicato di annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo, che indurrebbe alla concentrazione davanti allo stesso giudice-amministrativo- dei due giudizi, annullatorio e risarcitorio, e che la giurisprudenza assume come indefettibile pregiudiziale amministrativa del giudizio di responsabilità dell’Amministrazione (C.d.S. Ad. Pl. n. 4 del 2003) nonché come dies a quo per il decorso del termine quinquennale per la prescrizione della pretesa risarcitoria. (Ad. Pl. n. 2 del 9.2.2006). Trattasi invero di mancanza adeguatamente compensata dall’equivalente accertamento che sarà svolto dal giudice investito del giudizio risarcitorio con indagine estesa a tutte le componenti della fattispecie del dedotto illecito al fine di individuarne il peso e la rilevanza causale nella complessa struttura dell’illecito.
Dimostrata, con le considerazioni che precedono, l’appartenenza della presente controversia alla giurisdizione amministrativa, occorre verificare la fondatezza della dedotta pretesa risarcitoria, stabilire cioè se nella fattispecie concreta concorrono tutte le componenti dell’illecito sotteso alla citata pretesa. Occorre a tal fine individuare innanzitutto il titolo della responsabilità attribuibile nella specie alla P.A. Dalla citata decisione del ricorso straordinario, di annullamento della revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente della gara indicata in narrativa, si evince che con essa il Comune non ha mai proceduto alla stipula del contratto. Ne consegue perciò che, avendo l’Amministrazione soltanto selezionato, con l’aggiudicazione alla ricorrente, l’impresa con cui concludere, in seguito, il contratto, ma non concluso con la stessa il contratto che rappresenta il momento di definitivo incontro delle volontà dei contraenti, deve ritenersi che la figura di responsabilità in cui è, nella specie, incorsa l’Amministrazione, è quella della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c. c., figura che la prevalente giurisprudenza fà rientrare come è noto nel genus della responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.). Vi è stata insomma nella specie una violazione del principio di buona fede con conseguente lesione dell’affidamento della ricorrente nella quale l’Amministrazione aveva suscitato la ragionevole legittima aspettativa sulla validità dello stipulando contratto. Dal titolo cosi individuato della responsabilita dell’Amministazione consegue che il danno risarcibile alla ricorrente deve essere limitato all’interesse contrattuale negativo e cioè alle sole spese da lei sostenute per la partecipazione alla gara (danno emergente) e all’eventuale ulteriore danno connesso al mancato conseguimento del vantagggio che avrebbe potuto conseguire per altre contrattazioni (lucro cessante e/o perdita di chance). Quanto alla prima componente alla ricorrente deve essere riconsciuta per le spese sostenute per la partecipazione alla gara la somma di 2.000,00 (duemila) Euro non avendo ella dimostrato, con idonea documentazione, un importo maggiore e non essendo a lei dovuto alcun risarcimento per le spese asseritamente sostenute per “la pianificazione dei lavori, l’organizzazione del cantiere e per rilievi topografici dell’area di intervento” trattandosi di attività che presupponevano la effettiva conclusione del contratto nella specie mai intervenuta.
Meno agevole è la quantificazione del danno connesso ad occasioni perdute di guadagno alternativo. Al riguardo, premesso che la revoca dell’aggiudicazione della gara è stata annullata con la citata decisione del ricorso straordinario per “inadeguatezza della motivazione”, va osservato quanto segue:
il Comune resistente ha certamente mostrato una colpevole imperizia nella gestione della vicenda sia rescindendo il contratto stipulato con la ditta Ginevra, aggiudicataria della gara originaria, e indicendo, nelle more del ricorso proposto dalla Ginevra avverso tale rescissione, una seconda gara, con lo stesso oggetto, conclusasi con l’aggiudicazione alla ricorrente per subentro della medesima alla ditta Riva Bianca (prima classificata) a cui era stata revocata l’aggiudicazione con provvedimento dalla stessa ditta impugnato con ricorso giurisdizionale pendente. Il comportamento non corretto dell’Amministrazione resistente si evince dalla delibera di G.M. n. 30 del 26.7.2002 con la quale il Comune faceva rivivere, con formale transazione, il contratto che aveva rescisso con la Ginevra permettendole di riprendere, fino al completamento, i lavori dalla stessa ditta iniziati, con ciò riconoscendo implicitamente la inopportunità della precedente determinazione rescissoria del contratto.
L’impresa ricorrente, d’altro canto, segnalando con nota del 15.11.2001 al Comune (che lo aveva invitato a preparsi per la stipula del contratto: vedasi citata decisione del ricorso straordinario) la “necessità di attendere la decisione del TAR sul ricorso proposto dalla ditta Riva Bianca avverso la revoca dell’aggiudicazione a quest’ultima ditta assegnata, mostrava di essere consapevole del carattere aleatorio della aggiudicazione disposta in suo favore, (perchè condizionata in qualche misura all’esito del ricorso della ditta Riva Bianca), accettando il rischio della caducazione della propria aggiudicazione e scartando l’ipotesi di contrattazioni alternative.
Il quadro generale come sopra delineato, contrassegnato dalla presenza di circostanze di opposta significazione, suggeriscono al Collegio una valutazione equitativa del danno lamentato dalla ricorrente per la perdita di chance che deve ritenersi perciò equitativamente liquidato in suo favore nella misura di 4.000,00 (quattromila) Euro. In conclusione alla ricorrente deve essere liquidato in totale la somma di Euro 6.000,00 (seimila) di cui 2.000,00 per le spese di partecipazione alla gara e 4.000,00 euro per la perdita di chance.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

IL Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, Sezione VIII, pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna il Comune di Marigliano al pagamento in favore della societa ricorrente, a titolo di risarcimento danni dalla stessa subiti in relazione alla gara de qu,a la somma complesssiva di Euro 6.000,00 (seimila).
Condanna altresi lo stesso Comune al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio liquidate complessivamente in 1.500,00 (millecinquecento) euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 27/4/2007 n.4429 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres – L.A.O. Spiezia Est.
Ditta Marzielli Angelica (Avv.ti L. Maccari ed E. Brocchi) contro il Liceo Scientifico “B.Varchi” – Montevarchi (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Ditta Cigolini Giancarlo (Avv. M. L. Cascianini)

sull’illegittimità della clausola la quale comporti la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente possa adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e sulla caducazione automatica del contratto

1. Contratti della p.a. – Appalto per l’affidamento in concessione di un servizio di bar ristoro – Bando di gara – Clausola la quale prevedeva che il gestore uscente avesse “diritto di prelazione a parità di condizioni offerte, previa decisione successiva” – Violazione dei principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e di quello di par condicio, nonché un eccesso di potere per contraddittorietà – Sussistenza Illegittimità

2. Contratti della p.a. – Appalto per l’affidamento in concessione di un servizio di bar ristoro – Aggiudicazione – Annullamento in sede giurisdizionale – Caducazione automatica del contratto – Sussistenza

1. È illegittima la clausola del bando per l’affidamento in concessione – mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di un servizio bar-ristoro la quale preveda che il gestore uscente abbia “diritto di prelazione a parità di condizioni offerte, previa decisione successiva”. Difatti tale c.d. clausola di prelazione, più che consentire – a parità di situazione – una preferenza a favore del gestore uscente, comportava la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente possa adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e, quindi, possa beneficiare di una seconda possibilità (dopo la presentazione della propria offerta) di aggiudicarsi l’affidamento del servizio, con ciò concretando una chiara violazione dei principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e di quello di par condicio in particolare, nonché un eccesso di potere per contraddittorietà.

2. L’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione pone nel nulla il contratto di appalto che, non avendo una propria autonomia, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente caducato senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto oppure di atti di ritiro dell’Amministrazione.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

Sul ricorso 114/2007 proposto da

DITTA MARZIELLI ANGELICA, rappresentata e difesa dall’avv. Loriano Maccari ed Elisa Brocchi con domicilio eletto in Firenze, Via Porta Rossa n. 6 presso lo studio del primo;

– il LICEO SCIENTIFICO “B.VARCHI” – MONTEVARCHI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato con domicilio eletto presso la stessa in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4;

– DITTA CIGOLINI GIANCARLO, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Letizia Cascianini con domicilio eletto in Firenze, Lungarno Serristori n. 35 presso lo studio dell’avv. Luigi De Vito;

per l’annullamento, previa sospensione

– in parte qua del bando a firma del Dirigente Scolastico del Liceo Scientifico “B. Varchi” di Montevarchi datato 20.11.2006 prot. n. 3890/C14 con cui è stata indetta una gara per l’affidamento in concessione, per tre anni dal 1.1.2007, del servizio di ba

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere l’affidamento del servizio in questione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico B.Varchi di Montevarchi e del controinteressato;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti;
Visto l’ordinanza cautelare 8 febbraio 2007 n. 152 con cui questo T.A.R. ha accolto l’istanza di sospensione della aggiudicazione alla ditta controinteressata;
Visti tutti gli atti di causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 28/07 pubblicato il 23 marzo 2007 – ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000;
Relatore designato il Cons. Lydia Ada Orsola SPIEZIA;
Uditi, alla pubblica udienza del 22 marzo 2007, gli avv.ti Loriano Maccari e Maria Letizia Cascianini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con avviso pubblico 20.11.2006 n. 3890 il Liceo “B.Varchi” di

Montevarchi (AR) ha indetto una gara per la gestione in concessione del servizio di bar-ristoro – con il criterio dell’offerta più vantaggiosa presso la propria sede di Viale Matteotti n. 50 per un triennio a partire dal 1 gennaio 2007, con la clausola che il gestore uscente ha diritto di prelazione, previa decisione successiva, a parità di condizioni offerte.
Alla gara partecipavano tre ditte tra cui quella di Marzielli Angelica, che otteneva il miglior punteggio (p.98), ma non si aggiudicava la gara poiché (come le veniva comunicato con note 19 dicembre 2006 dell’Istituto) la ditta Cigolini, gestore uscente, avvalendosi della clausola del bando, aveva migliorato la propria offerta e, raggiungendo il punteggio finale di p. 104, era divenuta assegnataria del servizio.
Avverso l’esito della gara e l’avviso pubblico della procedura medesima, limitatamente alla suddetta clausola di prelazione, la ditta Marzielli ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti vizi:
1) Violazione dei principi comunitari (direttiva C.E.E. n. 92/50) e nazionali sulla tutela della concorrenza, nonché dell’art. 117, comma 2, lett. e, Cost.ne, del principio di par condicio tra i concorrenti, nonché contraddittorietà ed irragionevolezza poichè la specifica clausola di prelazione avrebbe limitato la concorrenza effettiva tra le partecipanti e sarebbe stata in contrasto con il principio della par condicio.
2) Eccesso di potere per sviamento e violazione del giusto procedimento poiché la specifica modalità di esercizio del diritto di prelazione risultava in contrasto con le stesse finalità del procedimento ad evidenza pubblica.
Infine la ricorrente chiede che venga accertato il suo diritto ad ottenere l’affidamento del servizio di bar ristoro in questione, salvo il diritto di chiedere con separato giudizio il risarcimento del danno derivatole dall’impugnata aggiudicazione.
1.1. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze per il Liceo di Montevarchi e per il Ministero dell’Istruzione chiedendo il rigetto del ricorso.
Si è costituito anche il controinteressato che ha chiesto il rigetto del ricorso, previa eccezione di inammissibilità del ricorso sia per carenza di legittimazione passiva dell’Istituto di istruzione intimato sia per intervenuta acquiescenza agli atti procedimentali, compresa la clausola che stabilisce il diritto di prelazione oggetto della impugnazione all’esame.
Con ordinanza cautelare 8 febbraio 2007 n. 152 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione degli atti impugnati tra cui, in particolare, l’esito della gara a favore della ditta controinteressata.
Con successive memorie difensive ciascuna delle parti ha meglio illustrato la propria posizione, insistendo nella proprie conclusioni; in particolare la controinteressata ha precisato che (avendo stipulato con il Liceo in questione apposita convenzione per l’uso dei locali destinati alla gestione del servizio fin dal 4 gennaio 2007) l’asserito vizio della procedura di gara non sarebbe, comunque, idoneo a travolgere automaticamente il rapporto negoziale intervenuto tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, pregiudicando in tal modo i diritti acquisitati dai terzi in buona fede; infine la controinteressata formula espressa riserva di chiedere in separato giudizio adeguato ristoro per i danni subiti per avere in buona fede prestato affidamento nell’operato della pubblica amministrazione.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2007, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 23 marzo 2007 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza previsto dalla legge n. 205/2000, art. 4..
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia

concerne in sostanza la legittimità o meno della clausola inserita nel bando della gara indetta dal Liceo Scientifico B.Varchi di Montevarchi (AR) per l’affidamento in concessione – mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – del servizio bar-ristoro interno per un periodo di tre anni a partire dal 1 gennaio 2007; la clausola prevedeva che il gestore uscente aveva “diritto di
prelazione a parità di condizioni offerte, previa decisione successiva”.
Peraltro preliminarmente vanno esaminate e disattese le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata sotto i profili di carenza di legittimazione passiva dell’istituto d’istruzione media superiore intimato e della prestata acquiescenza alla specifica clausola del bando poi impugnata: infatti, in primo luogo, l’istituto d’istruzione in questione, a seguito della legge di riforma della pubblica amministrazione n. 59/1997 e dei successivi decreti attuativi, è divenuto autonomo centro di imputazione di rapporti giuridici con la conseguente acquisizione della legittimazione passiva nelle controversie che lo riguardano (e ciò è esaustivo, anche a voler prescindere dalla circostanza che comunque l’Avvocatura dello Stato si è costituita anche per il Ministero dell’Istruzione); inoltre, in secondo luogo, il collegio non ravvisa la sussistenza della pretesa acquiescenza da parte della ricorrente che non aveva interesse ad impugnare la clausola di prelazione prima dell’esito finale della gara; in realtà si trattava di una previsione non preclusiva della sua partecipazione alla gara e, quindi, non lesiva fino all’epoca dell’effettivo esercizio della opzione da parte del gestore uscente (vedi sul punto Cons. St. A.P. 29.1.2003 n. 1 e la successiva giurisprudenza consolidata).
2.1. Nel merito il ricorso appare fondato con specifico riguardo alle censure di violazione dei principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e di quello di par condicio in particolare, nonché per contraddittorietà.
Infatti la c.d. clausola di prelazione, più che consentire – a parità di situazione – una preferenza a favore del gestore uscente, comportava la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente potesse adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e, quindi, beneficiasse di una seconda possibilità (dopo la presentazione della propria offerta) di aggiudicarsi l’affidamento del servizio.
In tal guisa, quindi, risulta violato il principio di par condicio tra le imprese partecipanti alle gare d’appalto poiché, come nel caso in esame, il beneficiario del diritto di prelazione, partecipando alla pubblica gara, gode della speciale pratica prerogativa di articolare la propria offerta in due tempi (al momento della presentazione entro il termine prescritto ed al momento dell’esercizio della prelazione), potendo valutare la soglia della propria convenienza economica rispetto ad un dato noto (l’offerta risultava più vantaggiosa), e non rispetto ad una serie di incognite, come – invece – accade nell’ordinario svolgimento delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, infatti, l’offerta della ricorrente era risultata di gran lunga la più vantaggiosa sia per il canone annuo offerto (oltre € 12.000,00) sia per le caratteristiche gestionali del servizio totalizzando 98 punti contro i soli 78 attribuiti (in un primo momento) alla controinteressata – gestore uscente che aveva – tra l’altro – offerto un canone sensibilmente più basso (circa € 10.000,00 anni) e soltanto a seguito della esercitata prelazione aveva adeguato l’importo del canone a quello offerto dalla ricorrente e migliorato anche la varietà dei prodotti ed il prezzo di vendita, riuscendo in tal modo a portare il proprio punteggio da 78 a 104 ed a collocarsi al primo posto in graduatoria.
2.2. Inoltre le modalità concrete di esercizio della clausola di prelazione impugnata danno contezza, ove ve ne fosse bisogno, della intrinseca ed evidente contraddittorietà della stessa con le caratteristiche della procedura concorsuale ad evidenza pubblica, preordinata alla tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra imprese partecipanti, nonché, infine, alla osservanza delle regole di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa: infatti sul punto è sufficiente osservare che l’apposizione di clausole di questa tipologia comporta, da un lato, un ingiustificato privilegio del gestore uscente che viene di fatto posto al riparo dall’alea della non competitività della propria offerta e, dall’altro, uno svantaggio per la stazione appaltante che sceglierà l’offerta più conveniente in una situazione di concorrenza imperfetta non dipendente da vischiosità di mercato, ma da specifiche regole di gara.
Infine la estrema semplicità del servizio da affidare (bar e ristoro all’interno dell’istituto scolastico) consente di superare agevolmente ogni residuo dubbio circa l’utilità di tale genere di clausola al fine di dare il giusto peso ad elementi dell’offerta di natura non economica quali la pregressa esperienza nella gestione del servizio medesimo.
3. Quanto, poi, alle conseguenze giuridiche determinate dall’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, il Collegio (a conoscenza dell’ampio dibattito dottrinario e della esistenza di non univoci orientamenti del giudice amministrativo e della Corte Regolatrice) ritiene di aderire alla tesi della caducazione automatica del contratto a causa del venir meno dello stesso presupposto legale del medesimo (ossia una valida fase di scelta del contraente con procedura di evidenza pubblica), riconducendo tale conseguenza al principio generale del diritto, applicabile anche ai negozi giuridici di diritto privato legati da nesso di presupposizione, secondo cui “simul stabunt, simul cadent” (vedi per tale tesi C.d.S. 14.9.2006 n. 5323, 29.3.2006 n. 1991 e 5.5.2003 n. 332, nonché per un attento quadro d’insieme 30.5.2003 n. 2992 e 27.10.2003 n. 6666; in oltre T.A.R. Lazio Sez. 3 ter, 13.12.2006 n. 14329 e per una sintesi degli orientamenti T.A.R. Piemonte Sez. 2, 27.7.2006 n. 3131).
Di recente (vedi Cass. Civ., Sez. 1°, 26.5.2006 n. 12629) la stessa Corte regolatrice ha concluso che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione pone nel nulla il contratto di appalto che, non avendo una propria autonomia, è destinato a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a restare automaticamente caducato senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto oppure di atti di ritiro dell’Amministrazione.
3.1. Quanto, poi, alla posizione dei terzi contraenti in buona fede (quale l’aggiudicatario che subisce l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione) in via di principio è evidente che (al fine di salvaguardare la sicurezza del traffico negoziale che riposa sui consolidati principi della tutela della buona fede, dell’apparenza del diritto e della tutela dei terzi) i terzi contraenti in buona fede avranno titolo ad azionare le proprie pretese risarcitorie nei confronti della stazione appaltante che ha dato luogo ai vizi della procedura di gara da cui è scaturito l’annullamento dell’aggiudicazione.
Nel caso di specie, ad avviso del collegio, non sussistono comunque i presupposti per salvaguardare la buona fede dell’aggiudicatario rimosso attraverso il corrispondente temperamento della regola della caducazione automatica del contratto: invero, anche se la convenzione per l’uso dei locali destinati al servizio è stata sottoscritta il 4 gennaio 2007 (e cioè prima della notifica del ricorso avvenuta il 15 gennaio 2007), in realtà il controinteressato, come gestore uscente, si è limitato a non dismettere la struttura organizzativa della propria impresa ed a mantenere il personale dipendente già in servizio, nonché le licenze ed autorizzazioni di cui era già titolare mentre le stesse attrezzature per l’attività di bar ristoro e cioè (come si legge nella convenzione) banco bar, frigorifero scaffalature e tavolini erano state installate a cura e spese del Liceo B.Varchi; peraltro (come si precisa nella memoria del controinteressato medesimo del marzo 2007) gli eventuali danni subiti dall’aggiudicatario rimosso, per aver prestato il proprio affidamento nell’operato della stazione appaltante, potranno essere ristorati con specifica azione risarcitoria.
3.2. Quanto, infine, alla domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’affidamento del servizio (avendo presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa), lo stesso va dichiarata inammissibile, poiché, anche se il contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale viene automaticamente travolto, tuttavia la stazione appaltante può pur sempre scegliere se avvalersi della procedura espletata oppure procedere ad una nuova gara: a fronte di tale potestà pubblicistica, pertanto, non sono configurabili posizioni di diritto soggettivo (suscettibili di azioni di accertamento) in capo agli altri partecipanti alla gara, ancorché questi si trovino in posizione utile per subentrare all’aggiudicatario rimosso (vedi sul punto C.d..S., VI, 19.12.2000 n. 6838).
4. Per le esposte considerazioni, preliminarmente respinte le eccezioni di rito, nel merito, il ricorso va accolto per la domanda di annullamento in conformità a quanto statuito nel dispositivo di sentenza pubblicato il 23 marzo 2007 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000, e per l’effetto vanno annullati in parte qua il bando di gara 22 novembre 2006 n. 3890/C14 limitatamente alla c.d. clausola di prelazione a favore del gestore uscente, nonché la determinazione della Commissione di gara riportata nella nota 19 dicembre 2006 n. 4316, nella parte relativa alla nuova graduatoria (redatta a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione in questione da parte del controinteressato) ed alla individuazione dell’assegnatario del servizio nell’ex gestore, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di assumere ogni utile determinazione per procedere all’affidamento del servizio (ove ricorrano tutti i requisiti prescritti dal bando) alla ricorrente la cui offerta era risultata quella economicamente più vantaggiosa prima dell’applicazione della clausola di c.d. prelazione; inoltre l’annullamento dell’aggiudicazione, in virtù del nesso di presupposizione con la stipula del connesso contratto, comporta la caducazione automatica del contratto medesimo ex tunc (in relazione al venir meno di uno dei presupposti legali necessari perché la stazione appaltante possa contrarre e cioè una valida aggiudicazione); va, invece, dichiarata inammissibile la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’affidamento del servizio.
Considerate le caratteristiche della controversiaa in punto di fatto e la reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con riguardo alla domanda di annullamento, mentre lo dichiara inammissibile per la restante parte.
Oneri di lite compensati tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 APRILE 2007

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