Post Danmark A/S c/ Konkurrenceradet

sulle condizioni per la configurabilità di un abuso di posizione dominante nell’ipotesi di politiche di prezzo discriminatorie relative a servizi universali

Concorrenza e mercato – Servizi universali – Impresa – Posizione dominante – Politica di prezzi discriminatori – Abuso – Configurabilità – Condizioni

Ai sensi dell’art. 82 del trattato CE non si può ritenere che una politica di prezzi bassi applicati nei confronti di un ex cliente da parte di una impresa soggetta ad un obbligo di servizio universale che detiene una posizione dominante sul mercato configuri di per sé un abuso, essendo necessario valutare la sussistenza di concreti effetti anticoncorrenziali. Infatti, è configurabile un abuso di posizione dominante soltanto se la politica dei prezzi di una impresa soggetta ad un obbligo di servizio universale determina, senza una giustificazione obiettiva relativa all’aumento dell’efficienza del servizio a beneficio dei consumatori, l’esclusione dal mercato di un concorrente con conseguente violazione dei principi di concorrenza e lesione degli interessi degli utenti.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 27/3/2012 n.0 proviene da Giustamm.

Va nominato un commissario ad acta per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare resa su diniego trasferimento ad altra sede (reimpiego in aree civili di militare dichiarato non idoneo al servizio), perché provveda all’esecuzione in sostituzione dell’Amministrazione, fermo restando che preliminarmente dovrà accertarsi l’eventuale adozione medio tempore di provvedimenti espressi (nel qual caso, come è ovvio, non si darà corso all’attività commissariale); in ogni caso, che l’esecuzione ancora da compiersi deve avere a oggetto il mero riesame delle pretese patrimoniali dell’istante e l’adozione di provvedimenti espressi al riguardo, non avendo mai la Sezione positivamente accertato né affermato l’effettiva fondatezza di dette pretese. (G.S.)

N. 01228/2012 REG.PROV.CAU.

N. 05023/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello nr. 5023 del 2009, proposto dal signor Luca Sinesio FELEPPA, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Mazzoli, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Parioli, 44,

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per la riforma

della ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II nr. 1898/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO AD ALTRA SEDE.

Visti gli artt. 59 e 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze di questa Sezione nn. 3491 del 7 luglio 2009 e 28 dell’11 gennaio 2011, nonché l’ulteriore istanza di esecuzione presentata dall’appellante;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Udito l’avv. Mazzoli per l’appellante;

Rilevato che, malgrado quanto rappresentato dalla difesa erariale nella propria memoria di replica, a tutt’oggi non risulta adottato alcun provvedimento espresso in esecuzione delle statuizioni cautelari di questa Sezione per la parte indicata nella citata ordinanza nr. 28 del 2011;

Ritenuto, pertanto, che va nominato un Commissario ad acta perché provveda all’esecuzione in sostituzione dell’Amministrazione, fermo restando che preliminarmente dovrà accertarsi l’eventuale adozione medio tempore di provvedimenti espressi (nel qual caso, come è ovvio, non si darà corso all’attività commissariale);

Precisato, in ogni caso, che l’esecuzione ancora da compiersi deve avere a oggetto il mero riesame delle pretese patrimoniali dell’istante e l’adozione di provvedimenti espressi al riguardo, non avendo mai la Sezione positivamente accertato né affermato l’effettiva fondatezza di dette pretese;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’istanza di esecuzione, nei limiti innanzi precisati, e nomina Commissario ad acta il Ragioniere Generale dello Stato o un funzionario dallo stesso delegato, al quale assegna per l’esecuzione il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza (con salvezza degli accertamenti preliminari di cui in premessa).

Tenuto conto della peculiarità della vicenda che occupa, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 27/3/2012 n.1228 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecuzione della sentenza che annulla il diniego accesso ai documenti amministrativi relativi a recupero credito di imposta iva, se nella sentenza impugnata ci si è limitati a richiamare il consolidato principio generale per cui al contribuente spetta l’accesso agli atti della verifica fiscale (senza però verificare la fondatezza o meno dell’asserita estraneità degli atti richiesti al contenzioso interessante la società odierna appellata); Ritenuto che, nelle more di ciò, vanno evitati gli effetti irreversibili che conseguirebbero a un’immediata ostensione degli atti richiesti, tali da privare di ogni utilità per l’Amministrazione appellante il successivo giudizio di merito. (G.S.)

N. 01230/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01589/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello nr. 1589 del 2012, proposto dalla AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

P.M. S.a.s. di PIZZOLATO Giorgio & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Loris Tosi, Nicola Bardino e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via B. Tortolini, 13,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA :SEZIONE III nr. 70/2012, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI RELATIVI A RECUPERO CREDITO DI IMPOSTA IVA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P.M. S.a.s. di Pizzolato Giorgio & C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Bardino per la appellata e l’avv. dello Stato Stefano Varone per l’Amministrazione appellante;

Ritenuto che i profili sollevati nell’appello dell’Amministrazione, puntualmente riproduttivi della motivazione addotta a sostegno del diniego di accesso impugnato in prime cure, appaiono meritevoli di approfondimento nel merito, per vero mancato nella sentenza impugnata laddove ci si è limitati a richiamare il consolidato principio generale per cui al contribuente spetta l’accesso agli atti della verifica fiscale (senza però verificare la fondatezza o meno dell’asserita estraneità degli atti richiesti al contenzioso interessante la società odierna appellata);

Ritenuto che, nelle more di ciò, vanno evitati gli effetti irreversibili che conseguirebbero a un’immediata ostensione degli atti richiesti, tali da privare di ogni utilità per l’Amministrazione appellante il successivo giudizio di merito;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1589/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Tenuto conto delle ragioni dell’accoglimento, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio di appello.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 27/3/2012 n.1230 proviene da Giustamm.

E. Speranza Pres. – P. Biancofiore Est.
Sapori s.r.l. in proprio ed in qualità di capogruppo ATI (Avv.ti P. Pittori e C. Contaldi La Grotteria) contro la Fondazione ENASARCO (Avv.ti A. Lirosi e C. Guglielmello) e nei confronti della ditta Illuzzi A. (Avv.ti D. Galli L. Auriemma)

sulla illegittimità dell’esclusione “automatica” per presunto collegamento sostanziale tra due partecipanti e sulla necessità della prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale

1. Contratti della p.a. – Collegamento sostanziale tra due partecipanti – Esclusione “automatica” – Contrasto con il diritto comunitario – Sussistenza – Prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale – Necessità

2. Contratti della p.a. – Collegamento sostanziale tra due partecipanti – Elementi presuntivi – Fattispecie

1. La C. giust. CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07) pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995 ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che sono tra loro in una situazione di collegamento, non potendosi impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. Una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario e contrasta con il principio di proporzionalità. Una volta adattato il Codice a tali principi non basta l’enunciazione degli elementi dai quali trarre l’ipotesi del collegamento sostanziale, ma si richiede la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163)

2. In tema di dimostrazione del collegamento sostanziale la sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l’identità del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte, o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara, così come le circostanze che le buste siano spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, che la garanzia fideiussoria sia rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, la somiglianza della veste grafica, di per sé, non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento. Ne deriva la illegittimità dell’esclusione considerato anche che il peso della società in supposto collegamento sull’offerta complessiva dell’ATI è del tutto irrisorio (solo l’11,50 % delle lavorazioni) e ciò dimostra che il suo peso decisionale nel modificare i dati di gara dell’ATI era di fatto irrilevante

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1009 del 2012, proposto da:

ditta Sapori s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. in proprio ed in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento con ITALFER COSTRUZIONI s.r.l. e ITALFER COSTRUZIONI s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli Avvocati Paolo Pittori e Carlo Contaldi La Grotteria presso il cui studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24 sono elettivamente domiciliate;

la Fondazione ENASARCO – Ente Nazionale di Assistenza Agenti Rappresentanti di Commercio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Antonio Lirosi e Cinzia Guglielmello ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale degli stessi (Gianni, Origoni, Cappelli & Partners) in Roma, Via delle Quattro Fontane, n. 20;

della ditta ILLUZZI Antonio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Galli e dall’Avv. Luigia Auriemma ed elettivamente domiciliata presso lo studio Orrick, Harrington & Sutcliffe in Roma, Piazza della Croce Rossa, n. 2c;

a) del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla gara ENASARCO n. 24/2010 – procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di eliminazione dello stato di pericolo e degrado urbano nel complesso di proprietà della Fondazione in Via Taranto – Via Etolia n. 5, Via Etolia 6/7/8, Via Doride 2 comunicato con nota del 13 gennaio 2012,

b) del verbale della Commissione giudicatrice permanente del 15 dicembre 2011, conosciuto solo a seguito di accesso ai documenti in data 20 gennaio 2012,

c) del provvedimento di diniego dell’esercizio del potere di autotutela;

d) del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto a favore della ditta ILLUZZI (non conosciuto allo stato);

e) nonché, in via subordinata, della delibera del Consiglio di Amministrazione di ENASARCO n. 125 del 2008

f) e, sempre in via subordinata, del Regolamento per l’attività negoziale approvato con delibera del Consiglio di Amministrazione di ENASARCO n. 87 del 2008,

g) nonché della segnalazione dell’esclusione all’AVCP (atto non conosciuto)

e per la declaratoria di inefficacia del contratto (se intervenuto – atto non conosciuto) con conseguente subentro del RTI ricorrente, ovvero in subordine con risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Enasarco e di Ditta Illuzzi Antonio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 il dott. Pierina Biancofiore;

Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza, anche in relazione alla possibilità di decisione della causa mediante sentenza in forma semplificata;

RILEVATO che il presente giudizio può essere definito nel merito ai sensi degli articoli 60 e 74 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e sentite sul punto le parti costituite;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato alla Fondazione Enasarco ed alla controinteressata in data 8 febbraio 2012 e depositato il successivo 14 febbraio 2012, la società ricorrente, che ha partecipato ad una gara per procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di eliminazione dello stato di pericolo e degrado urbano nel complesso immobiliare di proprietà della Fondazione Enasarco Sito in Taranto – Via Etolia, 5 – Via Etolia 6/7/8 – Via Doride 2 per un importo a base d’asta di E. 2.267.656,00 di cui E. 545.367,00 per oneri di sicurezza, risultando aggiudicataria provvisoria, impugna il sopraggiunto provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla Fondazione sulla base di elementi di collegamento sostanziale con la seconda classificata, come posti in risalto dalla terza classificata, nonché controinteressata nell’attuale ricorso.

Avverso tale provvedimento e tutti gli atti meglio in epigrafe indicati la ricorrente deduce:

1. Violazione dell’art. 38, comma 1 lett. m quater e comma 2 del d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà.

In via subordinata e qualora non dovesse accogliersi tale primo motivo di ricorso propone pure:

2. Eccesso di potere per violazione del “Regolamento per l’attività negoziale” approvato con delibera del CdiA. Di Enasarco n. 87 del 2008.

3. Violazione dell’art. 84 del d.lgs. n.163/2006, nonché dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Conclude chiedendo la sospensione dell’esclusione e dell’aggiudicazione provvisoria o di quella definitiva, qualora intervenuta, l’annullamento di tutti i provvedimenti in epigrafe indicati e la declaratoria di inefficacia del contratto, qualora intervenuto, con conseguente accoglimento del ricorso.

La Fondazione si è costituita in giudizio rassegnando opposte conclusioni.

Analogamente ha effettuato la controinteressata.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 15 marzo 2012 avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato come appresso verrà indicato.

Con esso le ricorrenti impugnano il provvedimento di esclusione dalla gara per procedura ristretta meglio in epigrafe indicata, motivata testualmente per “violazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater del d.lgs. 163/2006” e per come è dato rilevare dal verbale che tale esclusione ha disposto il provvedimento è stato mosso da osservazioni fatte verbalizzare dalla terza classificata nella ridetta gara e che hanno posto in evidenza:

1) l’ubicazione della sede delle imprese SE.GI e ITALFER COSTRUZIONI al medesimo indirizzo;

2) i rapporti di coniugio tra il sig. Giancarlo Chicchiani socio SE.GI s.p.a. e la sig.ra Margherita Pascucci, socio e amministratore unico della ITALFER COSTRUZIONI s.r.l.;

3) l’intreccio della qualità di socio del sig. Giancarlo Chicchiani nella SE.GI s.p.a. e la carica di responsabile tecnico rivestita nella ITALFER COSTRUZIONI s.r.l.

In relazione a tali osservazioni e pure dopo le precisazioni offerte dalla ricorrente, la Commissione di gara ha proceduto alla esclusione sulla base della seguente motivazione:

a) Appare poco plausibile che i due concorrenti SE.GI s.p.a. e ITALFER COSTRUZIONI s.r.l. non abbiano avuto modo di confrontare le offerte, stante i consistenti intrecci strutturali sia a livello di ufficio che personali fra soci e amministratori delle due società;

b) Che sia irrilevante la circostanza, ai fini della violazione del principio di segretezza delle offerte, che ITALFER COSTRUZIONI s.r.l. sia la mandante anche a quote minime del R.T.I. costituendo con SAPORI s.r.l.;

c) Che la graduatoria delle offerte, così come scaturita in sede di gara, ovvero SAPORI s.r.l. in r.t.i. con ITALFER COSTRUZIONI s.r.l. prima classificata con un ribasso del 56,2380 e SE.GI s.p.a. seconda classificata con un ribasso del 54,25% dimostri invece, proprio per il sistema di aggiudicazione previsto dalla gara stessa, che le due offerte possono essere state formulate in accordo, con lo scopo di consentire maggiori chance in vista dell’esito della valutazione di congruità.

2. In fatto va premesso che la ricorrente si è aggiudicata in via provvisoria la gara in questione dopo la verifica di congruità effettuata dal RUP ai sensi dell’art. 86 e seguenti del d.lgs. n. 163/2006, collocandosi al primo posto con un ribasso d’asta del 56,2380% a fronte della seconda classificata SEGI con un ribasso del 54,2500% e della terza classificata attuale controinteressata ILLUZZI che ha offerto un ribasso di 53,6200%.

La prima classificata, attuale ricorrente, ha dichiarato di voler costituire un RTI assumendosi la lavorazione principale al 77% per la categoria OG1 e per la categoria specialistica OS21 nella percentuale dell’11,50%, laddove la ITALFER si assumeva la categoria specialistica nella percentuale dell’11,50%.

L’ipotesi di collegamento posta in evidenza dalla controinteressata coinvolge la prima (Sapori in RTI con ITALFER) e la seconda classificata (SE.GI) e le consente quindi di aggiudicarsi la gara e ciò si osserva ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere.

3. La ricorrente si oppone alle prospettazioni della controinteressata, lamentando che non vi sono elementi tali da far ritenere l’esistenza di un collegamento sostanziale con la ditta seconda classificata.

Previa ricostruzione normativa della disciplina delle situazioni di controllo nell’ambito delle gare pubbliche, l’interessata osserva che, a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia CE con la sentenza del 19 maggio 2009, non è più ammessa l’esclusione automatica da una gara per i casi di controllo ed in particolare occorre la prova del cd. “collegamento sostanziale”, dovendosi escludere il ricorrere di tale ipotesi sulla base di semplici valutazioni sulla compagine strutturale della società, come è avvenuto nel caso in esame. In particolare non risulta provata l’esistenza dell’unico centro decisionale che coinvolga la capogruppo.

Sostiene pure che anche ammesso che vi fosse un accordo, allo stato non provato, questo sarebbe inidoneo ad influenzare l’esito della gara, mancando quindi la prova della possibilità anche solo astratta che il collegamento sia idoneo a mettere in pericolo il bene tutelato dalla norma.

L’esclusione operata dalla Commissione è anche erronea in linea teorica perché non vi sarebbe alcun vantaggio, nel procedimento di verifica dell’anomalia, derivante dalla presenza di altre offerte con ribassi simili; ed è erronea in concreto perché le offerte della ricorrente e della seconda classificata sono in linea con quella della terza e non vi è traccia di alcuna comparazione delle offerte tra loro per trarne una prova del collegamento. D’altra parte la limitatezza della quota di partecipazione della mandante (11,50%) è tale da escludere che la stessa abbia avuto un ruolo nella definizione dello sconto globale offerto dal RTI aggiudicatario.

Le argomentazioni appaiono condivisibili, pure alla stregua della giurisprudenza sull’argomento.

Come noto dopo la pronuncia della Corte di Giustizia Europea in data 19 maggio 2009 non è più possibile sanzionare ipotesi di collegamento mediante l’esclusione automatica delle società asseritamente in accordo tra loro “sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara. La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese può giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione.” (TAR Lazio, sezione III, 4 novembre 2010, n. 33167).

Come ricostruito dal Consiglio di Stato (sezione VI, 17 febbraio 2012, n. 844) “la C. giust. CE (C. giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07) pronunciandosi sul d.lgs. n. 157/1995 ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (e segnatamente con la direttiva 92/50/CEE) la disciplina nazionale che vieta in assoluto la partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese che sono tra loro in una situazione di collegamento.” non potendosi impedire, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclusione dalle gare di appalto più severa di quella comunitaria, la quale prevede le cause di esclusione come facoltative, con la conseguenza che se, non è senz’altro illegittima la disciplina italiana, che prevede cause di esclusione obbligatorie, “tuttavia la maggiore severità della disciplina nazionale, da un lato deve trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore tutela della concorrenza, della trasparenza e della par condicio, dall’altro incontra un limite nel principio di proporzionalità (par. 23).” (C. Stato, VI, 844/2012 cit.) “Facendo applicazione di tali coordinate alla disciplina nazionale in tema di controllo di imprese e gare di appalto, la C. giust. CE ha rilevato che la legislazione italiana prevede un’esclusione “automatica”, in quanto il solo fatto che vi sia una situazione di controllo preclude la partecipazione alla medesima gara e obbliga la stazione appaltante a dichiarare l’esclusione: tale automatismo, secondo la Corte, implica una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara; esso ostacola la libera concorrenza nel mercato comunitario, e contrasta con il principio di proporzionalità.” (C. Stato, VI n. 844/2012).

Una volta adattato il Codice a tali principi non basta l’enunciazione degli elementi dai quali trarre l’ipotesi del collegamento sostanziale, ma si richiede “la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale” ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), prova che nel caso in esame non appare raggiunta e che per di più appare affidata ad illazioni.

Essa in particolare consisterebbe nelle circostanze, esposte sopra, che la mandante ITALFER del costituendo RTI primo classificato ha lo stesso indirizzo della SE.GI seconda classificata e che la moglie di un socio di quest’ultima è amministratore unico della ridetta ITALFER.

Quanto al primo aspetto, in analoghe occasioni è stato osservato che per “escludere un’impresa ritenendola in collegamento sostanziale non bastano degli indici meramente formali, come le simili buste, l’indirizzo, il rilascio della polizza fideiussoria, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell’esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o più imprese” (TAR Lazio, III, n. 33167/2010 cit.) e nel caso esaminato dalla sezione III l’ipotesi era proprio che l’indirizzo delle imprese fosse lo stesso, come ha osservato la Commissione di gara nel verbale di esclusione del 15 dicembre 2011 nella gara di cui si tratta.

Quanto al secondo aspetto – la parentela tra componenti nell’ambito di due distinte società, come avviene nel caso in esame in cui uno riveste la carica decisionale di amministratore unico di ITALFER mandante del Raggruppamento Temporaneo con SAPORI – prima classificata – ed al contempo è anche coniugata con un socio e direttore tecnico della SE.GI – seconda classificata – , neppure esso basta a concludere per la esistenza del collegamento sostanziale, poiché non vi è identità di soci e amministratori delle due società, come pure ritenuto in simile fattispecie proprio con la sentenza della sesta sezione del Consiglio di Stato che la Fondazione porta a sostegno delle sue tesi e cioè la n. 844/2012.

A sostegno delle loro posizioni sia la Fondazione che la controinteressata introducono con i rispettivi atti di costituzione, la prima che le dichiarazioni presentate dalla ITALFER e dalla SE.GI, a corredo dell’offerta sono praticamente identiche sia nelle espressioni utilizzate sia negli errori/refusi commessi e la seconda, oltre a ribadire che il sig. Giancarlo Chicchiani è responsabile tecnico della ITALFER e socio al 50%, nonchè direttore tecnico e procuratore della SE.GI e coniugato con l’amministratore unico di ITALFER, sostiene pure che il medesimo è “presumibile” sia legato da rapporti di parentela con l’amministratore unico della SE.GI che ha il medesimo cognome; sostiene che “vi sia un costante flusso informativo” tra le due società “che lascia configurare la sussistenza di un unico centro decisionale”; che la polizza fideiussoria è rilasciata dalla medesima compagnia di assicurazioni e che le dichiarazioni sostitutive rese ai fini della partecipazione alla gara presentano le medesime espressioni, i medesimi errori, refusi e incongruenze.

Premesso che in effetti la giurisprudenza ha approfondito gli elementi sintomatici del collegamento sostanziale, esemplificando tra questi che “le offerte sono state consegnate a mano il medesimo giorno; le cauzioni provvisorie sono state presentate dallo stesso istituto di credito nello stesso giorno, recano numeri progressivi e sono state prestate entrambe per il medesimo superiore importo rispetto alla previsione del bando; le dichiarazioni rese a corredo dell’offerta (ad eccezione delle parti manoscritte) hanno identica impostazione e contenuto; le buste hanno la medesima dimensione e presentano la stessa impostazione; le certificazioni di qualità sono state rilasciate dallo stesso organismo di certificazione; le attestazioni di qualificazione sono state effettuate entrambe dalla stessa Soa; il legale rappresentante di una delle concorrenti, e il legale rappresentante dell’altra sono coniugi ed entrambi risiedono nella stessa abitazione; dalla consultazione telematica delle « pagine bianche » risulta che le diverse utenze telefoniche intestate alle imprese controinteressate risultano entrambe allacciate nello stesso immobile;” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 16 febbraio 2006 , n. 234), per cui apparentemente la controinteressata sembrerebbe aver colto nel segno nella loro individuazione. Tuttavia tali elementi vengono negati dal Consiglio di Stato, ed ancora una volta proprio dalla sentenza della sesta sezione (n. 844/2012) che la Fondazione porta a sostegno delle sue tesi: “La sola somiglianza della veste formale delle offerte non dimostra l’identità del centro decisionale, che invece postula una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte, o una loro differenza voluta e studiata per turbare la gara (Cons. Stato, VI, 8 giugno 2010 n. 3637); così come le circostanze che le buste siano spedite lo stesso giorno e dal medesimo ufficio postale, che la garanzia fideiussoria sia rilasciata dalla medesima agenzia e con polizze emesse in sequenza e lo stesso giorno, la somiglianza della veste grafica, di per sé, non sono tali da far necessariamente presumere una situazione di collegamento (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010 n. 6469)”.

Ma nel caso in esame vieppiù le tesi della Fondazione e della controinteressata non possono essere seguite, dal momento che a nessuno di tali indizi si fa riferimento nel provvedimento del 15 dicembre 2011, sicchè essi appaiono surrettiziamente introdotti al fine di giustificare a posteriori l’esclusione che non poggia, come richiesto dalle norme, sulla prova, dedotta da univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale” ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater e comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Del tutto correttamente, inoltre, la ricorrente principale nonché mandataria del costituendo RTI solleva che il peso di ITALFER nella presentazione dell’offerta è del tutto irrisorio se si rifletta che quest’ultima rappresenta soltanto l’11,50% delle lavorazioni nel costituendo raggruppamento il che significa che il peso decisionale della mandante nel modificare i dati di gara risulta irrilevante, perché l’offerta proviene quasi totalmente dalla volontà di SAPORI ed in assenza di una chiara ostensione delle ragioni per cui è ipotizzato l’intreccio strutturale tra le due società più volte menzionate, il provvedimento di esclusione adottato appare affetto dalle dedotte censure.

4. L’accoglimento della censura principalmente proposta rende inutile la disamina delle altre due, in narrativa illustrate e proposte in via subordinata.

Esse sono comunque infondate.

Con la seconda censura la ricorrente fa valere che la Commissione permanente per le gare nominata dalla Fondazione con delibera n. 125 del 18 dicembre 2008 non avrebbe operato quale collegio perfetto, laddove si riscontra invece la precisa coincidenza tra i soggetti indicati nella detta delibera quale Presidente e commissari e loro supplenti sia nella seduta dell’8 giugno 2011 in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente, sia nella seduta del 22 settembre 2011 nella quale è stata fatta la verifica di congruità e la verbalizzazione della documentazione presentata dalla controinteressata e sia, infine, in quella del 15 dicembre 2011 in cui è stata disposta l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria a favore della controinteressata.

Con la terza censura la ricorrente solleva che la Fondazione ha nominato una Commissione permanente per le gare in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del massimo ribasso, che contrasta con l’art. 84 del Codice degli appalti il quale prevede che le Commissioni di gara siano nominate dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, come previsto dal Regolamento Enasarco nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Una interpretazione costituzionalmente orientata ex art. 97 Cost. della norma ex art. 84/d.lgs. n. 163 indurrebbe, infatti, a ritenerla valida anche per il criterio del massimo ribasso, altrimenti dovrebbe opinarsi che le amministrazioni, in quest’ultimo caso, siano completamente libere di operare senza alcun vincolo normativo.

Sul punto vi sono due distinte posizioni giurisprudenziali:

– quella espressa dalla seconda sezione del TAR Lazio che ha ritenuto la sopravvivenza alla novella del Codice degli Appalti del 2006 della norma recata dall’art. 21 della legge n. 109 del 1994 sulla quale si era formato l’orientamento giurisprudenziale s
– e la giurisprudenza del Consiglio di Stato stante la quale “la disposizione di cui all’art. 84, comma 10 deve essere riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non può, in ragione della sua specificità e della conseguente sua natura di str
Laddove al Collegio appare condivisibile la seconda che valorizza il dato ermeneutico della specialità della disciplina voluta dal legislatore per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dettata con l’art. 84, con conseguente reiezione della censura.

5. L’accoglimento in parte qua del ricorso esaminato non consente di accogliere la domanda di risarcimento del danno non sostenuta peraltro da alcun elemento di prova, necessario pure dopo l’entrata in vigore della disciplina di cui all’art. 30 del CPA di cui al d.lgs. n. 104 del 2010.

6. Non vi è luogo a provvedere sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 del CPA, atteso che allo stato degli atti esso non risulta ancora stipulato.

7. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va annullata l’esclusione disposta dalla Commissione di gara nei confronti delle ricorrenti con verbale del 15 dicembre 2011 e comunicata in data 13 gennaio 2012 e per il resto va respinto.

8. La soccombenza solo parziale della stazione appaltante consente di ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione indicato e per l’effetto annulla l’esclusione disposta dalla Commissione di gara nei confronti delle ricorrenti con verbale del 15 dicembre 2011 e comunicata in data 13 gennaio 2012 e per il resto lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 27/3/2012 n.2904 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romanio, est. P. Palmarini
Piserchia Mario (Avv.ti Giuseppe Sartorio, Daniele Turco e Rocco Bruno) c. Comune di Santomenna (N.C.)

Giurisdizione e competenza – Controversia – Riconoscimento e quantificazione dei contributi previsti dal D.Lgs. 30 marzo 1990 n. 76 – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste

La controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi previsti dal D.Lgs. 30 marzo 1990 n. 76, al fine della ricostruzione di immobili privati ad uso residenziale colpiti dagli eventi sismici, spetta al giudice ordinario, posto che “si ritiene radicato direttamente nella legge il fondamento del diritto dei privati ad ottenere i benefici post sisma e si qualificano come tassativi i requisiti fissati dalla stessa (1)

_________________________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2009 n. 2591

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4914 del 1991, proposto da:

Piserchia Mario, nella qualità di amministratore pro tempore del condominio sito in Santomenna (SA) alla via Costa, p.lle 73 e 74, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Sartorio, Daniele Turco e Rocco Bruno, con i quali elettivamente domicilia in Napoli alla via Tasso n. 169;

contro

Comune di Santomenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

dell’atto prot. 566/7 del 19.03.1991 con il quale il Sindaco del Comune di Santomenna ha denegato la richiesta di rideterminazione, ai sensi dell’art.11, comma 2, lett. c., d.l. n.76 del 1990 del contributo per la riparazione dell’edificio condominiale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 24 maggio 1991 e depositato in data 21 giugno 1991, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, lett. c D.L. 28.0.1984 n.19 conv. nella legge 18.04.1984 n.80 e dell’art.3 del D.L. 20.11.1987 n.474, convertito nella legge 21.01.1988 n.12, confluiti nell’art.11 del D. Lgs. n.76 del 30.03.1990 (T.U. Leggi per gli interventi nelle zone colpite dagli eventi sismici del novembre 1980, febbraio 1981 e marzo 1982);

II.Violazione di legge – Eccesso di potere – Difetto di motivazione – Motivazione illogica ed incongrua.

Con memoria depositata in data 6 febbraio 2012 il ricorrente ha evidenziato che in una analoga controversia la Sezione si è pronunciata nel senso del difetto di giurisdizione del giudice adito.

All’udienza pubblica dell’8 marzo 2012, la causa passava in decisione.

Va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Il Collegio ritiene, infatti, di dover confermare il proprio precedente di sezione (sentenza n. 3766/2011) pronunciato in relazione alla stessa fattispecie.

In particolare, parte ricorrente agisce per la caducazione dell’atto con il quale il Comune di Santomenna ha disconosciuto ad essa istante il cd. “contributo maggiorato” previsto dall’art.11, comma 2, lett. c del D. Lgs. n.76/90 (ove si prevede la maggiorazione del contributo ordinario «del 70 per cento per l’esecuzione di interventi di restauro e di risanamento conservativo individuati negli strumenti urbanistici, nonché di interventi su immobili di proprietà privata non utilizzati per fini pubblici e riconosciuti di interesse storico e artistico ai sensi della legge 1° giugno 1939, n. 1089»).

Nella fattispecie la pretesa dell’amministrato ha, ab origine e per fonte legislativa diretta, natura di diritto soggettivo e la relativa controversia appartiene, pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario. Così si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2009 n. 2591: «La controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi previsti dal d. lg. 30 marzo 1990 n. 76, al fine della ricostruzione di immobili colpiti dagli eventi sismici, spetta al giudice ordinario [la decisione precisa che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche se si controverta di decadenza o revoca del beneficio per inadempimento agli obblighi di legge]», posto che «si ritiene radicato direttamente nella legge il fondamento del diritto dei privati ad ottenere i benefici “post sisma” e si qualificano come tassativi i requisiti fissati dalla stessa».

Attesa la natura di pronuncia declinatoria della giurisdizione della presente decisione, potrà farsi luogo, a cura di parte, alla translatio judicii come ora regolata dall’art. 11 c.p.a.

Non essendosi costituita l’amministrazione resistente, nulla va disposto in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per appartenere la controversia all’autorità giudiziaria ordinaria.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 27/3/2012 n.1493 proviene da Giustamm.