Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore.
Fuji Film Medical System Italia s.p.a. (avv. E. Mazzei) c.Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia (avv. F. Procopio),M.I. Medical s.r.l. (avv. L. Adinolfi),Medicalray s.r.l. (n.c.).

sull’inammissibilità dell’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo

Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – R.t.i. – Polizza fidejussoria – Garanzia solo nei confronti della capogruppo – Offerta – E’ inammissibilità.

E’ inammissibile l’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo e non dell’altra partecipante al raggruppamento.

sull’inammissibilità dell’offerta di un r.t.i. quando la polizza fidejussoria contempla una garanzia solo nei confronti della capogruppo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 317 Reg. Dec.
N. 554/2007 Reg. Ric.
ANNO 2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Sede di Catanzaro – Sezione Prima

composto dai Signori Magistrati: Cesare Mastrocola – Presidente; Giovanni Iannini – Consigliere Rel. ed Est.; Giovanni Ruiu – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 554/2007, proposto da
FujiFilm Medical System Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Catanzaro, via San Giorgio n. 16, presso lo studio dell’avv. Ernesto Mazzei, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Fulvia Campari;

CONTRO

Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, in persona del Direttore Generale in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Procopio ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Corso Mazzini n. 20, presso lo studio dell’avv. Rosario Chiriano;

E NEI CONFRONTI DI

M.I. MEDICAL S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, Vico III n. 2di Via Mario Greco, presso lo studio dell’avv. Maria Mirigliani;

– Medicalray S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda, di aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l. dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzaizone dei servizi di Radiologia dei PP.OO. dell’Azienda Sanitaria, nonché di tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio dell’ASP di Vibo Valentia e della M.I. MEDICAL S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 372 del 21 giugno 2007, con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente;

Vista la sentenza istruttoria n. 1843 del 23 novembre 2007;

Viste le memorie prodotte dalla parti;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara, indetta dall’Azienda Sanitaria n. 8 di Vibo Valentia (oggi Azienda Provinciale sanitaria di Vibo Valentia), per l’aggiudicazione dell’appalto di fornitura di beni e servizi per la digitalizzazione dei servizi di Radiologia dei Presidi ospedalieri dell’Azienda Sanitaria.
Con delibera n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda è stata disposta aggiudicazione definitiva all’istituenda ATI tra M.I. Medical S.r.l. e Medicalray S.r.l.

2. La FujiFilm Medical System Italia S.p.a. ha impugnato tale provvedimento, nonché tutti gli atti pregressi, conseguenti e connessi, con particolare riferimento all’atto di nomina della Commissione Aggiudicatrice, al punto III.1.1 del bando, alla clausola inserita a pagina 4 del disciplinare di gara, ai verbali della commissione di gara.
A fondamento del gravame parte ricorrente ha dedotto:
1) Violazione dell’art. 75, commi 1 e 6, e dell’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.
In violazione delle norme indicate, la fidejussione prodotta a titolo di cauzione provvisoria sarebbe intestata alla sola Società capogruppo dell’ATI istituenda, aggiudicataria della gara.

2. Violazione del disciplinare di gara.
Contravvenendo alle previsioni del disciplinare l’aggiudicataria non avrebbe proposto un sistema RIS privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement.

3) Violazione, sotto altro profilo, del disciplinare di gara.
Il disciplinare prevederebbe che il sistema informativo RIS deve essere centralizzato a livello aziendale.

Il sistema offerto dall’aggiudicataria non presenterebbe tale caratteristica.

In via subordinata, la Società ricorrente deduce le seguenti censure, da esaminare nell’ipotesi in cui vengano disattese le censure di cui sopra:

a) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.
Sarebbe inspiegabile l’attribuzione di 6 punti corrispondenti al sub criterio “applicativi RIS/PACS: aderenza agli standard di comunicazione e referenze IHE”, considerato che il RIS proposto sarebbe privo del DICOM Conformance Statement e dell’IHE Integration Statement.

b) Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà sotto altro profilo.
Del pari inspiegabile sarebbe l’attribuzione di 10 punti corrispondenti al sub criterio “Sistemi RIS/PACS”, considerato che il sistema proposto dall’aggiudicataria non è centralizzato a livello aziendale.

c) Violazione dell’art. 84, commi 2 e 8, del d.lgs. n. 163/2006.
Fra i membri della commissione non sarebbe compreso un esperto informatico, nonostante la previsione normativa della presenza di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.

d) Violazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.
Il presidente della commissione non sarebbe un funzionario dell’Ente, bensì un consulente esterno.

e) Violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006.
La nomina dei membri della commissione sarebbe avvenuta prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, nonostante la contraria previsione del Codice dei contratti pubblici.

f) Violazione dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006.
Sarebbe stata violata la norma che commisura la garanzia al due per cento del prezzo base, in quanto sarebbe stato richiesto un deposito cauzionale di € 1.500,00 a fronte di un importo presunto annuo di € 800.000,00.

g) Violazione dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.
Sarebbe stata violata la norma che impone che la fissazione dei criteri motivazionali, da parte della commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste.

Parte ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

3. Si sono costituiti l’ASP di Vibo Valentia e la M.I. MEDICAL S.r.l., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

4. Occorre partire dall’esame del primo motivo di ricorso, che, investendo questione relativa alla stessa ammissibilità dell’offerta, ha carattere assorbente rispetto alle altre due censure sollevate in via principale.
Parte ricorrente, come rilevato in precedenza, afferma che la polizza fidejussoria è intestata alla sola capogruppo M.I. MEDICAL S.r.l. e non anche alla mandante e desume da ciò l’inammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Le parti resistenti obiettano che il disciplinare di gara prevede espressamente che, in caso di RTI, la documentazione richiesta deve essere presentata da ciascuna delle ditte facenti parti del raggruppamento, ad eccezione del deposito cauzionale provvisorio.

L’Azienda resistente desume da ciò un motivo di inammissibilità del gravame, in considerazione della mancata esplicita impugnazione del disciplinare.

La censura è fondata.

Come chiaramente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione 4 ottobre 2005 n. 8) ciò che rileva è che la polizza fideiussoria garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento delle imprese dell’ATI costituenda (nel caso della cauzione provvisoria, il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non essendo necessario che ciascuna di esse provveda a sottoscrivere la polizza stessa.

L’esigenza da perseguire, infatti, è che la stazione appaltante sia garantita nei confronti di tutti i partecipanti all’ATI non ancora costituita. Che, poi, tutti costoro abbiano o meno sottoscritto la polizza è questione che non assume rilievo, non influendo sull’esistenza di detta garanzia.

Non è, quindi, rilevante il fatto che la polizza sia intestata alla sola capogruppo, ma piuttosto che la garanzia sia operativa nei confronti di tutti i partecipanti al raggruppamento.

Discende da ciò che nessun argomento decisivo è desumibile dalla previsione del disciplinare secondo la quale tutti i documenti devono essere presentati da tutti i partecipanti al raggruppamento ad eccezione del deposito cauzionale. Se la polizza, operante nei confronti di tutti, è stipulata da un solo componente del raggruppamento è chiaro che solo questo sarà in grado di produrre il relativo documento.

L’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Azienda è, quindi, priva di fondamento.

Ciò premesso, risulta chiaro dall’esame della polizza fidejussoria, acquisita a seguito della sentenza istruttoria di cui in epigrafe. che essa, non solo è stata stipulata dalla sola capogruppo, ma contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento.

Alla luce dei principi desumibili dalla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria, in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve affermarsi l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, che avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa dalla gara.

Ne consegue l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva.

5. In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento della deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia. Gli altri motivi dedotti in via principale restano assorbiti.
Quanto alle censure sollevate in via subordinata, deve prescindersi dall’esame di esse, considerato che parte ricorrente ha esplicitamente condizionato l’esame stesso alla ritenuta infondatezza delle censure dedotte in via principale.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 575 del 27 marzo 2007 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Vibo Valentia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2008.

Depositata in Segreteria il 27 marzo 2008

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 27/3/2008 n.317 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Rel. Morabito
Cesaretti N. (Avv. Turreni) c. Ministero dell’Interno (Avv. St.)

sulla legittimità del decreto di decadenza dal servizio dell’Agente di Polizia assentatosi dal sevizio per un periodo prolungato, omettendo di presentare idonea documentazione medica circa la sussistenza di una malattia tale da menomare la consapevolezza delle proprie azioni

Pubblico impiego – Dipendente della Polizia di Stato – Decadenza – Interruzione del servizio – Patologia psichiatrica – Documentazione – Omissione – Legittimità

E’ legittimo il decreto di decadenza dall’impiego con accessiva cessazione dal servizio, dell’agente di Polizia che per un periodo superiore a quindici giorni non abbia assolto il proprio obbligo di garantire con continuità e senza interruzione il servizio, senza aver presentato idonea documentazione di eventuali condizioni esonerative ai sensi dell’art. 127, lett. C) del t.u. n.3/1957, ma solamente documentazione medica inerente la sussistenza di una patologia psichiatrica, dalla quale, tuttavia, non sia possibile rilevare con data certa, o quantomeno probabile, l’inizio di una malattia tale da menomare gravemente le proprie facoltà intellettive e la connessa consapevolezza delle conseguenze delle proprie azioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 240/2003–R.G. proposto dal

sig. CESARETTI Nando, rappresentato e difeso dall’ avv.A. Turreni e con lo stesso in Roma, al viale Mazzini n.140 presso lo studio legale Lucattoni , elettivamente domiciliato;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato;

del decreto, notificato il 21.10.2002, a firma del Capo della Polizia, con cui il ricorrente è stato dichiarato decaduto dall’impiego con accessiva cessazione dal servizio a decorrere dal 31.3.2002, data sotto la quale si è assentato dal servizio, in applicazione dell’art.127 lett.c) del d.P.R. n.3 del 1957, con dichiarazione che le somme eventualmente corrisposte al predetto dal 31.3.2002 devono essere recuperate.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 06.3.2008 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Espone in fatto il ricorrente – ex assistente della P.S., da ultimo, in servizio presso la Questura di Roma – di essere seriamente sofferente di gravi disturbi psichici la cui causa addebita ad un incidente stradale occorsogli, nel 1997, durante il servizio ed alla separazione dalla consorte risalente al 1998.
Tale stato di prostrazione, (successivamente sfociato in un “delirio acuto di tipo persecutorio” che ne imponeva il ricovero coatto presso struttura psichiatrica pubblica a partire dal 10.6.2002; ricovero proseguito sino al 14.10.2002 data in cui il ricorrente è stato dimesso con terapia psichiatrica e farmacologia), renderebbe illegittimo il provvedimento di decadenza di cui all’epigrafe che, ex lege, dovrebbe rinvenire il suo presupposto fondante nella protratta assenza della prestazione lavorativa “senza giustificato motivo”.
Tale atto è dunque ritenuto affetto da violazione dell’art.127 lett.c) del d.P.R. n.3 del 1957 e del d.lgs. n.165 del 2001; eccesso di potere per sviamento e disparità di trattamento oltre a vizi sintomatici della motivazione.
La trama attorea è chiaramente contestata dalla parte resistente che sostiene la piena conformità a diritto dell’atto impugnato proponendo la reiezione delle doglianze di parte ricorrente. Quest’ultima nel febbraio 2008 ha, fra l’altro, depositato:
– delle certificazioni mediche emesse dall’A.u.s.l. di Viterbo nel periodo 05.5.2004-20.4.2006 nelle quali si attesta di un nuovo ricovero coattivo e del successivo miglioramento delle condizioni psichiche del paziente (sottoposto a progetto terapeutico farmacologico e psicoterapeutico), progredito al 20.4.2006 in una condizione di “completo compenso psicopatologico”;

– memoria conclusionale in cui sembra rassegnare un nuovo motivo di diritto allorquando evoca un precedente giurisprudenziale che postula la necessità della previa diffida a riprendere servizio allorquando possa dubitarsi della volontà del dipendente di abbandonare il posto di lavoro. Nella memoria si richiama inoltre l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione che esclude la capacità di autodeterminazione allorquando sussista un perturbamento psichico idoneo a menomare grandemente le facoltà intellettive.

Nessuna ulteriore produzione difensiva ha depositato la p.a.
All’udienza del 06.3.2008 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

I)– E’ impugnato con l’atto introduttivo dell’odierno giudizio il provvedimento col quale il ricorrente è stato dichiarato decaduto dall’impiego a causa dell’assenza dal servizio immotivatamente protrattasi per oltre 15 giorni a partire dal 31.3.2002.
Prima di tale data il Cesaretti:
a) il 26 marzo 2002 si era presentato in Ufficio consegnando un certificato del medico curante (con prognosi richiedente due giorni di riposo) ed un’istanza di dimissioni dal servizio priva della data di decorrenza che si riservava di comunicare;
b) il 27 marzo 2002 ripresentava altro certificato medico con prognosi di 12 giorni che veniva convalidato dal Sanitario della P.S. solo per tre giorni;
Successivamente al 31.3.2002 il Cesaretti rimaneva assente dal servizio senza comunicare alcunché fino al 02.5.2002: data sotto la quale si recava in Ufficio per comunicare di ritenersi cessato dall’impiego (nell’occasione depositava in uno scaffale l’arma in dotazione ed il documento di riconoscimento).
Veniva dunque avviato il procedimento per la decadenza dall’impiego dandone avviso al ricorrente che depositava nota di controdeduzioni in cui denunciava le proprie crisi depressive addebitandone l’origine all’incidente ed alla separazione di cui si è detto nella premessa della parte narrativa della presente decisione.
Si riuniva quindi la Commissione per il personale del ruolo degli Agenti ed Assistenti della P.S. che, in data 25.9.2002, ritenuta ingiustificata l’assenza del dipendente ne proponeva la declaratoria di decadenza che veniva, di seguito, formalizzata col provvedimento oggetto della corrente impugnativa.
La difesa del ricorrente, nell’unico mezzo di gravame formalmente azionato, ricollega storicamente l’aggravarsi dello stato psichico del dipendente al gennaio 2002 traendone riferimento nella “Scheda raccolta delle notizie essenziali” compilata alla data del primo ricovero coattivo (10.6.2002): circostanza, questa, a suo avviso, che documenta l’assenza, per così dire, “incolpevole” del Cesaretti dal servizio e, diametralmente, la presenza di una giustificazione della stessa (dovuta alla presenza, sin da tale data, di uno squilibrio mentale successivamente aggravatosi).
Tale strategia difensiva non convince. E ciò in quanto il dato anamnestico sopra riportato ( che fa parte della Scheda anamnestica redatta alla data di ingresso del paziente nella struttura sanitaria ove venne coattivamente ricoverato):
– non costituisce all’evidenza frutto di un giudizio tecnico scientifico volto ad individuare la certa, o quantomeno probabile, data di inizio delle manifestazioni di alterazione dell’equilibrio psichico del paziente;
– è smentito dai contenuti del Diario redatto, sotto la data del 10.6.2002, dal sanitario che prese in cura l’infermo e nel quale si sottolinea che “il delirio di tipo sostanzialmente persecutorio si sarebbe sviluppato da circa un mese…”.
Rebus sic stantibus certamente nel mese precedente il ricovero del ricorrente costui versava in uno stato di grave perturbamento psichico tale da menomare gravemente le proprie facoltà intellettive e la connessa consapevolezza delle conseguenze delle proprie azioni. Tanto però non autorizza, in alcun modo, a sostenere che un perturbamento di analoga gravità fosse presente nel periodo dall’1.4 al 15.4.2002 (primi quindici giorni di assenza dal servizio poi protrattasi sino al 2 maggio dello stesso anno); per converso una situazione di tal natura appare esclusa dalle circostanze riportate sub lettere a) e b) del presente paragrafo ove, come si è visto, il Cesaretti ha presentato, oltre alla lettera di dimissioni, un primo certificato medico con prognosi (rimasta ignota agli atti) di due giorni di riposo ed, il giorno successivo, altro certificato con prognosi (anch’essa non nota) di dodici giorni convalidato dal Sanitario della P.S. (all’evidenza di seguito a visita di controllo) per soli tre giorni: periodo di riposo questo manifestamente incompatibile con i tratti di uno stato psichico (che avrebbe dovuto essere già) seriamente e visibilmente compromesso da almeno tre mesi (gennaio 2002).
Non risulta pertanto che le capacità intellettive del dipendente risultassero in tale periodo gravemente scemate al punto da impedire una seria valutazione della propria condotta e da pregiudicare la libertà di autodeterminazione dello stesso: presupposti questi che anche l’indirizzo di pensiero avallato dalla Suprema Corte (ed evocato dal ricorrente nella memoria difensiva da ultimo depositata) pone quali requisiti necessari per la legittimità dell’atto che sancisce la decadenza dall’impiego.
Il mezzo di gravame in trattazione si rivela dunque, nei limiti dei petita azionati, infondato. E difatti l’art. 127, lett. c), del t.u. 10.01.1957, n. 3, individua una specifica causa estintiva del rapporto di pubblico impiego che si collega al mancato assolvimento dell’obbligo primario del dipendente di garantire, con continuità e senza interruzione, l’obbligo di prestazione lavorativa, salvo si versi in presenza di condizioni esonerative della stessa che tempestivamente devono essere portate alla cognizione dell’Amministrazione. La disposizione in esame, nel collegare la decadenza dall’impiego al dato oggettivo dell’assenza ingiustificata dall’ufficio per un periodo di durata non inferiore a quindici giorni, è rafforzativa dei doveri e responsabilità del pubblico dipendente enunciati al capo I del titolo secondo del t.u. n. 3/1957, nel cui ambito assume particolare rilievo l’adempimento dell’obbligo di servizio nell’interesse dell’Amministrazione e del pubblico bene. Proprio in relazione alla “ratio” sottesa a detta disposizione la pronunzia di decadenza dall’impiego adottata ai sensi dell’art. 127, lett. e) del t.u. n. 3/1957 si caratterizza come atto vincolato di natura dichiarativa che trae presupposto dall’oggettivo riscontro dall’assenza dal servizio per un periodo non inferiore ai quindici giorni, durante il quale il dipendente non solo non abbia riassunto il servizio nel termine eventualmente prefissato, ma non abbia neanche prodotto documentazione inerente ad una causa impeditiva dell’assolvimento della prestazione lavorativa (giur. pacifica; cfr., ex multis, cfr. Cons. St., Sez. VI^, n.3484 del 2004; V^, n. 1238 del 1°.10.1999).
Inidonea a mutare la sorte del gravame è poi la doglianza rassegnata nella memoria depositata il 22.2.2008 che, sostanziandosi nella necessità (alla luce delle peculiari circostanze connotative della fattispecie) di una preventiva diffida del lavoratore a rientrare in servizio, si risolve in un motivo nuovo che – impregiudicata ogni disquisizione sulla sua fondatezza o meno – è inammissibile in quanto irritualmente introdotto con memoria e non con atto debitamente notificato alla resistente.
II)– Le spese di lite, alla luce della particolarità della controversia, possono essere compensate tra le parti in causa.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio sez. I^ ter , respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ ter nella Camera di Consiglio del 06.3.2008, con l’intervento dei sigg.ri Giudici :

Dott. Patrizio Giulia – Presidente

Dott. Pietro Morabito – Giudice rel.ed est.re

Dott. Maria Ada Russo – I° Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 27/3/2008 n.2646 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Rel. Morabito
Bispuri E. (Avv. P. Merola) c. Ministero degli Affari Esteri (Avv.St.)

sui presupposti del diritto al trattamento economico per le mansioni superiori svolte di fatto dal pubblico dipendente

Pubblico impiego – Mansioni superiori – Trattamento economico – Presupposti Assegnazione interinale di incarichi – Sufficienza

Non sussiste il diritto al trattamento economico corrispondente a quello previsto per le mansioni superiori a favore del pubblico dipendente, quando non vi sia stato un provvedimento di assegnazione interinale di incarico che abbia disposto la copertura del posto esistente nell’organico dell’amministrazione di appartenenza, corrispondente alla qualifica superiore. Infatti, ai fini della qualificazione del rapporto di fatto, non è necessario un atto formale, ancorché illegittimo di assegnazione a determinate mansioni, ma è sufficiente un semplice riscontro dell’effettivo svolgimento di esse in conformità ad una disposizione impartita dall’organo amministrativo competente dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo e finalizzata alla copertura di un posto esistente nella dotazione organica dell’ente stesso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.4552/1994–R.G. proposto dal

prof. Ennio BISPURI, rappresentato e difeso dall’ avv. P. Merola, presso il cui studio in Roma, via Attilio Regolo, n.25, è elettivamente domiciliato;

il Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato;

del diritto del ricorrente a percepire il trattamento economico corrispondente a quello di Direttore di istituto italiano di cultura all’estero per il periodo dall’1.2.1988 al 27.4.1993.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 6.3.2008 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

Il ricorrente, che riveste formalmente la qualifica di direttore dell’Istituto italiano di cultura ad Algeri dall’1.5.1993, assume di aver svolto analoghe funzioni dall’1.2.1988 al 27.4.1993 presso l’omologo Istituto di Colonia (Germania) senza però percepirne il correlato trattamento economico. Allega, a conforto della pretesa economica rivendicata con la domanda di giustizia in epigrafe, (copia) della corrispondenza intercorsa tra lo stesso ed il Ministero degli Affari Esteri nonché (copia) degli attestati di servizio in cui risulta indicato quale Direttore dell’Istituto italiano di cultura in Colonia.
La pretesa del Bisturi è contestata dall’amministrazione che, costituitasi in giudizio per il tramite della Difesa erariale, ha, con apposita memoria, evidenziato:
– che il ricorrente fu destinato, dall’1.2.1988, presso di l’Istituto Colonia in qualità di Vice direttore (qualifica prevista dalla legislazione al tempo vigente) e come tale svolse le funzioni vicarie di Direttore per le quali non era prevista alcuna maggiorazione economica;

– che, avendo successivamente superato il concorso riservato previsto dall’art.19 della legge n.401 del 1999, fu inquadrato nei ruoli del M.a.e., con decorrenza economica 13.1.1993, in qualità di Addetto (non essendo più contemplata la figura del Vice Direttore) e tale funzione svolse sino al 27.4.2003;

– che mai venne al ricorrente conferito l’incarico, superiore alla qualifica di appartenenza, di Direttore.

Con memoria depositata il 07.1.2008 il ricorrente ha rammentato l’orientamento della Corte Costituzionale in materia di retribuibilità delle mansioni superiori e il recente indirizzo di pensiero patrocinato dalle SS.UU. della Corte di Cassazione secondo il quale le predette mansioni vanno remunerate, ex art.15 del d.lgs. n.387 del 1998, anche se svolte anteriormente alla data di entrata in vigore di detta norma ed anche se corrispondenti a qualifiche di due livelli superiori a quella di inquadramento.
All’udienza del 6.3.2008 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

I)– Al fine di un più agevole scrutinio della domanda di giustizia azionata dal ricorrente il Collegio reputa necessaria una preliminare ricostruzione della posizione dello stesso quale emergente dagli atti depositati al fascicolo di causa. Tale indagine consente di appurare:
– che il Bispuri ha prestato servizio all’estero quale reclutato ai sensi dell’art.1 del d.P.R. n.215 del 1967 (si tratta del personale ispettivo, direttivo ed insegnante dei ruoli del Ministero della pubblica istruzione, destinato all’estero con decreto- che il Bispuri si è avvalso della possibilità, accordata dalla legge 22.12.1990 n.401 al personale impiegato per le esigenze degli Istituti di cultura e proveniente da altre amministrazioni, di transitare nei ruoli dell’area della promozione culturale d
– che avendo il ricorrente superato il predetto concorso, fu inquadrato nell’VIII^ q.f. con le funzioni di Addetto (non essendo più prevista dalla novella del 1990 la qualifica di Vice direttore) con decorrenza economica 13.1.1993 e confermato nella stess
– che tali funzioni di Addetto (sottoordinate a quelle del Direttore) ha svolto sino al 27.4.1993.
I.1)- Come sopra ricostruiti gli elementi connotativi della posizione giuridico economica detenuta dal ricorrente nell’arco temporale cui si riferiscono le mansioni delle quali pretende la correlata e maggiore remunerazione, il Collegio, nel procedere allo scrutinio dei motivi di doglianza, preliminarmente rileva che l’atto introduttivo del giudizio non denuncia, neanche indirettamente, le norme od i principi che l’amministrazione avrebbe violato nel non corrispondergli il trattamento differenziale invocato. Il gravame, invero, si limita ad un’elencazione delle mansioni disimpegnate (ritenute proprie della figura del Direttore) e, come anticipato in narrativa, alla esibizione della corrispondenza intercorsa tra il dipendente ed il Ministero degli Affari Esteri nonché degli attestati di servizio in cui risulta indicato quale Direttore dell’Istituto italiano di cultura in Colonia. In realtà la trama difensiva attorea viene concretamente sviluppata solo nella memoria conclusionale depositata il 7.1.2008 ivi prospettandosi la difformità del contegno della p.a. dai principi:
a) affermati dalla Corte Costituzionale con le decisioni n.57 del 1989, n.296 del 1990 e n.236 del 1992;
b) affermati dalle SS.UU. della Corte di Cassazione secondo la quale le predette mansioni vanno remunerate, ex art.15 del d.lgs. n.387 del 1998, anche se svolte anteriormente alla data di entrata in vigore di detta norma ed anche se corrispondenti a qualifiche di due livelli superiori a quella di inquadramento (cfr. sent. n.25377 del 2007).
I.2)- Il ricorso – pur prescindendo da tale irrituale (in quanto rassegnata con memoria e non con atto debitamente notificato alla resistente) prospettazione dei motivi di doglianza – si rivela infondato.
E difatti la ricostruzione operata dal ricorrente dei postulati statuiti dal Giudice delle Leggi si rivela riduttiva dei reali contenuti degli stessi così come inizialmente individuati dalla sentenza n.57/1989 (che, si rammenta si soffermò sull’esegesi dell’art.29 del d.P.R. n.761 del 1979) e successivamente approfonditi con le ulteriori pronunce del medesimo Giudice nn.296/1990 e 236/1992.
Sin dalla decisione n.57/89 la Corte chiaramente distingue l’ipotesi normativa di cui 3° comma dell’art.29 – concernente il caso di assenze del titolare di una posizione funzionale più elevata dovute a malattia ferie congedi missioni e simili – dalla prescrizione introdotta dal 2°comma del medesimo articolo riferentesi “al caso ben diverso della supplenza di un posto vacante”. Il testuale richiamo alla vacanza del posto (che logicamente suppone la previsione dello stesso nella dotazione organica dell’ente) costituisce la premessa giuridica necessaria ai fini del corretto inquadramento dell’operazione ermeneutica compiuta dalla Corte Costituzionale che, nel successivo periodo, giudica l’assenza di un formale provvedimento di assegnazione interinale delle mansioni inerenti la posizione funzionale superiore ininfluente sull’obbligo, gravante la pubblica amministrazione,di integrare il trattamento del dipendente nella misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente prestato. Difatti la mancanza di tale condizione formale ” è supplita dal principio della prestazione di fatto di cui all’art.2126 del cod.civ. applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego”(così testualmente sent.n.57/1989).
L’ambito applicativo di quest’ultimo principio viene poi circoscritto con la successiva decisione n.296/1990, che testualmente recita:” Ai fini della qualificazione del rapporto di fatto tutelato dall’art.2126 cod.civ.non è necessario un atto formale ,ancorchè illegittimo di assegnazione a determinate mansioni, ma è sufficiente il semplice riscontro dell’effettivo svolgimento di esse in conformità ad una disposizione impartita dall’organo amministrativo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo”.
L’art.36 Costituzione, difatti, non solo è inconciliabile con la regola dell’automatica acquisizione della qualifica superiore (alla quale si può accedere solamente mediante procedure concorsuali -sent.n.296/1990) quando l’assegnazione si prolunghi oltre un certo periodo di tempo (sent.n.236/1992), ma, altresì, non trova “incondizionata applicazione ogni volta che il pubblico impiegato venga adibito a mansioni superiori. L’art.98.1°comma Cost.,vieta che la valutazione del rapporto d’impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio“(sent.n.236/1992)
Si può dunque affermare , sulla base degli enunciati della Suprema Corte,che:
A) l’esercizio di fatto di mansioni superiori che non corrispondano ad alcun posto nella pianta organica dell’Ente è, in via di principio, improduttivo di conseguenze giuridiche ai fini del riconoscimento delle differenze retributive;
B) le mansioni superiori rilevanti ai fini dell’art.2126 cod.civ., sono quelle esercitate in conformità ad una disposizione quantomeno impartita dall’organo amministrativo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo;
C) l’integrazione del trattamento economico pretesa richiede il riscontro dell’effettivo svolgimento delle mansioni superiori in un contesto giuridico caratterizzato dalla compresenza delle condizioni sub A) e B).
Tali postulati trovano anche riconoscimento e conferma nella giurisprudenza del Giudice amministrativo. In particolare il principio dell’esclusione, in via generale, della spettanza di maggiorazioni retributive per lo svolgimento di mansioni superiori è stato argomentato sulla base del disposto, giudicato a questi fini insuperabile, dell’art.97 della Costituzione e dell’art. 33 del T.U. di cui al d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. È stata, tuttavia, riconosciuta la debenza degli emolumenti controversi nelle ipotesi in cui l’assegnazione a mansioni superiori e la relativa maggiorazione retributiva siano espressamente previste da disposizioni normative speciali e ricorrano concorrenti, ulteriori condizioni, quali quelle della esistenza di un formale provvedimento di incarico e della disponibilità in organico del posto della qualifica superiore. È opportuno ricordare, poi, come la giurisprudenza abbia ulteriormente chiarito che il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive, per lo svolgimento di mansioni superiori, può essere riconosciuto con carattere di generalità – ma in presenza dei relativi presupposti – soltanto a decorrere dall’entrata in vigore del decreto legislativo. 29 ottobre 1998, n. 387, che, disponendo, con l’art. 15, la soppressione all’art. 56, comma 6, ultimo periodo, del d.lgs. n.29 del 1993, delle parole “a differenze retributive o”, ha chiaramente, ancorché implicitamente, riconosciuto che lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza comporta il diritto alla conseguente maggiorazione retributiva (Cons. St., Ad.Pl., n. 11 del 2000 e n.3 del 2006).
In conclusione, dunque, l’espletamento in concreto delle mansioni superiori nel periodo antecedente all’entrata in vigore del citato decreto legislativo n. 387 del 1998, come avvenuto nel caso di specie, in assenza di specifica prescrizione normativa in proposito, doveva considerarsi irrilevante ai fini della pretesa ai maggiori emolumenti eventualmente avanzata dall’interessato (cfr. da ultimo: C.g.a. reg. sic. n.88 del 18.2.2008; Cons. Stato, Sez. IV, n.1592 del 2007 e n 6428 del 2006). A quanto detto sopra può aggiungersi che, contrariamente a quanto sembra postulare il ricorrente, l’art.36 della Costituzione non costituisce fonte diretta di integrazione della disciplina del rapporto di pubblico impiego, per quanto concerne la determinazione del trattamento economico, costituendo semmai un criterio di valutazione degli atti generali ed autoritativi che disciplinano la materia; né è invocabile, in tale ambito, l’art.2126 del Cod.Civ., che riguarda un fenomeno del tutto diverso (proprio perché si riferisce addirittura ad una ipotesi di assenza del titolo) rispetto a quello della mansioni superiori svolte in difformità dalla qualifica posseduta.
Né, è doveroso aggiungere, giova al ricorrente il richiamo a quanto affermato dalle SS.UU. della Corte di Cassazione nel precedente sopra evocato affermandosi chiaramente in tale pronuncia (impregiudicata la relativa condivisibilità o meno) la conformità del principio (relativo alla remunerazione delle pozioni mansioni) ivi statuito “alla giurisprudenza della Corte Costituzionale”; il che comporta che il più elevato trattamento economico compete solo ove compresenti – ( come sopra chiaramente evidenziato) – le condizioni date dalla vacanza di un posto in organico e da una disposizione quantomeno impartita dall’organo amministrativo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo; condizioni che:
– quanto alla prima, non risulta né documentata e/o quantomeno dichiarata dal ricorrente o dalla resistente;

– quanto alla seconda, risulta non documentata dal ricorrente e vibratamente smentita (senza contestazioni sul punto) dalla resistente amministrazione.

II) Conclusivamente il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio sez. I^ ter , respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che, forfetariamente, liquida in €1500,00 a beneficio della resistente amministrazione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ ter nella Camera di Consiglio del 06.3.2008, con l’intervento dei sigg.ri Giudici :

Dott. Patrizio Giulia – Presidente

Dott. Pietro Morabito – Giudice rel.ed est.re

Dott. Mara Ada Russo – I° Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 27/3/2008 n.2647 proviene da Giustamm.

Pres. , est. A. Onorato
F. Luciano (Avv.ti A. Di Lorenzo e G. D’Angelo) c. ASL BN 1 (Avv. A. Palma) c. C. Campanelli (avv.ti S. Bozzi e M. Verrusio) c. M. Del Vecchio Michele (avv. F.M. Del Vecchio)c. L. Nigro, C. Landi, M. Morone, T. Stanzione, G. Salerno (N.C.)

sulla giurisdizione del Giudice Amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto concorsi interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorsi interni che comportino passaggio da un’area funzionale ad un’altra –– Giurisdizione G.A. – Sussiste – Concorsi interni che comportino conferimenti di qualifiche superiori – Giurisdizione del G.O. – Sussiste.

2. Concorsi pubblici – Titoli – Criteri di Valutazione – Concorso per il conferimento di incarichi dirigenziali – Anzianità di servizio – Non necessaria.

3. Concorso pubblico – Procedura concorsuale per il conferimento di incarichi dirigenziali – Bando di gara – Mancanza dei criteri di valutazione – Non comporta ex se l’illegittimità del concorso – Motivi

1. In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, l’art. 63, comma 4, del D.L.vo n. 165 del 2001, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull’art. 97 cost., nel senso che per , ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’Amministrazione con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali , destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro. Diversamente, le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche superiori (in relazione al disposto dell’art. 52, comma 1, del D.L.vo n. 165 del 2001), sono affidate a procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria (1)

2. E’ legittima la clausola di un bando di concorso per il conferimento di incarichi dirigenziali che non impedisce all’Amministrazione di perseguire il fine di privilegiare nella scelta dei propri dirigenti i concorrenti che, pur potendo contare su un’anzianità di servizio appena sufficiente, dimostrino maggiore dimestichezza con le materie oggetto di esame e, pertanto, una maggiore idoneità professionale.

3. La predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove (non dei titoli) di un concorso non può essere considerata elemento imprescindibile ai fini della legittimità della procedura concorsuale, trattandosi di attività riservata alla discrezionalità dell’amministrazione, rispetto alla quale il sindacato di legittimità è estremamente ristretto; la mancanza di tali criteri non può di per sé comportare l’illegittimità del concorso, quando i giudizi espressi per i singoli candidati non presentino comunque aspetti di irrazionalità e di violazione della par condicio.

— *** —

1) Cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. V, n. 11543/07;Cass. SS.UU., 7 febbraio 2007 n. 2693, Consiglio Stato sez. V, 16 luglio 2007 n. 4030

composto dai magistrati
dott. Antonio Onorato – Presidente

dott. Andrea Pannone – Consigliere Relatore

dott. Michelangelo Francavilla – I Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9675/2004 registro generale promosso da:

LUCIANO Francesco, nato a Montesarchio (BN) il 27 febbraio 1959
difesa officiata: avvocati Andrea Di Lorenzo e Gianfranco D’Angelo
domicilio: eletto in Napoli, via G. Sanfelice, n. 24 c/o Studio Gaetano Perna

CONTRO

l’Azienda Sanitaria Locale BN 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal professor avvocato Antonio Palma con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla via Carlo Poerio, n. 98

E NEI CONFRONTI DI

– Campanelli Claudio, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvano Bozzi e Mario Verrusio, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, al Centro direzionale Isola G/1 scala B c/o avvocato Luigi Scalfaro

– Del Vecchio Michele, rappresentato e difeso dal professor avvocato Francesco Maria Del Vecchio con il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla via Marino Turchi, n. 31

Nigro Luciana, Landi Carla, Morone Maria Speranza, Stanzione Teresa, Salerno Gerarda, tutte non costituite in giudizio.

PER L’ANNULLAMENTO

della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL BN 1 del 24 maggio 2004, n. 230, avente ad oggetto: “Concorso interno per titoli e colloquio per la copertura di n. 2 posti di “dirigente amministrativo” – approvazione verbali e nomina vincitori”; della deliberazione del Direttore Generale dell’ASL BN1 n. 122 del 17/04/2002 avente ad oggetto: “Indizione concorso interno, per titoli e colloquio, riservato al personale dipendente della ASL Benevento 1, per la copertura di n. 2 (due) posti vacanti di dirigente amministrativo” con approvazione del relativo bando; del bando di concorso, dei verbali della Commissione Esaminatrice e di tutti gli atti relativi alla procedura concorsuale in oggetto, preordinati, presupposti, consequenziali o comunque connessi ugualmente lesivi degli interessi del ricorrente, per i motivi di cui al presente ricorso.

Visto il ricorso, notificato in data 9 luglio 2004 e depositato in data 21 luglio 2004, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 7109 del 21 luglio 2004.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei soggetti indicati in epigrafe.
Visto il ricorso incidentale prodotto dal dottor Claudio Campanelli, notificato il 14 ottobre 2004 e depositato il 19 ottobre 2004.
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.
Data per letta, all’udienza del 10/01/2008, la relazione del dott. Pannone.
Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che: “In data 17/04/2002 l’ASL Benevento l, indiceva un concorso interno per la copertura di n. 2 posti di dirigente amministrativo, per titoli integrato da colloquio, riservato al personale dipendente della stessa ASL in possesso dei requisiti richiesti dall’art, 2, comma 4, legge n? 40l/2000, costituiti dal possesso della laurea in giurisprudenza, economia, scienze politiche o equipollenti, e “dell’essere dipendente dell’Azienda Sanitaria Locale di Benevento l, provenire dalla ex carriera direttiva della stessa Azienda, ovvero essere stato assunto tramite concorso per esami in qualifiche corrispondenti e aver maturato un’anzianità di nove anni di effettivo servizio nella predetta carriera o qualifica”. Il bando di concorso, in riferimento ai criteri di valutazione dei titoli, si limitava ad un richiamo al DPR n. 483/97, in quanto applicabile, con successive integrazioni e modificazioni, ed alla legge n. 401/2000. Non veniva specificato il punteggio da attribuire al colloquio ed il criterio per la formazione della graduatoria. Il ricorrente partecipava a tale selezione essendo titolare dei requisiti di legge. La gestione della procedura concorsuale risultava caratterizzata da lungaggini e difficoltà burocratiche; la deliberazione di indizione era del 17/04/2002. Con delibera n. 43 del 03/02/04 si procedeva all’ammissio¬ne dei candidati; con delibera n. 380/2002 veniva nominata la Commissione Esaminatrice. Le prove di esame si svolgevano solo due anni più tardi, nel maggio di quest’anno, dopo che era stato necessario procedere con deliberazione n. 109/2004 e n. I85/04, alla integrazione dei membri della Commissione Esaminatrice, con sostituzione di quelli che erano risultati dimissionari. All’esito della valutazione dei titoli prodotti e dello svolgimento del colloquio la Commissione esaminatrice provvedeva alla predisposizione della graduatoria di merito, che veniva approvata con deliberazione n. 230 del 24/05/04 dall’ASL Benevento l.
Il ricorrente si classificava quinto all’esito dell’approvazione graduatoria, ed ha interesse all’impugnazione degli atti, in quanto risultando idoneo, non ha acquistato il diritto all’avanzamento riservato ai primi due classificati, laddove l’accoglimento delle censure proposte condurrebbe ad un nuovo svolgimento della procedura concorsuale. Il presente ricorso viene pertanto notificato a tutti i candidati risultati e quindi collocati in graduatoria, in quanto controinteressati”.
Con il ricorso in trattazione l’interessato ha dedotto i seguenti motivi.
I) Vizi degli atti presupposti; violazione di legge; violazione legge n. 410/2000; violazione d.p.r. n. 483/97; eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza.
In primo luogo si evidenzia che la procedura concorsuale non è conforme alla normativa vigente, con particolare riferimento ai criteri per l’attribuzione dei punteggi per la valutazione dei titoli e per il colloquio, e specificatamente sotto il profilo della sottovalutazione dei titoli e dell’ eccessivo peso conferito al colloquio orale. Da questo punto di vista l’invalidità degli atti, oggetto di impugnazione, con i quali sono stati determinati i criteri per l’attribuzione dei punteggi si riverbera direttamente sull’approvazione della graduatoria finale, quale atto conclusivo del procedimento. La legge n. 401/2000 prevedeva l’applicabilità al comparto sanitario delle disposizioni di cui all’art. 28 del Dlgs. 29/93, così come sostituito dall’art. lO del Dlgs. n? 387/98. La nonna stabiliva inoltre testualmente che “in sede di prima applicazione di tali disposizioni, e comunque non oltre tre anni dall’entrata in vigore della presente legge, nei concorsi per l’acceso alla qualifica di dirigente dei ruoli amministrativo, tecnico e professionale del servizio sanitario nazionale, il 50 per cento dei posti disponibili è riservato ai dipendenti delle aziende sanitarie che bandiscono il relativo concorso i quali siano in possesso di diploma di laurea, provengano dalla ex carriera direttiva della stessa azienda, ovvero siano stati assunti tramite concorsi per esami in qualifiche corrispondenti, e abbiano maturato un’anzianità di nove anni di effettivo servizio nella predetta carriera o qualifica. I posti riservati sono attribuiti attraverso concorso per titoli di servizio professionali e di cultura integrato da colloquio”. Come è evidente, il legislatore, nel ristabilire come regola generale per l’accesso alle pubbliche funzioni quella del concorso pubblico, prevedeva una particolare procedura concorsuale, da espletarsi entro un ambito temporale definito, riservata ai dipendenti delle ASL, ciò al fine di salvaguardare e tutelare le professionalità acquisite, l’esperienza maturata, i titoli culturali e professionali. Si tratta di un modello concorsuale particolare, al quale il legislatore aveva fatto ricorso anche in altre occasioni, come nella legge n. 127/97, art. 6 comma 17. La metà dei posti da assegnare andava coperta con tale meccanismo, mentre l’altra metà restava assoggettata alla regola del concorso pubblico, con le particolari e specifiche prove di esame per esso previste. Evidentemente la logica del sistema normativo, finalizzata a garantire e premiare la professionalità e l’esperienza maturata, doveva anche necessariamente concretizzarsi In un’articolazione equilibrata dei punteggi, che privilegiasse i titoli rispetto al colloquio. Ciò trova, oltre che supporti giurisprudenziali costanti, anche un ancoraggio semantico; l’uso dell’espressione” titoli integrato da colloquio” richiama direttamente la centralità della valutazione del bagaglio professionale rispetto alla prova del colloquio. L’Azienda Sanitaria Bn 1, invece, in sede di bando concorsuale, si limitava a richiamare l’applicazione del DPR n. 483/97 ai fini della valutazione dei titoli, in quanto applicabile. Non veniva specificato in alcun modo, nel bando, il punteggio attribuito ai titoli in rapporto a quello attribuito al colloquio. Il riferimento effettuato al DPR n. 483/97 appare infatti generico, essendo temperato dalla locuzione “in quanto applicabili”. Il DPR n. 483/97 si riferisce, infatti, alla procedura concorsuale classica, quella pubblica per titoli ed esami, e non appare compatibile con la procedura del concorso riservato, quale quello che ci occupa. Invece, inopinatamente, la Commissione ha deciso di attribuire ai titoli n. 20 punti, applicando la valutazione dei titoli prevista dal DPR n. 483/97, mentre al colloquio sono stati attribuiti i restanti 80 punti. Trattasi di attribuzione assolutamente illogica, oltre che illegittima, in quanto l’attribuzione di n. 20 punti alla valutazione dei titoli appare spiegabile in relazione al concorso pubblico, nel quale l’aspetto valutativo delle prove di esame assume valore preponderante rispetto alla valutazione dei titoli. Cosa diversa è nel caso in esame, ove si prefigura un concorso riservato ai dipendenti proprio al fine di salvaguardare la professionalità acquisita all’interno dell’Amministrazione. Va all’uopo altresì evidenziato che la tipologia ordinaria di concorso pubblico per l’accesso alla qualifica di dirigente amministrativo, alla quale l’ASL BN1 ha fatto riferimento per l’attribuzione dei punteggi, è articolata in maniera completamente diversa rispetto al concorso per cui è causa. Ai sensi dell’art. 72 del DPR n. 483/97, impropriamente richiamato dall’Amministrazione intimata, il concorso pubblico si articola in tre prove di esame, e precisamente una prova scritta, una prova teorico-pratica, una prova orale. L’art. 73 prevede inoltre che la Commissione dispone di n. 100 punti, così ripartiti: 20 punti per i titoli, 80 punti per le prove di esame, articolati in 30 punti per la prova scritta, 30 punti per la prova teorico-pratica, 20 punti per la prova orale. Appare evidente che questa articolazione del punteggio, da un lato, è coerente con la natura di concorso pubblico prevista dal DPR n. 483/97; dall’altro lato, essa appare logica in relazione al fatto che le prove di esame sono tre, per cui gli 80 punti sono ripartiti tra le tre prove. Il concorso delineato e disciplinato dall’art. 2 comma 4 legge 40112000 ha una logica affatto diversa, essendo riservato ai dipendenti della stessa Azienda Sanitaria, ed essendo volto in maniera primaria a salvaguardare la professionalità acquisita; diverse sono le prove, essendo previsto solo un colloquio con funzione integrativa della valutazione dei titoli, che rappresenta l’elemento principale della valutazione. Appare quindi illogica ed illegittima la scelta di attribuire n. 80 punti al colloquio e solo n. 20 punti alla valutazione dei titoli, in quanto si stravolge completamente la previsione legislativa, e si tende ad applicare al concorso in esame una normativa che ad esso non è applicabile, diversi essendo i presupposti e i requisiti di ammissione. La scelta compiuta dall’Amministrazione, ed in particolare dalla Commissione, di impostare la procedura sostanzialmente sulla base della centralità e preponderanza del colloquio, risulta immotivata ed illogica, oltre che contrastante con il dato normativo, determinando una ingiustificata svalutazione del percorso professionale e culturale compiuto dai dipendenti.
La giurisprudenza unanime ha evidenziato l’impossibilità di applicare ai concorsi interni le regole dettate in materia di concorsi pubblici, diverse essendo le modalità e le finalità della selezione. All’uopo si vedano le seguenti massime, a titolo esemplificativo: “ Nei concorsi interni per “titoli integrati da colloquio”, banditi in forza dell’art. 6 comma 17 L. n”. 127/97, è illegittimo l’operato della Commissione d’esame che, nello stabilire i criteri di valutazione, non abbia conferito un punteggio più vantaggioso per i titoli” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1739 del 27/03/2002); in senso conforme, si veda TAR Campania – Salerno, II Sez, 31101/2001, nonché le seguenti: “In un concorso interno a pubblici impieghi, preordinato essenzialmente alla riqualificazione del personale già in servizio ai fini della sua collocazione in una Qualifica funzionale diversa, è illegittima la clausola del bando che non tenga in alcun conto o che valuti in modo trascurabile e marginale il percorso culturale e professionale dei candidati. a fronte del punteggio previsto per le prove scritte ed orali” (Cons. Stato sez. V, n. 2230/2000). “Nell’ipotesi di concorso interno per i soli titoli e colloquio non può applicarsi tout court la disciplina prevista per i concorsi ordinari” (T .A.R. Puglia sez. II Bari, n. 691/1989). Va d’altronde evidenziato che è la stessa Amministrazione che riconosce implicitamente questa impossibilità di equiparazione, ove prevede che il colloquio debba svolgersi nelle materie del Diritto Amministrativo e della Legislazione Sanitaria; in questo caso evidente è la diversità rispetto alla prova orale disciplinata dal DPR n. 483/97, che prevede le seguenti materie: materie delle prove scritte, nonché diritto civile, contabilità di Stato, leggi e regolamenti concernenti il settore sanitario, elementi di diritto del lavoro e di legislazione sociale, elementi di economia politica e scienze delle finanze, elementi di diritto penale. Ancora una volta appare contraddittoria, illogica ed immotivata la scelta dell’ Amministrazione, che pretende prima di richiamarsi al DPR 483/97, al fine di limitare arbitrariamente a n. 20 punti la valutazione dei titoli, ledendo i soggetti più meritevoli e qualificati; successivamente, in sede di articolazione del colloquio, riconosce la non applicabilità del DPR stesso, prevedendo una diversa articolazione delle materie. Non solo; si prevede un colloquio dequalificato rispetto alla prova orale del concorso pubblico, in quanto riferito solo ad alcune delle materie previste, per cui anche sotto questo profilo illogica è l’attribuzione di un punteggio di 80 punti, pari a quello a disposizione della Commissione per la valutazione di tutte e tre le prove nelle quali si articola l’esame previsto dallo schema di concorso pubblico. Come si vede, si utilizza il DPR 483/97 quando fa comodo, al fine di precostituire all’Amministrazione uno spazio di autonoma valutazione che appare sconfinare nell’arbitrio, in violazione di qualsiasi garanzia di par condicio dei concorrenti.
Le considerazioni sopra espresse, in riferimento alla illogicità dei criteri di attribuzione dei punteggi, si riverberano direttamente sull’esito delle prove; come è possibile valutare dall’esame dei punteggi attribuiti ai singoli candidati, l’effetto dell’abnorme valutazione del colloquio rispetto ai titoli di servizio culturali e professionali risulta il seguente: i candidati più titolati, che logicamente avrebbero avuto, in una diversa e più congrua attribuzione di punteggi, maggiori possibilità di superamento del concorso, si trovano ad essere superati da quelli meno titolati, ai quali vengono attribuiti punteggi esorbitanti in sede di colloquio. Il caso più sintomatico all’uopo è proprio quello del ricorrente, primo nella valutazione dei titoli, e solo quinto all’esito del concorso. Se si tiene presente il principio giurisprudenziale sopra affermato, in base al quale nel concorso per titoli integrato di colloquio, è illegittima l’attribuzione al colloquio di un punteggio superiore ai titoli, e lo si applica al caso in esame, nella sua portata minima, cioè immaginando di ripartire il punteggio complessivo in maniera paritaria tra titoli e colloquio (ad es. 20 punti massimo per i titoli e 20 punti massimo per il colloquio), si tocca con mano la iniquità ed irragionevolezza della procedura concorsuale oggetto della presente impugnazione. Come si evidenzia nello schema (Allegato X) rapportando i punteggi concretamente attribuiti, attraverso una semplice equazione, all’ipotesi di articolazione del punteggio sopra ipotizzata, il ricorrente, alla luce delle valutazioni effettuate dalla Commissione, risulterebbe primo classificato.
Verrebbe a questo punto spontaneo di citare il motto evangelico: “gli ultimi saranno i primi”, se non apparisse fin troppo evidente la gravità delle lesioni degli interessi del ricorrente, ingiustamente penalizzato da una procedura concorsuale caratterizzata da una sconfinata discrezionalità-arbitrio rimessa alla Commissione di concorso.
II) Violazione del giusto procedimento; omessa predetermnazione dei criteri di attribuzione dei punteggi; violazione dpr 483197; violazione del princpio di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione.
Ferme restando le censure di cui sopra, che assumono invero carattere assorbente, va anche censurato il bando sotto il profilo della mancata previa individuazione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi; all’uopo, per le ragioni sopra esposte, non è assolutamente sufficiente il generico richiamo al DPR 483/97, riferito ad ipotesi diversa. Come è noto, il bando costituisce la lex specialis del concorso, e deve essere idoneo ad esplicitare i criteri per l’attribuzione dei punteggi; nel caso di specie, l’attribuzione di 80 punti al colloquio e di 20 ai titoli non era in alcun modo esplicitata. Ci si limitava, in sede di bando, ad un riferimento al DPR 483/97, in quanto applicabile. La locuzione “in quanto applicabile” sembrava appunto fare riferimento alla necessità di tenere conto delle peculiarità del concorso interno rispetto alla tipologia ordinaria di procedura concorsuale. Solo successivamente, nell’ adunanza del 17 marzo 2004, la Commissione, effettuando uno specifico riferimento all’art. 73 del DPR n. 483/97, esplicitava la ripartizione di punteggio, fondata sull’attribuzione di 20 punti per i titoli e di 80 per il colloquio; tale ripartizione di punteggio non veniva peraltro portata alla conoscenza dei candidati, che hanno affrontato le prove senza sapere in che modo sarebbero stati valutati. Sotto altro profilo, si censura la procedura concorsuale anche in riferimento alla mancata predeterminazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove concorsuali, secondo quanto dispone l’art. 12 del DPR n. 487/94, che può ritenersi espressivo di un principio di fondo della materia dei concorsi pubblici. La Commissione, nella sua prima seduta, deve stabilire “i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali al fme di motivare i punteggi attribuiti alle singole prove”. Nella seduta del 17 marzo 2004 la Commissione esaminatrice disciplina analiticamente i criteri di valutazione dei titoli, ma nulla dice su quelli da usare per la valutazione del colloquio, limitandosi a precisare il punteggio massimo pari ad 80. Ciò determina la violazione del principio cui sopra si è fatto riferimento, oltre ad una sostanziale carenza di motivazione del punteggio attribuito. Non si capisce in che modo siano state valutate le risposte fornite dai candidati alle domande poste, determinandosi ancora una volta una discrezionalità sconfinante nel puro arbitrio. Ciò a maggior ragione in considerazione delle censure mosse al punto precedente, in ordine alla sopravvalutazione del colloquio ed allo squilibrio tra le prove.
III) Violazione di legge; violazione del giusto procedimento concorsuale; violazione del principio di imparzialità.
Le censure articolate al punto precedente appaiono invero assolutamente assorbenti, investendo le modalità di attribuzione dei punteggi e di comparazione dei candidati, con immediato riflesso sul risultato finale. Va comunque evidenziata un’ulteriore illegittimità delle operazioni concorsuali, consistente nella predisposizione delle domande oggetto del colloquio in un momento successivo rispetto alla valutazione dei titoli; come si evince dai verbali delle operazioni congressuali, la Commissione in data 17/03/04 provvedeva alla valutazione dei titoli; solo in data 17 maggio 2004 si provvedeva alla predisposizione delle domande oggetto del colloquio, che venivano poi distribuite in buste contenenti tre domande, che venivano sorteggiate per ogni singolo candidato. L’insieme delle domande però veniva predisposto quando già erano stati valutati i titoli, e già si era provveduto quindi a vagliare la vita professionale, il curriculum, gli studi specifici svolti dai singoli candidati. Trattasi di procedura illegittima, in quanto la selezione delle domande viene in tal modo influenzata e condizionata dalla conoscenza del percorso professionale di ogni candidato. All’uopo la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che” è illegittima lo procedura di selezione a dirigente medico nella quale gli argomenti del colloquio siano stati fissati dopo la valutazione del curriculum professionale dei candidati, e ciò Perché così facendo viene meno la garanzia che gli argomenti siano scelti senza tener conto delle particolari attitudini di uno o dell’altro candidato” (T.A.R. Friuli V.G., 21 aprile 1997, n. 325).
IV) Violazione di legge; violazione art. 3 legge 241/1990; violazione del principio di trasparenza; difetto di motivazione.
Da altro punto di vista, si censura la delibera di indizione del concorso per la carenza assoluta di motivazione in ordine alla scelta della data di indizione. Come si è evidenziato, la platea dei soggetti possibili partecipanti alla procedura concorsuale era delimitata e determinabile dall’Amministrazione procedente, che conosceva la situazione dei propri dipendenti, essendo quindi in condizione di valutare quali di essi avevano maturato al momento dell’indizione del concorso i requisiti di ammissione, ed in particolare quello dell’anzianità novennale. Avendo l’Amministrazione la possibilità di indire il concorso entro l’arco temporale triennale previsto dalla legge n. 40112000, avrebbe dovuto motivare congruamente anche il profilo della scelta della data di indizione, idonea ad incidere sugli interessi dei potenziali partecipanti. Al momento dell’ entrata in vigore della legge n. 40112000 i dipendenti dell’ ASL. Benevento 1 in possesso del requisito dell’anzianità novennale • oltre agli altri requisiti prescritti – erano in numero di 5 (tra i quali il ricorrente). Al luglio dello stesso anno i potenziali concorrenti erano diventati 12. In data 16/0412002 – ossia proprio il giorno antecedente a quello del provvedimento di indizione, deliberazione n” 122 del 17/04/2002- un altro dipendente, peraltro risultato vincitore al termine della procedura si aggiungeva al novero di coloro in grado di partecipare al concorso. Se infine l’ASL avesse inteso attendere fino alla scadenza del periodo triennale di cui alla legge n. 401/2000 un altro dipendente, invece risultato escluso per effetto della scelta dell’ASL, avrebbe potuto partecipare. Se è ben vero che l’Amministrazione poteva scegliere con discrezionalità la data di indizione del concorso, ciò non esclude che avesse l’obbligo di fornire adeguata motivazione della scelta compiuta sotto tale profilo, con riferimento alle specifiche esigenze organizzative che giustificavano tale opzione. Ciò proprio in considerazione del fatto che la procedura concorsuale si rivolgeva ad una platea di soggetti determinabile da parte della stessa P .A. procedente”.
In data 4 agosto 2004 si costituiva in giudizio l’ASL Benevento 1.
In data 4 agosto 2004 si costituiva in giudizio il dott. Michele Del Vecchio.
In data 13/09/2004 si costituiva in giudizio il dott. Claudio Campanelli.
In data 19 ottobre 2004 il dottor Campanelli depositava ricorso incidentale.
Tutte le parti costituite depositavano memorie.
All’udienza del 10 gennaio 2008 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

I) In relazione al primo motivo di ricorso la sezione non può che confermare quanto di recente deciso con la propria sentenza 15453/2007.
“1 – In via preliminare il Collegio, in piena aderenza alla giurisprudenza più recente, deve riaffermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia che, come ampiamente esposto in narrativa, ha per oggetto il concorso interno per titoli ed esami integrato da colloquio per la copertura di due posti di dirigente amministrativo.
Infatti, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, l’art. 63, comma 4, del D.L.vo n. 165 del 2001, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull’art. 97 cost., nel senso che per -procedure concorsuali di assunzione-, ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’Amministrazione con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione -ex novo- dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali -interni-, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro. Diversamente, le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche superiori (in relazione al disposto dell’art. 52, comma 1, del D.L.vo n. 165 del 2001), sono affidate a procedure poste in essere dall’Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, con conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.(Cfr. Cass. Sez. un 7 febbraio 2007 n. 2693, Consiglio Stato sez. V 16 luglio 2007 n. 4030).
2 – Il Collegio deve constare che è infondato il motivo di ricorso nella parte in cui viene lamentato l’-eccessivo- peso ponderale (80 punti su cento) riconosciuto alla prova orale.
L’art. 2 comma L. 29 dicembre 2000 n. 401, in deroga alle normali previsioni, prevede che -nei concorsi per l’accesso alla qualifica di dirigente dei ruoli amministrativo, tecnico e professionale del Servizio Sanitario Nazionale- … -i posti riservati sono attribuiti attraverso concorso per titoli di servizio professionali e di cultura integrato da colloquio-.
La norma non indica affatto il -peso ponderale- che le singole amministrazioni debbono riconoscere rispettivamente ai titoli di servizio professionali e di cultura ed al colloquio.
Lascia, pertanto, tale ripartizione alla discrezionalità delle stesse amministrazioni le quali, per non incorrere nel vizio di eccesso di potere debbono, tuttavia, esercitarlo rispettando i comuni canoni della ragionevolezza.
Nel caso in esame, l’azienda sanitaria, ad avviso del Collegio, ha ragionevolmente esercitato tale sua discrezionalità in quanto attraverso il bando di concorso approvato con la deliberazione del direttore generale 17 aprile 2002, a tali fini, ha operato un rinvio -alle norme vigenti per il S.S.N. in materia di procedure concorsuali di cui al DPR 10/12/1997 n. 483, ai DD.MM. 30/01/1998 e 31/01/1998 e, ove applicabile, dal DPR n. 487 del 9 maggio 1984, nonché dalla L. n. 401/2000, art. 2 comma 4- e, pertanto, ai criteri che a livello nazionale sono stati ritenuti i più idonei allo scopo.
Tale scelta è stata ulteriormente ribadita nel bando: non è, infatti, casuale che stesso precisi anche che -i titoli saranno valutati dalla Commissione Giudicatrice ai sensi del DPR n. 483/1997, in quanto applicabile, con successive integrazioni e modificazioni e dalla L. n. 401/2000-.
Orbene, l’art. 73 del DPR 10/12/1997 n. 483 è esplicito nel prevedere che -la commissione- di concorso -dispone, complessivamente, di 100 punti così ripartiti: a) 20 punti per i titoli; b) 80 punti per le prove di esame-.
Ne consegue che nella fattispecie la Commissione, riconoscendo appunto ai titoli un punteggio massimo di 20 ed alla prova il punteggio massimo di 80, si è attenuta alla lex specialis del concorso alla cui osservanza era vincolata.
(…).
Nessuna disposizione, infatti, impedisce all’Amministrazione di perseguire il fine di privilegiare nella scelta dei propri dirigenti i concorrenti che, pur potendo contare su un’anzianità di servizio appena sufficiente, dimostrino maggiore dimestichezza con le materie oggetto di esame e, pertanto, una maggiore idoneità professionale”.
In ordine poi alla giurisprudenza (C.S. IV, 27 marzo 2002, n. 1739) richiamata nel motivo in esame, deve osservarsi che quei criteri potevano e dovevano essere applicati alla fattispecie (a. 6, comma 17, della legge 127/1997) in alcun modo assimilabile a quella in esame.
II) In ordine al secondo motivo di ricorso la sezione non può che confermare quanto affermato dal Consiglio di Stato con la decisone della IV Sezione del 3 ottobre 2000, n. 5229, richiamata dal controinteressato dott. Del Vecchio.
“La predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove (non dei titoli) di un concorso non può essere considerata elemento imprescindibile ai fini della legittimità della procedura concorsuale, trattandosi di attività riservata alla discrezionalità dell’amministrazione, rispetto alla quale il sindacato di legittimità è estremamente ristretto; la mancanza di tali criteri non può di per sé comportare l’illegittimità del concorso, quando i giudizi espressi per i singoli candidati non presentino comunque aspetti di irrazionalità e di violazione della par condicio”.
III) In ordine al terzo motivo di ricorso la sezione ritiene che il precedente invocato da parte ricorrente non sia applicabile alla fattispecie perché un concorso per dirigente amministrativo non è assimilabile, in ragione dei contenuti professionali richiesti, ad un concorso per dirigente medico.
IV) Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso con il quale si censura la scelta della data di indizione del concorso essendo tale scelta assolutamente libera, più che discrezionale, e non soggetta ad alcuna motivazione.
V) Tanto basta per la reiezione del ricorso con la conseguenza che non è necessario prendere in considerazione le eccezioni di inammissibilità ed il ricorso incidentale proposti dal controinteressato costituito.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione quinta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 10 gennaio 2008.
dott. Antonio Onorato – Presidente

dott. Andrea Pannone – Consigliere Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 27/3/2008 n.1588 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, – est. G. Nunziata
Comune di Calvi (Avv. M. Liviero) c. Azienda Consortile Servizi Ambientali (Avv. D. D’Alessandro).

sulla giurisdizione del Giudice Ordinario ai sensi dell’art. all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000 in ordine alle controversie relative a diritti di credito, in materia di servizi pubblici, nelle quali la P.A. non sia coinvolta come Autorità

Giurisdizione e Competenza – Pubblici Servizi – Controversie relative a diritti di credito, nelle quali la P.A. non sia coinvolta come Autorità – In base all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

Ai sensi dell’art.33 del D. Lgs. n.80/1998 come modificato dall’art.7 della Legge n. 205/2000 e nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi non comprende le controversie riguardanti diritti di credito, nelle quali la Pubblica Amministrazione non sia coinvolta come Autorità (1). Peraltro la suddetta declaratoria di illegittimità costituzionale trova applicazione ai giudizi pendenti, attesa l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale, salvo il limite dei rapporti esauriti (2).

— *** —

1. ex multis T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 27.4.2007, nn. da 4430 a 4478.

2. Cass. Civ., SS. UU., 6.5.2002, n.6487.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati:
– ANTONIO ONORATO – Presidente
– ANDREA PANNONE – Consigliere
– GABRIELE NUNZIATA – Primo Referendario Estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sull’opposizione proposta dal

Comune di Calvi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Liviero e domiciliato presso la Segreteria del T.A.R. di Napoli;

CONTRO

Azienda Consortile Servizi Ambientali (di seguito A.C.S.A.) CE3, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico D’Alessandro ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Antonio Affabile in Napoli, Via Toledo n.16;

AVVERSO

il decreto ingiuntivo emesso dal Giudice delegato dal Presidente di questo Tribunale ai sensi dell’art.8 della Legge n.205/2000 sul ricorso n. 2898/2002 R.G. presentato dalla predetta parte creditrice.

Visto il ricorso per decreto ingiuntivo depositato dall’A.C.S.A.CE3;
Visto il decreto n.674 del 14/4//2002 emesso dal Giudice delegato dal Presidente di questo Tribunale in accoglimento del predetto ricorso;
Vista l’opposizione avanzata avverso il decreto ingiuntivo n.674 del 2002 dal Comune di Calvi;
Vista la memoria depositata dall’A.C.S.A.CE3;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 6 marzo 2008, ed ivi uditi l’Avv. D’Alessandro e l’Avv. Liviero;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso per decreto ingiuntivo depositato dall’A.C.S.A. CE3, in quanto Consorzio che ha fra i propri compiti quello della gestione del ciclo integrato dei rifiuti, venne richiesto il pagamento di €3.619,78 per mancato pagamento dei corrispettivi del servizio di conferimento e smaltimento in discarica di rifiuti; questo Tribunale emanò sulla base della documentazione prodotta il decreto n.674 del 2002 in accoglimento del predetto ricorso per € 3.619,78 oltre spese per € 30,99 , diritti per € 316,10 ed onorario per € 25,82 oltre il 10% per rimborso spese generali.
Viene ora avanzata dal Comune di Calvi opposizione a detto decreto ingiuntivo, deducendosi tra l’altro il difetto di giurisdizione e comunque il difetto di legittimazione passiva dell’Ente.
L’A.C.S.A. CE3 si è costituita in giudizio per sostenere l’infondatezza delle eccezioni di difetto di giurisdizione e di difetto di legittimazione passiva.
Alla pubblica udienza del 6 marzo 2008 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso per opposizione in esame il Comune di Calvi deduce il difetto di giurisdizione e comunque il difetto di legittimazione passiva dell’Ente.
2. La questione su cui il Collegio è chiamato a pronunciarsi in via assolutamente prioritaria è la verifica della sua giurisdizione a conoscere della controversia, per cui qualsiasi dichiarazione di rinuncia o difetto d’interesse, anche sopravvenuta, deve essere esaminata successivamente e solo se è stata risolta positivamente la questione di giurisdizione.
2.1 Nella fattispecie in esame, come in analoghe vicende (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, V, 27.4.2007, nn. da 4430 a 4478), va evidenziato che, in base all’art. 33 del Decr. Legisl. n.80/1998 come modificato dall’art.7 della Legge n. 205/2000 e nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi non comprende le controversie riguardanti diritti di credito, nelle quali la Pubblica Amministrazione non sia coinvolta come Autorità. Peraltro la suddetta declaratoria di illegittimità costituzionale trova applicazione ai giudizi pendenti, attesa l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale, salvo il limite dei rapporti esauriti (Cass., SS. UU., 6.5.2002, n.6487).
3. Contrariamente a quanto argomentato dalla difesa della parte creditrice, va pertanto dichiarata, in sede di accoglimento dell’opposizione quale formulata dal Comune di Calvi e di revoca del decreto ingiuntivo n.674 del 2002 di questo Tribunale, l’inammissibilità del ricorso introduttivo in esame per difetto di giurisdizione del T.A.R., essendo l’oggetto del gravame devoluto alla cognizione del giudice ordinario.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – accoglie l’opposizione quale formulata dal Comune di Calvi, dichiarando l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e, per l’effetto, revoca il decreto ingiuntivo di questo Tribunale n.674 del 2002.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 6 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 27/3/2008 n.1605 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. De Felice
Ricorsi riuniti: Sama Bet s.r.l. (Avv.ti F. Satta, F. Lattanzi) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato (Avv. dello Stato), SO.GE.I. s.p.a. (n.c.) Agenzia Ippica del centro s.r.l. (Avv.ti G. Corso, N. Piazza) e altri.

sulla legittima limitazione, nella convenzione-tipo in materia di concessioni per la raccolta delle scommesse sportive, della prestazione della garanzia fideiussoria, solo da parte degli istituti bancari ma non degli intermediari finanziari

Autorizzazioni e concessioni – Scommesse sportive – Convenzione-tipo – Prestazione della garanzia fideiussoria – Soggetti abilitati – Banche ed istituti di credito-Intermediari finanziari –Equipollenza-Esclusione- Legittimità – Sussiste.

È legittima la previsione della convenzione-tipo relativa al rilascio delle concessioni per la raccolta delle scommesse sportive, nella parte in cui consente la prestazione della garanzia fideiussoria solo ad opera di banche ed istituti di credito ma non anche delle società di intermediazione finanziaria, in applicazione della disciplina speciale di cui all’art. 1, L. 348/82, e non essendo viceversa necessario fare riferimento alla disciplina generale dei contratti pubblici. Nello stesso senso depone altresì la non equipollenza, ai fini del rilascio delle garanzie fideiussorie, di tali società agli istituti bancari, stante la maggiore affidabilità offerta dal regime giuridico soggettivo di questi ultimi.

sulla legittima limitazione, nella convenzione-tipo in materia di concessioni per la raccolta delle scommesse sportive, della prestazione della garanzia fideiussoria, solo da parte degli istituti bancari ma non degli intermediari finanziari

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1247/2008 Reg. Dec.
N. 3182 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

Sul ricorso r.g.n. 3182/2007 proposto in appello dalla
Sama Bet s.r.l., rappresentata e difesa dal prof. Avv. Filippo Satta e Filippo Lattanzi, nel cui studio in Roma domicilia, Via Giovanni P. da Palestrina n. 47;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., e Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domiciliano in Roma alla via dei Portoghesi n.12;

nonché SO.GE.I s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

Agenzia Ippica del centro srl, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Guido Corso e dall’avv. Nicola Piazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Pesce in Roma alla via XX settembre n.1, interveniente ad adiuvandum,

Sul ricorso r.g.n.4097/2007 proposto in appello dal
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t. e dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domiciliano in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

contro

Agenzia Scommesse Albignasego di De Boni Paolo e c. sas, Sport e scommesse Rovigo di De Boni Paolo e c. sas, Ciro Bet srl, BMMC Bet di Morassi Loris e c. sas, Agenzia Ippica di Padova srl, Agenzia Ippica di Cremona di Colonna Antonio e c. snc, Beach Bet srl, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Satta e Filippo Lattanzi nel cui studio domiciliano in Roma alla via Giovanni P.da Palestrina n.47,

INTERNATIONAL SPORTS S.R.L. in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituita;

AGENZIA IPPICA DI PADOVA di Bassi Sandro & C. snc in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

GENOVA BET di bassi Patricia & C. sas in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

AGENZIA IPPICA PRIMAVALLE S.R.L. in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

EMME EFFE EMME di Maugliani Susanna & C. snc in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

AGENZIA IPPICA MONTEVERDE di Maugliani Susanna & C. in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

GRNA PRIX di Maugliani Marcello & C. snc in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

NUOVA IPPICA PUNTO SNAI di Dalla Valle Mirko in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

CARMA SERVIZI di Spaziani Testa Carlo snc in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

AGENZIE IPPICHE PALATINA E SAN PAOLO di Spaziani Testa Carlo e C. srl in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

LAIF di Carole s.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro tempore;

SOGEI – Società generale di informatica s.p.a in persona del suo legale rappresentante pro tempore,
tutti non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza n. 139 depositata in data 11 gennaio 2007 con la quale il TAR Lazio, sezione II, ha in parte dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla Ciro Bet s.r.l. per sopravvenuta carenza d’interesse e in parte ha accolto il ricorso, per l’effetto annullando le disposizioni della convenzione-tipo (approvata con decreto del Direttore dell’AAMS prot. n. 22503 del 30 giugno 2006) con salvezza degli atti ulteriori dell’AAMS circa la tempestiva esecuzione dell’art. 1, c. 287, lett. l) della l. 311/2004, nel testo da ultimo novellato dall’art. 38, c. 2 del DL 223/2006.

Visti gli appelli con i relativi allegati;
Visto il controricorso con appello incidentale proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato nel ricorso r.g.n.3182/07 nonché l’appello delle medesime amministrazioni di cui al ricorso r.g.n.4097/07;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 19 febbraio 2008 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio la Ciro Bet, unitamente ad altri numerosi consorti (indicati in elenco allegato alla sentenza di primo grado) impugnava: la nota prot n. 2006/29336/Giochi/SCO del 30 agosto 2006, con cui l’ AAMS, nell’ambito della procedura di rinnovo delle concessioni per la raccolta delle scommesse sportive e sul presupposto della carente documentazione prodotta dalle ricorrenti entro il termine all’uopo stabilito, disponeva la cessazione dei collegamenti telematici con il totalizzatore nazionale a far tempo dalle h. 24.00 del 7 settembre 2006 (con inibizione del-la raccolta delle scommesse) e comunicava l’imminente adozione della cessazione del rapporto concessorio; la nota prot. n. 2006/23462/ Giochi/SCO del 7 luglio 2006, ricevuta dalle ricorrenti a mezzo posta a far tempo dal successivo 15 luglio in poi; l’art. 13 della convenzione di concessione, approvata con decreto del Direttore dell’AAMS prot. n. 22503 del 30 giugno 2006.
I ricorrenti presentavano istanza di concessione della misura cautelare inaudita altera parte che veniva accolta con decreto presidenziale n. 5019/06.
A seguito della proposizione del ricorso innanzi al giudice di prime cure l’AAMS, con nota prot. n. 2006/31325/Giochi/SCO dell’8 settembre 2006, assegnava alle ricorrenti il nuovo termine perentorio, stabilito nella data del 9 ottobre 2006, per l’effettuazione degli adempimenti documentali.
Nel termine stabilito i ricorrenti depositavano l’intera documentazione comprensiva delle polizze fideiussorie e della convenzione tipo sottoscritta.
Con motivi aggiunti veniva impugnata la convenzione tipo perché più onerosa e gravosa per la previsione dell’attivazione di un numero non inferiore a 7000 nuovi punti vendita per l’esercizio di scommesse sportive; si impugnava altresì il disposto di cui all’art. 13 della convenzione – rinnovo recante la disciplina delle “Garanzie”.
Con nota prot. n. 2006/38200/Giochi/SCO del 6 novembre 2006 l’AAMS disponeva il diniego del rinnovo della concessione ed il conseguente distacco del collegamento con il totalizzatore nazionale.
Avverso il richiamato diniego veniva proposto ricorso per motivi aggiunti deducendo l’illegittimità per carenza di motivazione oltre che per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Il Tribunale adito dichiarava in parte improcedibile il ricorso proposto per sopravvenuta carenza d’interesse, stante l’avvenuto differimento del termine per la presentazione della documentazione; respingeva il ricorso introduttivo relativamente all’art. 13.1 dello schema di convenzione-tipo; respingeva i motivi aggiunti di Sama Bet di cui all’atto notificato il 25.11.2006 concernenti la impugnazione dell’atto del 6 novembre 2006 di diniego del rinnovo della concessione n.3296; accoglieva parzialmente il ricorso, annullando le disposizioni della convenzione-tipo (approvata con decreto del Direttore dell’AAMS prot. n. 22503 del 30 giugno 2006) limitatamente all’art. 3 comma 3 (divieto di accettare scommesse a quota fissa in locali diversi dal luogo di vendita), all’art. 14 e all’art. 17 comma 4 (nella parte in cui è vietata la cessione della concessione senza prevedere la facoltà di recesso anticipato), con salvezza degli atti ulteriori dell’AAMS circa la tempestiva esecuzione dell’art. 1, c. 287, lett. l) della l. 311/2004, nel testo da ultimo novellato dall’art. 38, c. 2 del DL 223/2006.
Avverso la sentenza di primo grado n.139/2007 vengono proposti due appelli.
Un primo appello viene proposto da Sama Bet, che deduce la erroneità della sentenza, nel punto in cui ritiene legittima la limitazione della prestazione della garanzia solo da parte di banche e istituti di credito, escludendo le società finanziarie di cui all’articolo 106 del Testo Unico Bancario.
In primis l’appellante rileva la propria manifesta volontà di proseguire nel rapporto concessorio prestando la domanda di rinnovo nei termini prescritti (31 marzo 2005) e consegnando nei termini indicati dall’Amministrazione (9 ottobre 2006) l’intera documentazione richiesta, incluse le garanzie fideiussorie e la convenzione tipo debitamente sottoscritta.
Deduce, inoltre, che l’amministrazione non avrebbe potuto in ogni caso ravvisare l’incompatibilità tra le garanzie prestate a mezzo di società finanziarie di cui all’art. 106 del TUB ed il dettato dell’art. 13.1 della nuova convenzione, in quanto l’AAMS aveva accettato sempre, in precedenza, le richiamate polizze e la nuova convenzione, a differenza di quella in scadenza il 31.12.2005, consentiva di rivolgersi anche ad istituti di credito operando in tal modo un’estensione dei soggetti abilitati al rilascio di garanzie anche soggetti non qualificati come banche.
Nonostante il provvedimento di diniego non avesse disposto nulla in ordine alla validità delle fideiussioni, l’odierna appellante osserva che qualora la incompletezza o inidoneità fosse stata rinvenuta nella asserita non conformità delle polizze fideiussorie prodotte dalla concessionaria a mezzo di una compagnia finanziaria abilitata ai sensi dell’art. 106 del TUB rispetto alle prescrizioni di cui all’art. 13 della convenzione, si sarebbe dovuto concludere per l’illegittimità del diniego, considerato che la norma non contempla espressamente – ma per converso non esclude – nel novero dei soggetti abilitati al rilascio delle fideiussioni, le società finanziarie di cui all’art. 106 del D.Lgs. n. 385/93.
Il giudice di prime cure ha ritenuto legittima la previsione dell’art. 13 della convenzione laddove richiede una garanzia prestata “attraverso fideiussione rilasciata da banche o istituti di credito” con esclusione delle fideiussioni rilasciate dalle società di intermediazione finanziaria previste dall’art. 106 del TUB.
Invero, il giudice di prime cure ha considerato non scontata, ai fini dell’esatta prestazione della garanzia ex art. 13 della convenzione-tipo, la equiparazione tra banche ed istituti di credito da un lato e le società d’intermediazione finanziaria previste dall’art. 106 del t.u.b. dall’altro.
Secondo la sentenza impugnata l’art. 1 della l. 348/1982 contiene una disciplina speciale, non incisa dall’entrata in vigore del predetto t.u., e pertanto, l’assimilazione alle banche ai fini dell’esercizio delle attività creditizie non opera per le garanzie da prestarsi dalle imprese che intrattengono rapporti contrattuali con la P.A., attesa l’esigenza di assicurare, in tale settore, un particolare e qualificato grado d’affidabilità del soggetto garante, a tutela dell’interesse pubblico alla corretta e puntuale esecuzione delle obbligazioni dedotte in contratto.
Conseguentemente, ritenendo legittima a monte la previsione limitativa della convenzione, a valle non può al contempo essere giustificata la presentazione d’una garanzia fideiussoria, rilasciata da un istituto finanziario ex art. 106 del t.u. banc. a titolo di cauzione, ai fini di non incorrere in un’interpretazione “evolutiva” di detta norma, posto che il precedente art. 10 definisce “attività bancaria” solo quella caratterizzata dalla raccolta di risparmio tra il pubblico e dall’esercizio del credito.
Parte appellante contesta però la contraddittorietà di comportamento rispetto alla prassi precedente.
Inoltre, si deduce la erroneità della sentenza, laddove omette di pronunciarsi sull’art. 13 comma 1 che richiede la cosiddetta garanzia a prima richiesta, stante il carattere di accessorietà della garanzia rispetto alla obbligazione principale.
Si deduce la illegittimità dei seguenti punti della convenzione, intesa evidentemente quale atto presupposto: della clausola che ritiene oggetto della garanzia il tempestivo ed esatto versamento dell’imposta; dell’art. 13, comma 4 che pretende che la garanzia copra ulteriori determinazioni adottate in materia durante il periodo di vigenza della concessione, in quanto altrimenti si coprirebbero obbligazioni ancora inesistenti.
Si sono costituite le appellate amministrazioni statali, con memoria e appello incidentale.
Le amministrazioni statali, rappresentate dalla Avvocatura Generale dello Stato, osservano e deducono in primo luogo – a parte la considerazione per la quale la convenzione-tipo è stata debitamente sottoscritta da parte appellante ai sensi degli articoli 1341 e seguenti codice civile, per cui parte ricorrente in primo grado e odierna appellante sarebbe incorsa, deve intendersi, in una inammissibilità per acquiescenza o mancata impugnazione tempestiva dell’atto presupposto immediatamente lesivo – la legittimità della previsione limitativa della convenzione secondo cui le garanzie richieste non possono essere rilasciate da enti diversi da quelli indicati e in particolare da società fiduciarie.
Si deduce la inammissibilità dei motivi aggiunti formulati in primo grado, con i quali da un lato si deducono ulteriori vizi avverso la determinazione che limita il novero dei soggetti abilitati alla prestazione della garanzia, già oggetto del ricorso originario; dall’altro lato, si deducono con motivi aggiunti aspetti diversi del medesimo atto (la convenzione-tipo) originariamente impugnata.
Scendendo nel merito, si deduce la legittimità della clausola che limita a banche e istituti di credito – escludendo le società finanziarie – la possibilità di prestare garanzie.
Si chiede il rigetto dell’appello relativamente alla contestazione del contenuto delle altre clausole della convenzione- tipo.
Viene proposto appello incidentale relativamente all’accoglimento reso dal primo giudice, sui motivi aggiunti depositati il 7 novembre 2006, con conseguente annullamento degli articoli 3, comma 3, 14 e 17 comma 4 della stessa convenzione-tipo.
Secondo le appellanti amministrazioni, il primo giudice avrebbe dovuto dichiarare inammissibili i motivi aggiunti, stante la avvenuta apposita sottoscrizione della convenzione.
In secondo luogo, con i motivi aggiunti le parti ricorrenti hanno proposto vizi in ordine ad uno stesso atto (schema di convenzione-tipo) già da loro ben conosciuto al momento della proposizione dell’originario ricorso.
Si deduce che l’annullamento del primo giudice, che riguarda talune delle clausole, non afferma realmente quale sia il parametro di legittimità violato.
E’ stato annullato il comma 3 dell’art. 3 limitatamente al divieto di accettare scommesse a quota fissa in locali diversi dal luogo di vendita, ma il d.l. c.d. Bersani come convertito prevede la emanazione di regolamenti volti a disciplinare “le caratteristiche dei punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici” “al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco”.
L’assenza del parametro di legittimità violata da parte del primo giudice rende ingiusto anche l’accoglimento della richiesta di annullamento dell’art. 14, recante divieto della cessione della titolarità.
La disposizione prevede che in realtà la cessione può essere autorizzata dalla amministrazione ad altro concessionario ovvero, se non concessionario, previa verifica del possesso dei requisiti richiesti.
Si deduce la erroneità dell’accoglimento relativamente all’art. 17 comma 4 concernente la non spettanza di indennizzo in caso di anticipata cessazione della concessione, in quanto la censurata clausola era quella del comma 2 lettera M) di tale articolo, riguardante la decadenza dalla concessione in caso di mancato pagamento delle rate relative ai debiti maturati, durante le cessate concessioni, nei confronti dell’erario e del Coni, alle date convenute dalle leggi 326/03 e 350/03 e dalle conseguenti determinazioni amministrative di attuazione.
Si è costituita con memoria di intervento ad adiuvandum la Agenzia ippica del centro srl, che chiede l’accoglimento dell’appello.
Con altro appello (r.g.4097/2007) hanno proposto ulteriore appello le medesime amministrazioni statali, deducendo in sostanza quanto già dedotto con l’appello incidentale precedente.
Si sono costituite le società sopra indicate in epigrafe, chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.
Alla udienza pubblica del 19 febbraio 2008 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, che sono stati proposti avverso la medesima sentenza n. 139/2007 del TAR Lazio, in quanto l’art. 335 c.p.c. è applicabile anche al processo amministrativo.

2. Può prescindersi dalla questione di inammissibilità (per acquiescenza o carenza di interesse) del ricorso per avvenuta sottoscrizione da parte dei concessionari, in quanto l’appello proposto da Sama Bet srl è infondato.
Con riguardo alla legittimità della imposizione prevista nella convenzione della prestazione della garanzia soltanto da parte di banche e istituti di credito, il Collegio ritiene di confermare la pronuncia del primo giudice, che ha riconosciuto la legittimità dell’operato dell’amministrazione.
E’ vero che il Consiglio di Stato, terza sezione, nel parere n.1299/2007 della Adunanza del 15 maggio 2007, al punto n.5.13, parere reso sullo schema di convenzione generale relativo al rapporto tra concedente e concessionario delle attività e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici, ha osservato che la previsione della prestazione della fideiussione solo da parte di banche e istituti di credito non sarebbe in linea con la maggiore estensione di soggetti, prevista dal codice dei contratti pubblici (D.Lgs.163/2006).
Il Collegio osserva che a parte il corretto richiamo effettuato da parte della difesa erariale alla disciplina della concessione di servizi pubblici (art. 30 D.Lgs.163/2006) piuttosto che alla generalità dei contratti pubblici – e risultando invece irrilevante la distinzione evidenziata tra proroga e rinnovo al fine della prestazione di garanzia delle obbligazioni del rapporto concessorio – la limitazione, nell’ambito della discrezionalità propria della amministrazione nella predisposizione di atti generali, quale deve intendersi la convenzione in questione, sulla cui base sono stati disposti gli atti impugnati debba essere sindacata a questo punto oltre che nella sua legittimità, nella logicità e ragionevolezza.
La imposizione e previsione di una garanzia da parte di banche o istituti di credito e non anche da parte di società finanziarie, ai fini del rinnovo delle concessioni per la raccolta delle scommesse sportive, non è né illegittima – considerata la facoltà della garanzia più adeguata a tutela dell’Erario, offerta alla P.A. dall’art. 1 della L. 10 giugno 1982 n. 348 per la costituzione di garanzie per le obbligazioni verso lo stato e gli altri enti pubblici e il non necessario riferimento alla previsione generale della disciplina dei contratti pubblici, non del tutto omogenea alle concessioni di servizi- né irrazionale in ragione e giustificazione del pregresso ed ampio contenzioso instaurato tra l’AAMS e gli istituti assicurativi per l’escussione delle garanzie nel precedente rapporto concessorio.
Attesa la legittimità e logicità di una previsione generale che distingua situazioni diverse, non può neppure sostenersi che le suddette società effettuino una attività pari o identica a quella delle banche, come pure viene asserito.
L’art. 106 del Testo Unico Bancario prevede che l’esercizio nei confronti del pubblico delle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi è riservato a intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dall’UIC.
Il successivo art. 107 prevede che Il Ministro del tesoro, sentite la Banca d’Italia e la CONSOB, determina criteri oggettivi, riferibili all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio, in base ai quali sono individuati gli intermediari finanziari che si devono iscrivere in un elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia.
Non può nemmeno argomentarsi dalla considerazione che in taluni ambiti (quello degli affidamenti dei contratti pubblici) la equipollenza tra società finanziarie e banche e istituti di credito sia stata dapprima discussa e successivamente ritenuta ragionevole.
Occorre considerare anche che nel quadro normativo italiano la distinzione tra banca ed intermediario finanziario iscritto nell’elenco di cui all’art. 106 d.lg. 1 settembre 1993 n. 385 risiede nel fatto che la prima eroga il credito avvalendosi di una provvista effettuata mediante raccolta di risparmio tra il pubblico, riservata appunto agli enti creditizi e solo in via di eccezione, ma con particolari limitazioni, a determinati soggetti, mentre il secondo eroga il credito avvalendosi di risorse finanziarie proprie.
Anzi, proprio la evoluzione della disciplina normativa evidenzia come sia stato sostenuto che ai sensi di discipline previgenti la garanzia fideiussoria potesse essere resa solo da istituti bancari od assicurativi e non anche da intermediari finanziari.
Non può disconoscersi che nei contratti di garanzia personali, la posizione del soggetto obbligato per garanzia assume un ruolo determinante, e nell’assetto normativo attuale, il particolare regime soggettivo degli istituti bancari indubbiamente e notoriamente consente, di regola, maggiore affidabilità, specie nei rapporti contrattuali con la p.a., a differenza degli assicuratori e intermediari finanziari, la cui posizione resta ancora diversa da quella delle banche (così, Consiglio di Stato, V, 31 gennaio 2001, n.355).
D’altronde, la generale previsione dell’art. 1 L.348/1982, sulle prestazioni di garanzie a favore dello Stato e delle pubbliche amministrazioni, distingue bene la cauzione reale (lettera a), la fideiussione bancaria rilasciata da aziende di credito, la polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione, sicchè la distinzione operata dal decreto impugnato in primo grado non è peregrina.
In definitiva, la previsione in convenzione generale della prestazione della garanzia soltanto ad opera di banche e istituti di credito non risulta illegittima né sproporzionata né irragionevole, con conseguente legittimità dei provvedimenti di esclusione fondati su tale imposizione generale . Né sono in grado di contrastare tale giudizio i comportamenti precedenti dell’amministrazione, che nei confronti di altri concessionari e della medesima Sama Bet, ha consentito la prestazione di garanzia ad opera di imprese di intermediazione finanziaria, ben giustificandosi un irrigidimento motivato delle modalità (rectius, del soggetto garante) di prestazione della garanzia.

3. L’appello è infondato, oltre che con riguardo alla definizione della categoria di soggetti abilitata alla prestazione della garanzia (escluse le imprese di intermediazione finanziaria), con riguardo alle censure che contestano le regole (l’oggetto) della obbligazione di garanzia.
In particolare, l’appellante Sama Bet srl contesta le seguenti clausole: la regola c.d. della “garanzia a prima richiesta”, l’obbligazione di garantire l’esatto versamento dell’imposta, la estendibilità della garanzia anche alle obbligazioni derivanti da ulteriori determinazioni durante il periodo di concessione, la copertura della garanzia anche alla reintegrazione degli importi a favore del CONI, dovuti a ricalcolo a seguito di pareri resi da organi consultivi.

4. I motivi sono tutti infondati.
La legittimità e validità della clausola a prima richiesta deriva dalla sua diversa natura rispetto alla fideiussione: con tale sistema, ben invalso nella pratica delle prestazioni di garanzie, che non dubita più in alcun modo della sua validità, il garante rinuncia a sollevare, nei confronti del creditore garantito, qualsiasi eccezione relativa al rapporto garantito, ma tale sganciamento rispetto alla regola dell’accessorietà non inficia la validità della obbligazione di garanzia, ma ne determina soltanto la indipendenza relativa, in modo che il riequilibrio contrattuale avvenga ex post a mezzo di rivalsa.
5. Allo stesso modo è infondato il mezzo con cui si contesta la imposizione dell’obbligo di garantire anche il versamento dell’imposta.
La abolizione della obbligatorietà per legge di garantire il versamento dell’imposta non incide sulla considerazione della legittimità (anche se non obbligatorietà per legge) della clausola.

6. E’ infondato anche il motivo con il quale si contesta l’estensione dell’oggetto della garanzia anche alle obbligazioni non ancora sorte.
La estendibilità della garanzia anche alle obbligazioni nondum natae viene ritenuta valida da giurisprudenza oramai costante, in relazione alla c.d. fideiussione omnibus, essendo sufficiente che l’oggetto della garanzia non sia rimesso all’arbitrio del terzo, ma si abbia rimessione della individuazione dell’obbligazione futura ad una fonte esterna al negozio, attraverso una determinabilità per relationem.

7. Il mezzo con il quale si contesta la legittimità del decreto approvativo della convenzione-tipo, laddove si prevede la copertura della garanzia anche per quanto venga determinato a seguito di pareri resi da organi consultivi, è priva di fondamento e anche di interesse, essendo motivata dalla circostanza che Sama Bet e gli altri consorti non sono coinvolti nelle questioni oggetto di tali eventuali pareri.

8. L’appello incidentale autonomo e l’appello autonomo – in sostanza il Collegio osserva che l’Avvocatura Generale dello Stato ha proposto contenutisticamente un unico appello – proposto dalle amministrazioni sono fondati nei limiti che seguono.
A prescindere dalle considerazioni svolte in relazione alla avvenuta e spontanea sottoscrizione dei contratti – che determinerebbe una sostanziale inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dai ricorrenti di prime cure, inammissibilità che, come già in precedenza osservato, è superata e assorbita dalla infondatezza dei motivi attinenti al merito della controversia – le amministrazioni statali propongono appello incidentale, contestando quel capo della pronuncia di prime cure che ha annullato gli articoli della convenzione-tipo relativi al divieto di accettare scommesse a quota fissa in locali diversi e al divieto di cessione senza prevedere la facoltà di recesso (soltanto in tali limiti è da intendersi la pronuncia demolitoria del primo giudice, come si evince dal secondo al nono rigo della pagina 8 della sentenza).
In realtà, come correttamente osservato dalle amministrazioni, sia nel corpo dell’appello incidentale (autonomo) che nell’appello proposto in via autonoma, il c.d. decreto Bersani come convertito non consente (già) che le scommesse sportive possano essere raccolte ovunque, ma solo che dovranno in seguito emanarsi regolamenti volti a disciplinare le caratteristiche di tali punti vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici.

9. Con riguardo al divieto di cessione della titolarità della cessione, in realtà tale divieto di alienazione assoluto a contrattare non esiste (divieto che non sarebbe consentito anche dall’art. 1379 c.c.), ma si prevede soltanto che la cessione debba essere autorizzata dall’AAMS nei casi in cui cessionario sia un concessionario ovvero, se non concessionario, si tratti di soggetti in possesso dei richiesti requisiti.
Tale disciplina inoltre è coerente con le regole generali della cessione del contratto, così come con la esigenza che il successivo concessionario sia anch’esso munito dei requisiti soggettivi (abbia capacità specifica) nei confronti della pubblica amministrazione.

10. Per le considerazioni sopra svolte, va respinto l’appello proposto da Sama Bet srl; va accolto ai sensi di cui in motivazione l’appello proposto dalle amministrazioni statali.
Conseguentemente, in riforma della impugnata sentenza, a parte la parziale declaratoria di improcedibilità del ricorso n.8261/2006, va respinto il ricorso proposto in primo grado.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
previa riunione dei due giudizi, rigetta l’appello r.g.n.3182/07 proposto da Sama Bet srl; accoglie ai sensi di cui in motivazione l’appello proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze e dalla Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, con conseguente riforma della impugnata sentenza. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Vacirca, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Giuseppe Romeo, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2008 n.1247 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Greco
Comune di Foggia (Avv. G. Di Mattia c/ I.F.C. S.r.l. (Avv. G. Savino), Regione Puglia (n.c.)

sulla natura discrezionale degli atti di attuazione del p.r.u.s.s.t., con conseguente esclusione del potere del g.a., nel giudizio in materia di silenzio-inadempimento, di valutare la fondatezza dell’istanza

Edilizia e urbanistica – P.r.u.s.s.t. – Atti attuativi – Natura discrezionale – Conseguenze – Silenzio inadempimento – Ricorso – Fondatezza dell’istanza – Inammissibilità.

Gli atti di attuazione del p.r.u.s.s.t. -programma di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio- hanno carattere discrezionale e non già vincolato. Difatti, l’art. 2, co. 203, lett. c), L. 662/96, nel conferire natura “vincolante” ai relativi accordi di programma, ha inteso richiamare i tipici effetti civilistici che caratterizzano ogni accordo stipulato tra p.a. e privati, rendendo doverosa per i soggetti stipulanti l’adozione degli atti attuativi di detti accordi, senza tuttavia conferire a tali atti carattere vincolato, siccome caratterizzati dall’assenza di ogni margine di discrezionalità, in ordine a tempi, modalità e cadenza della loro adozione. Ne deriva che, qualora sia proposto ricorso in materia di silenzio-inadempimento, non interviene il potere del g.a., di cui all’art. 2, co. 5, L. 241/90 e s.m.i., di esprimersi anche sulla fondatezza dell’istanza, configurandosi lo stesso solo ove siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolanti.

sulla natura discrezionale degli atti di attuazione del p.r.u.s.s.t., con conseguente esclusione del potere del g.a., nel giudizio in materia di silenzio-inadempimento, di valutare la fondatezza dell’istanza

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1259/2008 Reg. Dec.
N. 9122 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 9122 del 2007, proposto dal
Comune di Foggia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Di Mattia, con domicilio eletto in Roma alla via L. Mantegazza, 24 (presso cav. Luigi Gardin),

contro

la I.F.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Savino, con domicilio eletto in Roma alla via Cosseria n. 2 (presso lo studio Placidi),

e nei confronti

della Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita,

per l’integrale riforma, previa sospensione,
della sentenza 19/7-5/9/2007 n. 2083, emessa dalla III Sezione del T.A.R. Puglia – Bari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione e l’appello incidentale della società I.F.C. S.r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 19 febbraio 2008, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Di Mattia per l’Amministrazione appellante e l’avv. Savino per l’appellata I.F.C. S.r.l.;
Ritenuto e considerato quanto segue:

F A T T O

Il Comune di Foggia ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Puglia nr. 2083 del 2007, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dalla società I.F.C. S.r.l. ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, è stato dichiarato l’obbligo del Comune medesimo di provvedere nel termine di novanta giorni all’adozione di definitive determinazioni (positive o negative) in ordine al programma di riqualificazione e sviluppo sostenibile del territorio “San Michele – Daunia 2000”, con contestuale nomina di commissario ad acta per l’ipotesi di perdurante inottemperanza alla scadenza del termine suindicato.
A sostegno dell’appello, ha dedotto violazione della normativa inerente ai P.R.U.S.S.T. (programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio), alle disposizioni regolamentari e agli accordi di programma, eccesso di potere – fra gli altri – per omesso apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto, per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, per difetto di motivazione, per illogicità e contraddittorietà.
Nel costituirsi, l’appellata società I.F.C. S.r.l. ha in limine eccepito l’inammissibilità dell’appello per tardività, affermandone altresì l’infondatezza nel merito con conseguenziale richiesta di reiezione; inoltre, ha proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza in epigrafe indicata, deducendo i seguenti vizi: violazione e falsa applicazione di legge (artt. 4, 8 e 11 D.M. nr. 1169 dell’8 ottobre 1998; art. 2, comma 203, della legge 23 dicembre 1996, nr. 662; art. 2 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; art. 97 Cost.; l. nr. 241 del 1990; principi generali in tema di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa); eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e in particolare per erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per sviamento.
Alla camera di consiglio del 19 febbraio 2008, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. In via preliminare, s’impone l’esame dell’eccezione di inammissibilità (rectius: irricevibilità) dell’appello sollevata dall’appellata, la quale assume il mancato rispetto del termine stabilito dall’art. 21 bis per l’impugnazione delle sentenze emesse con lo speciale rito in materia di silenzio della pubblica amministrazione.
L’eccezione è fondata.
Infatti, l’appello del Comune di Foggia risulta notificato a controparte in data 9 novembre 2007, ben oltre il trentesimo giorno dalla notifica della sentenza impugnata (che risulta avvenuta, come documentato dalla stessa appellata, in data 17 settembre 2007).
S’impone, pertanto, una pronuncia di irricevibilità dell’appello principale.

2. Quanto sopra non esime, tuttavia, dall’esame dell’appello incidentale proposto dalla società I.F.C. S.r.l., con il quale sono articolate doglianze autonome e indipendenti da quelle contenute nell’appello principale: in altri termini, trattasi di appello incidentale c.d. improprio riconducibile alla previsione dell’art. 333 c.p.c., per il quale è jus receptum che non vale la regola della perdita di efficacia fissata dall’art. 37, comma VI, del R.D. 26 giugno 1924, nr. 1054, per l’ipotesi di inammissibilità dell’appello principale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2006, nr. 5196; Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2005, nr. 5027; Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, nr. 4077).
Al riguardo, va aggiunto che l’appello de quo risulta proposto nel rispetto dell’ulteriore termine di novanta giorni di cui allo stesso art. 21 bis testé citato (non risultando che la sentenza impugnata sia stata notificata all’odierna appellante incidentale, che era parte vittoriosa nel giudizio di primo grado): infatti, la sentenza in oggetto è stata pubblicata in data 5 settembre 2007, mentre l’appello incidentale risulta notificato a controparte il 4 dicembre 2007.

3. Peraltro, il predetto appello incidentale si appalesa infondato nel merito.
Ed invero, le doglianze in esso articolate si appuntano essenzialmente su due aspetti della sentenza impugnata:
a) il mancato accoglimento della domanda nella parte in cui si era chiesto al T.A.R. di pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa sostanziale della ricorrente, ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge 7 agosto 1990, nr. 241, come modificato dalla legge 14 maggio 2005, nr. 80;

b) la mancata estensione dell’ordine di provvedere anche alla Regione Puglia, cui il ricorso introduttivo era stato notificato in quanto titolare di poteri sostitutivi in caso di inerzia del Comune capofila dell’accordo di programma cui la ricorrente chiedeva di dare attuazione.

3.1. Quanto al primo profilo, l’appellante incidentale non contesta l’interpretazione del citato art. 2, comma 5, l. nr. 241 del 1990 fatta propria dal giudice di primo grado (e, anzi, richiama sul punto anche il conforme orientamento di questa Sezione), nel senso che il potere del giudice che provvede sul ricorso in materia di silenzio-inadempimento di esprimersi anche sulla fondatezza sostanziale dell’istanza del ricorrente deve intendersi riferito ai soli casi in cui siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolanti, e quindi manchi ogni margine di discrezionalità in capo all’amministrazione procedente; piuttosto, non condivide il giudizio espresso nella sentenza impugnata, secondo cui tali presupposti non sussistono nel caso di specie.
L’assunto riposa soprattutto sul disposto dell’art. 2, comma 203, lettera c), della legge 23 dicembre 1996, nr. 662, che nell’introdurre – tra l’altro – lo strumento del programma di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (P.R.U.S.S.T.) afferma che il relativo accordo di programma, una volta stipulato, “…è vincolante per tutti i soggetti che vi partecipano”: pertanto, si afferma, essendo stato nella specie l’accordo quadro di programma di cui al D.M. nr. 1169 dell’8 ottobre 1998 effettivamente stipulato fin dal 30 maggio 2003, alle Amministrazioni che lo avevano sottoscritto non restava che darvi attuazione in maniera, appunto, vincolante.
La Sezione non condivide tale argomentare, fondato su un’evidente confusione tra due ben diverse nozioni di vincolatività: è intuitivo, infatti, che la norma appena citata, nel conferire natura “vincolante” agli accordi di programma, altro non fa che richiamare i tipici effetti civilistici che caratterizzano ogni accordo stipulato tra pubblica amministrazione e privati, nel senso che essi, al pari di ogni stipulazione paritetica, impegnano i soggetti stipulanti a porre in essere le attività in essi previste e concordate.
Tale vincolatività, tuttavia, nulla ha a che vedere con le caratteristiche proprie dell’attività amministrativa vincolata, siccome contrapposta a quella discrezionale, la quale è connotata – come è noto – dall’assenza in capo al soggetto pubblico, in virtù di precise opzioni del legislatore, di qualsivoglia margine di scelta in ordine agli strumenti da impiegare ed alle modalità da seguire per il perseguimento di determinati fini.
Pertanto, laddove l’attuazione di un accordo di programma comporti, tra l’altro, anche l’adozione di atti amministrativi, l’amministrazione sarà bensì “vincolata” ad adottarli (nel senso civilistico sopra precisato), ma non per questo tali atti saranno necessariamente e sempre “vincolati”, ossia caratterizzati dall’assenza di ogni margine di discrezionalità, ben potendo residuare in capo al soggetto pubblico facoltà di scelta anche ampie in ordine a tempi, modalità e cadenza della loro adozione.
Sotto tale profilo, non può che condividersi il giudizio espresso dal T.A.R. pugliese, il quale ha ineccepibilmente rilevato l’ampia “riserva di discrezionalità amministrativa” che caratterizza l’attività, pur doverosa, di attuazione del P.R.U.S.S.T. “San Michele – Daunia 2000”, con riguardo alle necessarie valutazioni di compatibilità delle scelte urbanistico – programmatorie ad esso sottese rispetto alla più generale pianificazione urbanistica e socio-economica del Comune di Foggia (peraltro, in evoluzione anche in pendenza della procedura di adozione e attuazione del P.R.U.S.S.T. stesso), ciò che è più che sufficiente a escludere in radice ogni possibilità di intervento suppletivo in sede giurisdizionale.

3.2. Con riguardo al secondo aspetto dell’appello incidentale, anche su di esso deve ritenersi corretta la valutazione del giudice di primo grado, che ha escluso che la Regione Puglia potesse essere destinataria di ordine di provvedere ex art. 21 bis l. nr. 1034 del 1971.
Al riguardo, l’appellante incidentale invoca l’art. 5 del citato accordo di programma quadro, che impegnava l’Amministrazione regionale, qualora non vi avesse provveduto il Comune capofila (ossia, il Comune di Foggia) entro sessanta giorni dalla sottoscrizione dell’accordo, a promuovere entro il termine di ulteriori sessanta giorni un’apposita conferenza di servizi al fine di valutare e definire “…tempi e procedure per l’acquisizione delle varianti urbanistiche, non ancora definite”.
Tuttavia, occorre anzi tutto notare come l’intervento regionale così previsto abbia una chiara natura sostitutiva (in armonia con i più generali poteri sostitutivi riconosciuti all’Ente regionale in materia urbanistica, in ipotesi di inerzia dei Comuni); inoltre, tale intervento palesemente non è riferito all’intera procedura attuativa dell’accordo di programma, ma a un suo solo segmento, quello inerente all’adozione e all’approvazione delle varianti urbanistiche necessarie ad assicurare la compatibilità del P.R.U.S.S.T. con la pianificazione urbanistica generale.
Ciò che rende estremamente arduo ricostruire un autonomo silenzio-inadempimento della Regione, attesa la natura circoscritta e residuale dei poteri a questa riconosciuti in subiecta materia.

4. Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello incidentale va integralmente respinto, con l’integrale conferma della sentenza appellata.

5. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV:
– dichiara irricevibile l’appello principale;

– respinge l’appello incidentale proposto dalla società I.F.C. S.r.l.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 febbraio 2008 con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Raffaele Greco Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2008 n.1259 proviene da Giustamm.

Pres. C. Saltelli – Est. V. Carella
ANAS s.p.A. (Avv. Stato) Impresa Costruzioni Ing. B. Bosazza s.r.l. (n.c.)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara di una Impresa che ha inserito la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI nella busta relativa all’offerta economica anziché in quella contenente la documentazione amministrativa

Contratti P.A. – Gara – Impegno costituzione ATI – Busta offerta economica – Esclusione – Legittimità – Ragione

E’ legittima l’esclusione dalla gara della concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.
Infatti, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione) e, che la commisione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione in quanto, a garanzia della assoluta imparzialità, si vuole evitare che la conoscenza dell’entità del ribasso possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 759 del 2005, proposto da

ANAS spa in persona del suo Amministratore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, elettivamente domiciliata per legge in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

Impresa Costruzioni Ing. B. Bosazza s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’ATI con ICEIA s.r.l., non costituita in giudizio.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, n. 1512 del 22 ottobre 2004, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 16 del 17/01/2008;
Visti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 il consigliere Vito Carella;
Udito l’avv. dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con la sentenza in epigrafe, è stato accolto il ricorso proposto dall’ATI Bosazza – Iceia avverso la sua esclusione dalla gara, bandita dall’ ANAS per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della S.G.C. n. 131 “Carlo Felice”, aggiudicata poi alla Ditta Bruno di Stefanino Gaetano.
Il TAR ha ritenuto che il provvedimento di esclusione impugnato, motivato per la mancanza della dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, fosse illegittima in quanto tale dichiarazione esisteva ed era stata allegata all’offerta economica, come previsto dal bando di gara.
Avverso la sentenza ha proposto appello l’ANAS s.p.a. sostenendone l’erroneità e chiedendone la riforma, per non avere la concorrente inserita la dichiarazione di impegno nella busta contenente i documenti amministrativi, come richiesto dall’art.4 del bando, e necessaria per poter verificare i requisiti di partecipazione in relazione alle quote di associazione dichiarate.
Nel giudizio di appello la parte appellata non si è costituita.
Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Con l’appello in esame l’ANAS s.p.a. ha dedotto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, l’atto di esclusione si è correttamente basato sull’avvenuta violazione della lettera di invito, poiché l’ATI appellata:

– non inseriva la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, nella busta contenente i documenti amministrativi, comprovanti i requisiti di partecipazione, bensì unitamente all’offerta economica;
– non consentiva alla commissione di valutare (e non è determinazione presa per eccessivo formalismo) se il raggruppamento fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando, alla stregua degli altri concorrenti ammessi, avuto riguardo a
– violava la regola della segretezza della offerta economica, che esclude la produzione di documenti attinenti alla documentazione amministrativa insieme all’offerta economica, con conseguente illegittimità di ogni determinazione sulla sussistenza dei req
Sul punto va premesso che la sentenza impugnata:
– ha interpretato la lettera di invito nel senso che il relativo articolo 8 dispone che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica, in quasi letterale formulazione all’enunciato dell’art. 13, quinto com
– ha osservato che la commissione di gara ha errato nell’escludere l’offerta economica della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema in discussione.
Rileva il Collegio che questo Consiglio si è già pronunciato sulle questioni controverse, con una consolidata giurisprudenza della quale non vi è ragione per discostarsi ed alla quale si rinvia, ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
2. Ciò posto, va rilevato come la Commissione di gara ha correttamente interpretato la lettera di invito nel senso che andasse esclusa la concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.

Come ha più volte chiarito questo Consiglio, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione), e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione (cfr. Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839).
Nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, la lettera di invito (uniformandosi a tale principio generale) ha specificamente prescritto che l’offerta economica doveva essere inserita in una apposita busta, tale da consentire la segretezza nella fase di verifica della documentazione amministrativa relativa all’offerta presentata (Cons. St., VI, 12 dicembre 2002 n. 6795).
Infatti, l’articolo 8 della lettera di invito si limita a disciplinare la partecipazione a gara delle Associazioni Temporanee di Imprese a costituirsi, disponendo che “l’offerta, nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara, deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o i Consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse Imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come Capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Il predetto mandato dovrà contenere, tra l’altro, le rispettive percentuali di partecipazione”.
Viceversa, l’art. 4 della medesima lettera, nel regolare la presentazione delle offerte e la relativa documentazione:
– richiama l’attenzione sul fatto che in caso di ATI, o Consorzio o Geie non ancora costituiti, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto (modulo/ lista offerta prezzi) e suoi allegati (elenco prezzi descrittiv
– chiarisce che i suddetti atti (modulo/ lista offerta prezzi) e i suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) “dovranno essere contenuti in apposita busta (nella quale non dovranno essere inseriti altri documenti) che verrà firmata e sigill
E’ resa così palese la differenza tra offerta e offerta economica nonché tra dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI (da allegarsi alla documentazione amministrativa per il successivo riscontro rispetto ai contenuti dell’offerta economica) e sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i rappresentanti legali del Raggruppamento con allegata la specifica dichiarazione relativa all’offerta economica (circa gli oneri di sicurezza, i prezzi formulati, le quantità e voci dei materiali, il subappalto e quant’altro).
Adempimenti che sono funzionali a scopi diversi, sui cui contenuti la lettera di invito non è affatto confusa o ambigua.
3. Dunque, l’argomento del TAR secondo cui “la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea”, non può essere condiviso perché non sono presi in considerazione i diversi ambiti di rilevanza dell’impegno e della sottoscrizione congiunta dell’offerta (economica).

Il senso comune delle espressioni usate, e l’interpretazione seguita costantemente in materia di gare di appalto, non lasciano adito a dubbi sul senso effettivo delle prescrizioni di gara in questione.
Il raggruppamento appellato sembra ignorare che la documentazione diversa dalla offerta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla verifica che le imprese partecipanti abbiano i requisiti per ottenere l’appalto e, nello specifico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate.
Tale esame deve svolgersi – a garanzia della assoluta imparzialità – senza conoscere l’offerta economica, ossia nella specie, l’entità del ribasso, onde evitare che la particolare convenienza di una offerta possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione (cons. St., VI, 20 dicembre 2001, n. 6316).
4. L’appello va perciò accolto e la sentenza deve essere riformata.

Sussistono i giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite relative al doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Dichiara la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio dell’11 gennaio e del 15 gennaio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente f.f.
Salvatore Cacace – Consigliere
Sergio De Felice – Consigliere
Eugenio Mele – Consigliere
Vito Carella – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2008 n.1261 proviene da Giustamm.

Pres. L. Cossu – Est. S. De felice
Regione Lazio (Avv. G. Lallini) c/ Società Cooperativa Edilizia “La certezza srl” (Avv. M. Colarizi) e Ministero Infrastrutture (Avv. Stato)

sull’illegittimità del provvedimento di rigetto della domanda di finanziamento per la realizzazione di alloggi economici popolari determinato da motivi inerenti a successive modifiche soggettive della compagine societaria e dallo jus superveniens

1. Urbanistica e Edilizia – Alloggi economici popolari – Società cooperativa – Modifica soci – Domanda finanziamento – Rigetto – Illegittimità.

2. Urbanistica e Edilizia – Programmi costruttivi – Indizione procedure finanziamento – Jus superveniens – Deliberazioni – Salvezza – Ragione.

1. E’ illegittimo il provvedimento di reiezione della domanda di finanziamento per la realizzazione di alloggi economici popolari, inoltrata da una società cooperativa, già invero ammessa alla procedura ed utilmente sorteggiata, in ragione della sola diversità di soggetti oggi componenti rispetto a quelli originari, considerato che la sussistenza in capo agli attuali soci dei previsti requisiti è stata positivamente verificata.

2. E’ illegittimo il diniego che si fonda sullo jus superveniens visto che le procedure di finanziamento di programmi costruttivi iniziati nel vigore della legge n. 60 del 1963 debbono continuare ad avere il loro corso, anche in ragione del disposto del DPR n. 1036/1972, che – con disciplina transitoria, rectius, intertemporale – ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento adottate secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solamente i nuovi organi ed enti indicati dalla legge a quelli soppressi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n. 3218/2004 proposto in appello dalla

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Lallini, con il quale domicilia in Roma, Viale Mazzini n.134;

la Società Cooperativa Edilizia “La certezza srl”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Colarizi, con il quale domicilia in Roma, via Panama n.12;

nonché contro

il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza n. 13457 depositata in data 30 dicembre 2003 con la quale il TAR Lazio, sezione prima ter, ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento adottato dalla Regione Lazio del 17 marzo 2003 n. 40578 di reiezione della domanda di finanziamento ex lege n. 60/1963 avanzata dalla ricorrente per la realizzazione di alloggi economici popolari a valere su fondi GESCAL.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Cooperativa “La certezza srl” e del Ministero Infrastrutture;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 29 gennaio 2008 il Consigliere Sergio De Felice e uditi l’avvocato Lallini, l’avvocato Colarizi e l’avvocato dello Stato Ventrella;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio la società cooperativa “La certezza srl” impugnava il su menzionato provvedimento, con il quale l’amministrazione regionale del Lazio riteneva di non poter concedere alla medesima il finanziamento in relazione a una iniziativa edilizia per la realizzazione di n. 14 alloggi per il quale era stata sorteggiata.
La Regione Lazio aveva ritenuto di motivare l’atto negativo sulla base del fatto che era avvenuto il subingresso di nuovi soci in sostituzione di tutti i soci originariamente associati all’epoca della domanda, e perché il disposto dell’art. 25 della l. n. 457/78 prevederebbe la indizione di nuovi bandi di concorso per la assegnazione dei residui fondi Gescal.
Il Tribunale adito accoglieva il ricorso condividendo le proposte censure. Da un lato il primo giudice affermava che, una volta ammessa la società, le modifiche relative alla composizione della compagine sono irrilevanti, anche a causa del lungo tempo trascorso; anche l’altro motivo di diniego, secondo il quale la nuova legge (art. 25) n. 457/78 imporrebbe la indizione di nuovi bandi di concorso, è in contrasto con quanto sostenuto dal medesimo primo giudice e dal Consiglio di Stato, sulla necessità di portare a termine le procedure di finanziamento iniziate nel vigore della legge n. 60 del 1963, in ragione dell’art. 13 del DPR n. 1036/1972, che ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solo i nuovi organi e enti indicati dalla legge a quelli soppressi.
Avverso tale sentenza propone appello la Regione Lazio, affidandosi alle seguenti censure.
In primo luogo, il finanziamento non può avere luogo in quanto i fondi sono esauriti, trattandosi di fondo di rotazione; si sostiene la contraddittorietà della sentenza, che, da un lato, afferma la irrilevanza delle modifiche della compagine societaria e, dall’altro lato, sostiene che naturalmente i soci debbono possedere tutti i requisiti soggettivi per il finanziamento al momento della erogazione del contributo.
Si fa presente, inoltre, che la determinazione impugnata era stata adottata sulla base della legge n. 457/1978, e non sulla base della precedente legge n. 60/1963; in tale determinazione si specificava solo che il riconoscimento dei requisiti soggettivi non comportava automaticamente la ammissione a finanziamento, in quanto tutti i soci erano diversi rispetto ai partecipanti iniziali e pertanto andavano vagliate ex novo tutte le posizioni. Inoltre il mutamento totale della compagine sociale è ammesso dalla nuova legge n. 457/78, ma non dalla legge n. 60/1963.
Si censura la sentenza anche perché non ha attentamente verificato se anche i nuovi soci fossero in possesso dei requisiti soggettivi previsti,.
Si sostiene la legittimità dell’operato della amministrazione, in quanto la Commissione provinciale assegnazione alloggi per la verifica dei requisiti invitò la cooperativa alla presentazione dei documenti richiesti, che non furono presentati.
Si sono costituiti sia la cooperativa appellata che l’amministrazione statale, chiedendo il rigetto dell’appello. Il Ministero delle Infrastrutture rileva che nei suoi confronti è stato notificato l’appello, nonostante la pronuncia di estromissione emessa dal primo giudice, della quale chiede conferma.
Alla udienza pubblica del 29 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

1.L’appello è infondato e come tale da rigettare.
La Regione Lazio aveva ritenuto che sussistessero due motivi di diniego rispetto alla erogazione della sovvenzione pubblica: 1) il subentro di nuovi soci rispetto alla compagine sociale iniziale; 2) la entrata in vigore della legge n. 457/1978, che avrebbe assoggettato all’espletamento di nuove procedure concorsuali per l’assegnazione dei fondi GESCAL.

2. I motivi evidenziati dalla appellante Regione sono destituiti di fondamento.
Come correttamente osservato dal primo giudice, una volta ammessa la società cooperativa alla partecipazione alla procedura, in virtù della sussistenza della meritevolezza del suo programma, le successive modificazioni della compagine societaria, attesa anche la sussistenza della personalità giuridica della società in questione, non possono incidere sulla possibilità di ultimazione della procedura di concessione del finanziamento.
Da un lato permane la finalità del procedimento in questione di realizzare l’interesse pubblico connesso alla realizzazione degli alloggi anche a seguito del subingresso di nuovi soci in seno alla società cooperativa richiedente; dall’altro lato, è certamente necessario che sussistano (anche) in capo ai nuovi soci effettivi i requisiti soggettivi prescritti e già verificati con riferimento alla originaria compagine societaria, ma tale argomentazione – della necessaria verifica dei requisiti nei successivi soci – conferma la legittimità e la possibilità giuridica di tale fattispecie.
Tale interpretazione è in linea anche con il bando relativo alla procedura concorsuale in questione.
L’articolo 4 del bando di concorso indetto per la selezione delle società cooperative da ammettere al finanziamento, di 20.10.1970, lex specialis della procedura, stabiliva la possibilità per le cooperative sorteggiate utilmente di sostituire i soci aspiranti con altri soci, purchè in possesso dei requisiti di legge.
Deve aggiungersi, quale osservazione ulteriore, che nella specie, la modificazione – pur se integrale, ma la sostanza non cambia – della compagine societaria della cooperativa è stata indotta e causata dal lunghissimo tempo trascorso dal momento della indizione della procedura fino all’atto di adozione del provvedimento finale, sicchè il fattore temporale, lungi dall’essere attribuibile ad una inerzia colposa nel tempo da parte del soggetto interessato, costituisce proprio la causa fattuale di tali numerosi mutamenti dei singoli soci.
In modo illegittimo, quindi la Regione Lazio aveva ritenuto di non poter ammettere alla erogazione del finanziamento in parola della cooperativa, già invero ammessa alla procedura e utilmente sorteggiata, in ragione della sola diversità di soggetti oggi componenti rispetto a quelli originari, considerato che la sussistenza in capo agli attuali soci dei previsti requisiti è stata positivamente verificata dallo IACP di Roma, a ciò delegato dalla Regione appellante in virtù di delibera regionale n. 7736 del 9.12.1986, come risulta dalla determinazione direttoriale del 9 agosto 2000, in atti.

3. Allo stesso modo è destituito di fondamento e non idoneo a rendere legittimo il diniego, il motivo che si fonda sullo jus superveniens rispetto al regime di assegnazione dei fondi GESCAL.
Come già osservato da questo Consiglio di Stato sezione IV, con decisione n. 39 del 12 febbraio 1985, le procedure di finanziamento di programmi costruttivi iniziatesi nel vigore della legge n. 60 del 1963 debbono continuare ad avere il loro corso, anche in ragione del disposto dell’articolo 13 del DPR n.1036/1972, che – con disciplina transitoria, rectius, intertemporale – ha fatto salvi gli effetti delle deliberazioni di indizione delle procedure di finanziamento adottate secondo il regime pregresso, intendendosi sostituiti solamente i nuovi organi ed enti indicati dalla legge a quelli soppressi.
L’art. 24 della l. n. 457 del 1978 prevede che per l’acquisto e l’assegnazione di abitazioni comprese in programmi di edilizia agevolata o convenzionata o realizzata da cooperative edilizie fruenti di contributo comunque a carico dello Stato finanziate con leggi anteriori alla medesima legge, restano fermi i requisiti e le procedure in esse stabilite.
Il primo giudice ha anche condivisibilmente osservato che non può considerarsi motivo ostativo alla conclusione della procedura da parte della Regione il fatto che all’epoca della entrata in vigore della citata legge n. 457, ferme le competenze della Regione in merito all’accertamento dei requisiti dei soci, le procedure di finanziamento ex legge n.60/1963 facessero capo allo Stato, essendo il CER subentrato nelle attribuzioni già spettanti alla Gescal.
Il succedersi di competenze non può assumere rilevanza preclusiva dell’adozione oggi, da parte della Regione – che in realtà non contesta la propria competenza – di un provvedimento conclusivo di quelle procedure sempre alla stregua della disciplina di quella legge, considerato che nelle more è sopravvenuta la devoluzione dell’intera materia alla competenza delle Regioni ex D.Lgs. n. 112/1998, con conseguente conferimento alle Regioni dei fondi già gestiti dal CER.

4. L’altro motivo di diniego addotto dalla appellante Regione – sopravvenuta impossibilità di erogazione del beneficio per supposto esaurimento dei fondi disponibili – a parte la inammissibilità di una postuma motivazione del provvedimento impugnato, non merita considerazione.
Infatti, tale circostanza è del tutto estranea alla motivazione del provvedimento reiettivo; inoltre, come osserva la cooperativa, non smentita, successive disponibilità di fondi sono avvenute a favore della Regione, come prova l’accordo di programma Stato- Regione Lazio del 19 aprile 2001.
Allo stesso modo, deve rilevarsi come non possano trovare ingresso in tale sede – limitata nell’oggetto del giudizio alla legittimità o meno del provvedimento impugnato in primo grado – osservazioni sollevate dalla appellante Regione in merito alla fase esecutiva e alle difficoltà di reperimento dei fondi riscontrate dal commissario ad acta.

5. Va confermata la pronuncia di primo grado di estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture, destinatario in realtà della sola notifica dell’appello, solo a titolo di denuntiatio litis – a cagione della sua estraneità al medesimo.
In realtà, il primo giudice ha accolto la richiesta di estromissione dal giudizio, sul punto non è stata proposta impugnazione, né i motivi di appello sono stati proposti nei confronti dell’amministrazione statale.

6. Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
La condanna alle spese del giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila) a favore della società cooperativa appellata; compensa nei confronti del Ministero delle Infrastrutture.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 gennaio 2008, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Cossu, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Vito Carella, Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/3/2008 n.1263 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres – U. Giovannini Est.
Ca’ Rosi Srl ed altri (Avv. G. Cantelli) contro il Comune di Parma (Avv. S. Reverberi)

l’ordine di bonificare direttamente un sito inquinato può essere impartito unicamente all’effettivo responsabile dell’inquinamento

Ambiente – Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordine di bonifica diretta del sito al proprietario dell’area inquinata – Art. 17 del D. Lgs. n. 22 del 1997 art. 8 del D.M. 471 del 1999 – Può essere impartito unicamente all’effettivo responsabile dell’inquinamento

Sulla base di quanto previsto dall’art. 17 del D. Lgs. n. 22 del 1997 e dall’art. 8 del D.M. 471 del 1999, l’ordine di bonificare direttamente un sito inquinato può essere impartito unicamente all’effettivo responsabile dell’inquinamento, con la conseguenza che, in caso di mancata identificazione di questi, dovrà essere l’amministrazione locale a provvedere “ex officio” alle operazioni di bonifica. Nel caso in esame, pertanto, risulta illegittimo avere ordinato agli attuali proprietari, non coinvolti in alcun modo nel fatto causativo dell’inquinamento, “l’esecuzione di interventi di bonifica e ripristino ambientale dell’area inserita nel P.A.E.”, essendo tali soggetti unicamente assoggettati all’onere, di natura reale, di dovere rifondere all’amministrazione comunale le spese da questa sostenuta per avere effettuato le suddette operazioni.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 197 del 2005, proposto da:

Ca’ Rosi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., Ghiaini Oribio Srl, in persona del legale rappresentante p.t. e dalla Sig.ra Lusetti Giovanna, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giancarlo Cantelli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, stradello di p.le Boito 1;

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sara Reverberi, con domicilio eletto presso lo studio della medesima, in Parma, via Cocconcelli 4;

delle tre ordinanze tutte adottate in data 4/3/2005, con la quale il Comune di Parma impone ai ricorrenti la bonifica ed il ripristino ambientale del sito inquinato nell’area denominata “Ambito estrattivo PII 2^ fase” in località Molino di Malandrino e di ogni altro atto presupposto, connesso od attuativo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5/2/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con i provvedimenti impugnati, di identico contenuto, il Comune di Parma ha ordinato ai ricorrenti e ad altre due imprese, nella loro veste di attuali proprietari dei terreni di cui in epigrafe, tutti da destinarsi a cava ed in quanto tali compresi nell’Ambito estrattivo PII 2^ fase del P.A.E. di “provvedere a proprie spese ad adottare i necessari interventi di bonifica e ripristino ambientale delle aree inquinate ubicate in località Molino di Malandrino.
I ricorrenti, dopo avere illustrato le principali circostanze di fatto afferenti la causa in trattazione, deducono, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
1)Violazione dell’art. 8 D.M. n. 471 del 1999 e dell’art. 17 del D. Lgs. n. 22 del 1997; Violazione dei principi in materia di procedure ad evidenza pubblica; Eccesso di potere per sviamento, illogicità, travisamento di fatti ed ingiustizia manifesta;
Il Comune del tutto illegittimamente l’ordinanza impugnata unicamente nei confronti degli attuali proprietari – non inquinatori – delle aree da mettere in sicurezza e bonificare.
Secondo l’ormai consolidato orientamento della giustizia amministrativa in materia, l’attuale proprietario delle aree inquinate se non è il responsabile dell’inquinamento – può essere destinatario dell’ordinanza comunale ex art. 17 del D. Lgs, n. 22 del 1997 ed ex art. 8 D.M. n. 471 del 1999 solo in via sussidiaria rispetto ai responsabili e comunque detta responsabilità è circoscritta all’onere di risarcire l’ente pubblico che abbia proceduto d’ufficio a bonificare l’area, non potendosi estendere la stessa fino alla predisposizione di un piano di bonifica e/o all’esecuzione materiale delle relative operazioni.
Ai sensi dell’art. 17, comma 10, del D. Lgs. n. 22 del 1997, qualora l’effettivo responsabile dell’inquinamento resti ignoto, dovrà essere l’amministrazione comunale o regionale a provvedere a mettere in sicurezza e bonificare il sito, potendo poi questa addebitare il costo sostenuto per tale operazioni ai proprietari delle aree a titolo di onere reale gravante sull’immobile.
Una lettura diversa della normativa di riferimento, tale da equiparare il proprietario non colpevole al responsabile dell’abuso, si porrebbe in palese contrasto con il principio comunitario “chi inquina paga” di cui alla direttiva n. 91/156 richiamata dal D. Lgs n. 22 del 1997.
Con memoria depositata in data 28/12/2007, i ricorrenti, dopo avere ribadito le suesposte argomentazioni e replicato alle difese avversarie, insistono per l’accoglimento del gravame, vinte le spese.
L’ Amministrazione Comunale di Parma, costituitasi in giudizio, chiede che il ricorso sia respinto per infondatezza dello stesso con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di lite.
Alla pubblica udienza del 5/2/2008, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso, alcuni dei proprietari di aree destinate ad attività estrattive site in Comune di Parma, località Molino di Malandriano, nell’ambito delle quali si trova un sito inquinato, chiedono l’annullamento delle tre coeve ordinanze con le quali il Sindaco di Parma ha loro ingiunto, ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. n. 22 del 1997 e dell’art. 8 del D.M. n. 471 del 1999 di “provvedere a proprie spese ad adottare i necessari interventi di bonifica e ripristino delle aree inquinate”.
Il Tribunale deve rilevare la fondatezza dell’unico articolato motivo di ricorso, nella parte rilevante violazione e falsa applicazione delle norme sopra citate.
Invero, dalle tre identiche ordinanze comunali non è dato riscontrare alcun elemento oggettivo che colleghi i ricorrenti – attuali proprietari delle aree inquinate – al fatto causativo dell’inquinamento (ritombamento di attività estrattive pregresse risalenti agli anni 70 e 80 effettuato mediante livelli di materiali di riporto superiori ad alcuni parametri previsti nel D.M. 471 del 1999).
Al riguardo il Comune, nei gravati provvedimenti accenna unicamente alla “completa accessibilità dell’area”, ma tale elemento non è né sufficiente né idoneo al coinvolgimento dei ricorrenti nell’evento inquinante.
In primo luogo risulta incontestato che gli stessi all’epoca del fatto (circoscritto agli anni 70/80 dagli stessi tecnici del Servizio Ambiente del Comune) non fossero ancora proprietari delle suddette aree ed in secondo luogo occorre osservare che, trattandosi di fattispecie relativa alla messa in sicurezza e bonifica di un sito inquinato (art. 17 D. Lgs. n. 22 del 1997), per la quale vige il principio secondo cui “chi inquina paga” e non a quella concernente l’abusivo deposito di rifiuti (art. 14 stesso D. Lgs.), in riferimento alla quale il proprietario dell’area può essere ritenuto responsabile non solo a titolo di dolo ma anche di colpa, gli attuali ricorrenti non potrebbero essere ritenuti responsabili dell’inquinamento a causa di un comportamento che – a tutto concedere – potrebbe qualificarsi quale “culpa in vigilando”.
Né può ritenersi, come invece afferma la difesa del Comune, che tale obbligo dei proprietari di provvedere direttamente al ripristino ambientale dell’area debba essere ricondotto al potere sindacale di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti stante che, nella specie, il Comune risulta avere espressamente fatto uso dello specifico potere ordinatorio previsto dall’art. 8 del D.M. n. 471 del 1999 proprio per i casi di messa in sicurezza e risanamento di siti inquinati.
In ogni caso, anche a voler ritenere, in via di mera ipotesi, che il Comune abbia adottato una tipica ordinanza “extra ordinem”, detto provvedimento sarebbe parimenti illegittimo, in quanto, come ha rilevato la difesa dei ricorrenti, nella fattispecie in esame, ove si ordina la bonifica di una cava dismessa il cui non corretto (ed inquinante) ritombamento risale, per espressa ammissione degli stessi tecnici comunali, agli anni 70/80, sembrano del tutto insussistenti i presupposti dell’estrema urgenza di provvedere e dell’impossibilità di ricorrere agli ordinari rimedi previsti dall’ordinamento che legittimano il Sindaco ad adottare tali provvedimenti.
Sulla base delle considerazioni che precedono, risultano pertanto illegittime le ordinanze impugnate, posto che, sulla base di quanto previsto dall’art. 17 del D. Lgs. n. 22 del 1997 e dall’art. 8 del D.M. 471 del 1999, l’ordine di bonificare direttamente un sito inquinato può essere impartito unicamente all’effettivo responsabile dell’inquinamento, con la conseguenza che, in caso di mancata identificazione di questi, dovrà essere l’amministrazione locale a provvedere “ex officio” alle operazioni di bonifica..
Nel caso in esame, pertanto, risulta illegittimo avere ordinato agli attuali proprietari non coinvolti in alcun modo nel fatto causativo dell’inquinamento, “l’esecuzione di interventi di bonifica e ripristino ambientale dell’area inserita nel P.A.E.”, essendo tali soggetti unicamente assoggettati all’onere, di natura reale, di dovere rifondere all’amministrazione comunale le spese da questa sostenuta per avere effettuato le suddette operazioni (v. C.d.S., sez. VI, 5/9/2005 n. 4525; T.A.R. Lazio –LT- 5/9/2006 n. 600; T.A.R. Lombardia –BS- 16/3/2006 n. 291).
Per le suesposte ragioni, il ricorso è accolto e, per l’effetto, sono annullate le ordinanze impugnate.
La natura assorbente del motivo accolto si ritiene che possa esimere il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso non esaminati ove non confluenti in quello accolto.
Le spese seguono la soccombenza ed esse sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla le ordinanze impugnate.
Condanna il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., quale parte soccombente, al pagamento, in favore di parte ricorrente delle spese relative al presente giudizio, che sono liquidate per l’importo onnicomprensivo di €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre I.V.A. e C.P.A.. Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2008, con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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