Pres.Luigi Costantini –Est., Patrizia Moro
Tamborrino Massimo e altro (avv. B. Renna) c.
Comune di Tricase (avv. A. Distante),
Ingrosso Costruzioni s.a.s. (avv. R. Barsi).

sulla non ipotizzabilità di un conflitto di giudicati fra decisioni riguardanti il provvedimento di aggiudicazione definitiva e quello di aggiudicazione provvisoria della stessa gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione definitiva rispetto alla aggiudicazione provvisoria – Autonomia – Giudizi autonomi – Conflitto di giudicati – Non è ipotizzabile.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Lavori relativi a beni culturali – Art.200, d.lg. n.163 del 2006 – E’ norma autoapplicativa.

1. L’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria comporta la possibilità che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello già eventualmente espresso sulla seconda, sicchè, nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara.

2. In tema di lavori relativi a beni culturali, l’art.200, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l’impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all’apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alla qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1841 del 2007, proposto da:

Tamborrino Massimo nella qualità di titolare della omonima impresa individuale di “restauro e recupero manufatti lapidei”, Catania Mario, nella qualità di titolare della omonima impresa individuale di “conservazione e restauro opere d’arte , rappresentati e difesi dall’avv. Barbara Renna, con domicilio eletto presso Barbara Renna in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, N. 1;

contro

Comune di Tricase, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Distante, con domicilio eletto presso Alessandro Distante in Lecce, via Garibaldi 43;

nei confronti di

Ingrosso Costruzioni Sas, rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso Rodolfo Barsi in Lecce, viale O. Quarta N. 16;

Per l’annullamento

-della determinazione del Responsabile del Servizio Settore Lavori Pubblici del Comune di Tricase n. 967 del 18.10.2007, mai comunicata né notificata ai ricorrenti e da questi acquisita in copia in data 19.11.2007 a seguito di richiesta di accesso formulata nella stessa data del 19.11.2007, con cui sono stati approvati i verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria in favore della impresa Ingrosso Costruzioni S.a.s. da San Donato di Lecce nell’ambito della procedura di appalto concernente l’affidamento dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” indetta con bando pubblicato il 04.07.07, poi rettificato con avviso del 19.07.07, e regolamentata con disciplinare integrativo del 04.07.07, nonché disposto di procedere alla stipula del contratto di appalto con l’impresa aggiudicataria;

– del contratto, ove concluso, – di estremi e contenuto sconosciuti – stipulato con l’impresa aggiudicataria Ingrosso Costruzioni S.a.s. di cui si chiede la disapplicazione e/o la declaratoria di nullità e/o inefficacia giuridica;

– di ogni altro atto o presupposto, connesso e/o conseguente e , ove occorra, i verbali 08.11.07, con cui il Direttore dei Lavori ha autorizzato la consegna dei lavori all’impresa aggiudicataria, nonché attestato l’inizio degli stessi.

– degli atti e provvedimenti amministrativi impugnati con il ricorso contrassegnato con il n.1322/2007 R.G. ovvero:

a) del verbale con cui la Commissione di gara, previa ammissione delle ditte concorrenti e successivo esame delle offerte economiche presentate dalle stesse, ha aggiudicato in via provvisoria alla ditta Ingrosso Costruzioni Sas l’appalto dei lavori di recupero dell’immobile denominato “Chiesa Nuova” in Tricase-Settore Lavori Pubblici con bando pubblicato il 4.7.2007, rettificato con avviso del 19.7.2007 e regolamentata con disciplinare integrativo del 4.7.2007;

b) del bando mediante procedura aperta, pubblicato il 4.7.2007, con cui il Comune di Tricase-Settore lavori Pubblici ha indetto la gara per l’appalto dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” ,ai sensi degli artt. 3 comma 37 e 55 comma 5 D.legs. n.163/2006 secondo il criterio dell’offerta del prezzo più basso mediante ribasso percentuale sull’elenco dei prezzi posto a base di gara ai sensi dell’art.82 comma 2 lett.a) D.legs. n.163/2006, nella parte in cui indica come subappaltabile la categoria scorporabile di opere specializzate OS2, class. I, dell’importo di euro 24.795,05(al netto degli oneri per la sicurezza), ovvero pari al 17,33 % dell’importo totale di euro 143.097,16 dei lavori soggetti a ribasso;

c) del disciplinare di gara del 4.7.2007, contenente norme integrative al bando di cui alla lett. B) che precede, nella parte in cui prevede la facoltà ,in ordine al possesso della necessaria qualificazione e al possesso dei requisiti di ordine speciale, ovvero di capacità tecnica, per le categorie di lavorazioni indicate come scorporabili o subappaltabili (OS2) di cui all’art. 72 comma 4 DPR n.554/1999 di importo superiore al 15% dell’importo dell’appalto, che i requisiti relativi alle predette categorie scorporabili (OS2)- anche se di importo superiore al 15% del valore dell’appalto- ove non posseduti, devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (OG2) per un importo di classifica che ricomprende anche l’importo della categoria scorporabile (OS2);

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, non reso noto né comunicato e/o notificato ai ricorrenti, nei limiti degli interessi e dei diritti da questi fatti valere in qualità di concorrenti partecipanti ammessi alla procedura di gara di che trattasi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Tricase;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ingrosso Costruzioni Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/02/2009 il dott. Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Renna e Distante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con precedente ricorso n.1322/2007, i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento degli atti di regolamentazione e dei verbali di gara e di aggiudicazione provvisoria relativi alla procedura di affidamento dei lavori di recupero dell’immobile comunale denominato “Chiesa Nuova” indetta dal Comune di Tricase, impugnando i provvedimenti in epigrafe, nella parte in cui il Comune di Tricase aveva ammesso la possibilità di partecipare alla gara anche per imprese non in possesso della qualificazione nella categoria OS2 di cui al DPR n. 34/2000, consentendo alle stesse di subappaltare i lavori afferenti la predetta categoria, i quali, nell’appalto per cui è causa, assommano a circa il 17% del totale..

Con sentenza n.3439/2007 il Tar Lecce ha respinto il ricorso suindicato ritenendo la inapplicabilità della norma di cui all’art. 37, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, facendo la stessa riferimento al sistema di qualificazione (che disciplina solo gli appalti di importo superiore al valore di cui al citato art. 40, comma 2, del Codice degli appalti) dato che per appalti di importo inferiore a tale limite non è possibile far riferimento a categorie o classifiche, se non a fini meramente descrittivi, ossia allo scopo di indicare ai partecipanti la tipologia di lavori da eseguire, nonché di permettere alle imprese in possesso di attestazione SOA di partecipare esibendo solo l’attestazione .

Con ricorso innanzi al Consiglio di Stato in S.G., proposto con atto del 2.11.2007, i ricorrenti hanno interposto appello avverso la suindicata sentenza e con decreto presidenziale n.5974 del 12-14-/11/2007 quest’ultimo ha accolto l’istanza cautelare provvisoria rilevando , fra l’altro, che” la controversia investe il problema relativo alla subappaltabilità di opere specialistiche di categoria OS2 di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, nell’ambito di una gara di appalto sottosoglia, in ordine ai quali, peraltro, non è messa in discussione la congiunta affidabilità; anche nel ricorso di primo grado è specificamente evidenziato, fra i profili di illegittimità degli atti impugnati, la violazione della prescrizione imposta dalla Sovrintendenza in sede di approvazione del progetto dei lavori messi in gara, in ordine al possesso, nell’esecutore dei lavori, dei requisiti per entrambe le categorie di opere”.

Con successiva ordinanza n.6139/07 adottata nella camera di consiglio del 23 novembre 2007 , il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti , sospendendo l’efficacia della sentenza impugnata rilevando che”il punto II2) del bando di gara dispone che per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali e che tale obbligo vige evidenziato a pag.3 del ricorso di I grado”

Intervenuto il provvedimento di approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria nonché di determinazione di stipula del contratto con l’impresa aggiudicataria, i ricorrenti hanno proposto il ricorso di cui in epigrafe deducendo i seguenti motivi di gravame:

ILLEGITTIMITA DERIVATA.

VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 118 COMMI 1 E 2 2 37 COMMA 11 D.LEGS. N.163/2006.VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ART.72 COMMA 4 E 73 DPR 554/1999.VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART.28 DPR N.34/2000 E DEGLI ARTT.10 E 11 D.M. 3.8.2000 N.294 PER COME MODIFICATO DAL DM 24.10.2001 N.420.CONTRADDITTORIETA’.NULLITA’ ASSOLUTA.

Con ordinanza n.105/08 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti.

Con memoria depositata in data 7 dicembre 2007, si è costituita in giudizio l’impresa Ingrosso Costruzioni sas, aggiudicataria dell’appalto in questione insistendo per la inammissibilità ed infondatezza del ricorso.

Con atto di costituzione e controricorso depositati, rispettivamente, in data 31.1.2008 e 6.2.2008, anche Comune di Tricase ha eccepito l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso insistendo per la sua reiezione.

Con atto notificato il 12.1.2008 i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso principale per la declaratoria del diritto all’ottenimento del provvedimento di aggiudicazione in via provvisoria e in via definitiva e di ogni atto conseguente, nonché la condanna del danno ingiustamente subito per effetto della mancata esecuzione dei lavori messi a gara e dell’illegittima attività amministrativa.

Con ulteriore atto depositato in data 28 gennaio 2008, i ricorrenti hanno proposto ulteriori motivi aggiunti, impugnando la determinazione del responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Tricase nella parte in cui la stessa approva la perizia di variante relativa alle opere completamento dei lavori dell’appalto in questione, nonché nella parte in cui ha affidato con procedura diretta i lavori di completamento dell’appalto all’impresa De Franco Santo.

Con sentenza n.5691/08, il Consiglio di Stato ha poi dichiarato l’improcedibilità del ricorso in appello proposto dai ricorrenti avverso la citata sentenza del TAR Lecce n.3439/2007, risultando intervenuta nelle more l’ aggiudicazione definitiva, rilevandosi che” l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva”.

Nella pubblica udienza del 26 febbraio 2009 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

Deve, in primo luogo, respingersi l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa civica a seguito dell’intervenuta decisione di improcedibilità dell’appello proposto dalla ricorrente avverso la sentenza del TAR Lecce, declarativa della legittimità della aggiudicazione provvisoria disposta dal Comune di Tricase in favore dell’Impresa Ingrosso costruzioni.

Premesso che con riferimento ai rapporti tra aggiudicazione provvisoria e definitiva sono stati espressi i seguenti principi:

– l’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunqu
– non sussiste un obbligo, ma una mera facoltà di impugnare un’aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell’aspettativa di poter ottenere l’appalto ), d
– Questo secondo provvedimento infatti, ancorché pienamente conforme al primo, non può mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell’intera sequela procedimentale ad esso presupp
Tant’è che l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilità per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all’aggiudicazione provvisoria, ancorché sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma può al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d’interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa.(Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487).

Nella specie, del resto, la citata sentenza n.5691/08, declarativa della improcedibilità del ricorso avverso la decisione di primo grado sull’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in questione ha esplicitato che ” l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente può utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva”.

Tali considerazioni escludono che la ricorrente non possa richiedere la tutela della propria posizione soggettiva nel presente giudizio, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dei lavori in questione, tantè che proprio l’improcedibilità del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria evidenzia la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso quest’ultimo provvedimento.

Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilità che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello già eventualmente espresso sulla seconda., sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara .

Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti ( l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e “petitum”) .

Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilità di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che ciò determini un conflitto tra giudicati ma, al più , un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale.

Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non può determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto. ( per tutte:Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).

Effettuata tale premessa può ora passarsi ad esaminare i motivi di ricorso.

Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nella parte in cui si deduce la violazione del punto II.2 lett.b) del bando di gara il quale dispone che per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali.

Deve precisarsi che costituisce oggetto dell’appalto “ il consolidamento di tratti di intonaco e di elementi architettonici a stucco- pulizia accurata delle pareti intonacata- riparazione lesioni e fessurazioni su paramenti-revisioni generale paramenti murari- ripristino e restauro paramenti lapidei- restauro scientifico dipinti murali -esecuzione di saggi sul’intonaco per verificare la presenza di dipinti murali – revisione e restauro di pavimenti di coccio- consolidamento di pareti-realizzazione infissi in legno- realizzazione impianti tecnologici ” del monumento “Chiesa Nuova” del Comune di Tricase.

Costituisce categoria prevalente : OG2 classifica I^ e categorie scorporabili e subappaltabili ;cat. OS2 classifica I , corrispondente al 17,33 % dell’importo.

Inoltre con riferimento a tale ultima categoria di lavori il bando prevede che “ ai sensi di quanto prescritto nella autorizzazione della Soprintendenza di cui alla D.D.R. n.181 del 14.3.2007, per i lavori relativi alla categoria OS2 vige l’obbligo di esecuzione da parte di operatori aventi i requisiti di legge in materia di beni culturali”.

In effetti, con la nota anzidetta la Soprintendenza ha autorizzato l’esecuzione delle opere contemplate nel progetto in argomento alla seguente prescrizione” la ditta esecutrice dovrà essere regolarmente iscritta alle categorie OG2e OS2”.

L’art.37 comma 11 del D.legs. 163/06 vigente al momento dell’indizione del bando di gara prevede che “ Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma.”.

A ciò aggiungasi che , con riferimento ai beni culturali( quale è quello oggetto dell’appalto) l’art.200 del citato D.legs. 163/06 , titolato”. Limiti all’affidamento congiunto e all’affidamento unitario” prescrive che:

“1. I lavori concernenti beni mobili e superfici decorate di beni architettonici, sottoposti alle disposizioni di tutela dei beni culturali non sono affidati congiuntamente a lavori afferenti ad altre categorie di opere generali e speciali, salvo che motivate ed eccezionali esigenze di coordinamento dei lavori, accertate dal responsabile del procedimento, non rendano necessario l’affidamento congiunto. È fatto salvo quanto previsto al comma 3 in ordine all’obbligo del possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti nel presente capo.

2. Fermo il rispetto dell’articolo 29, è consentito affidare separatamente, previo provvedimento motivato del responsabile del procedimento che ne indichi le caratteristiche distintive, i lavori indicati all’articolo 198, concernenti beni i quali, ancorché inseriti in una collezione o in un compendio immobiliare unitario, siano distinti in base alla tipologia, ai materiali impiegati, alla tecnica e all’epoca di realizzazione, ovvero alle tecnologie specifiche da utilizzare per gli interventi.

3. La stazione appaltante, in sede di bando di gara o di invito a presentare l’offerta, deve richiedere espressamente il possesso di tutti i requisiti di qualificazione stabiliti nel presente capo da parte dei soggetti affidatari dei lavori di cui ai commi 1 e 2, necessari per l’esecuzione dell’intervento.”

Nella specie, non risulta posta in dubbio la circostanza che l’appalto in questione abbia previsto la congiunta affidabilità delle opere generali e speciali afferenti alla categoria OS2.

Il Collegio ritiene che il bando di gara, letto ed interpretato in coerenza con la citata prescrizione posta dalla Soprintendenza fatta propria dalla stessa lex specialis, oltre che con la specifica normativa prevista dall’art.200 del d.legs. 163/06 , prescrivesse la necessarietà della qualificazione nella categoria OS2, oltre che in quella OG2.

Peraltro, né la disciplina specifica prevista per l’esecuzione di lavori relativi a beni culturali, né le norme richiamate dall’art. 197 del citato d.lelgs. 163/06 prevedono alcun deroga con riferimento agli appalti c.d. “ sotto soglia” .

Ciò si giustifica in relazione alla specificità dei lavori in questione i quali richiedono una particolare professionalità , abilità ed affidabilità da parte degli esecutori .

Peraltro, la specifica previsione di cui al citato art.200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l’impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all’apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alla qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali.

Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge( quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorché si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160).

Può, pertanto , nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell’offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis.

A ciò aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara , nella parte in cui ha previsto la possibilità di “scorporabilità e subappaltabilità” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilità prevista dal citato art. 37 il quale prescrive , con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma.

Tali circostanze evidenziano come il Comune di Tricase non potesse ritenere sufficiente , ai fini della esecuzione delle opere anzidette, la mera dichiarazione , prodotta dalla affidataria, di voler subappaltare le opere relative alla categoria OS2.

Le considerazioni innanzi esposte comportano la illegittimità dell’atto di aggiudicazione definitiva e di consegna dei lavori in favore della ditta Ingrosso Costruzioni srl impugnato con il ricorso all’esame, nonché dei presupposti atti di ammissione alla gara.

Deve, a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria, atteso che, come è stato espressamente dichiarato dalla difesa del Comune di Tricase in data odierna, il contratto è stato interamente eseguito.

Quanto alla natura della responsabilità del comune di Tricase, il Collegio ritiene che non possa configurarsi una responsabilità pre-contrattuale, la quale presuppone l’interruzione di rapporti in corso, che abbiano raggiunto una base significativa, quanto di responsabilità extra contrattuale, trattandosi di comportamento determinatosi al di fuori del contratto e per effetto di un atto illegittimo, che integra un illecito ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.

Sul piano degli elementi costitutivi della responsabilità del Comune di Tricase, va rilevato che la acclarata illegittimità dell’atto di aggiudicazione definitiva e degli atti ad esso presupposti, evidenziano l’elemento della colpa dell’amministrazione comunale.

A ciò aggiungasi che i motivi che hanno condotto alla invalidità degli atti impugnati risultavano, sia pur sinteticamente, emersi già nel procedimento di appello ed, in particolare, nei provvedimenti cautelari, ivi adottati; peraltro, il Comune ha proceduto alla consegna dei lavori de quibus in data 8.11.2007,dopo la notificazione (avvenuta in data 2.11.2007) ed il deposito( avvenuto in data 7.11.2007) del ricorso in appello; inoltre, pur a seguito della notificazione della decisione cautelare del Consiglio di Stato avvenuta in data 4.12.07, l’Amm.ne Com.le non ha provveduto a sospendere l’esecuzione dei lavori affidati alla contro interessata.

Quanto al nesso eziologico, deve rilevarsi che, ove correttamente interpretata ed applicata la lex specialis, il risultato della gara sarebbe risultato favorevole ai ricorrenti ; a ciò aggiungasi che non risulta proposto alcun ricorso incidentale avverso la ammissione alla gara dei ricorrenti con la conseguenza che gli stessi devono essere ritenuti in regola col possesso dei requisiti di cui all’art.37 c.11 del d.legs. 163/06, avendo dichiarato, conformemente a tale norma, di costituirsi in ATI verticale.

Per quanto riguarda la quantificazione del danno deve precisarsi quanto segue.

Secondo un filone giurisprudenziale , il danno da mancata esecuzione del contratto, a titolo di lucro cessante, andrebbe commisurato al 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dall’offerta dell’impresa danneggiata), utilizzando in via equitativa il criterio stabilito nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F, (che, peraltro, trova conferma nell’art. 158 del Codice dei contratti pubblici, di cui d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché negli articoli 30 e 122 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554).

L’importo deve, peraltro, essere ridotto qualora l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili, per lo svolgimento di analoghi lavori (Sez. IV 27 ottobre 2003 n. 6666, che ha fissato il risarcimento al 5% dell’utile).

Nella fattispecie, deve applicarsi quest’ultimo principio non avendo la ricorrente dimostrato di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi per analoghi lavori, sicchè va riconosciuto, in via equitativa, a titolo di mancato guadagno, il solo importo corrispondente al 5% del valore del contratto non concluso( e quindi della somma posta a base d’asta ridotta della diminuzione percentuale dell’offerta proposta dai ricorrenti).

Non possono invece riconoscersi le spese sostenute per la partecipazione alla gara, né quelle sopportate in vista della stipula del contratto, non potendosi riconoscere un risarcimento superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato.

Il riconoscimento del diritto dei ricorrenti al risarcimento dei danni subiti, consente al Collegio di ritenere assorbite le censure espresse nei II motivi aggiunti rivolti avverso la determinazione del responsabile del Servizio Lavori Pubblici n.942/2008 di approvazione della perizia di variante relativa alle opere di completamento dei lavori di recupero dell’immobile in questione, nella parte in cui sono stati affidati con procedura diretta i lavori di completamento dell’appalto all’Impresa De Francesco Santo da Tiggiano.

Per le considerazioni che precedono e nei limiti innanzi indicati, il ricorso va quindi accolto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

– Accoglie il ricorso di cui in epigrafe.

– Accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno e, per l’effetto, condanna il Comune di Tricase al pagamento della relativa somma, da determinarsi secondo i criteri indicati in motivazione.

– Condanna il Comune di Tricase alla refusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 3.000,00 oltre IVA, CAP e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Esposito, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 27/3/2009 n.587 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi
Centralpol s.r.l., Italpol Vigilanza Roma s.r.l., Sogest s.r.l. (Avv.ti G. Di Gioia, A. Clarizia, C.M. Muscolo, F. Tassone) c/ I.N.A.I.L. Istituto Nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Avv.ti V. Pone, B. Torre), Security Service s.r.l. (Avv. A. Presutti)

sull’obbligo, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c, d.lgs. 163/06, di dichiarare le condanne relative a reati depenalizzati e sulla legittimità dell’automatica esclusione di un’impresa in caso di mancata dichiarazione di condanne penali

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Mancata documentazione requisiti – Annullamento d’ufficio – Avviso avvio procedimento – Necessità – Non sussiste – Ragione

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Reati depenalizzati – Necessità – Sussiste – Ragione

3. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Omissione – Esclusione -Legittimità – Incidenza reato sulla moralità professionale – Irrilevanza

4. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Legittimità – Integrazione – Inammissibilità

5. Contratti della p.a. – Gara – Omessa dichiarazione condanne penali – Esclusione – Legittimità – Obbligo di segnalazione all’Autorità di vigilanza – Non sussiste – Ragione

6. Contratti della p.a. – Gara – Grave errore professionale – Nei rapporti negoziali con una diversa stazione appaltante – Esclusione – Illegittimità

1.In caso di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto, è richiesta la comunicazione di avvio del procedimento, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all’impresa aggiudicataria. A tale regola fa eccezione il caso in cui l’atto di autotutela sia disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi, posto che, in tale ipotesi, il ritiro non deriva da un nuovo procedimento ma è conseguenza immediata e diretta dell’attività di controllo della regolarità della documentazione presentata. (1)

2. Nelle gare d’appalto, devono essere dichiarate, ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. c), d.lgs. 163/06, anche le condanne relative a reati depenalizzati, posto che, in base al combinato disposto del citato art. 38 e degli artt. 178, 445, co. 2, c.p.p., la possibilità di non rendere siffatta dichiarazione sussiste solo per le condanne oggetto di estinzione e riabilitazione. Nè le condanne relative a reati depenalizzati possono essere equiparate a quelle appena citate in applicazione del principio di analogia, tenuto conto che le disposizioni che fanno eccezione al principio generale di dichiarare le condanne penali subite, sono di stretta interpretazione ed insuscettibili di applicazione analogica.

3. La mancata dichiarazione di condanne penali si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa. Difatti, la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicchè quest’ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti.

4. La mancata produzione di documenti ex art. 38, d.lgs. 163/06, non è regolarizzabile ai sensi del successivo art. 46 dello stesso codice, con la conseguenza che è legittima l’esclusione disposta in difetto di richiesta di integrazione della stazione appaltante. (2)

5. Le sanzioni previste dall’art. 48, co. 1, d.lgs. 163/06 (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferiscono solo al mancato possesso ovvero alla mancata dimostrazione del possesso di requisiti di ordine speciale e non possono essere estese a requisiti di ordine generale ex art. 38, d.lgs. 163/06, sanzionabili solo con l’esclusione della gara.(3)

6. L’automatica esclusione dalla gara d’appalto dell’impresa che si sia resa responsabile di errore professionale grave nella esecuzione di un contratto pubblico, prevista dall’art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. 163/06, può essere pronunciata solo se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa amministrazione aggiudicatrice e non con una diversa stazione appaltante.

— *** —

1(Cfr.) Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 21 agosto 2006, 4852.

2( Cfr. Tar Lazio-Sez. II, Sentenza 22 settembre 2008 n. 8425.

3 (cfr. Tar Campania-Sez. VIII, sentenza 8 agosto 2008 n. 9943.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:

Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Umberto REALFONZO – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9973 del 2008 proposto da

CENTRALPOL s.r.l. (Capogruppo mandataria), ITALPOL VIGILANZA ROMA s.r.l. (Impresa mandante) e SOGEST s.r.l (Impresa mandante), facenti parte del costituendo R.T.I. Centralpol, Italpol Vigilanza Roma e Sogest, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi, quanto alla seconda s.r.l., dagli avv. Giovanni Di Gioia e Angelo Clarizia, quanto alla prima e alla terza s.r.l., dagli avv. Carlo Maria Muscolo e Francesco Tassone, tutti elettivamente domiciliati in Roma, alla Piazza Mazzini n. 27, presso lo studio dell’Avv. Giovanni Di Gioia;

CONTRO

l’I.N.A.I.L. – ISTITUTO NAZIONALE per l’ASSICURAZIONE contro gli INFORTUNI sul LAVORO, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Pone e Bettino Torre, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via IV Novembre n. 144;

e nei confronti

di SECURITY SERVICE s.r.l., anche ricorrente incidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Avilio Presutti, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Piazza San Salvatore in Lauro, n.10;

per l’annullamento

della determinazione n. 197 del 4.9.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio, di annullamento della aggiudicazione definitiva (dichiarata con determinazione n. 153 dell’1.7.2008), in favore del costituendo R.T.I. ricorrente, del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, di cui alla gara n. 7 del 2007;

dei provvedimenti dell’I.N.A.I.L. e della Commissione giudicatrice, nella parte in cui hanno omesso di escludere la s.r.l. Security Service dalla gara de qua ed hanno disposto di aggiudicare detta gara ad essa società;

degli atti presupposti, connessi, e consequenziali, in particolare del certificato del casellario Giudiziario del legale rappresentante della s.r.l. Italpol Vigilanza Roma del 4.7.2008, del parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. del 26.8.2008, della relazione del Dirigente Ufficio Acquisti, Contratti ed Appalti allegata alla prefata determinazione n. 197 del 2008, delle note I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 e del 21.10.2008;

inoltre per la declaratoria di nullità, invalidità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la s.r.l. Security Service;

per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento di tutti i danni (riguardanti sia la perdita dell’aggiudicazione, sia l’immagine, sia la reputazione, sia il pregiudizio all’attività e sia il discredito) subiti dalle società ricorrenti per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore del costituendo R.T.I. ricorrente e della aggiudicazione definitiva alla società controinteressata, da dimostrare in corso di giudizio e liquidandi anche in via equitativa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.A.I.L.;

Visto l’atto di costituzione, con ricorso incidentale, della Security Service s.rl.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 19/20.11.2008 n. 5378;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 25.2.2009, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 24.10.2008, depositato il 4.11.2008, il R.T.I. in epigrafe indicato, premesso di aver partecipato alla gara aperta n. 7 del 2007 per l’affidamento del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, per la durata di cinque anni, e di aver conseguito l’aggiudicazione definitiva della gara stessa come da determinazione n. 153 dell’1.7.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L., ha impugnato il provvedimento di annullamento di detta aggiudicazione e gli altri atti in epigrafe indicati, chiedendo altresì la declaratoria e la condanna pure ivi indicate, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria e difetto di motivazione.

2.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

3.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e degli artt. 6 e 7 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

4.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.

5.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 5 del D.P.R. n. 313 del 2002, degli artt. 27 e 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi del contraddittorio, di trasparenza, di proporzionalità e di adeguatezza. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

6.- Violazione degli artt. 6, 20, 38 e 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Illegittimità derivata. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.

7.- Violazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per illogicità, omessa istruttoria, errata valutazione dei presupposti e difetto di motivazione.

8.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

Con memoria depositata il 13.11.2008 si è costituito in giudizio l’I.N.A.I.L., che ha concluso per la reiezione del ricorso.

Con atto notificato il 12.11.2008, depositato il 14.11.2008, si è costituita in giudizio ed ha proposto ricorso incidentale la Security Service s.r.l., che, dedotta la infondatezza del ricorso e la inammissibilità della censura volta ad ottenere la esclusione della controinteressata Security Service s.r.l., ha svolto i seguenti motivi a sostegno del ricorso incidentale:

1.- Il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per il solo fatto di essere stata resa una dichiarazione non veritiera da parte della Italpol Vigilanza Roma s.r.l..

2.- E’ stato violato il principio di simmetria tra i requisiti chiesti dalla stazione appaltante, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dell’appalto.

3.- Erroneamente al R.T.I. ricorrente sono stati attribuiti 55 punti per il progetto tecnico.

Con memoria depositata il 17.11.2008 il R.T.I. ricorrente ha eccepito la inammissibilità dei motivi posti a base del ricorso incidentale perché consistenti in censure non riguardanti gli atti impugnati con il ricorso principale, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata il 17.11.2008 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 18.11.2008 l’I.N.A.I.L. si è costituito in giudizio in relazione al ricorso incidentale.

Con memoria depositata il 18.11.2008 il R.T.I. ricorrente ha contestato la fondatezza di alcune delle tesi contenute nella citata memoria difensiva dell’I.N.A.I.L..

Con ordinanza 19/20.11.2008 n. 5378 il Tribunale ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari, limitatamente alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, fino alla udienza di trattazione del merito.

Con motivi aggiunti notificati il 12.12.2008, depositati il 23.12.2008 il R.T.I. ricorrente ha dedotto il seguente ulteriore motivo di gravame:

1.- Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 460, V c., del c.p.p., dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’Allegato 1/B del Disciplinare d gara. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione di presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione e disparità di trattamento.

Con memoria depositata il 18.2.2009 l’I.N.A.I.L. ha dedotto la infondatezza del ricorso incidentale, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 19.2.2009 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 19.2.2009 la Security Service s.r.l. ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 25.2.2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame il R.T.I. in epigrafe indicato, premesso di aver partecipato alla gara aperta n. 7 del 2007 per l’affidamento del servizio di vigilanza negli stabili I.N.A.I.L. siti in Roma, per la durata di cinque anni, conseguendo l’aggiudicazione definitiva della gara stessa come da determinazione n. 153 dell’1.7.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio dell’I.N.A.I.L., ha impugnato la determinazione n. 197 del 4.9.2008 della Direzione Centrale del Patrimonio, di annullamento di detta aggiudicazione definitiva; inoltre ha impugnato i provvedimenti dell’I.N.A.I.L. e della Commissione giudicatrice nella parte in cui hanno omesso di escludere la s.r.l. Security Service dalla gara de qua ed hanno disposto di aggiudicare la gara stessa ad essa società, nonché gli atti presupposti, connessi, e consequenziali, in particolare il certificato del casellario Giudiziario del legale rappresentante della s.r.l. Italpol Vigilanza Roma del 4.7.2008, il parere dell’Avvocatura dell’I.N.A.I.L. del 26.8.2008, la relazione del Dirigente Ufficio Acquisti, Contratti ed Appalti, allegata alla prefata determinazione n. 197 del 2008, e le note I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 e del 21.10.2008. La parte ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria di nullità, invalidità, caducazione, inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con la s.r.l. Security Service, nonché la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento di tutti i danni (riguardanti sia la perdita dell’aggiudicazione, sia l’immagine, sia la reputazione, sia il pregiudizio all’attività e sia il discredito) subiti dalle società ricorrenti per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore del costituendo R.T.I. ricorrente e della aggiudicazione definitiva alla società controinteressata, da dimostrare in corso di giudizio e liquidandi anche in via equitativa.

2.- Innanzi tutto il Collegio deve stabilire quale sia l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale congiuntamente proposti.

L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali al riguardo, con la conseguenza che la relativa scelta è rimessa al prudente apprezzamento discrezionale del Giudice adito; l’operato di quest’ultimo nella soluzione della questione non può che ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia processuale e di logicità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 novembre 2008 n. 11), cosicché a seconda dei casi, può essere esaminato con priorità il gravame che risulta decisivo per dirimere la lite.

Di norma la natura subordinata ed eventuale del ricorso incidentale ha indotto a ritenere che l’esame del gravame principale deve essere compiuto per primo, salvo il caso di proposizione di ricorso incidentale c.d. “interdittivo” o “preclusivo”, (in cui il Giudice si rende conto, analizzando i due gravami, che l’accoglimento del ricorso incidentale priverebbe del tutto di interesse il ricorrente principale). In tale caso, infatti, le esigenze di economia processuale rendono del tutto inutile esaminare in via prioritaria il ricorso introduttivo, in quanto l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale – che assume natura impugnatoria, ma con efficacia di eccezione in senso tecnico avverso il medesimo provvedimento già gravato in via principale – precluderebbe l’accoglimento del primo.

Tanto premesso va osservato nel caso che occupa che con il ricorso principale sono stati sostanzialmente impugnati i provvedimenti a seguito dei quali è stata annullata l’aggiudicazione definitiva al R.T.I. ricorrente, non è stata esclusa anche la società controinteressata ed è stata ad essa aggiudicata la gara de qua.

Con il ricorso incidentale la controinteressata ha inteso dedurre che il R.T.I. ricorrente avrebbe dovuto comunque essere escluso dalla gara, per aver presentato una dichiarazione non veritiera, per violazione del principio di simmetria tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di partecipazione all’appalto, nonché per errata valutazione dell’offerta del R.T.I. ricorrente all’atto della originaria aggiudicazione ad esso della gara in questione.

Non vi è dubbio che la eventuale riconosciuta infondatezza del ricorso principale, con conferma del disposto annullamento della pregressa aggiudicazione e della successiva aggiudicazione della gara de qua alla società controinteressata, priverebbe questa di interesse all’esame della fondatezza del ricorso incidentale proposto.

Ciò consente di prescindere dalla verifica della fondatezza o meno della eccezione di inammissibilità al riguardo formulata dalla difesa del R.T.I. ricorrente (perché dette censure non riguarderebbero gli atti impugnati con il ricorso principale).

Può quindi essere esaminato con priorità il ricorso principale.

3.- Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi generali vigenti in materia; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria e difetto di motivazione. Illegittimamente non è stato comunicato al R.T.I. ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della avvenuta aggiudicazione definitiva della gara de qua.

Osserva in proposito il Collegio che è prevalente al riguardo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, mentre nel caso di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l’atto di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all’impresa aggiudicataria (Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925) ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica dell’esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Consiglio Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5591).

In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorché l’annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all’aggiudicazione (Consiglio Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4852).

Nel caso che occupa è lo stesso R.T.I. ricorrente che deduce nell’atto introduttivo del giudizio che, con determinazione n. 153 dell’1.7.2008, la Direzione Centrale Patrimonio dell’I.N.A.I.L. ha aggiudicato definitivamente la gara ad esso R.T.I., autorizzando nel contempo nei confronti dell’aggiudicatario, l’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non era quindi necessario nella fattispecie in esame l’invio al R.T.I. ricorrente della comunicazione dell’avvio del procedimento, perché il ritiro dell’originaria aggiudicazione è stato conseguenza immediata e diretta dell’attività di controllo della regolarità della documentazione presentata, preannunciata nell’atto di aggiudicazione, che fa obbligatoriamente capo alla stazione appaltante, e dell’applicazione del principio che impone l’immediata decadenza dai benefici ottenuti mediante l’utilizzo della stessa, laddove si ravvisi la falsità nella dichiarazione sostitutiva prodotta.

Il R.T.I. dichiarato aggiudicatario era invero a conoscenza della circostanza che erano in corso i preannunciati controlli ed era in grado di partecipare al relativo procedimento.

Aggiungasi che la disposizione di cui all’art. 21 octies, II c., della L. n. 241 del 1990, in forza della quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” è inapplicabile al procedimento di revoca dell’aggiudicazione solo quando le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata già nella fase paritetica della esecuzione delle prestazioni dedotte in gara (Consiglio Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5591).

L’annullamento di aggiudicazione in autotutela non è quindi illegittimo allorquando, come nel caso che occupa (in cui la esecuzione del servizio non era ancora iniziata), pur non essendo preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il relativo provvedimento è fondato, come sarà evidenziato in seguito, su una oggettiva carenza dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario sostanzialmente dimostrata in giudizio dall’Amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 13 marzo 2006, n. 353).

4.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

4.1.- Asserisce innanzi tutto il R.T.I. ricorrente che (posto che l’annullamento della aggiudicazione della gara de qua al R.T.I. stesso è stato disposto a seguito della acquisizione del Certificato del Casellario Giudiziario del legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l., per la riconosciuta sussistenza di condanne non dichiarate ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006) non sarebbe stato tenuto nel debito conto della circostanza che le condanne risultanti dal Casellario Giudiziario non dovevano essere dichiarate e non potevano incidere sulla fiducia che deve sussistere tra la stazione appaltante e la parte aggiudicataria, atteso che quelle di cui ai punti 1 e 2 erano relative a reati depenalizzati abrogati, quelle di cui ai punti 3 e 4 erano relative a reati depenalizzati e quelle di cui ai punti 4 e 5 erano state anche oggetto di ordinanza di estinzione del reato.

Osserva in proposito il Collegio che l’annullamento della aggiudicazione definitiva al R.T.I. ricorrente è stato disposto perché, in esito alle verifiche effettuate ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, è emerso che, contrariamente a quanto dichiarato in sede di gara, dal certificato del casellario giudiziario del legale rappresentante dell’Istituto Italpol Vigilanza Roma s.r.l. era risultata la sussistenza di varie condanne per reati di diversa natura commessi negli anni dal 1973 al 1996. Ciò è stato ritenuto che comportava una valutazione complessiva negativa sulla affidabilità della impresa rilevante ai fini della costituzione del rapporto fiduciario (considerato l’oggetto specifico dell’appalto) a causa della omessa indicazione della esistenza di condanne, prescritta dall’art. 38, II c. del D. Lgs. n. 163 del 2006, a prescindere dall’epoca della commissione dei relativi reati, dall’estinzione e dalla non menzione, nonché a causa della circostanza che l’aver riportato varie condanne in danno dello Stato e della Comunità e la violazione di norme sulla sicurezza e sugli obblighi di lavoro, denotava una condotta incidente sulla moralità ed affidabilità professionale. Inoltre perché, oltre a condanne per fattispecie previste dall’art. 38, I c., lettera c), del D.Lgs. n. 163 del 2006, risultavano anche condanne per violazione delle norme sul collocamento e sulla limitazione dell’orario di lavoro, rientranti nelle ipotesi previste dalla lettera e) di detto art. 38.

Va precisato che l’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e stipulare i relativi contratti, tra l’altro, i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; aggiunge la norma che resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale. La successiva lettera e) di detto I comma dell’art. 38 citato stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure anche i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.

Il seguente II c. di detto art. 38 stabilisce che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione.

L’art. 178 del c.p. stabilisce che la riabilitazione estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti.

L’art. 445, II c., del c.p.p. stabilisce che il reato è estinto se, nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale, e, se è stata applicata una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva, l’applicazione non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.

Ritiene il Collegio, in base al combinato disposto delle citate norme, che solo le condanne penali oggetto di estinzione e di riabilitazione non debbano essere dichiarate ai sensi di detto art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Né la possibilità di non dichiarare i reati depenalizzati potrebbe ritenersi sussistente facendo ricorso al principio che la depenalizzazione è istituto sostanzialmente analogo a quello della estinzione del reato.

Le disposizioni che, come quelle appena sopra indicate, fanno eccezione al principio generale di dichiarare le condanne penali subite, sono, invero, di stretta interpretazione, sicché deve ritenersi esclusa qualsiasi esegesi delle stesse che non sia giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato o dall’esistenza di significati non desumibili dalla loro originaria formulazione (Consiglio Stato, sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263) e, comunque, deve ritenersi impossibile l’applicazione dell’istituto dell’analogia.

È infatti connaturata alla funzione della norma derogatoria, e quindi eccezionale, l’esigenza che essa sia emanata da un atto di legislazione formale che indichi espressamente i casi in essa considerati, poiché in mancanza di tale manifestazione della volontà di sottrarre certi rapporti o fatti alla disciplina generale, essi restano ad essa assoggettati. Conseguentemente, non è concepibile una norma derogatoria che non sia posta direttamente dal legislatore, ma venga ricavata in via di interpretazione estensiva o di analogia (Consiglio Stato, sez. V, 17 febbraio 2004, n. 596).

Tanto esclude che le condanne relative a reati depenalizzati possano essere equiparate a quelle oggetto di estinzione e riabilitazione in base all’applicazione di detto principio di analogia.

Correttamente è stato quindi ritenuto che nel caso che occupa fosse stato violato l’obbligo di indicare nella dichiarazione del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. le condanne di cui ai punti 1 e 2, relative a reati depenalizzati abrogati, e quelle di cui ai punti 3 e 4, relative a reati depenalizzati.

4.2.- Aggiunge il motivo in esame che, comunque, le condanne subite dal legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l. non sarebbero state comprese tra quelle di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per non essere relative a reati gravi e connessi con l’attività oggetto della gara, stante, peraltro, la circostanza che la lex specialis non prevedeva la necessità della indicazione delle condanne per reati non gravi.

Inoltre le condanne per violazione delle norme sul collocamento e sulla limitazione dell’orario di lavoro non sarebbero rientrate tra quelle di cui all’art. 38, lettera e), del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non sarebbe stato infine tenuto conto delle circostanze che al legale rappresentante della mandante Italpol Vigilanza Roma s.r.l. era stata rinnovata la licenza prefettizia, il che presupponeva una valutazione positiva della moralità professionale, che non poteva essere incisa da condanne assai risalenti nel tempo, tra le prime e le ultime delle quali non vi era continuità temporale.

Tanto comporterebbe anche la sussistenza del vizio di difetto di motivazione.

Osserva in proposito il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell’esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralità professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Il legale rappresentante dell’impresa concorrente ad un pubblico appalto non può quindi sindacare l’incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralità professionale, avendo invece l’onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicità della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all’idoneità della condanna riportata ad incidere la moralità professionale dell’impresa.

Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perché la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicché quest’ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

La circostanza che art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non può essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralità professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perché il difetto del requisito della moralità professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall’imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull’interesse collettivo alla realizzazione dell’opera pubblica).

Tanto esclude che la stazione appaltante potesse tener conto dell’avvenuto rinnovo della licenza prefettizia, delle circostanze che le condanne erano assai risalenti nel tempo e che tra le prime e le ultime non vi era stata continuità temporale.

5.- Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, degli artt. 27 e 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p., dell’art. 460, V c., del c.p.p. e degli artt. 6 e 7 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Le ipotesi di esclusione previste dall’art. 38, I c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 sarebbero tassative e imporrebbero una valutazione particolare sul rilievo oggettivo della gravità del reato connesso, sempreché sia rimasta efficace la relativa condanna, che deve aver mantenuto i suoi effetti penali. Conseguentemente le condanne per reati depenalizzati ed estinti non dovevano nel caso che occupa essere obbligatoriamente indicate, atteso che l’allegato 1/B al Disciplinare di gara prevedeva la dichiarazione circa la insussistenza di cause di esclusione dalle gare sulla base di detto art. 38.

Secondo parte ricorrente dette disposizioni andavano interpretate nel senso che, per poter essere disposto l’annullamento della aggiudicazione, i gravi reati incidenti sulla moralità professionale dovevano aver conservato validità e mantenuto gli effetti penali, con illegittimità dell’annullamento della aggiudicazione alla parte ricorrente, atteso che nessuno dei decreti penali emessi nei confronti del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l., rientrava nelle previsioni di cui alle sopra citate disposizioni e manteneva i suoi effetti penali e validità.

Osserva in proposito il Collegio che il motivo in esame sostanzialmente ribadisce le censure in precedenza formulate con il secondo motivo di gravame e non può essere positivamente valutato per le stesse considerazioni al riguardo formulate in sentenza, in particolare sia perché solo le condanne penali oggetto di estinzione e di riabilitazione non devono essere dichiarate ai sensi di detto art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, sia poiché le condanne relative a reati depenalizzati non possono essere equiparate a quelle oggetto di estinzione e riabilitazione e sia perché l’esistenza di non veritiere dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (atteso che la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralità professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente).

6.- Con il quarto motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 2 del c.p. e dell’art. 4, n. 3 e All. 1/B del Disciplinare di gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Ribadito che una lettura della lex specialis di gara diversa da quella formulata da parte ricorrente sarebbe in contrasto con l’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, così come interpretato da essa parte, è stato dedotto con la censura in esame che, comunque, stante la ambiguità di esse disposizioni, il legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. in buona fede si è attenuto, nel redigere la dichiarazione, a quanto risultante dal certificato da lui richiesto, non dichiarando decreti penali concernenti reati depenalizzati o estinti.

Il Collegio non può formulare un giudizio positivo sul motivo in esame, in primo luogo perché, per le considerazioni in precedenza svolte, le disposizioni della lex specialis della gara che occupa, nel far riferimento alle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, non potevano considerarsi affatto ambigue; dalla lettura congiunta dei commi I, lettera c, e II dell’art. 38 citato, cui la lex specialis della gara de qua faceva riferimento, si evince, invero, chiaramente che solo le condanne di cui all’art. 178 del codice penale e all’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale avrebbero potuto essere non indicate nella certificazione da allegare alla domanda di partecipazione.

In secondo luogo poiché, posto che la stazione appaltante ben può ottenere il certificato penale integrale ex art. 38, III c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, anche le sentenze di condanna con il beneficio della non menzione nel certificato del Casellario giudiziale potrebbero incidere sulla moralità professionale e costituire ostacolo all’ammissione ad un procedimento di evidenza pubblica, sicché i concorrenti ad una gara di pubblico appalto sono tenuti ad attestare con apposita autodichiarazione, oltre alla mancanza delle sentenze di condanna definitiva che vengono indicate nel certificato del Casellario giudiziale a richiesta dei privati, anche l’assenza di tutte le rimanenti sentenze definitive di condanna con il beneficio della non menzione.

7.- Con il quinto motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, della L. n. 241 del 1990, dell’art. 5 del D.P.R. n. 313 del 2002, degli artt. 27 e 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dei principi del contraddittorio, di trasparenza, di proporzionalità e di adeguatezza; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, omessa istruttoria travisamento, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere.

7.1.- Innanzi tutto è dedotto nel motivo in esame che l’I.N.A.I.L., acquisito il certificato del Casellario Giudiziario ed essendo insorte perplessità al riguardo, avrebbe dovuto chiedere, ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006, chiarimenti al R.T.I. ricorrente in ordine alla mancata indicazione nella autocertificazione del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r.l. delle condanne non dichiarate, rendendolo così partecipe del subprocedimento avviato.

Osserva in proposito il Collegio che la mancata produzione di documenti ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, non è regolarizzabile ai sensi del successivo art. 46 dello stesso codice (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8425); l’Amministrazione appaltante non può, infatti, formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

7.2.- Secondo parte ricorrente comunque il certificato del Casellario Giudiziario relativo a detto legale rappresentante acquisito dall’I.N.A.I.L. sarebbe illegittimo perché non poteva più riportare le condanne di cui ai punti 4 e 5, essendosi estinti i reati contravvenzionali dopo due anni, e perché non indicava che il terzo reato di cui alla condanna n. 4 era depenalizzato.

Il Collegio ritiene non meritoria di positiva valutazione la censura in esame perché il certificato del Casellario Giudiziario possiede dignità probatoria privilegiata e fa fede sino a querela di falso; conseguentemente, in sede giudiziaria, non può essere impugnato per illegittimità innanzi al G. A., ma, sussistendo i relativi presupposti, deve essere impugnato con querela di falso.

Aggiungasi che era comunque doverosa la esclusione della parte ricorrente per mancata indicazione di condanne depenalizzate, a prescindere da quelle estinte.

8.- Con il sesto motivo di gravame sono stati dedotti violazione degli artt. 6, 20, 38 e 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Inoltre illegittimità derivata ed eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. La impugnata nota dell’I.N.A.I.L. dell’8.9.2008 evidenziava che si sarebbe proceduto agli adempimenti previsti ai sensi dell’art. 39, I c., e 48, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, senza tener conto del fatto che la prima di esse disposizioni era inapplicabile e che la seconda poteva applicarsi solo per la mancanza di requisiti economici finanziari e tecnici organizzativi (e non per mancanza di requisiti di ordine generale).

Al riguardo la difesa dell’Istituto ha evidenziato, con memoria depositata il 17.11.2008, che dopo detta nota non era stata effettuata alcuna segnalazione all’Autorità per la Vigilanza.

Osserva al riguardo il Collegio in primo luogo che, in base al disposto dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2008, all’epoca dei fatti di giudizio, “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.

Il citato art. 6, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce a sua volta che “Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione”.

L’automaticità delle sanzioni che detta normativa prevede che siano disposte dalla citata Autorità induce a ritenere che l’atto che preannunciava la segnalazione alla stessa di irregolarità fosse immediatamente lesivo.

Aggiungasi che, comunque, in ossequio ai principi di economia processuale e di buon andamento dell’Azione amministrativa, ritiene il Collegio che non possa essere imposto al R.T.I. oggetto di detta segnalazione di fare acquiescenza al relativo annuncio e poi impugnare l’eventuale provvedimento finale dell’Autorità per la Vigilanza, imponendo a questa una inutile attività istruttoria allorché, come nel caso che occupa, la segnalazione non doveva essere effettuata.

Osserva nel merito il Collegio che detto art. 48, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale: stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, dette sanzioni non possono infatti essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943; con riguardo alla precedente normativa in materia: Consiglio Stato, sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5009).

Quando, come nel caso che occupa, il requisito non posseduto dal concorrente, con riferimento al quale venga disposta la esclusione dalla procedura di gara, riguarda l’art. 38, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006, esso deve ritenersi sussumibile nella categoria dei requisiti di ordine generale e ne discende che non può trovare applicazione l’art. 48, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Non sussisteva quindi nel caso di specie l’obbligo di effettuare detta comunicazione alla più volte citata Autorità per la Vigilanza, attenendo le dichiarazioni ritenute non complete di parte ricorrente al possesso di requisiti di ordine generale.

Tanto comporta la fondatezza in parte qua del ricorso, con conseguente illegittimità ed annullamento del provvedimento impugnato con cui si preavvisava la segnalazione alla Autorità di Vigilanza ed assorbimento dell’ulteriore motivo di censura al riguardo.

9.- Con il settimo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere per illogicità, omessa istruttoria, errata valutazione dei presupposti e difetto di motivazione. Illegittimamente (per omessa istruttoria e difetto di motivazione) l’I.N.A.I.L. avrebbe riscontrato note della parte ricorrente del 12 e 22.9.2008 (con cui era stato chiesto l’annullamento della determinazione n. 197 del 2008) e del 18.9.2008 (con cui era stata evidenziata la sussistenza di gravi reati commessi dal legale rappresentante della Security Service s.r.l. nello svolgimento del servizio di vigilanza presso la A.U.S.L. Roma C) asserendo, con nota del 21.10.2008, che non riteneva di procedere al riesame di detta determinazione, che era in corso la verifica del possesso dei prescritti requisiti da parte di detta società aggiudicataria definitiva e che un parere legale era sottratto all’accesso.

Il Collegio valuta la censura insuscettibile di accoglimento, sia perché la richiesta di riesame è stata comunque legittimamente rifiutata, sia perché la sussistenza di detti reati era irrilevante per le considerazioni che saranno illustrate con riferimento al seguente motivo di ricorso, sia perché i “…pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici” è stabilito che non siano ostensibili, ex art. 13, V c., lettera c), del D. Lgs. n. 163 del 2006, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante (Consiglio Stato, Ad. Plen., 13 settembre 2007, n. 11).

10.- Con l’ottavo motivo di gravame sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 45 della Direttiva CE 2004/18, dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione. Sviamento di potere. Secondo parte ricorrente è stato disposto l’annullamento della aggiudicazione definitiva della gara de qua alla parte ricorrente per mancata dichiarazione da parte del legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r..l. di tenui reati depenalizzati o dichiarati estinti, mentre non è stato considerata la circostanza che la Security Service s.r.l. ha commesso un gravissimo errore professionale nell’espletamento del medesimo servizio di vigilanza presso la A.U.S.L. Roma C (che ha comportato la custodia cautelare in carcere e la richiesta di rinvio a giudizio del legale rappresentante della Società da ultimo indicata), tenuto conto che l’art. 38, lettera f), seconda parte, del D. Lgs. n. 163 del 2006 non presuppone l’accertamento giurisdizionale di detta circostanza, che comportava l’esclusione di detta società alla gara di cui trattasi.

Osserva in proposito il Collegio che la regola secondo la quale va esclusa dalla gara di appalto l’impresa che si sia resa responsabile di errore professionale grave nella esecuzione di un contratto pubblico, di cui all’art. 38 comma 1, lett. f, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (che prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante), non ha introdotto nell’ordinamento una sorta di incapacità a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma deve essere intesa nel senso che essa regola vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice e non con una diversa stazione appaltante (Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3591).

Ciò comporta che l’esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 21 aprile 2008, n. 244).

Nel caso che occupa in ricorso viene, invero, fatto riferimento alla commissione non di vero e proprio errore professionale, ex art. 38, I c., lettera f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, ma di presunti reati, da parte dell’Amministratore unico della Security Service s.r.l., peraltro commessi nello svolgimento di servizi svolti non a favore dell’I.N.A.I.L. resistente; la circostanza non può quindi comunque comportare l’automatica applicazione dell’art. 38 comma 1, lett. f, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Aggiungasi che, in ogni caso, non sussiste interesse legalmente tutelabile del R.T.I. ricorrente alla formulazione della censura in esame, atteso che la sussistenza di condanne per reati depenalizzati in capo al legale rappresentante della Italpol Vigilanza Roma s.r..l., allo stato non risultanti oggetto di estinzione e di provvedimento di riabilitazione, comporterebbero comunque impossibilità di aggiudicazione a detto R.T.I., ex art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006, della gara eventualmente rinnovata a seguito della ipotetica esclusione della controinteressata; il che comporta la inammissibilità del motivo di gravame in esame per carenza di interesse.

11.- Con motivi aggiunti sono stati dedotti violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 460, V c., del c.p.p., dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’Allegato 1/B del Disciplinare d gara; inoltre eccesso di potere per illogicità, errata valutazione di presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione e disparità di trattamento. Dal deposito dell’Allegato1/B del Disciplinare di gara sottoscritto dal legale rappresentante dell’Italpol Vigilanza Roma e di quello sottoscritto dal legale rappresentante della Security Service s.r.l., si evincerebbe che, contraddittoriamente, mentre per la prima è stato dato rilievo all’omessa indicazione di condanne estinte, per la seconda non è stato formulato alcun rilievo, pur essendo stata omessa la indicazione di un reato estinto.

Osserva in proposito il Collegio che l’art. 460, V c., del c.p.p. non è indicato nell’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. n. 163 del 2006, sicché le condanne oggetto di estinzione non possono essere equiparate a quelle di cui all’art. 445, II c, del cp.p., che è invece ivi indicato, stante la riconosciuta suscettibilità di stretta interpretazione delle eccezioni al principio generale contenute nell’art. 38, I c., lettera c, del D. Lgs. suddetto.

Nel caso di specie l’aggiudicazione a parte ricorrente è stata annullata non con riferimento alla mancata indicazione da parte del legale rappresentante della Italpol Service s.r.l. di condanne per reati estinti, ma, principalmente, per reati diversi (le condanne di cui ai punti 1 e 2, relative a reati depenalizzati abrogati, e quelle di cui ai punti 3 e 4, relative a reati depenalizzati), con insussistenza del dedotto vizio di disparità di trattamento.

12.- Il ricorso deve essere, pertanto in parte accolto, limitatamente ai provvedimenti di segnalazione alla Autorità di Vigilanza impugnati, che vanno annullati nei limiti sopra indicati; va respinto, unitamente ai motivi aggiunti, nella restante parte.

13.- La riconosciuta infondatezza della domanda impugnatoria comporta la reiezione anche della pretesa risarcitoria, peraltro avanzata in forma del tutto generica, e considerato che è stato oggetto di ordinanza di sospensione la nota di preannuncio di segnalazione alla Autorità di Vigilanza.

14.- Il ricorso incidentale proposto dalla Security Service s.r.l. deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la controinteressata trarre dall’eventuale accoglimento di esso alcuna utilità ulteriore a quella ottenuta con la reiezione del ricorso contro l’aggiudicazione alla medesima della gara de qua.

15.- Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato, limitatamente all’atto di preannuncio di segnalazione alla Autorità di Vigilanza impugnato, che va annullato nei limiti e nei termini di cui in motivazione, respinge per la restante parte il ricorso, i motivi aggiunti, nonché la richiesta di risarcimento danni e dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Security Service s.r.l..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater -, nelle camere di consiglio del 25.2.2009 e del 25.3.2009, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/3/2009 n.3215 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Realfonzo
Soc. Industrie G. Malvestio spa, Soc. Ahsi spa (Avv. T. Ferrante) c/ Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini (Avv.ti V. Gambardella, G. Fratto), Soc. Cla Hospital srl (Avv. D. Turco)

sull’obbligo di sottoscrizione dell’offerta in ogni suo foglio

Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Firma su ogni foglio – Necessità – Sussiste – Ragione

In materia di gare d’appalto, l’offerta deve essere sottoscritta in ogni suo foglio, non potendo ritenersi sufficiente una firma apposta solo sulla prima e sull’ultima pagina. A tale conclusione si perviene tenendo conto che l’onere della sottoscrizione completa dell’offerta risponde ad esigenze di tutela della buona fede e dell’affidamento nella fase prenegoziale, costituendo l’indiretta dimostrazione della consapevolezza del concorrente sui singoli elementi che concorrono a formare la proposta contrattuale, di guisa da escludere la successiva invocabilità sia di un errore vizio della volontà del concorrente che di un errore ostativo

dr. MARIO DI GIUSEPPE – Presidente

dr.ANTONIO AMICUZZI – Consigliere.

dr. UMBERTO REALFONZO – Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1389/2008 R.G. proposto da:

SOC INDUSTRIE G MALVESTIO SPA+RTI

SOC AHSI SPA rappresentato e difeso da: FERRANTE AVV. TIZIANO con domicilio eletto in ROMA VIA F. DENZA, 50/A presso LAURENTI AVV. NICOLA

AZIENDA OSPEDALIERA SAN CAMILLO-FORLANINI rappresentato e difeso da: GAMBARDELLA AVV. VINCENZO FRATTO AVV. GIUSEPPE con domicilio eletto in ROMA

PIAZZA CARLO FORLANINI, 1 presso FRATTO AVV. GIUSEPPE

SOC CLA HOSPITAL SRL rappresentato e difeso da: TURCO DANIELE con domicilio eletto in ROMA VIA L. MANTEGAZZA, 24 presso GARDIN LUIGI

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio dell’AZIENDA OSPEDALIERA SAN CAMILLO-FORLANINI e della contronteressata SOC CLA HOSPITAL SRL

– della delibera n. 43306 del 7 dicembre 2007 del direttore generale dell’azienda ospedaliera San Camillo-Forlani di aggiudicazione della gara a procedura aperta per la fornitura di arredi vari per padiglione “Cisalpino” dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini;

– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso, nonché

in forma specifica, ovvero per l’equivalente in caso di integrale esecuzione del contratto.

Visti gli atti della causa;

Uditi nella pubblica udienza del 28 gennaio 2009, relatore il Cons. Umberto Realfonzo, gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente lamenta l’illegittimità del procedimento di gara per la fornitura di arredi per il padiglione “Cisalpino” e per il padiglione “Specialità” e l’aggiudicazione alla controinteressata associazione temporanea di imprese con capogruppo la C.L.A Hospital srl .

Il ricorso è affidato alla denuncia di sei motivi di gravame relativi:

1. alla violazione dell’articolo 37 del decreto legislativo n. 163/2006: illegittimamente sarebbe stata ammessa l’ATI aggiudicataria, la cui documentazione sarebbe incompleta, dato che avrebbe allegato esclusivamente il verbale di sopralluogo della capogruppo e non quello della società Ferraro Arredamenti Tecnici, componente del citato raggruppamento, come sancito dall’articolo 4) del capitolato speciale d’appalto.

2. Violazione del principio di imparzialità e di buon andamento perché non sarebbero chiare le modalità con cui la società controinteressata avrebbe effettuato il predetto sopralluogo dato che la stazione appaltante avrebbe redatti due verbali sulla stessa circostanza.

3. Violazione del principio di buon andamento sotto due profili:

3.1. l’amministrazione appaltatrice avrebbe erroneamente denominato la capogruppo del raggruppamento aggiudicatario “C.L.A Hospital SPA” e non “C.L.A Hospital srl”. Da tale errore materiale deriverebbe illegittimità dell’aggiudicazione perché l’offerta della concorrente aggiudicataria sarebbe inesistente.

3.2. L’offerta economica della ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere sottoscritta congiuntamente sia dal presidente del consiglio di amministrazione e sia dall’amministratore delegato della medesima società, per cui l’offerta sarebbe inesistente in quanto sottoscritta da una persona in realtà sprovvista del potere di rappresentanza.

4. Col quarto motivo si deduce l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria che avrebbe invece dovuto essere esclusa, in quanto nella sua offerta tecnica non aveva legato le certificazioni relative alla cosiddetta “classe di reazione al fuoco” dei materiali componenti le poltrone “relax” e le poltrone “letto”.

5. Con il quinto motivo si lamenta la violazione del bando di gara per la mancanza delle specifiche dichiarazioni bancarie richieste dal bando di gara delle componenti del raggruppamento vale a dire la Air Liquid e la Ferraro Arredamenti Tecnici.

6. Infine, con il sesto motivo, si lamenta la violazione del principio di imparzialità e la contraddittorietà manifesta della commissione giudicatrice che avrebbe errato nel non stigmatizzare le carenze rilevate nelle apparecchiature per il raffreddamento destinate ai locali adibiti a freddo meccanico ed alle camere fredde 1 e 2 offerte dalla Ati aggiudicataria. I due congelatori avrebbero avuto caratteristiche tecniche carenti rispetto a quelle richieste dal capitolato tecnico di gara.

Si è costituita in giudizio l’azienda ospedaliera depositando una prima memoria per la camera di consiglio con cui eccepisce l’infondatezza nel merito di tutti i motivi di ricorso e conclude per il rigetto.

Con una memoria di costituzione e con un contestuale ricorso incidentale l’ATI controinteressata:

— in linea preliminare ha eccepito irricevibilità del ricorso in quanto sarebbe diretto contro un atto meramente preparatorio;

— nel merito l’infondatezza del gravame sotto tutti profili dedotti;

— in via incidentale, lamenta poi, l’eventuale illegittimità del capitolato speciale di gara qualora dovesse essere interpretato nel senso che nella procedura concorsuale, il sopralluogo avrebbe dovuto essere condotto solo dalla società capogruppo e non
Con secondo ricorso incidentale l’ATI controinteressata chiede l’annullamento dell’ammissione della Industrie G. Malvestio s.p.a. che avrebbe dovuto essere esclusa per un duplice ordine di ragioni relative al difetto di istruttoria ed alla violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2 e 3 della legge n. 241/1990 e della violazione della lex specialis perché il prodotto della ricorrente principale non sarebbe conforme a quanto richiesto nel capitolato strategico di gara.

Con ordinanza n. 1910/2008 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare in relazione alla prima facie ritenuta fondatezza del secondo ricorso incidentale.

Non essendo stata appellata, sulla base della predetta ordinanza, la commessa veniva integralmente eseguita dalla aggiudicataria nelle more del processo.

Con le rispettive memorie per la discussione le parti costituite hanno sottolineato le rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009, il patrocinatore della ricorrente principale sottolineava le ragioni dell’asserita erroneità in punto di fatto dell’ordinanza cautelare.

La causa è stata ritualmente trattenuta per la decisione.

Il dispositivo della presente decisione, una volta sciolta la riserva sulla decisione, è stato ritualmente pubblicato ai sensi dell’art. 23-bis comma VI°, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.

DIRITTO

1. Per ragioni di economia processuale deve essere innanzitutto esaminato il ricorso incidentale che, tendendo a paralizzare l’azione principale, ha priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale in quanto incidenti sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo (cfr: Cons. Stato, Sezione V, n. 1695 del 25 marzo 2002).

Il gravame incidentale infatti è fondato sotto entrambi i capi di doglianza.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente incidentale deduce che l’Ati Industrie Malvestio avrebbe dovuto essere esclusa in quanto la sua offerta economica non era stata sottoscritta in ogni suo foglio, ma esclusivamente sulla prima e sull’ultima pagina. La sottoscrizione dell’offerta economica risponderebbe all’esigenza di rendere vincolanti in ogni sua parte la dichiarazione di volontà della parte offerente in ordine alla effettiva portata dell’impegno.

L’assunto merita piena adesione.

In una gara d’appalto, la dichiarazione precontrattuale è assimilabile alla fattispecie di cui all’art. 1324 c.c. in quanto ha valenza sostanziale di dichiarazione unilaterale prenegoziale immodificabile.

Pertanto l’obbligo di sottoscrizione su ogni foglio non è tanto funzionalmente collegato con la certezza della provenienza dell’offerta come ritiene una certa giurisprudenza (T.A.R. Molise, 22 gennaio 2004, n. 24), quanto piuttosto con la tutela della buona fede e dell’affidamento nella fase prenegoziale, in quanto costituisce l’indiretta dimostrazione della consapevolezza del concorrente sui singoli elementi che concorrono a formare la propria proposta contrattuale.

In sostanza l’onere della sottoscrizione completa dell’offerta è finalizzata ad escludere la invocabilità successiva di un errore-vizio della volontà del concorrente (cioè quello attinente al profilo interno della formazione della determinazione) e sia dell’errore ostativo (concernente invece il profilo esterno della possibile divergenza tra volontà e sua dichiarazione negoziale).

E ciò a maggior ragione nel caso in esame.

In una gara a prezzi unitari, come quella in esame, l’offerta tecnico-economica ha infatti un pregnante rilievo negoziale sia relativamente al tipo di apparecchiatura offerta che al relativo prezzo, in quanto integra il contenuto necessario della futura obbligazione contrattuale sotto il profilo quantitativo e qualitativo.

In punto di fatto deve rilevarsi che l’offerta economica dell’Ati Industrie Malvestito S.p.a. è stata redatta su ben n. 185 fogli, era stata sottoscritta dal rappresentante legale della società solo in calce all’ultimo foglio recante il totale dell’offerta.

Ma per un’offerta tecnica con un numero molto elevato di items, solo la firma sui singoli fogli poteva costituire la garanzia che l’offerente avesse un’analitica consapevolezza – o fosse comunque avvertito – del rilievo di tutti i contenuti del proprio impegno negoziale sotto il profilo tecnico e sotto quello economico.

Non a caso quindi, nel caso di specie, il bando non richiedeva come vorrebbe la Malvestio spa una firma in calce all’offerta ma “le firme sull’offerta e sulla relativa documentazione “ – intendendo quindi con l’uso del plurale e con il riferimento alla documentazione — che dovesse essere sottoscritta l’intera offerta in tutte le sue parti.

Pertanto a tutto voler concedere l’Ati ricorrente avrebbe dovuto apporre per lo meno la sigla riconoscibile su ciascun foglio ai sensi dell’art. 51, 12° co. della L. 16 febbraio 1913 n. 89,dato che l’impegno contrattuale deve essere espresso in forme tali da non consentire equivoci circa il suo contenuto, e che tale risultato può essere assicurato solo dalla sigla di ognuno dei fogli sui quali è esposta la relativa proposta (cfr. Tar Cagliari T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 maggio 2007 , n. 806; idem n. 237 del 17 febbraio 2006).

Il primo motivo è dunque fondato e, sotto tale profilo formale, deve essere pronunciato l’annullamento dell’ammissione della ricorrente alla gara de qua.

2.2. Con il secondo motivo si lamenta che l’ATI ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere esclusa per la non conformità della sua offerta al capitolato tecnico. Quest’ultimo relativamente (es. all’Item ATTLAB01) richiedeva congelatori meccanici a – 80 C “con la possibilità di integrare la macchina con un sistema di monitoraggio centralizzato, ed estendere il controllo via Esthernet per almeno 80”(cfr. pagina 24).

Il sistema di monitoraggio offerto dalla ricorrente principale sarebbe costituito da vari PC, una stampante e da due interfacce, “opzionali” per il collegamento con lo strumento da monitorare: si tratterebbe quindi di numero otto sistemi nominati “spy log wireless” con n. 8 separati a PC gestione invece di un server unico.

Il motivo va condiviso.

Come del resto, già sottolineato in sede cautelare, contrariamente a quanto mostra di ritenere la ricorrente principale, è proprio l’offerta economica dell’ATI Malvestio spa ad indicare chiaramente che i congelatori offerti non si limitavano ad avere un microprocessore ed una scheda “esternet” per collegarsi ad un server unico al fine della gestione delle informazioni, come invece espressamente richiesto dal Capitolato Tecnico a tale proposito (cfr. pagg. 24-29 All. n. 3 al deposito del 25.2.2008 della C.L.A.), ma per ciascun congelatore “PLATINUM 500V” era previsto un sistema di monitoriaggio Spylog Wireless espandibile via Esternet “comprensivo di software multiutente, trasmettitore, box interfaccia, RS485 e personal computer con stampante”(cfr. pag. 179-181 dell’offerta Malvestito SPA. Doc. n. 19 del ricorrente incidentale; e pag. 180-181-183 del Doc. n. 20).

In sostanza l’offerta della ricorrente principale conteneva un quid pluris non richiesto dal Capitolato. Ciò, del resto, è indirettamente dimostrato anche dall’offerta economica della ricorrente, che per lo stesso item, era maggiore di quella della C.L.A. Hospital.

In tale direzione l’offerta tecnica dell’ATI Malvestio non era esattamente speculare al Capitolato Tecnico e quindi doveva essere esclusa.

Anche il secondo motivo è dunque fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere pronunciato l’annullamento dell’ammissione della ricorrente principale alla gara de qua.

3. Il ricorso incidentale si appalesa, di conseguenza, fondato, e deve essere accolto.

In considerazione dell’avvenuta integrale esecuzione del contratto si deve peraltro ritenere che non residua alla ricorrente principale neppure l’interesse strumentale alla ripetizione del procedimento d’appalto, per cui può prescindersi dall’esame degli altri motivi di gravame.

In definitiva il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse alla decisione ed in conseguenza deve essere respinta la connessa domanda di risarcimento del danno.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III Quater:

1. accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto annulla l’ammissione alla gara dell’offerta della ricorrente;

2. dichiara inammissibile il ricorso principale;

3. respinge la domanda di risarcimento danni.

4. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2009 e dell’11 febbraio 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/3/2009 n.3232 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Scola.
A.t.i. Emmedi Due s.r.l. (Avv. C. F. Melacrinis) c/ Azienda Ospedaliera
Ospedale Treviglio Caravaggio (n.c.), Saeet s.p.a (Avv. G. Viciconte).

Sull’illegittima esclusione di un’impresa, per omessa dichiarazione circa la mancata partecipazione alla gara del consorzio del quale faccia parte, qualora tale informazione sia ricavabile aliunde

Contratti della p.a. – Gara – Impresa consorziata – Mancata partecipazione del consorzio – Omessa dichiarazione – Informazione desumibile aliunde – Esclusione – Illegittimità – Ragioni.

. È illegittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa che non abbia reso una specifica dichiarazione, come prescritto dal bando, circa la mancata partecipazione alla gara medesima del consorzio nel quale sia inserita, qualora, nondimeno, la stessa abbia dato conto della sua partecipazione come impresa singola e della sua adesione al consorzio, producendo altresì documentazione recante la compiuta identificazione del consorzio stesso, di guisa da consentire alla stazione appaltante di rilevare che nessuna delle offerte pervenute fosse riferibile al predetto consorzio. Difatti, in omaggio ai principi di imparzialità e favor partecipationis, è privo di rilievo il difetto della dichiarazione nelle modalità e nelle forme prescritte dal bando, ogniqualvolta siffatta dichiarazione sia in concreto ricavabile da altre informazioni rese dall’impresa in sede d’offerta, senza alcun pregiudizio per le esigenze di par condicio.

N.1840/09 REG.DEC.

N.482 REG.RIC.

ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 482/2008, proposto dalla:

– A.t.i. Emmedi Due s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Caio Fiore Melacrinis ed elettivamente domiciliata presso lo studio Fiore Melacrinis, in via Magna Grecia n. 84, Roma, appellante;contro