Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
A.C. (avv. A. Nicolini) c MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ora MINISTERO DELLA GIUSTIZIA) (Avv. dist. St.)

sull’irrogabilità della sanzione disciplinare anche dopo il collocamento del dipendente pubblico in congedo assoluto

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Motivi di ricorso non proposti in sede amministrativa – Inammissibilità – Onere della prova – Spetta alla P.A..

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – A seguito di ricorso gerarchico – In materia disciplinare – Tempestività – Fattispecie.
3. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sanzione – Preclusione Congedo assoluto – Non sussiste.

1. Ai fini dell’ammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto contro la decisione di rigetto del ricorso gerarchico, la prova della difformità dei motivi dedotti in sede di giustizia rispetto a quelli enunciati in sede giurisdizionale, incombe sull’Amministrazione. (1)

2. Quantunque ai sensi dell’articolo 21 della D. Lgs. 30 ottobre 1992, n. 449, la possibilità di proporre istanza di riesame al Ministro è prevista esclusivamente avverso le sanzioni di sospensione dal servizio e della destituzione mentre non è prevista per la semplice censura, deve concludersi per la tempestività del ricorso giurisdizionale, successivo a ricorso gerarchico, laddove il decreto di irrogazione della censura, abbia espressamente indicato la possibilità di presentare istanza di riesame al Ministro in applicazione analogica del ridetto art. 21, D.Lgs. n. 449/92.(2)

3. La collocazione in congedo assoluto di un dipendente del Corpo di polizia penitenziaria non è di ostacolo all’irrogazione della sanziona disciplinare, dal momento che quest’ultima, analogamente a quanto previsto per gli appartenenti alle Forze armate, incide comunque sul complessivo status che il soggetto mantiene anche dopo la cessazione dal servizio attivo.(3)

— *** —

(1) Secondo T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 13 OTTOBRE 2000 n. 631, in questa Rivista, sono da ritenere inammissibili in sede di ricorso giurisdizionale, avverso una decisione adottata a seguito di ricorso gerarchico, motivi nuovi di ricorso che non risultino proposti nella predetta sede contenziosa amministrativa, a meno che il termine a ricorrere contro l’originario provvedimento impugnato non sia ancora decorso
(2) Non constano precedenti specifici in termini in questa Rivista .
(3) Il Collegio, enunciando il principio di cui in massima, non si sofferma sulla questione relativa alla sopravvivenza o meno dell’articolo 118 del T.U. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, secondo cui “Qualora nel corso del procedimento disciplinare il rapporto d’impiego cessi anche per dimissioni volontarie o collocamento a riposo a domanda, il procedimento stesso prosegue agli effetti dell’eventuale trattamento di quiescenza e previdenza.”.
In tema d’interpretazione dell’art. 118, T.U. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 vengono citate CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 1 gennaio 1950, n. 702; T.A.R. LOMBARDIA – SEZIONE III – Sentenza 12 novembre 1996, n. 1609. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1319/1999 proposto da

A C., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Nicolini, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Gramsci 18, presso lo studio del medesimo;

MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA), rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici in via Dante numero 23 è domiciliato per legge;

del decreto numero 020672/4731 del 24 agosto 1999 con il quale il Ministro ha respinto il ricorso avanzato dal ricorrente;


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 22 febbraio 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Pietro Cella, su delega, e Giandomenico Tenaglia per l’amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il signor Giuseppe Cocco, in qualità di ispettore della Polizia penitenziaria è stato sottoposto a procedimento disciplinare al termine del quale si è visto irrogare la sanzione disciplinare della censura dal Direttore generale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria.
Il Cocco ha proposto ricorso al Ministro ma l’impugnazione è stata rigettata con decreto ministeriale del 24 agosto 1999.
Avverso tale atto propone ricorso deducendo le seguenti censure.
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 445 del codice di procedura penale e 3 della legge numero 241/1990.
Poiché il procedimento disciplinare è stato impostato esclusivamente con riferimento agli esiti del procedimento penale in cui era coinvolto il ricorrente, che si è concluso con l’applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, tale sentenza, ai sensi del successivo articolo 445, non potrebbe avere alcuna ulteriore efficacia.
2) violazione e falsa applicazione degli articoli 1 della legge 8 giugno 1996 numero 424 e 118 del d.p.r. numero 3/57.
In base alle disposizioni richiamate il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere interrotto nel momento in cui il dipendente è stato collocato in congedo per infermità.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto; in via preliminare il Ministero ha eccepito l’inammissibilità del ricorso.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

Il Ministero ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso contro il decreto con cui il Ministro ha rigettato il ricorso amministrativo proposto avverso il decreto del Direttore generale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria.
Rileva la difesa dell’amministrazione che il ricorso giurisdizionale amministrativo pedissequo ad un ricorso giustiziale è proponibile nei ristretti limiti dei motivi già fatti valere in sede amministrativa; perciò sarebbe onere della parte ricorrente offrire la prova della sussistenza delle condizioni di ammissibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo.
Tale prova sarebbe mancata perché il ricorrente non ha neppure prodotto in giudizio copia del ricorso amministrativo dalla quale potesse evincersi se ed entro quali limiti vi fosse coincidenza tra i motivi dedotti a sostegno di quest’ultimo e quelli dedotti a sostegno del ricorso giurisdizionale amministrativo.
L’eccezione così proposta è infondata in quanto è sufficiente la prova della proposizione del ricorso amministrativo (desumibile dalle premesse del provvedimento impugnato) per soddisfare il requisito della tempestività del ricorso giurisdizionale; spetta all’amministrazione l’onere della prova, qualora intenda contestare la non coincidenza delle censure proposte con i due rimedi.
Nel caso di specie tale onere non è stato soddisfatto posto che l’amministrazione non ha depositato, come avrebbe potuto, copia del ricorso amministrativo a suo tempo proposto dal militare.
Semmai vale la pena di sottolineare che, ai sensi dell’articolo 21 della DL.gs. 30 ottobre 1992, numero 449, dettante norme relative alle sanzioni disciplinari per il personale del Corpo di polizia penitenziaria, la possibilità di proporre istanza di riesame al Ministro è prevista esclusivamente avverso le sanzioni di sospensione dal servizio e della destituzione mentre non è prevista per la semplice censura.
Tuttavia il ricorrente è stato indotto a proporre istanza di riesame dallo stesso Direttore generale che, con il decreto di irrogazione della censura, ha espressamente indicato la possibilità di presentare istanza di riesame al Ministro in applicazione analogica dell’articolo 21 del DL.gs. numero 449/1992; conseguentemente il ricorso avverso il decreto del Ministro può considerarsi tempestivo.
Con il primo motivo dunque il ricorrente sostiene che tutto il procedimento disciplinare è stato impostato e si è sviluppato esclusivamente con riferimento agli esiti del procedimento penale che lo ha coinvolto e che si è concluso con l’applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale; inoltre, il successivo articolo 445 dispone che tale sentenza non presuppone alcun puntuale accertamento della responsabilità dell’imputato ed esclude l’efficacia della decisione patteggiata nei giudizi civili e amministrativi.
Da tali premesse il ricorrente deduce la violazione delle disposizioni penali indicate nonché dell’articolo 3 della legge numero 241/1990.
La censura è destituita di fondamento poiché dalla documentazione riguardante il procedimento disciplinare, depositata in atti, si evince l’articolata istruttoria eseguita dall’amministrazione e dal funzionario istruttore, nonché l’accertamento del fatto addebitato al militare; perciò la sanzione irrogata risulta adeguatamente motivata e fondata su una completa istruttoria.
Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che, in riferimento agli articoli 1 della legge 8 giugno 1996 numero 424 nonché 118 del D. P. R. 10 gennaio 1957 numero 3, il procedimento disciplinare avrebbe dovuto essere interrotto dal momento in cui egli è stato collocato in congedo per infermità.
Rileva il Collegio che, in effetti, il Cocco è stato giudicato non idoneo permanentemente al servizio e da collocare in congedo assoluto, come risulta dalle note ministeriali del 2 e 3 novembre del 1998 depositate in atti.
Al di là della sopravvivenza o meno dell’articolo 118 del d.p.r. numero 3/1957 (Consiglio Stato sez. IV, 1 gennaio 1950, n. 702; T.A.R. Lombardia Milano sez. III 12 novembre 1996, n. 1609), ritiene il collegio che nel caso di specie sussista il potere dell’amministrazione di concludere il procedimento disciplinare in considerazione del fatto che il destinatario fa parte del Corpo di polizia penitenziaria perciò, analogamente a quanto previsto per gli appartenenti alle Forze armate, la sanzione disciplinare incide comunque sul complessivo status che il soggetto mantiene anche dopo la cessazione dal servizio attivo.
Oltre tutto, non è stato depositato agli atti del processo l’atto con cui il militare è stato definitivamente posto in congedo.
Per tali considerazioni, anche la seconda censura è infondata ed il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 22 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti; Est. R. Panunzio
P.M.G. e P.G. (avv.ti S. Porcu e M. Barberio) c COMUNE DI MACOMER (avv. P. Cubeddu) DIRIGENTE DELL’UFFICIO TECNICO DEL COMUNE DI MACOMER (n. c.) e nei confronti di P. C. (n.c.) e di I. F (avv. P. Franceschi)

sulla necessità di notificare ai proprietari confinanti, ai fini del decorso del termine di impugnazione, il provvedimento di approvazione di una variante “specifica” e sull’obbligo di comunicazione ai medesimi dell’avvio del procedimento di approvazione di una disciplina derogatoria in tema di distanze tra le costruzioni

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Termine – Decorrenza – In materia edilizia e urbanistica – Dalla notifica o comunicazione del provvedimento – Fattispecie.

2. Atto amministrativo – Comunicazione di avvio – In materia edilizia e urbanistica – Necessità – Fattispecie.

1. In caso di variante “specifica”, che incide esclusivamente su un immobile determinato, l’amministrazione ha l’obbligo della comunicazione o notifica del provvedimento finale, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, ai soggetti che vengono in qualche misura “toccati” dalla variante stessa, in quanto, se pur non specificamente menzionati nell’atto, sono facilmente individuabili. (1)

2. L’avvio del procedimento di deroga alla disciplina legale delle distanze deve essere espressamente comunicato ai proprietari confinanti, che risentono negativamente della deroga. (2)

— *** —

(1) L’indirizzo giurisprudenziale è consolidato: v., ad esempio, ancorché risalente, T.A.R. Campania Napoli, 25 settembre 1985, n. 486, la quale ha ritenuto che al fine dell’individuazione del giorno di decorrenza del termine per proporre impugnativa contro il piano regolatore generale o una sua variante occorre considerare che, in tal caso, l’individuazione dei soggetti interessati, ai quali si rivolgono le prescrizioni, non richiede un’ulteriore autonoma determinazione amministrativa, ma può avvenire, “omisso aliquo medio”, procedendosi ad un mero riscontro dei registri catastali ed ipotecari con riferimento al momento dell’entrata in vigore del piano stesso; il piano regolatore generale, infatti, considera un determinato territorio, i cui immobili appartengono a ben individuati soggetti, cosicché una sua prescrizione che incida su alcuni immobili influisce esclusivamente sulla situazione soggettiva dei relativi proprietari e non è di per se suscettibile di applicazione ulteriore, essendo i suoi dettati riferiti soltanto a quegli immobili; pertanto, per l’impugnativa da proporsi da tali soggetti non si applica la regola di cui all’art. 2 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, secondo la quale il termine decorre, per le persone non direttamente contemplate nell’atto, dalla pubblicazione di questo, bensì deve applicarsi il principio secondo il quale il termine per l’impugnativa decorre, per i soggetti contemplati nel provvedimento, dalla data di notifica o di piena conoscenza dell’atto. Per l’impugnativa decorre, per i soggetti contemplati nel provvedimento, dalla data di notifica o di piena conoscenza dell’atto. T.A.R. Piemonte, 22 febbraio 1983, n. 112: il termine di impugnazione di un decreto regionale di approvazione della variante di edilizia scolastica che individui espressamente le aree vincolate, menzionando nominativamente i relativi proprietari, decorre dalla data di notifica dell’atto stesso ai singoli proprietari o dalla piena conoscenza che gli stessi ne abbiano avuto e non dalla pubblicazione nel bollettino ufficiale della regione.
Secondo T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V – Sentenza 6 ottobre 2005 n. 16134, in questa Rivista, la circostanza che il provvedimento amministrativo venga notificato al destinatario su istanza di privati e non dall’amministrazione competente impedisce di ritenere acquisita la effettiva e piena conoscenza del suddetto provvedimento. Né tantomeno la notifica su istanza di privati effettuata dall’ufficiale giudiziario è idonea ad integrare la certezza legale della fonte che ha emanato l’atto. Ne consegue che la notifica effettuata con tali modalità non è idonea a far decorrere il termine decadenziale di impugnazione dell’atto amministrativo
(2) Cfr., in motivazione, TAR SARDEGNA – Sentenza 26 settembre 2001 n. 1032.Il Collegio ha osservato che “L’amministrazione, nel bilanciamento fra l‘interesse privato e quello pubblico sopra evidenziato, ha accolto l’istanza dei controinteressati, tuttavia ha omesso di coinvolgere nel procedimento i proprietari del lotto vicino, che si sono visti imporre una limitazione al loro diritto al rispetto del regime delle distanze legali. Se fosse stata rispettata la disposizione di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sottolineano i ricorrenti, avrebbero potuto evidenziare che la loro costruzione, ampliata in base alla concessione edilizia del 1985, ha alcune pareti finestrate a 5 metri dal confine con il lotto dei controinteressati, nel rispetto del regime legale delle distanze, e che l’edificazione lungo il confine comune, così come interpretata dall’amministrazione nella lettura dei segni grafici, avrebbe determinato loro gravi disagi.”. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1109/2005 proposto da

P M. G. e P. G., rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Porcu e Mauro Barberio, elettivamente domiciliati in Cagliari, via Garibaldi n. 105, presso lo studio dei medesimi legali;

COMUNE DI MACOMER, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierfrancesco Cubeddu, con domicilio eletto in Cagliari, via Sassari, n. 17, presso Segreteria T.A.R. Sardegna;

DIRIGENTE DELL’UFFICIO TECNICO DEL COMUNE DI MACOMER, non costituitosi in giudizio;

P. C., non costituitosi in giudizio;

I. F, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Franceschi, elettivamente domiciliata in Cagliari, Via Sonnino, n. 33, preso lo studio del medesimo legale;

1) della concessione edilizia n. 46 del 9/6/2005 rilasciata, dal Dirigente dell’Ufficio tecnico del comune di Macomer, ai signori Caddeo e Faedda per i lavori di demolizione e di costruzione di un fabbricato ad uso residenziale;
2) del parere espresso dalla Commissione edilizia in data 16/2/2005;
delle seguenti deliberazioni del Consiglio Comunale:
3) n. 27 del 25/3/2004, con la quale è stata adottata una variante al Piano Urbanistico Comunale;
4) n. 28 di pari data, con la quale stata adottata una variante al Piano Particolareggiato “B2”,
5) n. 98 del 23/12/2004, con la quale è stata approvata definitivamente la variante al Piano Urbanistico Comunale;
6) n. 99 di pari data, con la quale è stata definitivamente approvata la variante al Piano Particolareggiato “B2”.


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione di: Comune di Macomer e Faedda Ignazia;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 21 febbraio 2007 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI i legali delle parti come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato sito in Macomer via Sulis 3/A, sottozona urbanistica “B2”, realizzato, parte, in aderenza a quello dei confinanti (odierni controinteressati) e, per un breve, ulteriore tratto, sulla linea del confine comune.
Con concessione edilizia n. 93 del 30/6/1985, gli stessi vennero autorizzati a ristrutturare tale fabbricato e ad ampliarlo con un nuovo corpo di fabbrica con pareti finestrate; la nuova costruzione venne realizzata con l’arretramento di 5 mt dal confine rispetto alla proprietà dei controinteressati.
Rilevato, verso la fine di ottobre 2005, che nel lotto confinante erano stati avviati lavori di demolizione del fabbricato esistente, hanno chiesto all’Ufficio tecnico comunale il relativo progetto e la concessione edilizia.
Dall’esame delle planimetrie allegate al progetto si sono resi conto che i confinanti erano stati autorizzati, con concessione edilizia n. 46/2005, a realizzare un ampliamento del fabbricato lungo tutto il confine con la loro proprietà.
In sede di accesso agli atti hanno, inoltre, verificato che è stata approvata una variante inserita sia nel Piano Urbanistico, sia nel Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”; tale variante ha modificato l’assetto del lotto dei vicini, secondo quanto gli stessi avevano chiesto all’amministrazione comunale. In particolare, il comune ha rinunciato all’esproprio di una porzione della loro proprietà, originariamente previsto nello strumento urbanistico per l’allargamento dell’asse stradale, ritenendo sufficiente un minore ingombro della stessa.
Contro la concessione edilizia rilasciata ai vicini ed i provvedimenti di approvazione della suddetta variante propongono, gli interessati, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura:
1) violazione dell’art. 5 del Decreto Assessoriale del 20/12/1983 n. 2266/U e dell’art. 11.5 delle Norme di Attuazione del Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”; violazione del regime delle distanze dal confine e tra pareti finestrate. L’art. 5 citato prevede che le distanze tra pareti finestrate di edifici antistanti non possa essere inferiore a mt. 10; l’art. 11.5 delle Norme di Attuazione conferma il limite minimo di distanza di almeno mt. 10 “fra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”, ed impone la distanza minima di almeno 5 mt dal confine, a meno che non si costruisca in aderenza; pertanto illegittimamente è stata assentita ai controinteressati l’edificazione lungo tutto il confine con la proprietà dei ricorrenti.

2) Illegittimità della concessione edilizia n. 46/2005 e delle deliberazioni del Consiglio comunale indicate in epigrafe per: violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione dell’art. 78, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267; violazione ed errata applicazione dell’art. 5 del Decreto assessoriale 20/12/1983 n. 2266/U, eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Consiglio comunale, con le deliberazioni consiliari n. 27/28/98 e 99 del 2004, ha approvato una variante specifica al Piano Urbanistico e al Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”, che ha modificato il regime urbanistico di un singolo immobile, in accoglimento di una precisa richiesta degli interessati; se tali varianti rappresentano un atto presupposto di un procedimento di deroga implicita delle distanze, devono ritenersi direttamente lesive degli interessi dei ricorrenti. Se così è, tali atti sono illegittimi per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dei ricorrenti che, in quanto proprietari del lotto confinante, risultano destinatari diretti dei provvedimenti finali di variante, che introducono la riduzione delle distanze legali fra edifici confinanti.
È stato anche violato l’art. 78, comma 2, del citato decreto legislativo n. 267/2000, questo in quanto il controinteressato signor Pietro Caddeo, consigliere comunale di Macomer, non si è astenuto dalla discussione e dalla votazione delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 98 e 99/2005. Inoltre, la concessione di una deroga al regime delle distanze è rigorosamente subordinata alla ricorrenza dei presupposti richiesti dall’art. 5 del D.A. 2266/U, fra i quali che il fronte stradale del lotto sia inferiore a mt. 24 e che l’area sia inutilizzabile o la soluzione tecnica sia inaccettabile in caso di rispetto delle distanze; ma, nel caso in esame, non ricorre il primo presupposto, tenuto conto che il lotto in questione ha una larghezza sul fronte stradale di via Cavour di metri 31,70, e neppure il secondo in quanto, l’arretramento di mt. 5 dal confine, non avrebbe portato all’inutilizzabilità dell’area o ad una soluzione tecnica inaccettabile. Comunque, sul punto, l’amministrazione non ha eseguita alcuna verifica istruttoria.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite del proprio difensore, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto con vittoria di spese.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata signora Ignazia Faedda, che, tramite il proprio difensore, contesta le tesi dedotte nel ricorso e ne chiede il rigetto, sostenendo sostanzialmente che la possibilità di edificare sul confine era stata prevista già nel 1994, in sede di approvazione del piano particolareggiato, sicchè la variante ad esso apportata nel 2004 non ha aggiunto o modificato alcunchè in materia di distanze, ma più semplicemente ha modificato il precedente dimensionamento dell’asse stradale della via Sulis.
Con ordinanza n. 472/2005 è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 1007, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

Con il ricorso in esame chiedono, gli interessati, l’annullamento della concessione edilizia rilasciata ai vicini per il mancato rispetto delle distanze dal loro confine. Chiedono, inoltre, l’annullamento della variante specifica al Piano urbanistico comunale e al Piano particolareggiato “B2” nell’ipotesi in cui risultasse che, con l’adozione di tale variante, si è consentita ai vicini l’edificazione lungo tutto il confine con la loro proprietà.
Per la soluzione della controversia è indispensabile evidenziare alcuni elementi di fatto della vicenda, a partire dal 1985, quando gli stessi ricorrenti, con concessione edilizia n. 93 (del 30/6/1985), sono stati autorizzati a ristrutturare il loro fabbricato e ad ampliarlo mediante un nuovo corpo di fabbrica con pareti finestrate, arretrato di 5 mt dal confine con la proprietà dei controinteressati. A quella data, come chiaramente emerge dalla planimetria depositata agli atti di causa, nel lotto dei controinteressati (rectius: dei loro aventi causa) insisteva un fabbricato di dimensioni ridotte con un lato in aderenza a quello dei ricorrenti.
Nel 1994, con delibera n. 42 del 26/4/1994 è stato approvato il Piano Particolareggiato, confermato, per questa parte, con il successivo Piano Particolareggiato, approvato con delibera n. 71 del 28/3/1998; in tali strumenti urbanistici era previsto uno slargo tra la via Cavour e la via Sulis, con la demolizione di una parte del fabbricato esistente sul lotto dei controinteressati, al fine di agevolare il transito veicolare, ciò ha comportato che una parte del loro lotto venisse sottoposto a vincolo preordinato all’espropriazione.
Nella redistribuzione dei volumi, per l’evenienza di una futura edificazione, nella scheda relativa all’isolato (contenuta nell’allegato alla delibera del Consiglio Comunale n. 71 del 13/8/1998) è stato delineato, nel lotto dei controinteressati, un volume con una linea tratteggiata, tale linea (secondo la “Legenda Zonizzazione – Profili Regolatori” allegata al Piano Particolareggiato B2, a pag. 3 della Tavola 2.3) indicava il “Limite massimo di ingombro edificabile”. In pratica veniva consentita l’edificazione di un fabbricato in arretramento dal filo strada.
Ora, all’interno dell’area delimitata dalla linea tratteggiata sono state tracciate delle linee trasversali che, sempre nella “Legenda”, indicano una “Zona di intervento ad altezza massima differenziata: H = min”.
L’interpretazione di questa scheda, ad avviso del Collegio, è determinante ai fini della soluzione della presente controversia.
Mentre l’amministrazione e la controinteressata costituita ritengono che tutta la parte tracciata con le linee trasversali indichi, non solo il limite massimo di ingombro edificabile rispetto alle due strade (via Cavour e via Sulis), ma anche la sagoma dell’edificio che potrà essere costruito, in totale aderenza con il confine dei ricorrenti, viceversa, questi ultimi ritengono che tali linee vogliano esclusivamente evidenziare, da un lato, l’altezza dell’edificio da realizzare e, dall’altro, l’ingombro massimo ammissibile di tale edificio rispetto al filo strada e, quindi, dalla parte opposta rispetto al confine comune.
In realtà, ad avviso del Collegio, la tesi dell’amministrazione non può essere condivisa alla stregua della già nominata “Legenda Zonizzazione – Profili Regolatori” allegata al Piano Particolareggiato B2, per il semplice fatto che:
a) le linee trasversali riguardano esclusivamente il limite di altezza degli edifici da realizzare nelle zone così marcate, tanto che le linee proseguono anche sui terreni confinanti e coprono sia aree edificate che aree libere. La tesi delle controparti prova troppo, difatti, a volerla seguire si arriverebbe all’assunto, del tutto illogico, che tutti i lotti così contrassegnati, non solo quello della controinteressata, potessero essere edificati senza soluzione di continuità tra le varie costruzioni da realizzare.
b) la linea tratteggiata solo nella parte del lotto antistante l’incrocio tra via Cavour e via Sulis indica “il massimo ingombro planimetrico edificabile” rispetto al filo stradale e, quindi, dalla parte opposta rispetto al confine comune; non appare invece sul confine, il ché induce ragionevolmente a ritenere che, in questa sede, non sia stata approvata o concessa alcuna deroga al regime delle distanze.
Tuttavia, anche nell’ipotesi, che qui non ricorre, che possano sorgere dubbi interpretativi sui segni apposti sulla scheda, deve il Collegio evidenziare che l’interprete non può preferire una lettura che comporti la lesione di una situazione giuridica soggettiva, quale sarebbe il mancato rispetto del regime delle distanze per i ricorrenti.
Conclusivamente, il significato dei segni grafici, così come indicato nella Legenda, non può essere diversamente inteso, per cui si ritiene che né il P.P. del 1994 né, poi, quello del 1998 abbiano disciplinato la possibilità per i controinteressati di costruire in aderenza al muro di confine dei ricorrenti.
La linea di confine tra i due lotti in questione è quindi una linea “ neutra” sul piano urbanistico, per cui la disciplina applicabile alle distanze non può che essere quella generale.
Si arriva, quindi, alla recente variante (del 2004), impugnata solo se si dovesse ritenere che, con essa, è stata consentita la costruzione in aderenza.
Ad avviso del Collegio, l’inesatta interpretazione della scheda originaria, inserita nel P.P. relativo alla zona “B2”, ha determinato un errore di valutazione da parte dell’amministrazione, che ha ritenuto (per questo profilo) che l’ultima variante al Piano Urbanistico Comunale (approvata definitivamente con delibera del C.C. n. 98 del 23/12/2004), e la identica variante al Piano Particolareggiato “B2” (approvata definitivamente con delibera del C. C. n. 99 di pari data), non modificassero la situazione già esistente quanto alla possibilità di costruire in aderenza lungo tutto o quasi il confine tra i due lotti .
In base alle considerazioni sopra svolte, accertato, invece, che nessuna deroga alle distanze era, in precedenza, stata prevista, deve il Collegio rivolgere l’attenzione alle censure dedotte contro la variante, nella parte in cui consente al vicino la costruzione in aderenza al confine dei ricorrenti.
Che tale sia l’effetto del suddetto strumento urbanistico emerge inequivocabilmente:
A) dalla planimetria (allegata alla delibera del C.C. n. 28 del 25.3.04), descritta quale: Allegato “B” alla “Variante al Piano Particolareggiato B2, AMBITO N. 02- Unità di rilevamento N. 07 Fabbricato n. 1 “, dove viene evidenziato, nel lotto dei vicini, il massimo ingombro della superficie edificabile con una linea retta che delimita il perimetro di un edificio e, nella successiva tavola, dove tale superficie, così perimetrata, viene coperta da righe trasversali, che, tuttavia, diversamente dalla planimetria del 1998, coprono esclusivamente la parte del lotto delimitata.
B) Dalle due tavole F2, allegati “B” e “C” alla delibera n. 98 del 23.12.2004 del C.C. di adozione della Variante zona “B” al P.U.C. (in atti), dove, nella prima tavola (all.”B”), viene evidenziata, dentro un cerchio, la zona precedentemente edificata nei due lotti limitrofi de quibus e, nella seconda (all.”C”), viene evidenziata, sempre dentro un cerchio, la situazione di variante; qui si rileva, con assoluta chiarezza (finalmente), l’area che potrà essere coperta da un edifico, che, peraltro, risulta estendersi lungo tutto il confine dei ricorrenti. I segni grafici che caratterizzano questa scheda introducono, ad avviso del Collegio, una deroga al regime delle distanze (è da supporre inconsapevolmente, fino a prova contraria, da parte dell’amministrazione,).
Chiarita la situazione nei termini suddetti, è opportuno anteporre l’esame delle censure rivolte contro la variante specifica al P.P. ed al PUC, rispetto a quelle rivolte contro la concessione edilizia, perché questi strumenti urbanistici, nella ricostruzione qui fatta, costituiscono il presupposto legittimante il rilascio della concessione impugnata.
Le stesse controparti affermano che, nel rilasciare la concessione edilizia, è stato applicato, nel caso in esame, l’art. 10 delle norme di attuazione del Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”, rubricato “categorie di intervento edilizio” e, segnatamente, il punto 11.7, a norma del quale (comma 3) “l’edificazione è consentita nell’ambito della regolamentazione fissata per parametri di altezza, volume e superficie coperta nelle schede relative ai singoli isolati integrata dalle prescrizioni fissate nelle planimetrie di zonizzazione e nei profili regolatori.”.
E’, quindi, la scheda integrata del singolo isolato, come inserita nel PP e nel PUC, il “parametro” per verificare la legittimità della concessione edilizia richiesta per edificare in quell’area.
Contro gli atti di approvazione della variante specifica lamentano, i ricorrenti, violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241; la violazione ed errata applicazione dell’art. 5 del Decreto assessoriale 20/12/1983 n. 2266/U, eccesso di potere per errore e travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione.
Assumono, in primo luogo, che il Consiglio comunale, con le deliberazioni consiliari n. 27/28/98 e 99 del 2004, avendo adottato e poi approvato una variante al Piano Urbanistico e al Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”, che ha modificato il regime urbanistico di un singolo immobile (in accoglimento di una precisa richiesta dei controinteressati), doveva notificare loro il provvedimento finale, ai fini del decorso dei termini per l’impugnazione, ed inoltre doveva dare loro la comunicazione dell’avvio del procedimento, in quanto essendo proprietari del lotto confinante, risultavano destinatari dei provvedimenti finali di variante.
Ad avviso del Collegio la censura è fondata e deve essere accolta.
Deve, in primo luogo, essere evidenziato che si sta trattando di una variante “specifica” che incide esclusivamente su un immobile determinato.
Tale circostanza impone all’amministrazione l’obbligo della comunicazione o notifica del provvedimento finale, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, ai soggetti che vengono in qualche misura “toccati” dalla variante stessa, in quanto, se pur non specificamente menzionati nell’atto, sono facilmente individuabili; l’osservazione consente di superare l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa dell’amministrazione intimata.
Ma non solo, ad avviso del Collegio, l’approvazione di una variante specifica, quale quella in esame che comporta anche la deroga al regime delle distanze, impone all’amministrazione l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire, a coloro che dall’atto finale possono ricevere un danno, di partecipare al procedimento.
È da ricordare che questo Tribunale ha ritenuto che l’avvio del procedimento di deroga alla disciplina legale delle distanze vada espressamente comunicato ai proprietari confinanti, che risentono negativamente della deroga (cfr. Tar Sardegna, 26/9/2001 n. 1032); ora, non vi è dubbio che analogamente deve essere loro comunicato l’avvio del procedimento di variante (si sottolinea “specifica”), laddove preveda questa limitazione al diritto di proprietà.
Nel caso di specie è stato modificato il regime urbanistico di un singolo immobile, in accoglimento di una precisa richiesta dei proprietari; la Relazione tecnica alla variante P.U.C. afferma che i signori Caddeo e Faedda “hanno richiesto di poter demolire il fabbricato esistente per ricostruirlo conservando l’attuale allineamento stradale, ad eccezione di uno smusso da fare all’incrocio di via Sulis con la via Cavour… per consentire quanto sopra descritto, è necessario apportare una variante al vigente piano urbanistico comunale, rettificando quanto previsto nella Tav. F2 del Piano per la via Sulis. L’ufficio ritiene che la variante possa essere adottata, in quanto la via Sulis e già definita da fabbricati di recente costruzione e inoltre il Comune, per rettificare detta via, come previsto dal Piano, dovrebbe attivare l’esproprio per una parte del fabbricato da demolire per acquisire l’area da annettere a strada pubblica”.
L’amministrazione, nel bilanciamento fra l‘interesse privato e quello pubblico sopra evidenziato, ha accolto l’istanza dei controinteressati, tuttavia ha omesso di coinvolgere nel procedimento i proprietari del lotto vicino, che si sono visti imporre una limitazione al loro diritto al rispetto del regime delle distanze legali. Se fosse stata rispettata la disposizione di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sottolineano i ricorrenti, avrebbero potuto evidenziare che la loro costruzione, ampliata in base alla concessione edilizia del 1985, ha alcune pareti finestrate a 5 metri dal confine con il lotto dei controinteressati, nel rispetto del regime legale delle distanze, e che l’edificazione lungo il confine comune, così come interpretata dall’amministrazione nella lettura dei segni grafici, avrebbe determinato loro gravi disagi.
L’accoglimento di questa censura determina l’annullamento dei provvedimenti di approvazione della variante impugnata, nella parte in cui, secondo le risultanze delle parti grafiche, documentano una illegittima ed immotivata deroga al regime delle distanze.
L’attenzione del Collegio deve, a questo punto, spostarsi verso la concessione edilizia rilasciata ai controinteressati.
Ad avviso del Collegio l’accoglimento della censura dedotta contro l’atto presupposto determina l’invalidità derivata della concessione edilizia che ha, per espressa ammissione della stessa amministrazione, quale presupposto legittimante la scheda allegata al Piano, che definisce in ogni dettaglio l’ambito edilizio di intervento.
Volendo, tuttavia, ritenere che l’annullamento della variante non travolga anche la concessione edilizia, deve il Collegio rilevare la sua illegittimità alla stregua delle censure dedotte.
I ricorrenti, richiamando l’art. 5 del Decreto Assessoriale del 20/12/1983 n. 2266/U e l’art. 11.5 delle Norme di Attuazione del Piano Particolareggiato per la sottozona “B2”, assumono che sia stata violata sia la normativa in materia di distanze dal confine e tra pareti finestrate, sia quella in materia di “deroghe”.
Le censure sono fondate e devono essere accolte, attesa la ritenuta illegittimità della variante ed il suo conseguente annullamento.
L’art. 11.5 delle Norme di Attuazione conferma il limite minimo di distanza di almeno mt. 10 “fra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti” ed impone la distanza minima di almeno 5 mt dal confine, a meno che non si costruisca in aderenza; pertanto, illegittimamente è stata assentita ai controinteressati l’edificazione lungo tutto il confine con la proprietà dei ricorrenti.
Anche nell’ipotesi in cui si ritenesse che, nel caso di specie, si sia voluta concedere una “deroga” al regime delle distanze (ma la circostanza è negata dall’amministrazione intimata), il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto la concessione di tale deroga è rigorosamente subordinata alla ricorrenza dei presupposti richiesti dall’art. 5 del D.A. 2266/U, fra i quali: che il fronte stradale del lotto sia inferiore a mt. 24 e che l’area, in caso di rispetto delle distanze, sia inutilizzabile o la soluzione tecnica sia inaccettabile. Ora, nel caso in esame, non ricorre il primo presupposto, tenuto conto che il lotto in questione ha una larghezza sul fronte stradale di via Cavour di metri 31,70 e, in relazione al secondo, l’amministrazione non ha eseguita alcuna verifica istruttoria per cui non può sostenersi, a priori, che non vi sia nessuna possibilità di utilizzare l’area.
Alla stregua delle considerazioni svolte, ed assorbiti gli ulteriori motivi di censura, anche la concessione edilizia impugnata deve essere annullata.
Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:

Lucia Tosti, Pres.
Rosa Panunzio, Cons. est.
Francesco Scano, Cons.

Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 27/3/2007 n.545 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
M.E.S. (avv. L. De Angelis) c MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, e le COMMISSIONI PER GLI ESAMI DI ABILITAZIONE ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO COSTITUITE PRESSO LE CORTI D’APPELLO DI CAGLIARI E TORINO (Avv. dist. St.)

in tema di vizi formali della prova scritta agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense

1. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione – Prove scritte – Mancata indicazione voto assegnato e sottoscrizione Presidente e segretario – Irrilevanza.

2. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione- Prove scritte – Voto numerico –Criterio di sufficienza.

3. Professioni e mestieri – Avvocati – Esami d’abilitazione – Prove scritte – Voto numerico – Collocazione foglio o fogli elaborati nella busta grande insieme alla busta piccola – Incombe sul candidato – Conseguenza.

1. La mancanza sugli elaborati delle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, tanto dell’indicazione del voto assegnato, quanto della sottoscrizione di presidente e segretario della Commissione esaminatrice, non dà luogo ad un vizio di legittimità, ma ad una mera irregolarità, tenuto conto che la funzione della norma dell’art. 24, comma 1, del R.D. 22 gennaio 1934 n. 37 è quella di evitare che possano sussistere incertezze sulla votazione attribuita. (1)

2. Il voto numerico attribuito alle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale dell’organo giudicante, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (2) Non occorre, in particolare, che il medesimo organo apporti, sul testo dell’elaborato, segni di correzione di alcun genere, dal momento che non esiste norma o principio che imponga un tale onere, atteso che la segnalazione dell’errore, dei deficit argomentativi, dell’immaturità del linguaggio o di quant’altro renda la prova insufficiente, è compito del docente, al quale spetta segnalare all’allievo l’errore in cui è incorso, affinché costui eviti, in futuro, di ricadervi, e non dell’esaminatore, la cui funzione è soltanto quella di valutare la qualità del lavoro sottoposto al suo esame. (3)

3. Ai sensi dell’art. 22 del R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, in tema di prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, grava sul candidato l’onere di porre il foglio o i fogli sui cui ha svolto il tema nella busta grande, in cui mette anche la busta piccola, chiusa, contenente il cartoncino bianco ove ha indicato il proprio nome, cognome, data di nascita e residenza, e di consegnare il tutto al presidente o a chi ne fa le veci. A quest’ultimo spetta solo il compito, dopo aver accertato che il numero segnato sul tagliando della busta grande corrisponda al numero d’ordine del candidato, di apporre la sua firma trasversalmente sulla busta stessa in modo che vi resti compreso il relativo lembo di chiusura, nonché, sui margini incollati, l’impronta in ceralacca del sigillo della commissione; ne consegue che, laddove si sia verificato uno scambio degli elaborati, il candidato non può addebitare alla Commissione di esame alcuna inadempienza. (4)

— *** —

(1) Il Collegio ha enunciato il principio di cui in massima, sottolineando che i voti di ciascuna delle dette prove erano stati regolarmente annotati nel verbale della seduta e che la ricorrente non contestava in ricorso che i voti attribuiti ai propri scritti erano quelli che risultavano dal ridetto verbale.
(2) Cfr., fra le tante, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 22 giugno 2006 n. 3855 e, da ultimo, IDEM – 19 febbraio 2007 n. 855.
T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 30 marzo 2005 n. 268, in questa Rivista, ha statuito che in tema di esami per l’abilitazione alla professione d’avvocato, non può ritenersi adempiuto l’obbligo di motivazione da parte della Commissione esaminatrice, dal momento che il solo voto numerico negativo attribuito alle prove scritte di diritto civile e di diritto penale ed all’atto giudiziario svolte dal candidato, non è in grado di per sé di rendere palesi le ragioni che hanno giustificato un tale giudizio di insufficienza, in presenza di criteri (predefiniti dalla Commissione giudicatrice) del tutto generici, in quanto preordinati ad evidenziare soltanto gli elementi da valorizzare in sede di correzione degli elaborati, senza tuttavia predefinire i differenti livelli di preparazione e di conoscenza delle diverse materie oggetto di esame, in rapporto ai quali graduare i diversi punteggi di sufficienza e di insufficienza
(3) Cfr. ex plurimis, citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza n. 855/2007, nonché, IDEM 19 luglio 2004 n. 5175.
(4) Non constano specifici precedenti in termini in questa Rivista.
Secondo T.A.R. EMILIA – ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE II – Sentenza 1 marzo 2005, n. 339, in Giornale Dir. Amm., 2005, 5, 547, è legittimo l’annullamento delle prove scritte degli esami di abilitazione alla professione di avvocato di un candidato che ha inserito nella busta grande contenente la prova d’esame la busta piccola con le proprie generalità, senza averla prima sigillata. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 647/06 proposto dalla

dr.ssa M E. S., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Angelis presso il cui studio in Cagliari, via Einaudi n°11, è elettivamente domiciliata;

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, IN PERSONA DEL MINISTRO IN CARICA e le COMMISSIONI PER GLI ESAMI DI ABILITAZIONE ALLA PROFESSIONE DI AVVOCATO COSTITUITE PRESSO LE CORTI D’APPELLO DI CAGLIARI E TORINO in persona dei rispettivi presidenti, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici, in Cagliari via Dante n°23, sono legalmente domiciliati;

del giudizio con cui la Commissione esaminatrice relativa alla sessione di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione forense svoltasi nel dicembre 2005, non ha ammesso la ricorrente a sostenere la prova orale;
dei verbali redatti in data 31 maggio, 19 e 20 giugno 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7/3/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

La dr.ssa Maria Emilia Simeone, ha partecipato alla sessione di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione forense svoltisi nel dicembre 2005.
Avendo conseguito negli scritti un punteggio insufficiente non è stata ammessa a sostenere la prova orale.
Ritenendo il giudizio negativo illegittimo la dr.ssa Simeone l’ha impugnato deducendo il seguente articolato motivo.
Sugli elaborati relativi alla prova di diritto penale ed all’atto giudiziario non è stato annotato il voto (in numero ed in lettere) espresso dalla Commissione. Il Presidente ed il segretario della Commissione, inoltre, non hanno apposto sui detti elaborati la propria sottoscrizione.
Risulta, pertanto, violato il disposto del’art. 24, comma 1, del R.D. 22/1/1934 n°37.
Oltre a ciò occorre rilevare che la Commissione ha giudicato negativamente la prova della ricorrente pur avendo riconosciuto che l’elaborato concernente la prova di diritto civile, valutato con un punteggio di venti, non era stato redatto dalla ricorrente essendo completamente diversa la grafia.
In ogni caso gli scritti sono privi di segni grafici sottolineature o annotazioni, unici elementi questi che possono dar conto del giudizio complessivamente sfavorevole espresso dall’organo giudicante.
Il voto numerico attribuito alla ricorrente, riportato solo nel verbale delle operazioni della Commissione, è privo di qualunque supporto logico-giuridico poiché non è accompagnato da alcuna intelligibile giustificazione delle carenze riscontrate.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 7/3/2007 la causa, su richiesta delle parti è stata posta in decisione.

Il motivo di gravame dedotto non merita accoglimento.
Non sussiste la lamentata violazione dell’art. 24, comma 1, del R.D. 22/1/1934 n°37.
La norma stabilisce che “Il voto deliberato deve essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in calce al lavoro. L’annotazione è sottoscritta dal presidente e dal segretario”.
Nel caso di specie è incontestato che sugli elaborati della ricorrente, relativi alla prova di diritto penale ed all’atto giudiziario, manchi tanto l’indicazione del voto assegnato, quanto la sottoscrizione di presidente e segretario della Commissione esaminatrice, tuttavia la mancanza non dà luogo ad un vizio di legittimità, ma ad una mera irregolarità, tenuto conto che la funzione della norma è quella di evitare che possano sussistere incertezze sulla votazione attribuita, che i voti di ciascuna delle dette prove sono stati regolarmente annotati nel verbale della seduta e che nemmeno la ricorrente contesta che quelli siano i voti attribuiti ai propri scritti.
In giurisprudenza è, altresì, pacifico che il voto numerico attribuito alle prove scritte sostenute dai candidati agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale dell’organo giudicante, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (cfr., fra le tante, Cons. Stato, IV Sez., 22/6/2006 n° 3855 e, da ultimo, 19/2/2007 n°855).
Non occorre, in particolare, che il medesimo organo apporti, sul testo dell’elaborato, segni di correzione di alcun genere. Non esiste, infatti, norma o principio che imponga un tale onere, atteso che la segnalazione dell’errore, dei deficit argomentativi, dell’immaturità del linguaggio o di quant’altro renda la prova insufficiente, è compito del docente, al quale spetta segnalare all’allievo l’errore in cui è incorso, affinché costui eviti, in futuro, di ricadervi, e non dell’esaminatore, la cui funzione è soltanto quella di valutare la qualità del lavoro sottoposto al suo esame. (cfr. ex plurimis, citato Cons. Stato n°855/2007, nonché, IV Sez., 19/7/2004 n° 5175).
E’, infine, infondata la censura con cui la ricorrente lamenta che sarebbe da addebitare esclusivamente alla Commissione esaminatrice lo scambio di elaborati verificatosi.
In punto di fatto giova puntualizzare che:
a) nella busta contenente la prova di diritto civile, contrassegnata col numero d’ordine corrispondente all’odierna istante (n°1264), è stato rinvenuto un elaborato con grafia del tutto differente da quella dei restanti scritti, riconosciuti come propri dalla ricorrente, nonchè la busta piccola contenente il cartoncino relativo ai dati personali, nel quale era indicato il nome di altra candidata (Maria Bonaria Ligas);
b) secondo quanto precisato dall’amministrazione resistente, sul punto non smentita dalla ricorrente, le due candidate (Simeone e Ligas) hanno effettuato le operazioni di consegna delle buste contenenti gli elaborati, utilizzando due differenti postazioni.
Ciò precisato in fatto, occorre evidenziare che, ai sensi dell’art. 22 del menzionato R.D. n°37/1934, grava sul candidato l’onere di porre il foglio o i fogli sui cui ha svolto il tema “nella busta grande, in cui mette anche la busta piccola, chiusa, contenente il cartoncino bianco ove ha indicato il proprio nome, cognome, data di nascita e residenza”, e di consegnare “il tutto al presidente o a chi ne fa le veci”.
A quest’ultimo spetta solo il compito, “dopo aver accertato che il numero segnato sul tagliando della busta grande corrisponda al numero d’ordine del candidato”, di apporre “la sua firma trasversalmente sulla busta stessa in modo che vi resti compreso il relativo lembo di chiusura, nonché, sui margini incollati, l’impronta in ceralacca del sigillo della commissione”.
Alla luce del riferito quadro fattuale e normativo, risulta, quindi, evidente, che lo scambio di elaborati nella specie verificatosi sia da addebitare ad esclusiva responsabilità della ricorrente, la quale non può, quindi, lamentare alcuna inadempienza da parte dell’organo giudicante.
E’ appena il caso di aggiungere che una volta riconosciuto che incombeva soltanto sull’odierna istante l’onere di curare tutti gli adempimenti relativi alla consegna degli elaborati alla commissione, diventa del tutto superfluo disporre la reclamata indagine istruttoria, intesa a verificare se nella busta recante il numero d’ordine della candidata Ligas sia contenuto l’elaborato della ricorrente, e ciò anche se nella prima camera di consiglio dedicata all’esame della richiesta misura cautelare la Sezione, peraltro sulla sola base di una sommaria delibazione della questione controversa, aveva ritenuto opportuna la detta verifica.
Il ricorso, in definitiva, non merita accoglimento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 7/3/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.


Depositata in segreteria oggi: 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.546 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
A. S.p.A. (avv.ti E e P. Cotza) c COMUNE DI SINNAI (avv. U. Piroddi) e AREA TECNICA SETTORE LL.PP. E SS.TT. – COMUNE DI SINNAI (n.c.)

sulla necessità di disapplicare l’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario

1. Comuni e Province – Servizi pubblici – Affidamento in house – Condizioni.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Motivi – Violazione della normativa comunitaria – Illegittimità – Sussiste – Disapplicazione – Impossibilità – Eccezione.

3. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Vizi deducibili – Eccesso di potere – Sviamento – Accoglimento – Condizioni.

1. Gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, erano e sono consentiti, solo a condizione che gli stessi avvengano “in house”, ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che le controlla e sulle quali quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici (1); il “controllo analogo” non sussite in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale della società pubblica affidataria. (2)
2. Il vizio generato dall’inosservanza delle norme comunitarie va ricondotto alla categoria dell’illegittimità per violazione di legge con conseguente annullabilità del provvedimento. (3) Il provvedimento, ancorché viziato perché emanato in violazione del diritto comunitario, è idoneo, secondo principi noti, a produrre tutti i suoi effetti, con conseguente onere per l’interessato di proporre avverso il medesimo tempestiva impugnazione ed impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto anticomunitario. (4) Tuttavia, laddove il ricorrente non contesti l’atto emanato in violazione del diritto comunitario, ma, al contrario, fondi su di esso le propri ragioni, affermando che il provvedimento impugnato è illegittimo perché contrastante con l’atto anticomunitario, la regola sull’onere di impugnazione, con tutti i suoi portati, ivi compresa la necessità di proporre tempestiva impugnazione e l’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto anticomunitario, non viene in rilievo, poiché anzi il privato chiede l’applicazione dell’atto viziato sotto il profilo comunitario, cosicché non possono frapporsi ostacoli a che il giudice giudichi la controversia alla luce degli effettivi parametri di legalità sostanziale, nel pieno rispetto del principio di preminenza del diritto comunitario, senza tener conto dell’atto anticomunitario.(5)

3. Affinché la censura di sviamento di potere possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto. (6)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – Sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98; IDEM – Sentenza 8 maggio 2003 in causa C-349/97; T.A.R. LAZIO– Roma – SEZIONE II – Sentenza 15 aprile 2005 n. 2762. Da ultimo, in questa Rivista, T.R.G.A. – SEZIONE DI BOLZANO – Sentenza 8 marzo 2007 n. 91, con nota di richiami.
(2) Cfr. in motivazione CORTE DI GIUSTIZIA DELLA COMUNITA’ EUROPEA – SEZIONE PRIMA – Sentenza 11 gennaio 2005, in causa C-26/03.
(3) Cfr., da ultimo, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2003 n. 35, citata in motivazione.
Ritiene che la patologia da contrarietà al diritto comunitario dell’atto amministrativo sia qualificabile come “nullità” od “inesistenza”, T.A.R. PIEMONTE – Sentenza 8 febbraio 1989 n. 34, citata in motivazione.
Di recente, osserva il Collegio, il CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 22 novembre 2006 n. 6831; IDEM 3 marzo 2006 n. 1023, ha escluso la riconducibilità della patologia da violazione del diritto comunitario all’art. 21 septies L. n. 241/90, in tema di nullità del provvedimento.
(4) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 21 febbraio 2005 n. 579, secondo cui mentre la diversa forma patologica della nullità (o della inesistenza) risulta configurarle nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva di potere) incompatibile (e quindi disapplicabile) con il diritto comunitario, è principio acquisito che la violazione di una disposizione comunitaria implica un vizio di ilegittimità – annullabilità dell’atto amministrativo interno con essa contrastante. Pertanto, al di fuori del caso da ultimo descritto, l’inosservanza di una disposizione comunitaria direttamente applicabile comporta l’annullabilità del provvedimento viziato, nonché, sul piano processuale, pena la sua inoppugnabilità l’onere della sua impugnazione dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza; v. anche, citata in motivazione, IDEM – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2003 n. 35.
Da ultimo, si è ritenuto, T.A.R. BASILICATA – POTENZA – SEZIONE I – Sentenza 17 ottobre 2006, n. 723, che la Corte di Giustizia della Comunità Europea con Sentenza n. 198 del 9.9.2003 ha affermato che il principio di supremazia del diritto comunitario sui diritti nazionali degli Stati membri esige che: 1) sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore alla norma comunitaria; 2) tale obbligo di disapplicazione incombe non solo sul Giudice nazionale, ma anche su tutti gli organi dello Stato e delle altre Pubbliche Amministrazioni, ed implica l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari, per agevolare la piena efficacia del diritto comunitario. Ma, relativamente a tale questione, va anche evidenziato che la violazione di una norma comunitaria da parte di un atto e/o provvedimento amministrativo assume la configurazione di un vizio di illegittimità -annullabilità, che sul piano proces-suale comporta l’onere di impugnazione dinanzi al Giudice Amministrativo entro il termine decadenziale di 60 giorni; mentre il vizio di nullità (alla luce della predetta Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) risulta configurabile soltanto se l’atto e/o provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile (e perciò disapplicabile se-condo quanto statuito dalla citata Sentenza Corte di Giustizia della Comunità Europea n. 198 del 9.9.2003) con il diritto comunitario.
(5) L’eccezione al divieto di disapplicazione è un’affermazione innovativa, che non ha precedenti, come riconosce lo stesso organo giudicante.
Sulla cd. disapplicazione comunitaria v. Codice della giustizia amministrativa, a cura di MORBIDELLI G., Milano, 2005, sub art. 5 L. 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, commento di CINTIOLI F., specialmente pag. 980 e ss.
(6) Cfr. in motivazione T.A.R. SARDEGNA – Sentenza 7 aprile 2006 n. 509. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n° 783/06 proposto

dall’ A. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eulo e Paolo Cotza, presso il cui studio, in Cagliari, piazza Michelangelo n°14 è elettivamente domiciliata;

il COMUNE DI SINNAI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Piroddi, presso il cui studio in Cagliari, via Tuveri n°94, è elettivamente domiciliato;

l’AREA TECNICA – SETTORE LL.PP. E SS.TT. del suddetto comune, in persona del legale rappresentante, non costituito in giudizio;

del bando di gara in data 26/9/2006 con cui il Dirigente dell’Area Tecnica – Settore LL.PP. e SS.TT. del Comune di Sinnai ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento di alcuni lavori.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 7/3/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Il Comune di Sinnai, dopo aver promosso la costituzione della società a partecipazione pubblica, denominata A.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. s.p.a., di cui il medesimo è socio minoritario, con contratto stipulato in data 6/6/2000, avente scadenza il 31/12/2030, ha affidato alla detta società, in via esclusiva e senza gara, il servizio idrico integrato comunale.
Sennonché, con bando di gara in data 26/9/2006 il Dirigente dell’Area Tecnica – Settore LL.PP. e SS.TT. dell’anzidetto Comune ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori (ampliamento della rete di distribuzione dell’acqua potabile alle aziende agricole e zootecniche e di adeguamento dell’impianto di potabilizzazione esistente) compresi fra quelli oggetto della menzionata convenzione.
Ritenendo il bando illegittimo l’ A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. lo ha impugnato chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) Nell’indire l’avversato procedimento di evidenza pubblica il Comune di Sinnai ha violato gli obblighi derivanti dal contratto sopra menzionato.
Il censurato comportamento evidenzia, inoltre, i vizi di difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.
2) La riconducibilità dell’oggetto della gara nell’alveo dei contenuti contrattuali, attribuisce alla ricorrente la posizione di controinteressata rispetto all’atto impugnato. Alla stessa, pertanto, doveva essere necessariamente data la comunicazione di cui all’art. 7 della L. n°241/1990.
3) Attraverso l’atto impugnato l’intimata amministrazione, per un verso tenta di sottrarre alla ricorrente una porzione del servizio già affidatole in concessione, mentre, per altro verso, rispetta pianamente le restanti parti della medesima concessione beneficiando così del servizio reso dall’odierna istante. Tutto ciò vizia il provvedimento gravato di contraddittorietà e sviamento.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 7/3/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

I primi due motivi di gravame possono essere esaminati in un unico contesto.
In punto di fatto occorre premettere che:
a) il Comune di Sinnai, ha promosso la costituzione di una società per azioni a partecipazione pubblica, denominata A.Q.U.A.V.I.T.A.N.A., di cui lo stesso è socio minoritario;
b) con contratto stipulato in data 6/6/2000, avente scadenza il 31/12/2030, il medesimo comune ha affidato, in via esclusiva alla detta società, il servizio idrico integrato comunale;
c) l’affidamento è avvenuto in via diretta e senza gara;
d) con bando di gara del 26/9/2006 l’ente ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione di lavori compresi fra quelli oggetto della menzionata convenzione.
Orbene, lamenta, in primo luogo, l’A.C.Q.U.A.V.I.T.A.N.A. che la decisione di avviare la anzidetta procedura di evidenza pubblica, sarebbe lesiva del diritto ad essa spettante, in base al ricordato atto negoziale, di eseguire le opere messe in gara.
Rileva il Collegio che il contratto a suo tempo stipulato da comune e odierna ricorrente, con la sottostante determinazione di concluderlo, pur essendo conformi alla legislazione interna all’epoca vigente, ed in particolare agli artt. 22 della L. 8/6/1990 n°142 e 12 della L. 23/12/1992 n° 498 (quest’ultimo in particolare permetteva agli enti locali ivi considerati di costituire, “per l’esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio … apposite società per azioni senza vincolo della proprietà maggioritaria …”), violavano, e violano tuttora, la normativa comunitaria, ed in particolare le disposizioni in materia di appalti pubblici e le norme del trattato poste a presidio della libera circolazione delle merci (art. 28) e dei servizi (art. 49), della libera concorrenza (art. 81) e della libertà di stabilimento (art. 43), di cui le prime sono espressione.
Com’è noto, infatti, in base alla normativa europea gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, erano e sono consentiti, solo a condizione che gli stessi avvengano “in house”, ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria, le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che le controlla e sulle quali quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici (cfr. Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98 e 8/5/2003 in causa C-349/97, T.A.R. Lazio – Roma, II Sez., 15/4/2005 n°2762). Condizione, questa, nella fattispecie di certo insussistente.
A tecer d’altro, è qui sufficiente rilevare, che il giudice comunitario ha, di recente, escluso che il richiesto “controllo analogo” possa sussistere in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale della società pubblica affidataria (cfr. Corte Giust. C.E., I Sez., 11/1/2005, in causa C-26/03).
Appurata, la sussistenza del descritto contrasto col diritto comunitario, occorre chiedersi quali conseguenze debbano trarsene sul piano sostanziale e processuale.
Con riguardo al primo aspetto della questione la prevalente giurisprudenza nazionale, prendendo le mosse dalla tesi che definisce i rapporti tra diritto interno e diritto comunitario in termini di integrazione fra i due ordinamenti, ha ricondotto il vizio generato dall’inosservanza delle norme comunitarie alla categoria dell’illegittimità per violazione di legge con conseguente annullabilità del provvedimento, (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V Sez., 10/1/2003 n°35).
Solo in isolate pronunce, invero, si è giunti alla conclusione di configurare il vizio dell’atto anticomunitario in termini di nullità inesistenza (cfr. T.A.R. Piemonte 8/2/1989 n°34). Ma tale tesi è stata, anche di recente, smentita dal Consiglio di Stato, il quale, nel confermare il tradizionale orientamento, ha ulteriormente rilevato che “l’entrata in vigore dell’art. 21 septies della legge n° 241/1990, introdotto dalla legge n° 15/2005, ha codificato le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, che costituiscono quindi un numero chiuso e all’interno delle quali non rientra il vizio consistente nella violazione del diritto comunitario” (così Cons. Stato, VI, 22/11/2006 n°6831, e 3/3/2006 n°1023).
Sul piano processuale, i riflessi della riferita impostazione sostanziale hanno portato la giurisprudenza nazionale ad escludere che il giudice possa disapplicare (salva l’ipotesi degli atti di normazione secondaria) l’atto contrario al diritto comunitario, e a ritenere che tale conclusione non risulti incompatibile con il principio della “primautè” del diritto comunitario e con il suo carattere vincolante, oltre che per i giudici, per il legislatore e le amministrazioni.
Il provvedimento, ancorché viziato perché emanato in violazione del diritto comunitario, è idoneo, secondo principi noti, a produrre tutti i suoi effetti, con conseguente onere per l’interessato di proporre avverso il medesimo tempestiva impugnazione, (cfr., fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 21/2/2005 n°579, nonchè citata sent. n°35/2003).
La possibilità di disapplicare minerebbe le esigenze di certezza dei rapporti giuridici pubblicistici, nonché i principi di stabilità, affidamento, continuità dell’azione amministrativa, presunzione di legittimità che pure hanno una loro funzione nell’attività amministrativa.
Giova segnalare, peraltro, che la Corte di Giustizia, nel confermare che non contrasta con la normativa europea la legislazione nazionale che assoggetti a termini decadenziali il ricorso avverso provvedimenti illegittimi per violazione delle norme comunitarie, ove questa non restringa ingiustificatamente la tutela delle situazioni giuridiche garantite dalle dette norme, ha ammesso la possibilità di disapplicazione laddove la tempestiva impugnazione sia stata ostacolata da fatti imputabili alla pubblica amministrazione (cfr., da ultimo, Corte Giust. C.E. 27/2/2003 in causa C-327/00, idem 18/6/2002 in causa C- 92/00 e 29/4/1999 in causa C-224/97).
La giurisprudenza nazionale, confortata almeno in linea di principio da quella comunitaria, risulta, dunque, orientata ad escludere tassativamente la disapplicazione dei provvedimenti individuali e concreti.
Almeno a quanto consta, però, la problematica dei riflessi sul processo del vizio derivante da violazione della normativa comunitaria è stata sempre affrontata nell’ottica del soggetto leso dall’atto, concentrandosi la discussione, come più sopra rilevato, sulla necessità o meno di proporre tempestiva impugnazione.
Pur condividendo le riferite acquisizioni giurisprudenziali in ordine alla problematica della disapplicazione, quando essa riguardi il provvedimento oggetto di gravame, il Collegio ritiene che la questione debba porsi in termini differenti nel caso in cui il ricorrente non contesti l’atto emanato in violazione del diritto comunitario, ma, al contrario, fondi su di esso le propri ragioni, affermando che il provvedimento impugnato è illegittimo perché contrastante con l’atto anticomunitario.
Nella descritta ipotesi, la regola sull’onere di impugnazione, con tutti i suoi portati, non viene in rilievo, poiché anzi il privato chiede l’applicazione dell’atto viziato sotto il profilo comunitario, cosicchè non possono frapporsi ostacoli a che il giudice giudichi la controversia alla luce degli effettivi parametri di legalità sostanziale, nel pieno rispetto del principio di preminenza del diritto comunitario.
Del resto, in termini più generali, l’esigenza che la valutazione dell’azione amministrativa sia condotta sulla base di canoni di legittimità sostanziale e non meramente formale, deve ritenersi immanente nell’ordinamento e trova, ormai, sicuri riscontri normativi nella nuova disciplina del procedimento amministrativo introdotta con la L. 7/8/1990 n°241, come modificata dalla L. 11/2/2005 n°15 e dal D.L. 14/3/2005, conv. in L. 14/5/2005 n°80.
Tale esigenza mal si concilia con un’interpretazione dell’istituto della disapplicazione che porti ad estendere il divieto di disapplicare oltre i limiti segnati dalla sua stessa ragion d’essere (cfr. in relazione ad una fattispecie che presenta aspetti di analogia con quella oggetto di causa, T.A.R. Sardegna, I Sez., 2/8/2005 n°1725).
Deve, pertanto, ritenersi che nell’ipotesi descritta, l’atto (anche negoziale) su cui il ricorrente fonda le proprie pretese, possa esplicare i propri effetti solo laddove sia conforme al diritto comunitario, non potendo, in caso contrario, costituire fonte di legittime aspettative del privato.
In quest’ultima ipotesi sarà doveroso per il giudice disapplicarlo o comunque giudicare la controversia senza tenerne conto.
Alle considerazioni svolte occorre aggiungere che la tesi prospettata dalla ricorrente condurrebbe all’assurda conseguenza di annullare un atto conforme al diritto comunitario (oltre che a quello interno), il quale impone, anche in relazione agli appalti sotto soglia (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168), che gli affidamenti avvengano mediante gara.
Alla luce delle esposte argomentazioni, poiché, come più sopra rilevato, la menzionata convenzione in data 6/6/2000 era ed è contraria ad un precetto di rango comunitario, la stessa va disapplicata, di modo che il provvedimento impugnato va dichiarato esente dal dedotto profilo di illegittimità.
Non potendo la ricorrente fondare legittime aspettative sulla menzionata convenzione, in quanto contraria al diritto comunitario, deve negarsi che alla medesima dovesse essere data la comunicazione di cui all’art. 7 della citata L. n°241/1990.
Nemmeno il terzo motivo merita accoglimento
Al riguardo è sufficiente osservare che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché la censura di sviamento di potere possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto (cfr. T.A.R. Sardegna 7/4/2006 n° 509); condizione questa, che nella specie, non si rinviene.
In definitiva il ricorso non merita accoglimento.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 7/3/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.


Depositata in segreteria oggi:27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.549 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. P. Numerico
C. S. e S. S. (avv. S. Stara) c. PREFETTO DI CAGLIARI (Avv. dist. St.)

sull’ammissibilità dell’istanza di accesso con cui si chiede di conoscere i criteri adottati dal Prefetto per determinare la durata delle sospensioni delle patenti fra il minimo e il massimo indicati, ovvero la notizia circa l’inesistenza degli stessi

Accesso agli atti amministrativi – Documenti – Criteri di irrogazione di una sanzione – Ammissibilità – Sussiste

E’ ammissibile e meritevole di accoglimento la domanda di accesso ai documenti avente ad oggetto gli eventuali criteri utilizzati dal Prefetto per stabilire la durata delle sospensioni delle patenti fra il minimo e il massimo indicati, ovvero la notizia circa l’inesistenza degli stessi. (1)

— *** —

(1) I ricorrenti avevano impugnato avanti al Giudice di pace la sanzione della sospensione della patente di guida, l’uno, per superamento dei limiti di velocità, l’altro, per guida con tasso alcoolemico superiore al consentito.
Al fine di dimostrare l’illegittimità della sanzione, i ricorrenti avevano chiesto al Prefetto di Cagliari copia dei criteri predeterminati ed oggettivi circa la determinazione della misura/durata della sanzione relativa alla sospensione della patente in riferimento alle violazioni di cui all’art. 142 CdS.
Il Prefetto aveva escluso l’applicabilità della tutela estensiva richiesta, trattandosi di pretese finalizzate “al controllo generalizzato dell’operato dell’Ufficio e, conseguentemente, mancando l’interesse ai fini della tutela giuridica.
Il Collegio ravvisa, sul piano soggettivo, l’interesse all’esibizione nella finalità perseguita dai ricorrenti di migliorare le proprie probabilità di vittoria dei loro ricorsi davanti al Giudice di pace con riferimento alle violazioni del Codice della Strada loro contestate.
Sul piano oggettivo, il Collegio accerta gli estremi dell’accesso tutelabile, da un lato, per l’impossibilità per gli interessati di conoscere in altro modo gli estremi dei criteri in questione, e, dall’altro, per l’insussistenza di una finalità di controllo indiscriminato dell’attività generale dell’Amministrazione, laddove gli istanti miravano semplicemente conoscere il modo in cui la Prefettura aveva agito nei loro confronti. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti n. 125/2007 e n. 126/2007, proposti rispettivamente, dal

sig. C. S. e dal sig. S. S., rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Stara, come da procure in calce ai ricorsi, presso lo studio del quale in Cagliari, via Levante 4, sono elettivamente domiciliati;

il PREFETTO DI CAGLIARI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale delle Stato di Cagliari, presso la cui sede in Cagliari, via Dante n. 23, è domiciliato;

dell’illegittimità dei provvedimenti prot. 3095/area III bis, del 12/1/2007 (Ric. n. 125/2007) e prot. 3109/area III bis del 12/1/2007 (Ric. 126/2007), con i quali il Prefetto di Cagliari ha rigettato le istanze del 14/12/2006 dei ricorrenti volte ad ottenere copia dei criteri predeterminati ed oggettivi circa la determinazione della misura/durata della sanzione relativa alla sospensione della patente in riferimento alle violazioni di cui all’art. 142 CdS, e perché venga ordinato al Prefetto resistente di rilasciare ai ricorrenti copia dei criteri richiesti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Prefetto di Cagliari;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle cause;

Nominato relatore per la camera di consiglio del 21 marzo 2007 il Presidente Paolo Numerico;

Uditi l’avvocato Salvatore Stara per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato Annamaria Bonomo per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti subivano verbali di contravvenzione, entrambi il 14/10/2006 in località diverse, l’uno per superamento dei limiti di velocità e l’altro per guida con tasso alcoolemico superiore al consentito.

Con provvedimenti del 24/10/2006 il Prefetto di Cagliari sospendeva le patenti di guida ai ricorrenti, rispettivamente, per due e tre mesi.
Gli interessati ricorrevano al Giudice di pace e successivamente chiedevano, per consentire una migliore difesa davanti al quel Giudice, copia degli eventuali criteri predeterminati dal Prefetto in merito alla misura dei tempi destinati alla sospensione di patente (con riferimento ai tipi di violazione oggetto delle contestazioni), ovvero la dichiarazione scritta che tali criteri non sussistevano.
Secondo il Prefetto le richieste non erano ammissibili ai sensi dell’art. 24 comma 3 della L. 241/90, trattandosi di pretese finalizzate “al controllo generalizzato dell’operato di questo ufficio e, conseguentemente, non” essendo “di alcun interesse ai fini della tutela giuridica” (provvedimenti 12/1/2007 confermati il 31 gennaio s.a).
I due fratelli Stara hanno prodotto analoghi ricorsi per l’accesso, meglio specificati in epigrafe, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 24, commi 1 lett. c) e 3, della L. 241/90 sotto vari profili, inclusa la carenza di motivazione, ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento e sviamento, concludendo per l’accoglimento dei ricorsi con vittoria di spese ed onorari.
Il Prefetto intimato si è costituito, depositando analoghe memorie difensive volte a contestare le tesi avversarie e concludendo per il rigetto dei ricorsi, in quanto inammissibili, improponibili e comunque totalmente infondati.
Alla camera di consiglio del 21/3/2007 le parti hanno illustrato le rispettive posizioni e le cause sono state trattenute per la decisione.
I ricorsi possono essere trattati congiuntamente per evidente connessione oggettiva.
Al Collegio gli stessi appaiono fondati.
Gli istanti hanno chiesto di conoscere gli eventuali criteri utilizzati dal Prefetto per stabilire la durata delle sospensioni delle patenti fra il minimo e il massimo indicati, ovvero la notizia circa l’inesistenza degli stessi: il tutto per migliorare le probabilità di vittoria dei loro ricorsi davanti al Giudice di pace con riferimento alle violazioni del Codice della Strada loro contestate.
Questo pare un interesse sufficiente a giustificare, dal punto di vista soggettivo, la loro richiesta.
D’altra parte le richieste non appaiono generiche, tenuto conto dell’impossibilità per gli interessati di conoscere gli estremi dei criteri in questione, e non sembrano neppure volte a controllare indeterminatamente l’attività generale dell’Amministrazione, posto che gli istanti desiderano semplicemente conoscere il modo in cui la Prefettura ha agito nei loro specifici confronti.
Per le considerazioni esposte, i ricorsi vanno accolti e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati e deve essere ordinato al Prefetto di rilasciare ai ricorrenti copia degli atti recanti i criteri richiesti, oppure una dichiarazione nella quale si attesti che detti criteri non sono stati fin qui redatti.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

riunisce i ricorsi in epigrafe e li accoglie, con gli effetti indicati in motivazione.
Condanna la Prefettura a spese ed onorari dei due giudizi, che liquida equitativamente in complessivi €. 2000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 marzo 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico, Presidente, estensore;
Francesco Scano, Consigliere;
Ines Pisano, Referendario.

Depositata in segreteria oggi 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.553 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. T. Aru
S. G. S.p.A., C. Q. A R.L., C. SOC. COOPERATIVA, A. I. S.p.A., (avv.ti A. Mulinelli ed A. Morittu) c la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, l’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, la DIREZIONE GENERALE SERVIZIO ATTIVITÀ GENERALI, LEGALI, AMMINISTRATIVE ED USI CIVICI DELL’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, la COMMISSIONE PER L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO RELATIVO ALL’ACCERTAMENTO FORMALE E/O INVENTARIO E ALL’INVENTARIO GENERALE DEI BENI CIVICI DEI COMUNI DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, (avv.ti A. Camba e S. Trincas)

sulla necessità di produrre il certificato di qualità da parte di tutte le imprese costituite in A.T.I., qualora vi sia una ripartizione percentuale del servizio tra le raggruppate

Contratti della P.A. – Gara – Ammissione – Requisiti – Certificazione di qualità – In caso di A.T.I. – E’ richiesta per tutte le raggruppate

La certificazione di qualità, diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, è un requisito che, laddove vi sia una ripartizione percentuale del servizio tra le associate, deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni fungibili. (1)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO . SEZIONE QUINTA – Sentenza 23 maggio 2005 (rectius: 30 maggio 2005) n. 2756; v. anche, citate in motivazione a quest’ultima decisione, Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; V, 18.10.2001, n. 5517. T.A.R. SICILIA – CATANIA SEZIONE I – Sentenza 21 febbraio 2002, n. 332 ha ritenuto che nelle associazioni temporanee di imprese, la certificazione di qualità ISO 9000 deve riferirsi a tutti i soggetti compresi nel raggruppamento, quale dimostrazione del richiesto standard qualitativo. (A. Fac.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 175/2007 proposto da

S. G. SPA, C. Q. A R.L., C. SOC. COOPERATIVA, A. I. S.P.A., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, in proprio e quali società raggruppate in costituenda Associazione Temporanea di Imprese, rappresentate e difese per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Andrea Mulinelli ed Alessandra Morittu ed elettivamente domiciliate in Cagliari, via Lovisato n. 2, presso lo studio della seconda,

la REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente in carica,
L’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona dell’Assessore in carica,
la DIREZIONE GENERALE SERVIZIO ATTIVITÀ GENERALI, LEGALI, AMMINISTRATIVE ED USI CIVICI DELL’ASSESSORATO DELL’AGRICOLTURA E RIFORMA AGRO-PASTORALE DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Dirigente p.t.,
la COMMISSIONE PER L’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO RELATIVO ALL’ACCERTAMENTO FORMALE E/O INVENTARIO E ALL’INVENTARIO GENERALE DEI BENI CIVICI DEI COMUNI DELLA REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente in carica,
rappresentati e difesi per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Alessandra Camba e Sandra Trincas dell’Ufficio legale dell’Ente ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Trento n. 69, presso il medesimo ufficio,

del provvedimento, comunicato con nota prot. n. 7823/II.5.3 del 16 febbraio 2007, col quale il costituendo RTI odierno ricorrente è stato escluso dalla procedura per l’aggiudicazione del servizio relativo all’accertamento formale e/o inventario e all’inventario generale dei beni civici dei Comuni della Regione Autonoma della Sardegna ;
del verbale della seduta pubblica di gara del 6 febbraio 2007 e del verbale n. 2 del 14 febbraio 2007;
del bando e del capitolato d’oneri, nella parte relativa agli artt. 7.1, 8 e 8.1 di quest’ultimo, ove letti ed applicati nei termini restrittivi intesi dalla Commissione giudicatrice;
di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione regionale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Tito Aru;

Uditi all’udienza camerale del 7 marzo 2007 l’avv. Alessandra Morittu per le ricorrenti e l’avv. Alessandra Camba per l’Amministrazione regionale;

Considerato:

– che le società ricorrenti, in costituendo R.T.I., hanno partecipato alla gara indetta con bando 23 novembre 2006 dalla Regione Autonoma della Sardegna per l’affidamento del servizio relativo all’accertamento formale e/o inventario e all’inventario gener
– che, con nota prot. n. 7823/II.5.3 del 16 febbraio 2007 del Presidente della Commissione giudicatrice, veniva loro comunicata l’esclusione dall’anzidetta procedura concorsuale per violazione degli obblighi di gara, e precisamente per non aver prodotto n
– che in punto di fatto è incontestato che il Consorzio Quadratech a r.l. ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara soltanto la certificazione di una consorziata (Step srl);
– che, ad avviso delle ricorrenti, tale adempimento sarebbe comunque sufficiente ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal bando, anche alla luce della giurisprudenza che consente di garantire la prestazione dei servizi oggetto dell’appalto an
– che quanto sopra sarebbe confermato dall’art. 49 del D.Lgvo n. 163 del 12 aprile 2006 (secondo motivo);
– che in ogni caso la disciplina di gara asseritamente violata non sarebbe applicabile al Consorzio Quadratech a r.l. nei termini indicati dalla Commissione di gara perché quest’ultimo non ha partecipato alla gara singolarmente ma in ATI insieme ad altre- che per resistere al ricorso si è costituita l’Amministrazione regionale che, con articolata memoria con la quale ha replicato alle argomentazione delle ricorrenti, ne ha chiesto il rigetto;

Rilevato:
– che la disciplina di gara (art. 8.2) richiedeva espressamente, per i consorzi partecipanti alla gara, l’obbligo per ogni consorziato di produrre i documenti di cui al punto f) del capitolato d’oneri (ossia la copia fotostatica della certificazione di qu
– che tale prescrizione veniva espressamente richiesta dall’art. 8.1 anche a ciascuna delle imprese raggruppate in ATI, restando così disatteso alla luce del combinato disposto delle anzidette disposizioni, senza necessità di ulteriori argomentazioni, qua
– che godendo di personalità giuridica autonoma le società consortili possono essere esse stesse in possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche;
– che in mancanza, ai sensi dell’art. 36, comma 7°, del D.Lgvo n. 163/2006, si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
– che nel caso di specie il Consorzio Quadratech a r.l. non ha prodotto una certificazione di qualità riferibile a sé medesimo ma un certificato di qualità riferibile ad una soltanto ad una delle imprese consorziate (la Step srl), nulla producendo per le
Ritenuto:
– che, per consolidata giurisprudenza, la certificazione di qualità diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto è un requisito che, allorquando (co
– che pertanto nel caso in esame risulta integrata la violazione della lex specialis che ha determinato l’esclusione dalla procedura concorsuale delle imprese ricorrenti;
– che non appare decisivo, in contrario, il richiamo alla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che consente di provare il possesso dei requisiti tecnici e finanziari mediante le referenze di un altro soggetto di cui si dichiari la disponibilità giac
– che neppure il richiamo all’art. 49 del D.Lgvo n. 163 del 12 aprile 2006 si rivela fondato, non risultando che il Consorzio Quadratech a r.l. abbia allegato in gara le dichiarazioni di cui all’art. 49, comma 2°, del D.Lgvo n. 163/2006 necessarie ai fin
– che pertanto, stante la manifesta infondatezza dell’impugnazione, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, può procedersi alla decisione in forma semplificata del- che quanto alle spese del giudizio sussistono motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti,

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 7 marzo 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Numerico, Presidente,
– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 27/03/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.556 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Goso
Taquias Vergara (avv.ti Gastini e Giovinazzo) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

non è necessario il parere del Consiglio di Stato nel caso in cui il Ministro dell’Interno non formuli la proposta di concessione della cittadinanza

1. – Cittadinanza – Rigetto concessione cittadinanza – Oltre due anni dalla presentazione domanda – Legittimo.

2. – Cittadinanza – Rigetto concessione cittadinanza – Acquisizione parere Consiglio di Stato – Non necessario.

1. – Il termine di due anni previsto dall’art. 8 c. 2 L. 92/1992 dalla data di presentazione dell’istanza per ottenere la cittadinanza, entro il quale può essere emanato il provvedimento di rigetto dell’istanza, opera soltanto con riguardo all’istanza presentata dal coniuge del cittadino italiano.

2. – Non vi è necessità di acquisire il parere del Consiglio di Stato quando il Ministro dell’Interno non ritenga di formulare la proposta di concessione della cittadinanza.

Reg. Sent. n. 1386/07
Reg. Gen. n. 2069/97

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– Prima Sezione –

:
composto dai magistrati
#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? GOSO – Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2069/1997, proposto da
TAQUIAS VERGARA Vicente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Gastini e Vincenzo Giovinazzo, elettivamente domiciliato presso il loro studio in Torino, via Bligny n. 11;

contro

il MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ope legis in corso Stati Uniti n. 45;

per l’annullamento
del decreto del Ministro dell’interno K10/33302, adottato in data 23.7.1997 e notificato in data 11.8.1997, con il quale si respinge l’istanza per la concessione della cittadinanza.

Visti gli atti e i documenti allegati al ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;
Viste le ordinanze istruttorie n. 1437 del 17 dicembre 1997 e n. 213 del 10 febbraio 1999;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Giudice relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2007 il referendario Richard Goso;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, cittadino cileno, è giunto in Italia il 26 gennaio 1975.
Assume di essere fuggito dal Cile a causa delle persecuzioni messe in atto dagli uomini del dittatore Pinochet.
In data 14 febbraio 1975, gli veniva riconosciuto lo status di rifugiato.
Ha espletato regolare attività lavorativa nel territorio dello Stato, dapprima come operaio e successivamente come lavoratore autonomo.
E’ in possesso di permesso di soggiorno, continuamente rinnovato.
Con domanda del 17 maggio 1995, chiedeva la concessione della cittadinanza italiana, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera e), e 16, comma 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 91.
Il Ministero dell’interno, con provvedimento del 23 luglio 1997, qui impugnato, viste le risultanze dell’istruttoria, respingeva l’istanza.
La motivazione del provvedimento negativo fa essenzialmente riferimento alla nota in data 29 maggio 1997 del Dipartimento della P.S. – Ufficio Stranieri, dalla quale emergerebbero “elementi tali da non ritenere opportuna la concessione della cittadinanza”.
Il ricorrente contesta la legittimità del provvedimento negativo, deducendo motivi di gravame genericamente rubricati come:
I) “Violazione e falsa applicazione di leggi”.
Il motivo contiene la formulazione di tre distinte censure di legittimità, con le quali l’esponente rileva che il provvedimento di diniego impugnato:
– è stato emanato oltre due anni dopo la presentazione dell’istanza;

– non è stato preceduto dal parere del Consiglio di Stato;

– è completamente privo di motivazione.

II) “Mancata e falsa applicazione di legge”.
Il decreto non specifica la sussistenza dei motivi inerenti la sicurezza asseritamente posti a fondamento del diniego.
III) “Violazione di legge”.
La doglianza fa riferimento all’art. 17 della legge 31 dicembre 1966, n. 675, che vieta di adottare provvedimenti amministrativi implicanti valutazioni del comportamento umano solamente sulla base di un trattamento automatizzato dei dati personali dell’interessato.
IV) “Violazione di legge”.
Il provvedimento impugnato non indica il termine e l’autorità cui è possibile fare ricorso.
Sulla scorta di tali censure, l’esponente insta conclusivamente per l’annullamento del provvedimento impugnato.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’interno, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, opponendosi all’accoglimento del gravame; la difesa erariale si richiama sostanzialmente alle risultanze del rapporto informativo del Ministero contestualmente prodotto in atti.
Con ordinanza istruttoria n. 1437 del 17 dicembre 1997, parzialmente ottemperata, erano chiesti chiarimenti documentati in ordine al ricorso.
Solamente a seguito di nuova ordinanza istruttoria (n. 213 del 10 febbraio 1999), l’amministrazione produceva la nota del Dipartimento della P.S. in data 29 maggio 1997, richiamata dal provvedimento impugnato.
All’udienza del 21 marzo 2007, nessuno comparso per le parti, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Il signor Vicente Taquias Vergara, cittadino cileno in possesso dello status di rifugiato e di permesso di soggiorno, contesta la legittimità del provvedimento in data 23 luglio 1997, con il quale il Ministero dell’interno ha respinto la sua istanza per la concessione della cittadinanza italiana, proposta ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera e), e 16, comma 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 91.
2) Il primo motivo di gravame contiene, come già accennato in premessa, tre distinte censure di legittimità che richiedono di essere esaminate separatamente.
2.1) In primo luogo, l’esponente denuncia la violazione dell’art. 8, comma 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 91, che preclude l’emanazione del decreto di rigetto dell’istanza (per la concessione della cittadinanza) quando, dalla data di presentazione dell’istanza stessa, sia decorso il termine di due anni.
La richiesta dell’attuale ricorrente, infatti, presentata il 17 maggio 1995, è stata respinta con provvedimento del 23 luglio 1997, emanato allorché era ampiamente scaduto il termine biennale di legge.
Osserva il Collegio, però, che la disposizione invocata dal deducente deve essere letta in correlazione al comma che la precede e che fa riferimento all’istanza presentata ai sensi dell’articolo 7 della legge, ossia alla richiesta formulata dal coniuge di un cittadino italiano.
Il termine per la formazione del silenzio assenso previsto dal capoverso dell’art. 8, pertanto, si applica soltanto all’istanza presentata dal coniuge di cittadino italiano e non alle altre ipotesi di cui all’art. 9 della legge n. 91/1992 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 15 dicembre 2004, n. 16032; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 giugno 2006, n. 1335).
2.2) Il secondo rilievo critico concerne la mancata acquisizione del parere del Consiglio di Stato che, ad avviso dell’esponente, sarebbe prescritto dalla normativa vigente nella materia de qua.
Anche questo rilievo, però, appare privo di pregio.
L’art. 9, comma 1, della legge n. 91/1992, applicabile nella fattispecie, prevede che “la cittadinanza italiana può essere concessa con decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dell’interno…”.
Il tenore testuale della disposizione richiamata evidenzia come il potere di proposta del Ministro dell’interno concluda un’autonoma fase procedimentale che, nel caso di esito sfavorevole per il richiedente, culmina in un provvedimento espresso, lesivo della sua sfera giuridica e suscettibile di impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2000, n. 4460).
Pertanto, non vi è necessità di acquisire il parere del Consiglio di Stato quando, come avvenuto nel caso in esame, il Ministro dell’interno non ritenga di formulare la proposta di concessione della cittadinanza.
2.3) La terza censura di legittimità investe il presunto difetto di motivazione (rectius: l’assenza di motivazione) del provvedimento di diniego impugnato che si fonderebbe esclusivamente su un’affermazione generica e stereotipata circa l’insussistenza dell’interesse pubblico alla concessione del beneficio.
Neppure questa doglianza può essere condivisa, atteso che il decreto impugnato è chiaramente sorretto da una motivazione per relationem, attraverso il richiamo alla nota del Dipartimento della P.S. in data 29 maggio 1997.
Tale nota, che è stato possibile acquisire agli atti del giudizio solo a seguito di due ordinanze istruttorie, evidenzia elementi relativi alle frequentazioni politiche dell’interessato e considerati rivelatori di una personalità pericolosa per la sicurezza dello Stato.
Non sussiste, pertanto, il denunciato difetto di motivazione, poiché, attraverso la lettura della nota in questione (comunque puntualmente individuata mediante indicazione degli estremi e acquisita agli atti attraverso i poteri istruttori del giudice), l’interessato ha modo di individuare in modo inequivoco le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a determinarsi negativamente in ordine all’istanza.
3) Con il secondo motivo di gravame, l’esponente ripropone, con diversi argomenti, le già viste censure in ordine alla presunta assenza di motivazione del provvedimento.
Non resta, al riguardo, che ribadire quanto già precisato circa la sufficienza della motivazione per relationem su cui si fonda il diniego impugnato, rimarcando, inoltre, che il ricorrente non contesta nel merito le circostanze riferite dal Dipartimento della P.S. e le valutazioni contestualmente effettuate, di talché le medesime non possono essere sottoposte al vaglio di questo giudice.
4) L’esponente lamenta quindi, con il terzo motivo di gravame, la violazione delle norme che vietano l’adozione di provvedimenti amministrativi i quali, implicando una valutazione del comportamento umano, siano unicamente fondati sul trattamento automatizzato dei dati personali dell’interessato.
La censura non è conferente alla fattispecie, dal momento che la decisione negativa contestata, conseguente alla valutazione della condotta e della personalità dell’interessato, si fonda su apprezzamenti discrezionali relativi all’insussistenza dell’interesse pubblico alla concessione del beneficio richiesto.
5) L’esponente denuncia, infine, la violazione dell’art. 3, comma 4, della legge n. 241/1990, atteso che il provvedimento impugnato non indica né il termine né l’autorità cui è possibile ricorrere.
La giurisprudenza amministrativa, però, ha da tempo chiarito che le suaccennate omissioni costituiscono mere irregolarità del provvedimento, insuscettibili di comportarne l’illegittimità (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 17 luglio 2006, n. 5909), ma atte ad impedire soltanto la decorrenza del termine di impugnazione, con possibilità di disporre la remissione in termini per errore scusabile (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 maggio 2006, n. 3480).
6) In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese del grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.
Così deciso in Torino il 21 marzo 2007.

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 27 marzo 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.1386 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
SHIRE ITALIA s.r.l. (Avv. R. Miniero) c/ Regione Lazio (Avv.ti S. Ricci, C. Forte)

sull’illegittimità, ex. art. 41, co. 1, 3 e 4, D.Lgs. 163/2006, del bando di gara nella parte in cui prescriva, quale requisito di partecipazione, la presentazione di duplici referenze bancarie, in mancanza di alcun temperamento a tale previsione

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Art. 41, co.1, lett. a, e co. 4, D. Lgs. 163/2006 – Modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria – Richiesta di referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – Necessità – Non sussiste – Ex art. 41, co. 3, D. Lgs. 163/2006 – Conseguenze

In tema di appalti pubblici, l’art. 41, co.1, lett. a), e co. 4, D. Lgs. 163/2006, prescrive, tra le modalità atte a comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria, la presentazione di idonee referenze bancarie, comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 385/93”, consentendo tuttavia, a fronte di obiettive ragioni, di provare tali referenze “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Ne deriva l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui richieda, quale requisito minimo di partecipazione, la presentazione di siffatte duplici referenze bancarie, senza prevedere alcun temperamento a tale previsione, in difformità al predetto dato normativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente

Domenico LUNDINI – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10855/2006 proposto dalla

SHIRE ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro–tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Miniero ed elett.te dom.ta in Roma, nell’Ufficio Servizi della Sig.ra Atonia De Angelis, via Portuense n. 104;

CONTRO

– la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefania Ricci e Claudio Forte ed elett.te dom.ta in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27 presso l’Avvocatura dell’ente;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE

– del provvedimento in data 4 ottobre 2006, n. 138081 Regione Lazio, Dipartimento Economico ed Occupazionale con il quale, a seguito dei lavori svolti dalla Commissione di Gara e concernenti la busta n. 1, è stata comunicata alla ricorrente la esclusione- dell’annesso Disciplinare di gara nella lettera I del paragrafo 3.2;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

NONCHE’

– per la declaratoria di inefficacia del contratto e per la condanna al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione della Regione Lazio.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti alla udienza del 7 febbraio 2007, come da verbale di udienza.

FATTO E DIRITTO

Con ricorso n. 10855/2006, notificato in data 14 novembre 2006 e depositato il 27 novembre 2006, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti indicati in epigrafe deducendo i motivi meglio indicati in ricorso.

Si costituiva in giudizio la Regione Lazio deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

All’udienza del 7 febbraio 2007 il ricorso era assunto in decisione dal Collegio.

Il ricorso è fondato.

La questione che si pone alla attenzione del Collegio attiene alla legittimità degli atti di gara con riguardo alla espressa previsione – quale condizione minima di partecipazione alla gara ed a pena di esclusione – della necessità, da parte delle imprese, della presentazione di almeno due idonee dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385.

Rileva il Collegio come secondo il disposto dell’art. 41, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i requisiti di capacità economica e finanziaria possano essere dimostrati per il tramite della presentazione di “uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”; in particolare, quanto alle idonee dichiarazioni bancarie, l’art. 41, comma 4, precisa che tale requisito “è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385”.

La fissazione, ad opera del legislatore, delle modalità relative alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, peraltro, appare temperata dalla previsione dell’art. 41, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

Non v’è dubbio che tale ultima previsione sia da riferire all’intero disposto del comma 1 dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e, conseguentemente, anche alle dichiarazioni bancarie indicate nell’art. 41, comma 1, lettera a) e comma 4, D.Lgs. n. 163/2006.

Appare, allora, evidente che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati”, non possa considerarsi quale requisito “rigido”, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (sul punto si veda anche Cons. Stato, 14 aprile 2006, n. 2078 “la richiesta di informazioni positive, date da parte di almeno due aziende di credito, non appare in contrasto non solo, e non tanto, con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico. Invero, è dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno. Per altro verso, se si fosse verificata l’eventualità ‘riduttiva’ ora ipotizzata, nulla impediva alle due società concorrenti di darne notizia al Comune appaltante o di darne la prova in giudizio, sì da far rilevare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del disciplinare non poteva essere osservata per obiettive ragioni”)..

Sotto tale profilo, il Collegio ritiene l’illegittimità degli atti gara impugnati sotto il profilo della mancata previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione “di due idonee referenze bancarie”, in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

D’altra parte, deve anche osservarsi come l’odierna ricorrente abbia espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una duplice referenza bancaria, mentre alcuna dichiarazione o documentazione alternativa era richiesta dagli atti di gara con riferimento a tale impossibilità, con la conseguenza che in alcun modo le partecipanti avrebbero potuto autonomamente surrogare la documentazione ovvero dimostrare in altro modo le proprie referenze.

Quanto, poi, alla domanda di risarcimento dei danni, la stessa deve essere respinta.
La intervenuta pronuncia in sede cautelare e la conseguente partecipazione della odierna ricorrente all’intera procedura di gara, infatti, escludono la sussistenza di un danno emergente in capo all’odierno ricorrente mentre la mancanza di deduzioni e prove in merito ad ulteriori voci di danno rendono insussistenti i presupposti della tutela risarcitoria invocata.

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso appare fondato quanto alla istanza di annullamento degli atti impugnati sotto i profili indicati in motivazione, mentre deve respingersi quanto alla domanda di risarcimento del danno.

Le spese, in considerazione della presenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 febbraio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 27/3/2007 n.2661 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. De Leoni
Società M.C.M (Avv.ti V. Mesiano e N. Tamburo) c/ Ministero sviluppo economico, Ministero economia e delle finanze (Avv. Stato)

Contributi e agevolazioni – D.M. 27.6.1992 – Agevolazioni finalizzate alla realizzazione di investimenti – Mancata indicazione del dies a quo degli investimenti – Diniego di concessione dei benefici – Legittimità – Sussiste

In materia di agevolazioni alle imprese (D.M. 27.6.1992) l’indicazione del dies a quo degli investimenti non è semplice richiesta di carattere formalistico ma costituisce momento iniziale dell’iter procedurale; è legittimo, pertanto, il diniego di concessione del beneficio per omessa indicazione del dies a quo degli investimenti.

Ha pronunciato la seguente sentenza

SENTENZA

sul ricorso n. 3737 del 1995/Reg.gen., proposto dalla

Società M.C.M. – Monterotondo Costruzioni Meccaniche s.r.l. – rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Mesiano e Nicola Tamburro, con domicilio eletto in Roma, Viale Castro Pretorio, n. 25;

CONTRO

i Ministeri dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi Ministri Il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, in persona del Ministro pro-tempore, entrambi rappresentati e difesio dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono è per legge domiciliati;
il Ministero del Tesoro, in persona del Ministro pro-tempore, , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato;

del provvedimento di rigetto, comunicato con nota del 13.1.1995, n. 5244, della domanda di concessione di contributo, avanzata dalla Società ricorrente ai sensi del D.M. 27.6.1992;
della decisione del 20.7.1994 del Comitato Interministeriale di cui all’art. 4 del D.M. 27.6.1992 e, in particolare, delle disposizioni della Circolare applicativa del D.M. 27.6.1992, nella parte in cui dispongono la inammissibilità delle domande di contributo per mancata indicazione dei dati temporali riguardanti l’inizio degli investimenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 marzo 2007 il magistrato dott.ssa Maria Luisa De Leoni e uditi gli avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 18 marzo 1995, la ricorrente Società impugna il provvedimento con cui è stata respinta l’istanza, dalla stessa avanzata, diretta ad ottenere il contributo di cui al D.M. 27.6.1992.

Il diniego è motivato sul rilievo che non è stata indicata la data di inizio degli investimenti, come previsto dall’all. 1C, p. E, delle dichiarazioni della circolare applicativa del D.M. 27.6.1992.
La ricorrente Società deduce l’eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e falsa applicazione del D.M. 27.6.1992. Inapplicabilità del p. 2.2, comma 2 della Circolare applicativa, poiché è ben vero che la Società non ha indicato la data di inizio degli investimenti con riferimento alla prima fattura, ma, in primo luogo, per tale omissione nessuna comminatoria di inammissibilità è prevista; in secondo luogo, in conformità all’art. 3, c. 5, del DM 27.6.1992, la Società ha indicato il piano di investimenti attuato nel corso degli anni 1990-1993 per completare le attrezzature mobili necessarie l’acquisto di ulteriori macchinari entro il 31.12.1994. Aggiunge poi che la Circolare applicativa, pur prevedendo casi di inammissibilità, tuttavia riconosce al Ministero il potere dovere di richiedere ogni ulteriore chiarimento mediante assegnazione di un termine. Nella specie l’omissione commessa non aveva rilevanza alcuna, atteso che l’effettiva erogazione del contributo è subordinata alla presentazione delle fatture relative agli acquisti.
Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso.

All’udienza del 15 marzo 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

Il ricorso non merita accoglimento.

La controversia concerne la concessione delle agevolazioni finalizzate alla realizzazione di investimenti, la cui regolamentazione è affidata al D.M. 27 giugno 1992, che ne ha determinato le regole, i presupposti, i requisiti ed i tempi di partecipazione degli interessati alla procedura, atteggiandosi sostanzialmente come un bando di concorso, le cui regole prevalgono su ogni altra norma e vincola sia l’Amministrazione sia le parti private (TAR Lazio, sez. III, 6 settembre 1996, n. 1654). In particolare, l’art. 3, comma 5, del predetto decreto ministeriale dispone che gli investimenti devono essere stati avviati dopo la data del 31 gennaio 1991, come, peraltro, indicato anche nell’allegato 1 C, punto E, della circolare applicativa del predetto decreto ministeriale.

Nella fattispecie all’esame, il provvedimento di diniego è stato determinato dall’omessa indicazione della data di inizio degli investimenti, espressamente richiesta dalla disposizione del D.M. 27 giugno 1992 e dalla Circolare applicativa.

Si tratta, quindi, di stabilire se la omessa indicazione di detto termine di inizio degli investimenti costituiva condizione assoluta per l’ammissibilità dell’erogazione del contributo di cui trattasi.

Il Collegio ritiene che sul punto la disciplina non presenta incertezze interpretative, in quanto l’indicazione del dies a quo degli investimenti determina il momento di inizio del progressivo andamento della procedura e, quindi, consente un ordinato e omogeneo svolgersi dell’iter procedurale ancorato all’atto del privato con cui viene dato avvio agli investimenti; questi, infatti, giustificano la concessione dell’agevolazione. Non si tratta, pertanto, di una semplice richiesta di carattere formalistico, ma costituisce il momento iniziale dell’iter procedurale.

L’omessa indicazione di un dato normativamente ritenuto essenziale ai fini dell’erogazione del beneficio legittima, dunque, l’impugnato diniego di concessione.

Per quanto sopra, il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese, tuttavia, possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione III TER

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 15 marzo 2007 dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
IL LAZIO

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Componente estensore

Giulia Ferrari – Componente

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 27/3/2007 n.2625 proviene da Giustamm.

Processo – Legittimazione e interesse processuale – Spontanea esecuzione di un’ordinanza cautelare – Acquiescenza – Non sussiste

La spontanea esecuzione del provvedimento amministrativo impugnato (nel caso di specie il pagamento di una sanzione pecuniaria) successiva al rigetto della domanda cautelare non è di per sé elemento provante l’avvenuta acquiescenza, atteso che il comportamento del ricorrente attuativo della pronuncia sfavorevole è necessitato, in quanto, essendo la stessa immediatamente esecutiva sussiste l’obbligo di conformarvisi.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 587 del 2002, proposto da:

Franceschiello Cosimo e Toledo Nicoletta, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Luigi Giorgi, Giulietta Redi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

Comune di Borghetto Santo Spirito, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Gaggero, con domicilio eletto presso Paolo Gaggero in Genova, via Roma 3/9;

dell’ordinanza-ingiunzione prot. n. 1038/59 UT.ED del 04.03.2002 con la quale il Responsabile del Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica ha disposto l’applicazione dell’art. 9, secondo comma, della legge 47 del 28.02.1985 determinando a titolo di contributo concessorio la somma di €. 1.902,13, ed ha altresì disposto l’applicazione dell’art. 12, secondo comma, della legge 47 del 28.02.1985 determinando il costo di produzione stabilito in base alla legge 27.07.1978, n. 992 e smi in ragione di €. 4.974,22 e, conseguentemente, ha determinato la relativa sanzione in ragione di €. 9.948,44 (corrispondente al doppio del costo di produzione delle parti dell’opera realizzata in difformità dell’atto autorizzativo) oltre ad avere ingiunto il pagamento entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento dell’ulteriore importo di €. 516,46 quale importo dovuto per diritti di segreteria previsti dalla legge n. 68 del 18.03.1993, nonchè di ogni altro altro atto o provvediimento antecedente o comunque connesso con quelli impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borghetto Santo Spirito;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/03/2007 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio gli odierni ricorrenti esponevano di aver presentato domanda di sanatoria edilizia dopo che la domanda di condono era stata respinta perché le opere contemplate negli elaborati progettuali non erano solo interne come asserito. Anche tale istanza veniva respinta per contrasto con l’art. 42 reg edil. Avviato il procedimento sanzionatorio si concludeva con l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’atto in epigrafe, comprensiva di euro 1.902,13 di contributo, 9.948,44 a titolo di oblazione e euro 516,46 per diritti di segreteria.
All’atto impugnato si muovevano pertanto le seguenti censure:
– violazione di legge in quanto sarebbe inapplicabile la normativa posta a fondamento della sanzione trattandosi di opere del 1965 ed in quanto è stato realizzata una superficie minore di quella prevista;
– violazione dell’art. 3 l. 24190 e difetto di motivazione, in quanto dall’atto non si comprende il calcolo della sanzione irrogata;
– violazione di legge ed eccesso di potere in quanto il calcolo avrebbe dovuto essere effettuato ai sensi degli artt. 12 l. 4785 e 14 l. 39278;
– violazione di legge e difetto di motivazione e presupposti non essendo stato esplicato il pubblico interesse visto il trascorrere del tempo dalla realizzazione dell’abuso.
Il Comune di Borghetto, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto del gravame.
Con ordinanza cautelare n. 3382002 questo Tribunale amministrativo regionale respingeva la domanda di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 2232007 la causa passava in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, va esclusa l’improcedibilità del gravame, eccepita dalla difesa comunale, in quanto l’avvenuto pagamento della sanzione è successivo al rigetto della sospensiva e tale circostanza, unitamente alle dichiarazioni rese in proposito negli atti difensivi, appare sufficiente ad escludere la sussistenza dei presupposti dell’acquiescenza; a quest’ultimo proposito, va ribadito che la spontanea esecuzione di una pronuncia di primo grado, immediatamente esecutiva, non può configurarsi come acquiescenza alla stessa, salvo che non sussistano univoci elementi da cui possa desumersi la volontà di accettare la decisione di primo grado, atteso che il comportamento della parte attuativo della pronuncia sfavorevole è necessitato, in quanto, essendo la stessa esecutiva, sussiste l’obbligo di conformarvisi. Nel caso di specie non è stato fornito alcun elemento in proposito, anzi l’esecuzione successiva al rigetto della domanda cautelare fornisce presunzioni, non superate, in senso diametralmente opposto.
Del pari irrilevante in termini di acquiescenza appare l’originaria istanza di parte ricorrente (cfr. sub doc. n. 6 di parte resistente) la quale ha ad oggetto la sanatoria e l’applicazione delle relative disposizioni; ciò non può costituire ragione di preclusione della possibilità di contestare in sede giurisdizionale l’applicazione concreta delle stesse norme invocate sotto l’aspetto sanzionatorio ed il calcolo delle somme dovute. In generale, poi, non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, effettuata prima della lesione di quest’ultimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione stessa, lo strumento di tutela non è ancora azionabile, né si può ipotizzare alcuna acquiescenza nei riguardi di un provvedimento amministrativo ancora non emanato.
Passando all’analisi del merito della controversia, il ricorso appare infondato.
Relativamente al primo ordine di motivi, se per un verso, contrariamente a quanto dedotto e come emerge dall’analisi degli atti, la parte di abuso che non ha dato luogo ad aumento di superfici non è stata sanzionata in termini di aumento di valore, per un altro verso l’applicazione del contributo concessorio è applicabile agli abusi sanzionati ai sensi dell’art. 9 l. 4785, anche laddove oggetto di sanzione pecuniaria. A quest’ultimo proposito assumono dirimente rilievo le seguenti considerazioni: in via generale la natura delle sanzioni in materia edilizia, oggetto di applicazione obiettiva e aventi finalità ripristinatoria; in via particolare il dato letterale della norma, in specie dell’ultimo comma dell’art. 9 a tenore del quale “é comunque dovuto il contributo di concessione di cui agli articolo 3, 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10”. In via residuale va altresì evidenziata l’irragionevolezza di una diversa interpretazione laddove, in caso di accoglimento della istanza di sanatoria parte ricorrente si sarebbe vista applicare una somma presumibilmente maggiore.
Per ciò che concerne il secondo ed il terzo ordine di motivi, da esaminare congiuntamente in quanto tesi entrambi a censurare il calcolo di determinazione delle somme richieste, l’analisi degli atti del procedimento e non del solo provvedimento conclusivo evidenzia come il calcolo si sia congruamente fondato sul prospetto delle superfici presentato dagli stessi privati e specificato in termini evidenti (cfr. tabella doc. 8 di parte resistente). Inoltre, per ciò che concerne l’invocato art. 14 l. 39278, se per un verso la norma è stata abrogata in epoca ben anteriore all’inizio del procedimento in questione, per un altro verso parte ricorrente non ha fornito alcun elemento in sede di istanza (né di prova in questa sede) al fine di ritenere applicabile la somma inferiore per la vetustà dell’immobile, in specie in considerazione del fatto che l’ultimazione deve aver riguardo a tutto l’intervento compreso l’abuso sanzionato in variante a quanto realizzato sulla scorta dell’originario titolo.
Le considerazioni da ultimo svolte circa la mancata dimostrazione della vetustà dell’abuso e l’avvio dell’iter sostanzialmente su istanza di parte escludono del pari la fondatezza dell’ultimo ordine di motivi. In proposito va altresì ribadito, con la prevalente opinione giurisprudenziale, che la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 12 comma 2, l. n. 47 del 1985 ha come presupposto la parziale difformità dalla concessione edilizia, e l’impossibilità di provvedere alla demolizione senza pregiudicare la parte dell’opera realizzata in conformità; nessun obbligo di addurre particolari ragioni di pubblico interesse incombe, pertanto, sull’amministrazione (Cfr. ad es. T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 18 luglio 2002 , n. 83, T.A.R. Veneto, sez. II, 21 dicembre 2001 , n. 3052 e Consiglio Stato , sez. V, 08 giugno 1994 , n. 614).
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame appare infondato e, pertanto, va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. int. I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso di cui in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 22/03/2007 con l’intervento dei signori:

Renato Vivenzio, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 27/3/2007 n.569 proviene da Giustamm.