Non può costituire errore revocatorio ai sensi degli artt. 106 c.p.a e 395 n. 4 c.p.c. un fatto che ha costituito un punto controverso sul quale la sentenza ha pronunciato. Infatti l’errore revocatorio deve apparire immediatamente rilevabile e non può essere confuso con quello che incide sull’attività valutativa del giudice (errore di giudizio) altrimenti si aprirebbe la strada ad un inammissibile terzo grado di giudizio.

N. 05873/2017 REG.RIC.
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso per revocazione iscritto al numero di registro generale 5873 del 2017, proposto da: 

Trasporti Pavese Lomellina Oltrepó Societá Consortile a Responsabilitá Limitata – TPLO S.C.A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano e Luciano Quarta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 

Provincia di Pavia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 
Autoguidovie Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Laura Pelizzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maurizio Piero Zoppolato in Roma, via del Mascherino, n. 72; 

Anav – Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, non costituita in giudizio; 
per la revocazione della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 3029/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pavia e di Autoguidovie Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Luciano Quarta, Gennaro Terracciano, Amerigo Penta e Laura Pelizzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Trasporti Pavese Lomellina Oltrepò Società Consortile a responsabilità limitata – TPLO S.C. a R.L. impugna per revocazione la sentenza di questa Sezione n. 3029/2017, pubblicata il 21 giugno 2017, che, per quanto qui rileva, ha respinto l’appello proposto dalla stessa società contro la sentenza del Tar Lombardia – Milano, sezione III, n. 2304/2016, con la quale era stato rigettato il suo ricorso contro gli atti della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale interurbano per la Provincia di Pavia e quello urbano in quattro comuni della stessa provincia, aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa all’Autoguidovie s.p.a., dopo che la società consortile ricorrente, iniziale aggiudicataria provvisoria, era stata esclusa all’esito della seduta riservata della commissione giudicatrice del 30 maggio, con provvedimento del 7 giugno 2016, n. 495.
1.1. La sentenza impugnata ha respinto tutti e tre i profili del primo motivo di appello, con le seguenti motivazioni:
– la dichiarazione con cui le imprese facenti parte di un consorzio ordinario specificano <<le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici […] consorziati>> ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è un elemento che attiene all’offerta, e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara; con la conseguenza che il relativo impegno non può essere formalizzato attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, come da sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato 5 luglio 2012, n. 26 e, di recente, da sentenza della VI sezione del 21 febbraio 2017, n. 773, nonché da sentenza dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27 (successiva alle modifiche legislative apportate al comma 13 dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006); non ha rilievo che la procedura di gara in questione si fosse articolata in una fase di pre-qualificazione distinta dalla selezione delle offerte vera e propria, secondo lo schema tipico della procedura ristretta; anche dopo la modifica degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, d.lgs. n. 163 del 2006, il potere di soccorso istruttorio non può supplire a carenze dell’offerta, potendo indirizzarsi soltanto ai requisiti di partecipazione – non all’offerta – al fine di consentire la regolarizzazione di carenze formali riguardanti un requisito di qualificazione preesistente alla gara, ma non dichiarato o mal dichiarato;
– non è ravvisabile alcun contrasto tra la normativa interna e quella europea tale da giustificare una rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione; comunque, la questione pregiudiziale europea <<risulta posta in modo generico e tale da impedire il rinvio della stessa alla Corte di giustizia dell’Unione>>;
– il regolamento consortile prodotto dall’originaria ricorrente nella fase di prequalifica non può supplire alla mancata suddivisione delle quote di esecuzione del servizio, <<poiché si tratta di un atto privo di efficacia esterna, non recante una manifestazione di volontà nei confronti della Provincia di Pavia, e non richiamato in sede di gara quale documento recante la suddivisione delle quote di esecuzione del servizio>>; in ogni caso, esso porterebbe ad attribuire quote di esecuzione non congruenti con i requisiti di qualificazione dichiarati da ciascuna impresa facente parte della società consortile, in specie quanto alla posizione dell’impresa maggiormente qualificata Line.
1.2. In merito al secondo motivo di appello, la sentenza ha reputato che esso non avesse censurato <<in modo specifico il puntuale ed analitico ragionamento probatorio che ha condotto il Tribunale amministrativo ad escludere […] la natura di consorzio stabile ex art. 36 d.lgs. n. 163 del 2006 dell’appellante>>; riassunti gli argomenti del Tribunale, il giudice d’appello ha perciò concluso nel senso dell’inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.
1.3. Invece, la sentenza ha ritenuto fondata la censura contenuta nel terzo motivo riguardante la dichiarazione di inammissibilità da parte del Tar della doglianza concernente l’incompatibilità del dirigente della provincia di Pavia, dott. Mauro Maccarini, e della società Tema, a causa dei rapporti con l’aggiudicataria Autoguidovie. Tuttavia, ha reputato inammissibile la modalità con la quale l’appellante ha riproposto in appello la stessa censura, per la parte concernente i profili di connessione tra Tema ed Autoguidovie, che il Tar non aveva esaminato per la ritenuta inammissibilità. Quanto, invece, all’assunto dell’allora appellante circa l’incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice, dott. Maccarini, con la funzione di RUP e la sua posizione all’interno di Tema, il giudice d’appello ha ritenuto inesistente la prima causa di incompatibilità e generica la deduzione concernente i rapporti tra il dott. Maccarini e la Tema, <<tale da impedirne l’esame nel merito>>; ancora, ha reputato inammissibile per novità –perché non effettuata in primo grado- la deduzione della nullità degli atti di gara ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990.
1.4. Con la sentenza impugnata sono stati inoltre esaminati congiuntamente e ritenuti infondati i motivi di appello dal quarto al nono (le cui censure sono sintetizzate nei punti 38, 39, 40, 41 e 42 della motivazione), per la ragione che la società appellante era stata in grado di formulare un’offerta, addirittura selezionata come quella migliore nel confronto competitivo con Autoguidovie.
1.5. La stessa considerazione è stata posta a fondamento del rigetto del decimo e dell’undicesimo motivo (quest’ultimo reputato infondato anche per altre ragioni). Entrambe tali ultime statuizioni non sono state impugnate col ricorso per revocazione.
2. I motivi di revocazione proposti, tutti relativi all’art. 395 n. 4 Cod. proc. civ., sono infatti i seguenti:
I) plurimi errori di fatto consistenti nella falsa supposizione che l’omissione nel soccorso istruttorio fosse riferita a documenti facenti parte dell’offerta, anziché inerenti la qualificazione; che la dichiarazione di ripartizione delle quote dell’appalto fosse radicalmente omessa, ancorché materialmente prodotta agli atti della gara, e che la società Line svolgesse una quota maggioritaria dell’appalto; omissione di pronuncia, con cui si censurano le ragioni di rigetto del primo motivo di appello e del mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE;
II) errore di fatto; omissione di pronuncia; errore revocatorio consistente nell’errata percezione di atti processuali, con cui si censura la declaratoria di inammissibilità del secondo motivo di appello, che avrebbe comportato, secondo la ricorrente, un’omessa pronunzia sulla questione principale, inerente la natura giuridica del Consorzio, e sulla pregiudiziale di diritto europeo;
III) errore di fatto, anche nella forma dell’errata percezione del contenuto di atti processuali; omessa pronuncia e mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, con cui si censurano le statuizioni della sentenza sul terzo motivo di appello, assumendosi, tra l’altro, che il giudice avrebbe deciso <>;
IV) errore di fatto, anche conseguente all’errata percezione di atti processuali. Omessa pronuncia, con cui si censura la ragione di rigetto dei motivi dal quarto al nono, assumendo la ricorrente che il giudice a quo sarebbe incorso in errore di fatto perché avrebbe reputato congrua e remunerativa un’offerta, fatta dalla stessa società ricorrente, che, pur ammessa, non era stata tuttavia accertata come congrua mediante procedimento di verifica dell’anomalia, poiché questo non si era concluso.
2.1. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Pavia e la società Audioguidovie S.p.A., resistendo all’impugnazione e chiedendone la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2018, la causa è stata discussa e posta in decisione.
3. Il ricorso per revocazione è inammissibile poiché, per come risulta dall’esposizione che precede, ha ad oggetto fatti che costituirono punti controversi sui quali la sentenza ha pronunciato. Rispetto a questi fatti, la ricorrente non evidenzia alcun errore revocatorio rilevante ai sensi dell’art. 106 Cod. proc. amm. e dell’art. 395, n. 4 Cod. proc. civ..
L’errore di fatto deducibile per revocazione deve:
a) derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;
b) attenere ad un punto controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 10 gennaio 2013, n. 1 e numerose altre, tra cui Cons. Stato, 14 maggio 2015, n. 2431; id., V, 5 maggio 2016, n. 1824).
In sintesi, l’errore revocatorio, oltre ad apparire immediatamente rilevabile, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006), non va confuso con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice e non ricorre nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5657; id., 12 gennaio 2017, n. 1296; id., 6 aprile 2017, n. 1610; id., 21 agosto 2017, n. 4047).
Siffatta confusione tra errore revocatorio ed errore di giudizio si rinviene appunto nel caso di specie, per le ragioni di cui appresso.
4. Col primo motivo si deduce, in primo luogo, un errore revocatorio sui seguenti fatti: momento della procedura di gara in cui era collocato l’onere di dichiarazione sulla ripartizione dei servizi; possibilità di integrare la dichiarazione mediante applicazione del soccorso istruttorio; rilevanza del regolamento consortile, ai fini di detta dichiarazione; ripartizione dei servizi all’interno del Consorzio e quota di partecipazione dell’impresa Line.
Le deduzioni svolte nell’illustrare il motivo di revocazione attengono alla valutazione del materiale istruttorio da parte del giudice d’appello ed al giudizio espresso in merito al riferimento della dichiarazione sulla ripartizione dei servizi alla fase dell’offerta, all’inapplicabilità del soccorso istruttorio ed all’inidoneità allo scopo del regolamento consortile.
Tutte le questioni poste sono state oggetto della pronuncia impugnata e le relative censure riguardano gli apprezzamenti in diritto, che presuppongono la natura consortile di TPLO ed il suo inquadramento nello schema del consorzio ordinario, con applicazione di norme e principi elaborati per i raggruppamenti temporanei.
Non è possibile configurare alcun errore revocatorio, in quanto la motivazione è argomentata e chiara nell’affermare che la dichiarazione con cui le imprese di un consorzio ordinario specificano le ripartizioni del servizio ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è elemento che attiene all’offerta, anche in caso di procedura ristretta (quale quella seguita nel caso di specie, che il giudice ha valutato essersi espletata, come di regola, nella fase della pre-qualificazione ed in quella della valutazione delle offerte), sicché non è regolarizzabile mediante soccorso istruttorio né, nella specie, si sarebbe potuta ritenere fornita per il tramite della produzione del regolamento consortile.
4.1. Analogamente è a dirsi quanto al preteso errore revocatorio nel quale, a detta della ricorrente, sarebbe incorsa la sentenza impugnata nella parte in cui, sempre con riferimento al primo motivo di appello, ha escluso un contrasto col diritto dell’Unione europea delle norme interne sul soccorso istruttorio.
E’ incontestabilmente materia di giudizio – non certo di percezione documentale – la valutazione sull’applicabilità o meno al caso di specie delle norme comunitarie non ancora in vigore al momento della gara (in particolare le direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE).
Parimenti non si configura alcun errore revocatorio nell’ulteriore affermazione contenuta nella sentenza circa il fatto che la questione pregiudiziale europea fosse stata posta in modo generico. In proposito, la ricorrente deduce che la questione pregiudiziale avrebbe dovuto essere sollevata, anche d’ufficio, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, invocata già con l’atto di appello, non essendo necessaria l’introduzione della questione pregiudiziale alla stregua di un motivo di ricorso o di appello.
La portata della censura è chiara nel contestare il mancato rinvio pregiudiziale per ragioni di rito, ma essa è inammissibile in sede di revocazione, poiché attiene alla questione di puro diritto concernente le regole processuali che governano la proposizione ed il rilievo officioso della questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Orbene, di tale questione il giudice a quo si è occupato, prendendola in esame ed escludendone la rilevanza, per un verso, per la ragione suddetta dell’inapplicabilità delle direttive sopravvenute e, per altro verso, per la mancata indicazione da parte appellante della norma del diritto dell’Unione <<alla quale conformarsi nel delineare l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio quale disciplinato dal previgente codice dei contratti pubblici>>.
Di certo non è invocabile la giurisprudenza in tema di revocazione citata dalla ricorrente, che ammette il rimedio solo quando per una “svista” il giudice non si sia pronunciato su un motivo o su un’eccezione, vale a dire quando dell’uno o dell’altra non si sia affatto accorto, finendo per ometterne l’esame (cfr. Cons. Stato, IV, 25 giugno 2010, n. 4130, nonché, di recente, id., VI, 22 agosto 2017, n. 4055); il che palesemente non è avvenuto nel caso di specie.
Conseguentemente, essendo inammissibile il rimedio eccezionale della revocazione, in questa sede non è neppure autonomamente valutabile –come richiesto dalla ricorrente in via subordinata- la rilevanza della questione pregiudiziale, al fine di rimettere gli atti alla Corte di Giustizia ex art. 267 TUEF. La questione pregiudiziale, infatti, attiene alla fase rescissoria del giudizio di revocazione, cui non è possibile accedere quando sia inammissibile la fase rescindente.
5. Parimenti inammissibili sono il secondo e il terzo motivo del ricorso per revocazione nella parte in cui censurano la dichiarazione di inammissibilità del secondo e del terzo motivo di appello.
L’illustrazione delle censure evidenzia l’equivoco nel quale incorre la ricorrente, qualificando come omessa pronuncia la situazione che consegue alla dichiarazione di inammissibilità. L’unica eccezionale ipotesi nella quale è ammessa la revocazione per omessa pronuncia è quella di cui si è detto trattando del precedente motivo. Nel caso in cui invece il giudice prenda espressamente in esame il motivo o l’eccezione e ritenga l’uno o l’altra inammissibile per questioni di rito, come accaduto nel caso di specie, la sentenza, che pure non si è pronunciata nel merito, non è certo viziata per omessa pronuncia.
5.1. Quanto alle deduzioni svolte al fine di dimostrare che sarebbero frutto di errore revocatorio le dichiarazioni di inammissibilità impugnate, la ricorrente ripetutamente richiama, in più punti, il contenuto dell’atto di appello, in base al quale il giudice a quo è pervenuto al giudizio di inammissibilità. In sostanza, si censura – sotto specie di mancata, “frettolosa” od erronea lettura degli atti di causa – l’esame critico di questi atti per il cui tramite il giudice d’appello è pervenuto alla dichiarazione di inammissibilità. Questa censura non è ammissibile poiché presupporrebbe un terzo grado di giudizio avente ad oggetto la correttezza, in fatto ed in diritto, della decisione di inammissibilità, quale non è il rimedio straordinario della revocazione.
5.2. Quanto alle deduzioni, svolte pure nel secondo motivo, al fine di censurare il mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia anche in riferimento alla questione della natura giuridica del Consorzio, non possono che richiamarsi le considerazioni esposte trattando del primo motivo di revocazione.
Giova peraltro aggiungere che sulla questione della natura di consorzio stabile di TPLO la sentenza è adeguatamente motivata, laddove ha affermato che tale natura non era a base del provvedimento di esclusione (dato che, infatti, la società consortile non è stata esclusa per la sua forma giuridica, ma perché ha violato l’obbligo di rendere la dichiarazione sul riparto dei servizi tra le consorziate) ed ha giudicato che (essendo stata posta la natura di consorzio stabile a fondamento del motivo di illegittimità del provvedimento di esclusione) spettasse alla ricorrente la prova del fatto costitutivo della sua pretesa di annullamento, dimostrando appunto l’invocata natura stabile del consorzio; ha coerentemente concluso nel senso che, in difetto di tale prova, la questione non potesse essere rimessa alla Corte di Giustizia, né potesse essere riformata la sentenza di primo grado. L’una e l’altra affermazione che stanno a base di questa conclusione presuppongono la valutazione del materiale istruttorio da parte del giudicante, così come il superamento dei contrari argomenti in diritto svolti in primo grado e in appello (per come si desume in particolare dai punti 25 e 26 della motivazione), dei quali non è possibile un nuovo esame nel giudizio di revocazione.
6. Col quarto motivo si censura la ragione di rigetto dei motivi di gravame dal quarto al nono, riassunta <<nella considerazione che avendo il Consorzio partecipato alla gara, presentato l’offerta addirittura considerata la migliore, tali circostanze dimostrerebbero nei fatti che non corrisponderebbe a realtà che gli atti di gara, per come concepiti e definiti, non consentirebbero di presentare offerte ragionevoli, competitive e remunerative>>.
Secondo la ricorrente l’errore di fatto starebbe nell’avere il giudicante presupposto <<un dato di fatto che ritiene non confutabile>>, cioè la presentazione di un’offerta congrua e remunerativa, mentre questo dato non si sarebbe potuto desumere allo stato degli atti.
6.1. La censura non attiene ad un errore revocatorio poiché, pur se relativa ad una circostanza di fatto, e non ad una questione di diritto, involge la valutazione che di siffatta circostanza ha compiuto il giudice al fine di trarne le conseguenze giuridiche. Non si tratta di un errore di percezione, ma appunto – tutt’al più – di un errore di valutazione avente ad oggetto un fatto, che, in quanto considerato dal giudice, non è più rivalutabile a fini revocatori.
La revocazione è perciò inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile la revocazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore di ciascuna delle parti resistenti, nella somma di € 7.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore