Pres. Esposito, Est. Fedullo
Rega (Avv. Marenghi) c. Comune di Lauro (Avv. A. Abbamonte) e Sepe (Avv. Di Fruscio) – (accoglie-respinge).

sulla idoneità delle dimissioni ultra dimidium dei consiglieri comunali a valere come dimissioni individuali

1. Comune e provincia – Consigliere Comunale – Dimissioni ultra dimidium ex art. 141, comma 1, lett. b, n. 3, d.lgs n. 267/2000 – Invalidità dell’atto collettivo di dimissioni in relazione alla posizione di alcuni dimissionari – Idoneità dell’atto collettivo a produrre effetti nei confronti degli altri dimissionari come dimissioni individuali – Sussiste.

2. Comune e Provincia – Consigliere comunale – Decadenza – Per reiterate assenze ingiustificate dalle sedute consiliari – Comunicazione di avvio del relativo procedimento – Secondo le formalità previste dallo Statuto – Necessità – Sussiste.

1. Nel caso di dimissioni presentate contestualmente da più consiglieri comunali – qualora l’atto stesso, per illegittimità relative alla posizione di alcuni dimissionari, non può considerarsi proveniente dalla “metà più uno dei membri assegnati” di cui all’art. 141, comma 1, lett. b, n. 3, d.lgs n. 267/2000 – le dichiarazioni dei restanti consiglieri dimissionari, essendo prive dell’anello unificante tipizzato dal citato art. 141, vengono comunque residualmente in rilievo come dimissioni individuali, ex art. 38, comma 8, d.lgs n. 267/2000 (1).

2. E’ illegittimo il provvedimento di decadenza di un consigliere comunale, motivato con riferimento alla reiterate assenze ingiustificate dalle sedute consiliari, nel caso in cui non sia stata effettuata la comunicazione di avvio del relativo procedimento amministrativo secondo le formalità e i termini espressamente previsti dallo statuto (2).

— *** —

(1) Fattispecie in cui nove consiglieri comunali su quindici presentavano un atto di dimissioni “ultra dimidium”, ritenuto dal Comune inidoneo a determinare lo scioglimento del consiglio comunale perché presentato al protocollo comunale da due consiglieri senza la delega dei restanti sette. Per l’effetto il Comune surrogava solo i due consiglieri presentatori delle dimissioni a titolo personale.
(2) Nella fattispecie in esame lo Statuto comunale prescriveva che l’avvio del procedimento per la dichiarazione della decadenza del consigliere comunale, il quale non abbia partecipato a tre sedute consecutive oppure a cinque sedute nel corso dell’anno solare, deve essere accompagnato dall’avviso all’interessato “il quale può far pervenire le proprie osservazioni entro quindici giorni dalla notifica dell’avviso” stesso, termine trascorso il quale “la proposta di decadenza è sottoposta al Consiglio comunale”.

sulla idoneità delle dimissioni ultra dimidium dei consiglieri comunali a valere come dimissioni individuali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – SALERNO
Seconda Sezione

composto dai Signori: Dott. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente; Dott. Ferdinando MINICHINI – Consigliere; Dott. Ezio FEDULLO – Primo referendario, relatore

ha pronunciato, ai sensi dell’art. 21, comma X, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 121/2006, proposto da
REGA Adele, rappresentata e difesa dall’Avv. Enzo Maria Marenghi, elettivamente domiciliata in Salerno, via Velia n. 15, presso lo studio del difensore;

contro

il Comune di LAURO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte, elettivamente domiciliato in Cava de’ Tirreni, alla via G. Accarino n. 5, presso lo studio dell’Avv. Francesco Accarino;

e nei confronti di

SEPE Francesco, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Di Fruscio, elettivamente domiciliato in Pietramelara (CE), alla via San Pasquale n. 59, presso lo studio del difensore;

per l’annullamento
– della delibera consiliare n. 30 del 25.12.2005, avente ad oggetto la declaratoria di decadenza della ricorrente dalla carica di consigliere comunale e la conseguente surroga della predetta con il sig. Francesco Sepe;
– della delibera consiliare n. 3 del 17.1.2006, con la quale la ricorrente è stata dichiarata decaduta dalla carica di consigliere comunale in virtù dell’atto collettivo di dimissioni presentato in data 27.12.2005;
– della nota prot. n. 9005 del 23.12.2005, con la quale si avvisa la ricorrente dell’avvio del procedimento di decadenza, invitandola a partecipare alla seduta consiliare del 24.12.2005;
– dell’avviso di convocazione del consiglio comunale per il giorno 24.12.2005 in prima convocazione e per il giorno 25.12.2005 in seconda convocazione;
nonché per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni sofferti dalla ricorrente;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza del 16 Febbraio 2006 il dott. Ezio FEDULLO;
Uditi i difensori presenti come da verbale, anche in ordine alla sussistenza delle condizioni per la definizione del giudizio nel merito ai sensi dell’art. 21, comma X, l. 6 dicembre 1971 n. 1034;
Rilevato che la ricorrente impugna le delibere con le quali il Consiglio comunale di Lauro, prima, l’ha dichiarata decaduta dalla carica di consigliere comunale, essendo ella stata assente a quattro sedute consiliari consecutive ed a complessive otto sedute consiliari nel corso dell’anno 2005 (delibera n. 31 del 25.12.2005), quindi, ha preso atto delle dimissioni da lei rassegnate in data 27.12.2005 (delibera n. 3 del 17.1.2006);
Ritenuta la fondatezza della censura, mossa avverso la delibera n. 31/2005, con la quale viene lamentato il mancato rispetto delle garanzie partecipative assicurate dall’art. 21, comma 4, dello Statuto comunale, laddove prescrive che l’avvio del procedimento per la dichiarazione della decadenza del consigliere comunale, il quale non abbia partecipato a tre sedute consecutive oppure a cinque sedute nel corso dell’anno solare, deve essere accompagnato dall’avviso all’interessato “il quale può far pervenire le proprie osservazioni entro quindici giorni dalla notifica dell’avviso” stesso, termine trascorso il quale “la proposta di decadenza è sottoposta al Consiglio comunale”;
Evidenziato al riguardo che alla ricorrente è stata data notizia dell’avvio del procedimento di decadenza solo mediante l’avviso notificato il 23.12.2005, mentre la deliberazione con la quale è stata dichiarata la sua decadenza è stata adottata il 25.12.2005, in violazione del prescritto termine di quindici giorni;
Ritenuto che l’assenza nel Regolamento del Consiglio comunale della previsione di analoga formalità partecipativa non rileva al fine di escludere la portata obbligatoria della citata disposizione statutaria, alla luce della funzione integrativa assolta dallo Statuto e della posizione subalterna occupata, nel complessivo assetto ordinamentale dell’ente locale, dalla fonte regolamentare rispetto a quella statutaria, ex art. 7, comma 1, d.lgs n. 267/2000;
Considerato che la conoscenza acquisita dalla ricorrente in ordine all’apertura del procedimento di decadenza, mediante l’avviso notificatole in data 23.12.2005, non consente di affermare il raggiungimento per equipollente dello scopo al quale è preordinata la citata disposizione statutaria, dovendo ritenersi che essa, mediante la fissazione del termine di quindici giorni tra la notifica dell’avviso e l’assunzione della delibera dichiarativa della decadenza, abbia inteso garantire all’interessato uno spatium temporis minimo, indispensabile ai fini dell’apprestamento da parte sua degli adeguati mezzi difensivi;
Ritenuto che non assume rilievo, al fine di escludere l’attitudine viziante della illustrata carenza procedimentale, la disposizione di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990, ai sensi del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”;
Considerato infatti che, nonostante il carattere vincolato del potere inteso alla declaratoria della decadenza del consigliere comunale, l’impossibilità di determinare i contenuti dell’apporto giustificativo esprimibile dalla ricorrente, ove le fosse stato consentito di esercitare le facoltà partecipative assicuratele dalla menzionata previsione statutaria, non consente di affermare con sicurezza l’identità tra il contenuto dispositivo del provvedimento in concreto adottato e quello che sarebbe scaturito dal contraddittorio con l’interessata, ove correttamente instaurato nel rispetto delle inderogabili garanzie procedimentali sancite a livello statutario;
Ritenuto che a diversa conclusione dovrebbe pervenirsi ove fosse predicabile l’onere della ricorrente di versare nel giudizio gli argomenti difensivi che non le sia stato consentito di spendere in sede procedimentale;
Ritenuto tuttavia che, laddove la legge ha inteso configurare un onere siffatto, ne ha chiaramente delineato i presupposti ed il contenuto, oltre ad individuare espressamente il soggetto al quale imputarlo (si veda, ad esempio, l’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo: “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”);
Considerato che il ricorso non è condizionato dall’esito della domanda di annullamento articolata con i motivi aggiunti avverso la delibera recante la presa d’atto delle dimissioni rassegnate dalla ricorrente in data 27.12.2005, dovendo ritenersi sotteso al primo un autonomo interesse, di carattere quantomeno morale, alla caducazione della deliberazione dichiarativa della decadenza della ricorrente, alla luce dei presupposti – correlati alla sua assenza ingiustificata dalle sedute consiliari, nel numero previsto dalla legge – sui quali essa si fonda, indicativi del negligente esercizio delle funzioni connesse al mandato elettivo;
Ritenuto altresì di respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso, fondata dalla difesa del Comune resistente sulla mancata impugnazione della nota del Ministero dell’Interno del 18.1.2006, avendo questa contenuto di mero parere;
Ritenuto che possono dichiararsi assorbite le ulteriori censure formulate con il ricorso;
Ritenuta invece l’inammissibilità della domanda di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni, pure avanzata con il ricorso originario, nessun concreto e dimostrato profilo di pregiudizio essendo allegato dalla ricorrente;
Considerato, quanto alla delibera n. 3/2006, recante la presa d’atto delle dimissioni rassegnate dalla ricorrente in data 27.12.2005, che non è fondata la censura, formulata con i motivi aggiunti, con la quale si deduce l’unicità dell’atto collettivo di dimissioni del 27.12.2005, presentato ex art. 141, comma 1, lett. b, n. 3, d.lgs n. 267/2000, con la conseguenza che, una volta acclarata la sua inidoneità a produrre l’effetto tipizzato dalla legge, rappresentato dallo scioglimento del consiglio comunale, le manifestazioni di volontà espresse dai dimissionari collettivi non potrebbero essere scisse, come invece ritenuto dall’intimata amministrazione con la delibera impugnata, in altrettante dichiarazioni individuali di dimissioni;
Considerato al riguardo che, anche ammesso che la legge intenda attribuire rilevanza alla volontà dei consiglieri collettivamente dimissionari di produrre la dissoluzione dell’organismo consiliare, ciò fa subordinando la predetta rilevanza, ad evidenti fini di certezza, alla conformità dell’atto collettivo di dimissioni ai presupposti oggettivi dalla stessa delineati;
Rilevato invero che, affinché possa assumere rilievo l’efficacia unificante che la citata disposizione attribuisce alle plurime dichiarazioni di dimissioni, occorre che queste, oltre ad essere “contestuali ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell’ente”, promanino dalla “metà più uno dei membri assegnati”;
Rilevato tuttavia che nella specie, per effetto delle delibere consiliari n. 28 e n. 29 del 25.12.2005, i consiglieri Iovino Francesco e Daniele Enrico, firmatari dell’atto di dimissioni protocollato in data 23.12.2005, sono stati surrogati, rispettivamente, con i sigg. Schiavone Gaetano e Mazzocca Salvatore, con la conseguente carenza di legittimazione dei primi a sottoscrivere il successivo atto di dimissioni collettive del 27.12.2005;
Evidenziato quindi che l’atto di dimissioni collettive del 27.12.2005, essendo sottoscritto da sette consiglieri ancora in carica, non può considerarsi proveniente dalla “metà più uno dei membri assegnati” al Consiglio comunale di Lauro, formato da quindici consiglieri, con la conseguenza che, essendo oggettivamente inconfigurabile la fattispecie di cui all’art. 141, comma 1, lett. b, n. 3, d.lgs n. 267/2000, le dichiarazioni nel primo trasfuse, essendo prive dell’anello unificante da questa tipizzato, non possono che venire residualmente in rilievo come dimissioni individuali, ex art. 38, comma 8, d.lgs cit.;
Rilevato altresì che la ricorrente non ha impugnato le delibere con le quali è stata disposta la surroga dei consiglieri Iovino e Daniele, in relazione agli effetti riflessi che le stesse riverberano sulla sua posizione, con particolare riguardo all’impedimento che, per quanto detto, esse oppongono all’attribuzione di efficacia dissolutoria all’atto di dimissioni collettive del 27.12.2005;
Ritenuto sufficiente rilevare, al fine di escludere la fondatezza dell’ulteriore doglianza mossa con i motivi aggiunti, con la quale viene lamentato lo sviamento di potere che inficerebbe la delibera n. 3/2006 siccome adottata al solo scopo di rendere improcedibile il ricorso, che la predetta delibera è inidonea ad incidere sull’interesse alla autonoma coltivazione del ricorso introduttivo del giudizio, come in precedenza illustrato;
Ritenuto in conclusione che l’impugnazione proposta, con i motivi aggiunti, avverso la delibera n. 3/2006 deve essere respinta;
Ritenuto che sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione alla posizione di reciproca soccombenza dalle stesse assunta;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Salerno, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 119/2006 e sui relativi motivi aggiunti:
– accoglie la domanda di annullamento proposta con il ricorso introduttivo ed annulla, per l’effetto, la delibera del Consiglio comunale di Lauro n. 31 del 25.12.2005;
– dichiara l’inammissibilità della domanda di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni, formulata con il ricorso introduttivo;
– respinge la domanda di annullamento proposta con i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella Camera di Consiglio del 16 Febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 27/2/2006 n.216 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Sestini
TODINI SPA, ALTAREA ITALIA SRL, ALTEREA SA (Avv.ti F. Lattanzi, S. Vinti, P. Palatucci) c/ Comune di Roma (Avv. A. Graziosi), FINGEN SPA+ATI, LAMARO APPALTI SPA (Avv.ti A. Clarizia, A. Lirosi) e altri

sulla permanenza dell’interesse a ricorrere in capo alla singola mandante della associazione temporanea d’imprese, a seguito della rinuncia al ricorso da parte della mandataria

1. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara – Associazione temporanea d’imprese – Rinuncia al ricorso della mandataria – Interesse a ricorrere della singola mandante in possesso dei requisiti di partecipazione – Sussiste
2. Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara – Due sole concorrenti – Associazione temporanea d’imprese – Rinuncia al ricorso della mandataria – Interesse a ricorrere della mandante – Sussiste – Ragioni – Necessaria rinnovazione della gara .

3. Contratti della p.a.- Gara- Offerta incondizionata-Interpretazione- Applicazione degli art. 1362 c.c. e 1367 c.c..

4. Contratti della p.a.- Gara- Presentazione dell’offerta da parte di ATI costituenda- Sottoscrizione del contratto da parte di società di progetto composta dai membri dell’ATI costituenda- Ammissibilità.

1. La rinuncia al ricorso da parte della mandataria di una ATI costituenda non determina il venir meno dell’interesse a ricorrere delle singole mandanti, che siano autonomamente in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, potendosi in ogni caso configurare, in caso di accoglimento del ricorso, l’aggiudicazione dell’appalto a loro favore.
2. I membri di una ATI costituenda che, a seguito della rinuncia al ricorso da parte della mandataria, non possano vantare un autonomo interesse al ricorso, non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, conservano comunque un interesse strumentale, differenziato e qualificato a far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione, posto che tale accertamento renderebbe necessaria la rinnovazione dell’intera procedura di gara ( nel caso di specie infatti l’accoglimento del ricorso principale o incidentale avrebbe determinato l’esclusione di uno dei due soli concorrenti alla gara, per cui si sarebbe dovuto dichiarare la gara deserta e procedere al rinnovo dell’intera procedura).
3. L’offerta deve essere interpretata secondo il criterio di conservazione degli effetti utili dell’atto giuridico ex art. 1367 c.c., ed il criterio di cui all’art. 1362 c.c., applicabile in virtù del rinvio operato dall’art. 1324 c.c., secondo cui occorre indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, valutando il loro comportamento complessivo e non limitandosi al senso letterale delle parole. Di conseguenza l’offerta deve ritenersi conforme alla lex specialis di gara, in particolare quanto alla sua natura non condizionata, laddove tale natura emerga dall’applicazione dei predetti canoni ermeneutici.

4. Anche quando le imprese abbiano presentato l’offerta in forma congiunta come ATI costituenda è comunque configurabile la sottoscrizione della convenzione, in caso di aggiudicazione, ad opera di una Società di progetto costituita dai componenti della costituenda ATI.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori: DOMENICO LA MEDICA Presidente

SILVESTRO MARIA RUSSO Cons.

RAFFAELLO SESTINI Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

Sul ricorso 2824/2005 proposto da:

SOC TODINI SPA COSTRUZIONI GENERALI
SOC ALTAREA ITALIA SRL
SOC ALTAREA SA

rappresentate e difese da:

LATTANZI AVV FILIPPO
VINTI AVV. STEFANO
PALATUCCI AVV. PIERFRANCESCO
con domicilio eletto in ROMA
VIA EMILIA, 88
presso
VINTI AVV. STEFANO

Contro

COMUNE DI ROMA
rappresentato e difeso da:
GRAZIOSI AVV. ANTONIO
con domicilio eletto in ROMA
VIA TEMPIO DI GIOVE, 21
presso AVVOCATURA COMUNE DI ROMA

e nei confronti di
SOC FINGEN SPA + ATI

e nei confronti di
SOC LAMARO APPALTI SPA
Rappresentata e difesa da:
CLARIZIA AVV. ANGELO
LIROSI AVV. ANTONIO
con domicilio eletto in ROMA
VIA QUATTRO FONTANE, 20
presso
LIROSI AVV. ANTONIO

e nei confronti di
SOC CINECITTA’ CENTRO COMMERCIALE SPA
rappresentata e difesa da:
CLARIZIA AVV. ANGELO
LIROSI AVV. ANTONIO
con domicilio eletto in ROMA
VIA QUATTRO FONTANE, 20
presso
LIROSI AVV. ANTONIO

e nei confronti di
SOC COGEIM SPA
rappresentata e difesa da:
CLARIZIA AVV. ANGELO
LIROSI AVV. ANTONIO
con domicilio eletto in ROMA
VIA QUATTRO FONTANE, 20
presso
LIROSI AVV. ANTONIO

e nei confronti di
CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI
e nei confronti di
THE MILLS LIMITED PARTNMERSHIP + ATI
rappresentato e difeso da:
IAIONE AVV. CHRISTIAN
AROSSA AVV. FABRIZIO
CLARICH AVV. MARCELLO
MORAVIA STUDIO FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER
con domicilio eletto in ROMA
PIAZZA DI MONTE CITORIO, 115
presso
CLARICH AVV. MARCELLO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento dirigenziale del Comune di Roma n. 226, in data 13.12.2004, con il quale è stato preso atto dei risultati dell’attività svolta dalla Commissione aggiudicatrice della licitazione privata per l’affidamento in concessione di parte del com
– della nota raccomandata del Comune di Roma, Dipartimento VI, U.O., n. 6, in data 13.01.2005 n. 129, a firma del responsabile del procedimento e del Direttore, con la quale è stato comunicato alla Todini Costruzioni Generali S.p.A. l’emanazione del provv
– di tutti i verbali di gara della licitazione privata di cui al sub a);
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva ove nel mentre intervenuto;
– di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI ROMA
SOC CINECITTA’ CENTRO COMMERCIALE SPA
SOC COGEIM SPA
SOC LAMARO APPALTI SPA
THE MILLS LIMITED PARTNMERSHIP + ATI

Visti gli atti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Uditi nella pubblica udienza dell’11 Gennaio 2006 , relatore il Primo Ref. RAFFAELLO SESTINI, gli avvocati A. Clarizia, A. Lirosi, P. Palatucci, M. Clarich e A. Graziosi;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue;

FATTO

1. La controversia all’esame del Collegio concerne la riqualificazione dell’area degli ex Mercati Generali di Roma e la sua destinazione a servizi pubblici e privati finalizzati all’aggregazione giovanile, con interventi diretti dell’Amministrazione ovvero a cura e spese di operatori privati cui attribuire la concessione dei beni attraverso una procedura ad evidenza pubblica.

Le linee dell’intervento erano state definite dalla deliberazione n. 240 del 22.12.1999 del Consiglio Comunale di Roma, che aveva approvato il piano urbano “Ostiense Marconi”, con la conseguente sottoscrizione di un accordo di programma ex art. 34 del T.U.E.L. prevedendosi un intervento unitario di riqualificazione, nel rispetto delle funzioni economiche-sociali consentite, con la demolizione e ricostruzione dei manufatti con incremento del 30% sull’intera volumetria esistente, ma con la conservazione di quelli di valore storico (c.d. archeologia industriale), limitando in tal caso gli interventi alla manutenzione straordinaria, al restauro ed al risanamento.

Al medesimo fine era stato altresì integrato l’art. 14 delle N.T.A. del P.R.G. per l’area degli ex Mercati Generali (sottozona M7), consentendo le destinazioni d’uso “servizi pubblici generali e di quartiere, verde pubblico attrezzato, culturali,centri di recupero sociale e formazione professionale, espositive, convegnistiche, sportive,di spettacolo e intrattenimento, ricreative, commerciali, amministrative, turistico-ricettive ivi comprese attività di ristorazione, uffici privati-pubblici”.

Successivamente, con Determinazione n. 187 del 31.10.2003 l’Amministrazione comunale aveva approvato il bando per l’affidamento in concessione (di parte) del complesso degli ex Mercati Generali, prevedendo la concessione d’uso degli immobili ricompresi nell’area degli ex Mercati Generali (con esclusione di due edifici destinati a servizi pubblici, per i quali erano ammesse proposte di varianti innovative) per un periodo non eccedente i 60 anni, contro l’esecuzione di interventi stimati in 90 milioni di Euro (oltre IVA), comprendenti la sistemazione a parcheggi della sezione stradale della Circonvallazione Ostiense prospiciente il complesso e la via Ostiense.

L’aggiudicazione (subordinata alla sottoscrizione dell’accordo di programma per la variante urbanistica) era stabilita secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, previa valutazione degli elementi: a) della qualità della proposta progettuale (punti 30/100); b) del corrispettivo (p.25/100); c) degli indirizzi gestionali (p.20/100); d) della proposta ideativa (p.11/100); e) del tempo di messa in funzione ed apertura dell’area (p.9/100); f) dei curricula dei concorrenti (p.5/100).

2. Degli undici soggetti che avevano manifestato interesse, al previsto intervento, sette venivano ammessi a presentare l’offerta; peraltro pervenivano nei termini (entro il 19.7.2004) solamente due offerte, da parte delle compagini imprenditoriali formata dalle odierne ricorrenti, Soc. Todini Costruzioni Generali p.A., Altarea Italia S.r.l. e Altarea SA, che si impegnavano a costituirsi in A.T.I. in caso di aggiudicazione (e che verranno di seguito indicate, per brevità, come ATI Todini) e da parte delle Imprese controinteressate, odierne ricorrenti incidentali, The Mills Limited Partenership, Fingen S.p.A., Lamaro Appalti S.p.A., Cogeim S.p.A., Cinecittà centro Commerciale S.p.A., Consorzio Cooperative Costruzioni, le quali specificavano nell’offerta che, in caso di aggiudicazione, avrebbero costituito una Società di Progetto per la realizzazione degli interventi edilizi e la loro gestione (e che verranno di seguito indicate, per brevità, come ATI The Mills).

3. Nella seduta pubblica di gara del 16 ottobre 2004 erano aperti, alla presenza dei rispettivi rappresentanti, i plichi contenenti le offerte dei due concorrenti, ai quali veniva chiesto di documentare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, fino allora autodichiarati.

La Commissione stabiliva, poi, i criteri cui si sarebbe attenuta per la valutazione delle offerte tecniche, che venivano esaminate nelle successive sedute del 23 e 26 ottobre del 2 e 6 novembre 2004.

Lo stesso 6 novembre 2004, in seduta pubblica, la Commissione dava lettura dei punteggi tecnici (punti 41/100 per ATI Todini e punti 64,6/100 per ATI The Mills) ed apriva poi le buste con l’offerta economica, composta da tre elementi: importo “una tantum” da corrispondere al Comune al momento dell’aggiudicazione definitiva; canone annuo per la concessione e superfici che sarebbero state messe a disposizione di organismi sociali a prezzo “calmierato”.

ATI Todini otteneva il punteggio di punti 25/100, contro i punti: 24,8/100 di ATI The Mills. Sommando i punteggi tecnici con quelli economici, risultava la seguente graduatoria:1° ATI The Mills Limited Partenership con punti 89,4; 2° A TI Todini con punti 66.

4. La Società Todini Costruzioni Generali, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI, unitamente alle promittenti mandanti, Società Altarea Italia S.r.l. e Altarea SA, adivano questo Tribunale avverso la determinazione dirigenziale n. 226 del 13.12.2004, di approvazione della graduatoria, gli atti propedeutici, inclusi i verbali della commissione tecnica, e conseguenti, tra cui la comunicazione prot. 129 del 13.1.05, articolando le proprie censure nei motivi di ricorso di seguito sintetizzati.

l) si lamentava, in primo luogo che l’offerta economica delle controinteressate era stata indebitamente ammessa dalla Commissione di gara, pur essendo difforme dalle prescrizioni del bando, in quanto parziale, condizionata e indeterminata, in violazione dell’impegno al versamento dell’importo, in aumento sul prezzo base minimo di Euro 5.500.000,00 come corrispettivo ed oneri di urbanizzazione;
2) ulteriore vizio, che avrebbe dovuto impedire l’ammissione del Raggruppamento risultato vincitore, era rinvenuto nella manifestazione d’intento di costituire una società di progetto per la gestione del complesso immobiliare, in luogo dell’impegno a costituire l’A.T.I. nonché nella modificazione della compagine pre-qualificata mediante la sostituzione dell’Impresa Fingen, indicata come mandataria nella richiesta d’invito, con la Soc. The Mills Limited Partenership nella presentazione dell’offerta;
3) l’inammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. The Mills sarebbe dovuto derivare anche dalle “premesse” apposte alle dichiarazioni di accettazione degli obblighi del bando e del capitolato d’oneri, dalle quali risulterebbe un’offerta condizionata;
4) l’A.T.I. The Mills avrebbe inoltre omesso, ovvero espresso in termini inappropriati e perciò inefficaci, il richiesto impegno a non mutare gli “utilizzatori finali” del complesso per i primi cinque anni;
5) difforme da quanto prescritto nella lettera d’invito risulterebbe anche la fidejussione bancaria presentata quale cauzione provvisoria;
6) l’offerta non sarebbe stata firmata su tutti i fogli;
7) dalla documentazione tecnica allegata all’offerta delle controinteressate la Commissione avrebbe dovuto evincere che l’incremento delle superfici e dei volumi superava i limiti consentiti dal bando;
8) infine, si denunciava la violazione del bando, quanto all’indicazione della percentuale globale dei lavori da affidare a terzi.
5. Secondo le ricorrenti, i dedotti vizi imponevano al Tribunale, previa sospensione della procedura di aggiudicazione, di dichiarare l’inidoneità dell’offerta del Raggruppamento The Mills e, di conseguenza, di pronunciare il proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione; in via subordinata veniva avanzata la domanda di risarcimento dei danni per equivalente.

6. L’A.T.I. The Mills Limited Partenership, nonché, in via autonoma, le mandanti Lamaro, Cinecittà e Cogeim si costituivano in giudizio, difendendo con ampie memorie la correttezza e validità della propria offerta e, a loro volta, proponevano ricorso incidentale, censurando l’operato della commissione di gara, che, illegittimamente, non avrebbe escluso l’offerta dell’A.T.I Todini, pur affetta da molteplici vizi.

In particolare, si articolavano i motivi di ricorso incidentale di seguito sintetizzati:

1) anche l’offerta dell’A.T.I. Todini sarebbe stata, in realtà, condizionata in quanto sia il documento di Valutazione delle Interrelazioni Turistiche (V.I.T.), sia il Piano Economico Finanziario (P.E.F.), che integravano e specificavano l’offerta, avrebbero contenuto esplicite, o implicite, riserve per negoziare il contratto, ed avrebbero subordinato l’offerta a presupposti, condizioni, circostanze future e incerte (quali il regime fiscale, la situazione geologica ed archeologica dei luoghi, l’ottenimento tempestivo delle autorizzazioni e dei permessi, l’immodificabilità degli utilizzatori finali);
2) l’A.T.I. Todini avrebbe, inoltre, violato il divieto di sub-concessione;
3) il progetto di recupero e riqualificazione immobiliare delle ricorrenti avrebbe violato i limiti volumetrici prescritti dal capitolato tecnico e non avrebbe rispettato i tempi di esecuzione;
4) l’ATI Todini non si sarebbe impegnata a mantenere inalterata la compagine degli utilizzatori finali e neppure la loro indicazione sarebbe stata conforme alle prescrizioni del capitolato d’oneri;
5) nella documentazione attestante i requisiti soggettivi, emergeva l’omissione del certificato del casellario giudiziale del sig. Castillo, procuratore della soc. Altarea; mentre sarebbe risultata inidonea l’attestazione di conformità agli originali delle copie dei certificati del casellario giudiziario dei rappresentanti legali della soc. Todini;
6) infine, secondo le controinteressate, anche le Soc. Todini ed Altarea avrebbero omesso di indicare la quota dei lavori edili da eseguire in proprio e quella esternalizzata.
7. La Soc. Lamaro Appalti svolgeva autonome difese e riproponeva gli stessi motivi sopra elencati nel ricorso incidentale contro l’ammissione e la valutazione dell’offerta dell’ATI Todini.

Si costituiva inoltre in giudizio il Comune resistente, per difendere la piena legittimità del proprio operato, osservando che Il “carattere speculare” dei motivi del ricorso e del ricorso incidentale, lungi dal condurre a ritenere che entrambe le offerte avrebbero dovuto essere rifiutate, avrebbe dovuto convincere dell’inesistenza dei lamentati vizi e, quindi, della strumentalità dei motivi dei ricorsi, tutti riferiti a circostanze non incidenti sulla validità delle offerte.
8. Alla Camera di Consiglio del 27.4.2005, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, considerato il numero e la complessità delle questioni proposte, le parti convenivano sull’esigenza di un esame compiuto, nel merito, dei ricorsi principale e incidentale.

Successivamente, con motivi aggiunti notificati al Comune il 23 maggio 2005, l’ATI Todini svolgeva ulteriori censure (di seguito indicate come 9° motivo di ricorso) sull’impegno -che si riteneva non incondizionato -del soggetto finanziatore a concedere la provvista secondo il piano economico finanziario asseverato.

All’udienza del 6.7.2005 la decisione veniva ulteriormente differita, per consentire la proposizione di ulteriori motivi, notificati dall’A TI Todini il successivo 25 luglio, nei confronti della sopravvenuta aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione dirigenziale n. 108 del 20.6.2005.

9. Con atto notificato al Comune il 21.9.2005, la Società Todini Costruzioni Generali p.A. rinunciava formalmente al ricorso, chiedendo la compensazione delle spese. Le altre ricorrenti, viceversa, con proprie articolate memorie insistevano per l’accoglimento, contrastando le argomentazioni di controparte circa la sopravvenuta improcedibilità, per carenza di interesse, dell’intero ricorso.

Dopo la discussione orale svoltasi all’udienza dell’11 gennaio 2005, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, le imprese del costituendo raggruppamento tra Todini S.p.A. (mandataria), Altarea Italia S.r.l. ed Altarea S.A. (mandanti) censurano l’aggiudicazione provvisoria (e con motivi aggiunti quella definitiva) in favore del costituendo raggruppamento controinteressato (che propone ricorso incidentale) della concessione delle opere di realizzazione e della gestione di un centro polivalente di aggregazione giovanile presso il complesso degli ex Mercati Generali di Roma.

A seguito della rinuncia della società Todini, vengono all’esame di questo Tribunale il gravame proposto, in via autonoma, dalle mandanti Altarea Italia S.r.l. e Altarea S.A., nonché, i ricorsi incidentali proposti da The Mills Limited Partenership (in proprio e quale capogruppo di un costituendo raggruppamento d’imprese) e delle Società. Lamaro, Cinecittà e Cogeim in via autonoma.

2. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione volta a contestare la permanenza, in capo alle altre ricorrenti ab origine soc. Altarea Italia r.l. e Altarea S.A., di un interesse autonomo al ricorso.

Le parti resistenti rilevano in proposito, sulla scorta di una recente pronuncia della Corte di Giustizia (procedimento C 129/04 – Sentenza della 2° Sezione del 8.9.2005) secondo cui che spetta al legislatore nazionale stabilire se il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto debba essere proposto necessariamente da tutti i membri dell’associazione imprenditoriale che vi ha concorso ovvero possa essere proposto anche da uno solo dei suoi componenti che, secondo il nostro Ordinamento, per l’ammissibilità del gravame, il ricorrente deve essere titolare di un interesse sostanziale, leso dall’atto impugnato e suscettibile di soddisfazione in caso di accoglimento delle censure dedotte.

A quest’ultimo riguardo, l’Amministrazione e le controinteressate osservano che le due menzionate ricorrenti, non possedendo ¬in proprio i requisiti per assumere la concessione, non potrebbero vantare un autonomo e diretto interesse sostanziale che, attraverso l’esclusione dell’offerta dell’ATI The Mills, conduca all’aggiudicazione al futuro raggruppamento cui partecipano o, comunque, in loro favore, in quanto la tesi contraria comporterebbe l’interferenza di un associato (le Soc. Altarea) nella sfera volitiva degli altri soggetti della compagine associativa, nella specie la capogruppo Società Todini, che pur ha prestato l’acquiescenza, in proprio ed anche come mandataria della futura A.T.I., all’operato del Comune nella conduzione della gara conclusasi in favore di un altro soggetto.

Pertanto, non potendosi ammettere una variazione “in corsa” della compagine del raggruppamento concorrente, dopo l’acquiescenza della Soc. Todini all’operato del Seggio di gara, manifestata con la rinuncia al ricorso, i motivi del gravame mantenuto dalle Soc. Altarea Italia e Altarea S.A., in quanto incentrati sull’inaccettabilità dell’offerta dell’ATI The Mills e non -invece -solo ed esclusivamente diretti alla caducazione della procedura di gara, sarebbero inammissibili, mancando loro un titolo proprio, autonomo e diretto, per ottenere l’aggiudicazione e, quindi, difettando l’interesse sostanziale ad avvalersi di un eventuale esito vittorioso del ricorso.

Né in senso contrario potrebbe essere richiamata la fattispecie dell’impugnativa proposta dall’impresa singola facente parte di un’ATI già costituita o costituenda, in relazione alla quale la giurisprudenza prevalente riconosce la sussistenza della legittimazione attiva (per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 23 gennaio 2004, n. 222). Infatti, nel caso di specie, non si tratterebbe di valutare la titolarità di un interesse legittimo e la sussistenza della legittimazione attiva a ricorrere in capo ad Altarea, mandante nella costituenda ATI, quanto piuttosto di accertare la permanenza dell’ interesse a ricorrere in relazione all’utilità concreta che la ricorrente si prefigge di conseguire e cioè l’aggiudicazione in proprio favore del contratto, aggiudicazione che sarebbe divenuta impossibile in conseguenza dell’inoppugnabilità dell’aggiudicazione , con riguardo alla posizione di Todini, in seguito alla rinuncia al ricorso.

In particolare, nell’ipotesi della rinuncia al ricorso in un momento successivo da parte di un membro dell’A.TI. (e non di mancata impugnazione fin dall’ origine degli atti di gara da parte di tutti i componenti di un’ATI costituita o costituenda), si dovrebbe far derivare una volontà implicita di non coltivare l’interesse sostanziale sottostante alla partecipazione in ATI a una procedura di gara, rivelando la volontà di non mantenere fede all’ impegno di costituire l’ATI in caso di aggiudicazione e dunque di non dar corso all’ esecuzione del contratto.

Le citate ricorrenti controdeducono il possesso dei titoli necessari ad ottenere l’aggiudicazione in proprio e, quindi, la persistenza di un proprio interesse alla definizione del ricorso, ma le parti resistenti, a loro volta, affermano l’immodificablità dell’offerta già presentata in forma congiunta.

3 Al riguardo, il Collegio osserva, anche alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, che il principio di immodificabilità dei concorrenti alle pubbliche gare e degli affidatari di commesse pubbliche non può incidere sulle autonome scelte organizzativo-imprenditoriali dei singoli soggetti che concorrono all’affidamento e che poi gestiscono il rapporto contrattuale, i quali in linea generale possono, ad esempio, assumere o dismettere rami d’azienda o confluire in altre società o avvalersi di risorse esterne, in ossequio al principio di libera iniziativa economica, fatte salve le eventuali incompatibilità e nel rispetto delle prescrizioni del bando e delle disposizioni nazionali di tutela della sicurezza pubblica o di contrasto alla criminalità organizzata. Non sembrano, quindi, esservi motivi ostativi all’aggiudicazione in favore della sola parte del costituendo raggruppamento d’imprese rimasta in gara (con l’esclusione quindi della società Todini), fermo restando il necessario possesso dei requisiti economico-finanziari, organizzativi e morali prescritti dal bando e valutati ai fini dell’aggiudicazione

Non appare, peraltro, necessario procedere ad un esperimento probatorio volto ad accertare il dichiarato possesso dei requisiti per l’aggiudicazione da parte delle due singole ricorrenti in esame, posto che, in presenza di due soli concorrenti in gara, proprio l’accoglimento della tesi circa la impossibilità delle stesse ricorrenti di ottenere l’aggiudicazione comporterebbe, in caso di accoglimento del ricorso principale volto ad escludere l’offerta dell’altro concorrente, la necessità di rinnovare l’intera procedura di aggiudicazione, con la conseguente possibilità per ciascuna impresa di settore, incluse le ricorrenti, di partecipare, singolarmente o in associazione, alla nuova gara.

Alla luce del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non sembra, infatti, potersi dubitare della sussistenza di un interesse, pur strumentale, differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di settore a far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione di una commessa pubblica in favore di un concorrente, qualora ciò determini non il diritto all’aggiudicazione di altri concorrenti che parteciparono alla medesima gara, bensì, come in questo caso, la necessità di rinnovare l’intera procedura volta alla stipula del contratto o della convenzione, in linea con l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicare secondo procedure ad evidenza pubblica.

L’eccezione in esame deve essere, quindi, respinta.

4. Ai fini dell’esame del merito della controversia, deve essere esaminata l’ulteriore eccezione di carenza di interesse proposta dalle imprese resistenti, fondata sulla necessità, per il Collegio, di esaminare preliminarmente il proprio ricorso incidentale, secondo cui le ricorrenti principali avrebbero dovuto essere escluse dalla gara. In particolare, il ricorso incidentale proposto da A.T.I. Mills e Lamaro lamenta che le ricorrenti principali avrebbero dovuto essere escluse dalla gara sin dalla fase di pre¬ qualifica. Pertanto ove esso fosse accolto, si sostiene, verrebbe meno l’interesse a ricorrere della costituenda ATI fra Todini ed Altarea, e dunque non dovrebbe essere preso in esame il ricorso principale, venendo a mancare una delle condizioni dell’ azione.

Si invoca, al riguardo, la giurisprudenza secondo cui il giudice deve esaminare preliminarmente il motivo, del ricorso incidentale, con il quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale ai fini della partecipazione alla gara d’appalto pubblico e del conseguente gravame innanzi al giudice amministrativo contro l’esito della gara stessa, onde il ricorso incidentale deve essere esaminato prima di quello principale (Cons. Stato, Sez.V, 13 febbraio 1998, n. 168 e 28 maggio 2004, n. 3456; Tar Lazio, Sez. I, 5 aprile 2004, n. 3176; Tar Lazio, Sez. III, 16 gennaio 2004, n. 3029).

Nel caso di specie, si sostiene, l’interesse a ricorrere della costituenda ATI Todini ed ora di Altarea è correlato all’utilità che esse si prefiggono di conseguire, quale risulta dal contenuto della domanda giudiziale proposta, e cioè esclusivamente all’aggiudicazione in proprio favore della concessione (a differenza di altri casi giurisprudenziali nei quali il ricorrente contestava la procedura in sé, richiedendone la rinnovazione).

Infatti, si argomenta, l’interesse a ricorrere consiste nella utilità concreta, eventualmente anche solo di carattere morale, che il ricorrente, nella situazione giuridica e di fatto in cui versa, si ripromette di ottenere dall’accoglimento del ricorso. Ne conseguirebbe che, ove una siffatta utilità non sia oggettivamente configurabile, il ricorso debba essere respinto.

Né l’interesse a ricorrere potrebbe essere, in qualche modo, recuperato ex post in base all’argomento che l’eventuale accoglimento anche del ricorso principale potrebbe indurre l’amministrazione a promuovere una nuova procedura di gara, oppure espandersi per effetto della proposizione del ricorso incidentale, tenuto conto della particolare natura, difensiva e conservativa, di quest’ultimo.

5. Viene, quindi, in rilievo la problematica dei rapporti tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, già oggetto di una copiosa giurisprudenza del Consiglio di Stato. In realtà, a giudizio del Collegio, i precedenti giurisprudenziali invocati dalle ricorrenti incidentali non si attagliano alla fattispecie in esame, caratterizzata dall’impugnazione, da parte di uno dei due raggruppamenti partecipanti ad una gara, della mancata esclusione dell’offerta dell’unico altro concorrente, con la conseguenza che l’accoglimento del gravame (espressamente volto all’annullamento dell’aggiudicazione) comporterebbe necessariamente o l’aggiudicazione ai ricorrenti principali ovvero, in via subordinata, la necessità (e non l’eventuale opportunità, come viene argomentato con l’eccezione in esame) di rinnovare integralmente la procedura di gara, con la conseguente sussistenza di un interesse strumentale dei ricorrenti ad essere “rimessi n corsa” ai fini del conseguimento della commessa.

Infatti, anche secondo la dottrina, l’esercizio del diritto di azionare il rimedio del ricorso giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è condizionato dalla possibilità, in astratto, del raggiungimento dell’utilità perseguita, dovendo il ricorso essere idoneo, come mezzo al fine, a far conseguire il vantaggio sostanziale, ovvero il bene della vita, perseguito in tal modo dal ricorrente, essendo limitata l’azione popolare a casi particolari e non essendo configurabili ricorsi a carattere emulativo.

6. Nell’ottica ora indicata, secondo cui l’interesse ad agire sorge dalla necessità di ottenere dal processo la protezione dell’interesse sostanziale perseguito, rilevano i confini oggettivi e soggettivi del giudizio, come definiti dal petitum e dalla causa petendi dedotti.

Deve, allora, essere considerato che il ricorso, in disparte ogni congettura circa i reali intendimenti e le segrete prospettive dei ricorrenti, articola le conclusioni derivanti dalle censure dedotte in tre distinti punti di domanda volti rispettivamente, all’annullamento dell’aggiudicazione (prima provvisoria e poi, con motivi aggiunti, definitiva) in favore delle controinteressate; al risarcimento in forma specifica mediante la pronuncia del diritto a conseguire l’aggiudicazione; al risarcimento, in via subordinata, per equivalente, mediante la condanna dell’Amministrazione al pagamento dei danni ingiusti causati (peraltro non quantificati).

Ne consegue che il richiesto preliminare esame del ricorso incidentale ed il suo eventuale accoglimento, accertando la necessità di procedere all’esclusione dalla gara delle ricorrenti per il carattere condizionato e per altri vizi formali della propria domanda, precluderebbe l’accoglimento dei punti di domanda del ricorso principale volti all’aggiudicazione ovvero al risarcimento del danno, ma non di quello volto all’annullamento dell’aggiudicazione in favore dei ricorrenti incidentali, al cui esame le ricorrenti principali continuerebbero ad avere un interesse, pur strumentale, differenziato e qualificato, in quanto la conseguente esclusione “incrociata” dei due unici concorrenti per (analoghi) vizi delle proprie domande comporterebbe la necessità, per l’Amministrazione, di bandire una nuova procedura ad evidenza pubblica, alla quale potrebbero verosimilmente partecipare anche le ricorrenti principali (in quanto escluse, in ipotesi, per vizi formali della procedura e non per carenza dei prescritti requisiti e, quindi, di legittimazione sostanziale a conseguire l’eventuale aggiudicazione), le quali potrebbero in tal modo perseguire il conseguimento del bene sostanziale della vita sotteso alla proposizione del ricorso in esame.

7. Il Collegio ritiene, pertanto, di dover valorizzare, ai fini della decisione dell’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, la natura accessoria, con funzione difensiva e conservativa, di quest’ultimo, non necessariamente volto a far dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale all’annullamento del provvedimento impugnato, bensì volto anche, come nel caso in esame, all’annullamento di atti presupposti o dei medesimi atti per motivi diversi, con effetti sostanziali non, o in minor misura, pregiudizievoli di quelli che deriverebbero dall’accoglimento del (solo) ricorso principale.

Ne consegue, nella fattispecie in esame, la necessità di procedere in primo luogo all’esame del ricorso principale, in quanto la sua inammissibilità o reiezione renderebbe il ricorso incidentale improcedibile, non potendo il suo accoglimento recare alcuna ulteriore utilità per le proponenti, che si vedrebbero già confermate aggiudicatarie della commessa pubblica.

8. Nel merito, il ricorso in epigrafe è, a giudizio del Collegio, infondato.

9. In relazione al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che l’effettiva volontà, manifestata in modo chiaro ed univoco e non condizionato (come invece affermato da parte ricorrente) dall’ ATI The Mills con l’offerta, risulta essere quella di offrire una somma in contanti pari a sette milioni di Euro, oltrechè ipotizzare un contributo in lavori ed un contributo al finanziamento per la realizzazione di un’opera di urbanizzazione, integrando quindi, senza eluderla, la richiesta del bando di offrire (solamente) una somma in contanti, una tantum, all’ atto dell’ aggiudicazione, non inferiore a 5,5 milioni di Euro.

L’offerta deve, infatti, essere interpretata secondo il criterio ermeneutico ex art. 1367 c.c. di conservazione degli effetti utili dell’atto giuridico (l’offerta), restando quindi irrilevanti le ulteriori, non richieste, considerazioni dell’offerta circa le possibili alternative o integrazioni al predetto contributo monetario. Secondo l’art. 1362 c.c., applicabile anche all’ offerta in virtù del rinvio operato dall’ art. 1324 c.c. ¬, nell’ interpretare l’atto occorre, inoltre, indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, valutando il loro comportamento complessivo, e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Nella fattispecie in esame, l’ATI The Mills con l’offerta non solo ha indicato l’importo di sette milioni di Euro da corrispondere una tantum, ma ha anche dichiarato il rispetto di tutte le condizioni e prescrizioni stabilite nel bando di gara, nel Capitolato speciale e nella lettera di invito, ivi compresa, quindi, anche la prescrizione relativa alla formulazione dell’ offerta economica, che l’Amministrazione ha quindi, correttamente, interpretato in conformità alla lex specialis di gara, gravando esclusivamente sull’offerente ogni responsabilità per eventuali riserve non esplicitate né conosciute e, quindi, del tutto irrilevanti nel successivo rapporto contrattuale.

La predetta tesi argomentativa trova ulteriore conferma nella circostanza che, in effetti, l’aggiudicataria ha già versato al Comune, nel termine previsto, l’importo di Euro 7.000.000,00 in conformità a quanto indicato nell’offerta.

La censura deve, quindi, essere respinta.

10. Privo di pregio, in quanto infondato oltrechè inammissibile, è anche il secondo motivo di ricorso, con il quale si sostiene che l’ATI The Mills avrebbe dovuto essere esclusa perché l’offerta non conteneva l’impegno delle singole imprese a costituire l’ATI in caso di aggiudicazione.

Infatti, le imprese resistenti hanno partecipato alla gara come costituendo raggruppamento temporaneo, presentando l’offerta in forma congiunta. Peraltro, prima della presentazione dell’ offerta, le stesse hanno formulato un quesito al Comune chiedendo se, in caso di aggiudicazione, la convenzione poteva essere sottoscritta direttamente dalla Società di progetto. Il Comune ha, non irragionevolmente, espresso parere favorevole alla sottoscrizione della convenzione direttamente dalla Società di Progetto costituita dai componenti della costituenda ATI, pubblicando sul sito internet del Comune, a disposizione di tutti i concorrenti, la risposta al quesito, che avrebbe dovuto essere pertanto espressamente impugnata, a pena di inammissibilità del gravame.

11. Neppure può essere accolto il terzo motivo, con il quale si deduce l’inammissibilità dell’ offerta delle controintressate, in quanto contenente una premessa non prevista dagli atti di gara ed avente “valore condizionante”. Secondo le stesse controinteressate, viceversa, l’interpretazione adottata dalla Commissione con riferimento alla citata premessa, considerata quale un mero auspicio, oltre ad essere corretta, involge profili di merito, come tali preclusi al sindacato di legittimità.

Il Collegio non può che aderire a quest’ultima prospettazione, in quanto, aderendo a quella suggerita dalle ricorrenti, il Tar sostituirebbe la propria interpretazione dell’ offerta a quella operata dalla Commissione.

Invero, l’unica valutazione consentita nella presente sede, ai fini del vaglio della legittimità dell’operato dell’Amministrazione, porta a concludere che l’interpretazione dalla stessa adottata è conforme ai principi generali di logicità, coerenza e ragionevolezza, alla luce del tenore letterale della premessa, che espressamente utilizza il verbo “confidare” (ben diverso dal “condizionare” o “subordinare”), in disparte ogni considerazione circa la nota di chiarimento predisposta in seduta pubblica dai legali delle imprese Mills e Lamaro, comunque inidonea a modificare, in un senso o nell’altro, i contenuti della proposta ormai depositata.

12. Il quarto motivo di ricorso è incentrato sulla presunta violazione della lex specialis nella parte in cui richiedeva una dichiarazione del concorrente di impegno “‘a mantenere inalterata la compagine degli utilizzatori finali individuati in sede di gara” . Al riguardo, il Collegio trova convincente la tesi difensiva secondo cui la lex specialis di gara, in realtà, non chiedeva di individuare alcun utilizzatore finale individuando gli “utilizzatori finali individuati” in qualunque soggetto che si fosse impegnato “mediante atto formale a partecipare all’iniziativa” .

L’ATI aggiudicataria si è, quindi, correttamente, limitata a produrre le lettere di manifestazione d’interesse che alcuni potenziali utilizzatori finali avevano sottoscritto al fine di attestare il proprio gradimento alla proposta progettuale e ideativa.

13. Con il quinto motivo di ricorso si sostiene che la cauzione provvisoria prestata dall’ATI The Mills non sarebbe conforme alle prescrizioni della lettera di invito.

Anche la censura in esame risulta priva di pregio. Quanto alla questione del termine finale, infatti, con la dicitura “fino alla avvenuta pubblicazione di chiusura del procedimento del contratto” la Banca di Roma si è impegnata a rinnovare la garanzia fideiussoria sino alla stipula del contratto, come richiesto dalla lettera di invito.

Anche le contestazioni incentrate sulla clausola cosiddetta “revolving” sono infondate, poiché tale clausola rileva esclusivamente nei rapporti interni tra la Banca e l’Impresa e soltanto in relazione al pagamento del premio, mentre nei rapporti Comune -Banca assume rilievo l’impegno assunto da quest’ultima di garantire l’ente per l’importo di Euro 10.000.000,00 sino alla scadenza della convenzione, con l’ulteriore specificazione che la garanzia “verrà svincolata alla data della restituzione del bene all’ Amministrazione comunale previa sottoscrizione di apposito verbale”.

14. In ordine agli ulteriori motivi di ricorso, il Collegio osserva che tutte le pagine dell’offerta (ad eccezione di taluni allegati tecnici aventi mero valore riepilogativo), risultano debitamente sottoscritti dai rappresentanti legali delle imprese controinteressate; che la Commissione risulta aver debitamente valutato il rispetto dei limiti all’incremento di volumetria (comunque minore rispetto a quello prospettato dalle ricorrenti), e che le dichiarazioni che sarebbero state eluse sono imposte dal bando solo in caso di affidamento dei lavori a terzi, mentre nella fattispecie in esame le imprese aggiudicatarie dichiarano di voler eseguire “in proprio” tutti i lavori.

15. Infine, non fondato risulta il motivo aggiunto di ricorso, che connette l’affermato carattere condizionato dell’offerta alla previsione, da parte delle aggiudicatarie, di particolari circostanze in grado di determinare l’eventuale impossibilità di rispettare la propria valutazione delle interrelazioni turistiche (V.I.T.) ed il proprio piano economico finanziario (P.E.F.), in quanto le circostanze indicate sono, comunque, riconducibili al “verificasi di eventi straordinari e imprevedibili“ cui l’art. 1467 c.c. riconnette la rinegoziabilità del contratto per sopravvenuta eccessiva onerosità: si tratta, di conseguenza, di meri richiami alla vigente disciplina, in ogni caso applicabile, privi pertanto di un autonomo valore “condizionante” dell’offerta.

16. La reiezione, nel merito, delle censure dedotte con il ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale, che diviene improcedibile in quanto il suo eventuale accoglimento non potrebbe, comunque, assicurare alcun ulteriore vantaggio alle proponenti, ovvero alle imprese aggiudicatarie, controinteressate in relazione al ricorso principale.

Conclusivamente, sulla base delle pregresse argomentazioni il ricorso principale, improcedibile quanto alla ricorrente Todini S.p.a., rinunciante, deve essere respinto quanto alle altre due ricorrenti Altarea S.r.l. ed Altarea SA;

ciò determina l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza delle due menzionate ricorrenti e vengono liquidate come in dispositivo; nulla per le spese nei confronti della rinunciante Soc. Todini s.p.a. Costruzioni Generali, stante la mancata opposizione della parte alla richiesta in tal senso avanzata dalla medesima società rinunciante.

P.Q.M.

Il T.A.R. del Lazio, (Sez. II), definitivamente decidendo sul ricorso n. 2824/2005 proposto da SOC TODINI SPA COSTRUZIONI GENERALI, SOC ALTAREA ITALIA SRL e SOC ALTAREA SA, come in epigrafe, così dispone:
1.- dà atto della rinuncia al ricorso della SOC TODINI SPA COSTRUZIONI GENERALI e nulla per le spese, stante la mancata opposizione delle parti alla richiesta in tal senso della medesima società rinunciante;
2. – respinge per il resto il medesimo ricorso e condanna le ricorrenti SOC ALTAREA ITALIA SRL e SOC ALTAREA SA, al pagamento delle spese di lite, liquidate in €
2.500/00 (duemilacinquecento/00) in favore di ciascuna delle parti resistenti e cioè
del Comune di Roma, Soc. Lamaro Appalti Spa, Società Cinecittà Centro Commerciale Spa, Soc. COGEIM, The Mills Limited Partnership – ATI, e, quindi, complessivamente in € 12.500/00 (dodicimilacinquecento/00);
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2006, dal T.A.R. del Lazio, Sez. II, in camera di consiglio.

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