Pres. Giovannini – Est. De Nictolis
Primaria Impresa Zimolo s.r.l. (Avv.ti R. Breveglieri, G.M. Saracco, M. Contaldi) c. Comune di Trieste (Avv.ti M.S. Girali, O. Danese, D. Vicini), A.C.E.GA.S. s.p.a. (Avv. C. Tessarolo)

sulla ammissibilità del ricorso avverso l’affidamento diretto del servizio pubblico in regime di privativa in caso di omessa impugnazione della precedente delibera di costituzione della società mista e sulla natura pubblica del servizio di trasporto funebre

1- Processo amministrativo – Condizioni dell’azione – Servizi pubblici locali – Delibera consiliare di affidamento diretto del servizio in regime di privativa – Omessa tempestiva impugnazione della precedente delibera di costituzione della società mista – Irrilevanza – Interesse al ricorso – Sussiste
2- Servizi pubblici locali – Affidamento diretto a società mista in regime di privativa – Delibera consiliare di cessazione del regime di privativa – Efficacia ex nunc – Conseguenze – Interesse a ricorrere -Permane

3- Servizi pubblici locali – Servizio di trasporto funebre – Affidamento in regime di monopolio – Illegittimità – Affidamento a società pubblica – Legittimità – Condizioni

1- La pubblicazione della delibera comunale di costituzione di una società mista che contempli la mera facoltà di affidamento del servizio funebre cimiteriale non determina in capo all’impresa esercente i medesimi servizi la lesione dell’interesse allo svolgimento degli stessi in regime di concorrenza, la quale si verifica solo con il successivo concreto affidamento diretto del servizio in regime di privativa. E’ pertanto ammissibile il ricorso tempestivamente promosso avverso la successiva delibera consiliare di affidamento diretto del servizio funebre cimiteriale alla società mista precedentemente costituita.

2- La delibera comunale che dispone il venir meno del regime di monopolio nell’esercizio del servizio di trasporto funebre affidato a società mista opera ex nunc, e non determina quindi il venir meno dell’interesse del ricorrente a veder rimuovere il regime di privativa con effetto da data anteriore, anche ai fini dell’eventuale risarcimento del danno.
3- Posto che nell’ordinamento costituzionale e comunitario i regimi di monopolio legale sono ammessi in casi tassativi, segnatamente quando vi sia un fine di utilità generale, e sempre che si tratti di servizi pubblici essenziali, o di imprese relative a fonti di energia, o vi sia un preminente interesse generale o una situazione di monopolio di fatto sul mercato, tali situazioni non ricorrono con riguardo al servizio di trasporto funebre, il quale può essere esercitato in regime di libera concorrenza; tuttavia, trattandosi di un servizio che presenta i connotati della indispensabilità, attese le gravi conseguenze di carattere igienico sanitario che deriverebbero dal suo mancato esercizio, e che pertanto soddisfa un bisogno insopprimibile della collettività, esso configura un servizio pubblico, che può essere assunto direttamente dal Comune ed affidato ad una società pubblica, purché vengano rispettate, in sede di affidamento, le regole che escludono il regime di monopolio e che impongono il regime della gara se la società non è in house.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 10005/2001 proposto da

Primaria Impresa Zimolo s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Rita Breveglieri, Gianni Maria Saracco e Mario Contaldi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Pier Luigi da Palestrina, n. 63;

contro

Comune di Trieste, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Serena Girali, Oreste Danese, Domenico Vicini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza Adriana, n. 15;

A.C.E.GA.S. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Costantino Tessarolo ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 271;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, 29 aprile 2001 n. 170, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata e della società controinteressata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Gianluca Contaldi su delega dell’avv. Mario Contaldi per l’appellante, l’avv. Vicini per il Comune appellato, l’avv. Tessarolo per la società controinteressata;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Con il ricorso di primo grado, proposto nell’anno 2000, la società odierna appellante ha impugnato:
– la delibera del consiglio comunale di Trieste 8 maggio 2000 n. 30, avente per oggetto l’affidamento diretto alla società AC.E.GA.S. s.p.a., società mista partecipata dal Comune, dei servizi funerari per la durata di trenta anni, in regime di privativa;< - la delibera del consiglio comunale di Trieste 23 dicembre 1996 n. 110 con cui è stato revocato l’affidamento dei servizi pubblici locali all’azienda municipalizzata ACEGA, ed è stata costituita la società A.C.E.GA.S. s.p.a., cui affidare i servizi di ac - l’art. 3 dello Statuto della società A.C.E.GA.S. s.p.a., ove è prevista la gestione dei servizi funebri e cimiteriali.
Ha lamentato la violazione dell’art. 22, l. n. 142/1990, la violazione dell’art. 41 Cost. e dell’art. 90 del Trattato CEE, la violazione dell’art. 8, l. n. 287/1990.
1.1. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse.
Argomenta il T.a.r. che quanto ai servizi cimiteriali (cioè le attività inerenti il seppellimento della salma e la cremazione), la società ricorrente non svolge tali attività per cui non ha interesse a duolersi.
Quanto al trasporto e alle onoranze funebri, prima della costituzione della società il Comune gestiva tale servizio in economia in regime di monopolio.
Pertanto, l’annullamento degli atti impugnati comporterebbe il ripristino del precedente regime di privativa, senza nessun vantaggio per il ricorrente.

2. Parte appellante non contesta la sentenza nella parte in cui viene affermato il difetto di interesse in relazione ai servizi cimiteriali.
Contesta invece la declaratoria di difetto di interesse in relazione al servizio di trasporto funebre e di onoranze funebri, deducendo che:
– in precedenza, ha più volte esercitato il servizio di trasporto funebre per conto del Comune di Trieste;
– l’annullamento degli atti impugnati non comporterebbe il ripristino di un regime di privativa, dovendosi ritenere che il regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre è venuto meno, in quanto in contrasto con il principio di libera concorrenz
– l’esercizio del servizio da parte di una società a partecipazione pubblica, al di fuori delle regole di mercato, crea un ingiustificato vantaggio concorrenziale.
Nel merito, ripropone le censure di cui al ricorso di primo grado, e in particolare:
– il regime di privativa comunale per i trasporti funebri, previsto dall’art. 1, n. 8, r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, sarebbe venuto meno per incompatibilità con la l. n. 142/1990 (artt. 22 e 64), con la Costituzione (artt. 41 e 43), con il diritto comuni
– tanto si evincerebbe anche dal d.m. 28 maggio 1993, nonché dal parere dell’AGCM 14 luglio 1998 n. 23629;
– illegittima sarebbe pertanto l’attribuzione in via esclusiva ad una società comunale di un servizio che va invece gestito in regime di libera concorrenza;
– le onoranze funebri e il trasporto funebre non integrano un servizio pubblico, per cui illegittima sarebbe la sua attribuzione ad una società pubblica.

3. La società controinteressata, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito la irricevibilità del ricorso di primo grado.
Il Comune di Trieste, a sua volta, ha eccepito l’improcedibilità dell’appello.
3.1. Quanto alla prima eccezione, si assume che la delibera 30/2000 con cui sono stati affidati i servizi funebri e cimiteriali alla A.C.E.GA.S., sarebbe meramente attuativa della delibera n. 110/1996, con cui tale società è stata costituita, prevedendo in relazione al suo oggetto sociale anche lo svolgimento di servizi funebri e cimiteriali.
La delibera n. 110/1996, regolarmente pubblicata, non è stata impugnata nel termine di sessanta giorni decorrente dalla scadenza del termine di pubblicazione.
Inammissibile sarebbe pertanto la impugnazione di tale delibera, nonché di quella del 2000, meramente attuativa.
3.2. L’eccezione di irricevibilità è infondata.
La delibera n. 110/1996 costituisce la società A.C.E.GA.S., e prevede che ad essa potranno essere affidati i servizi indicati nell’ambito del suo oggetto sociale dal relativo statuto.
A sua volta l’art. 3 dello Statuto societario prevede che la società potrà assumere i servizi che il Comune le vorrà demandare, tra cui, a titolo esemplificativo, la gestione dei servizi funebri cimiteriali.
Pertanto, la delibera 110/1996 prevede una mera facoltà di affidamento di tali servizi alla A.C.E.GA.S., e non già un vincolo attuale ad affidare tali servizi alla società.
Ne deriva che la lesione dell’interesse della ricorrente è sorta solo quando con delibera del 2000 (a ben quattro anni di distanza dalla costituzione della società), il Comune ha in concreto affidato alla A.C.E.GA.S. il servizio di trasporto funebre in regime di privativa.
Consequenziale è la tempestività del ricorso di primo grado.
3.3. Quanto alla seconda eccezione, il Comune di Trieste all’udienza del 7 novembre 2006 ha depositato una delibera del consiglio comunale, assunta in data 6 novembre 2006, con cui si stabilisce che dalla data di esecutività della delibera, nel Comune di Trieste viene meno il regime di monopolio comunale quanto al servizio di trasporto funebre.
Ad avviso del Comune, la cessazione del regime di privativa determinerebbe il venir meno dell’interesse all’appello.
L’eccezione è infondata.
A prescindere dal rilievo che la delibera comunale non è ancora esecutiva alla data del passaggio della causa in decisione, deve in ogni caso osservarsi che la delibera opera ex nunc, e dunque non fa venir meno l’interesse dell’appellante a veder rimuovere il regime di monopolio con effetto da data anteriore, anche ai fini dell’eventuale risarcimento del danno.

4. Passando all’esame dell’appello, va circoscritta la materia del contendere.
Come già osservato, parte appellante non contesta la declaratoria di difetto di interesse in relazione ai servizi cimiteriali. Su tale punto pertanto la sentenza è passata in giudicato.

5. E’ fondato il primo motivo di appello, con cui si afferma l’erroneità del capo di sentenza che dichiara inammissibile per difetto di interesse il ricorso, quanto al servizio di trasporto funebre e alle onoranze funebri.
5.1. Invero, in punto di fatto la società ricorrente prima della costituzione della società A.C.E.GA.S. gestiva per conto del comune il servizio di trasporto funebre, donde la aspettativa a essere contemplata in caso di ulteriori affidamenti, e a non vedere affidato il servizio in via esclusiva ad un altro soggetto, in regime di monopolio.
5.2. In secondo luogo, secondo quanto affermano le parti, A.C.E.GA.S. sarebbe una società a partecipazione mista, di capitale pubblico e privato.
Sotto questo profilo, si profila l’indubbio interesse di una società privata a non subire una indebita concorrenza da parte di una società che non è in house, ma che opera sul mercato in concorrenza con le società private per taluni servizi (le onoranze funebri) avvalendosi del beneficio del capitale pubblico e dell’esclusiva per altri servizi (quelli di trasporto funebre e quelli cimiteriali). Gli effetti distorsivi sul mercato di siffatte situazioni sono stati da tempo evidenziati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
5.3. In terzo luogo, come correttamente osservato da parte appellante, l’annullamento dell’affidamento ad A.C.E.GA.S. in regime di monopolio non comporta il ripristino della situazione anteriore, che era di privativa.
Invero, oggetto di contestazione è proprio la perdurante legittimità del regime di monopolio del servizio di trasporto funebre.
5.4. Infine, quanto alle onoranze funebri, posto che dalla documentazione in atti si evince che non vi è mai stato un regime di monopolio (da uno studio demandato all’Università Bocconi di Milano si desume che il Comune opera in concorrenza con due operatori privati), evidente è l’interesse della società appellante a non vedere esercitato tale servizio, in regime di concorrenza, da una società pubblica che si avvantaggia di capitale pubblico e dei guadagni derivanti dall’esercizio di altro servizio in regime di monopolio.

6. Passando all’esame del merito, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti dell’interesse del ricorrente e dei motivi da questo articolati in prime cure, nei sensi che si vanno ad esporre.
Vanno esaminati distintamente due ordini di censure.
Da un lato il ricorrente sostiene che le onoranze funebri non sono un servizio pubblico e pertanto non possono essere affidate ad una società pubblica.
Dall’altro lato il ricorrente contesta l’affidamento del servizio di trasporto funebre alla società A.C.E.GA.S. in regime di monopolio.

7. Il primo ordine di censure è fondato.
Le onoranze funebri hanno un carattere spiccatamente commerciale, per cui il relativo esercizio va lasciato al mercato.
Al limite, le onoranze funebri potrebbero essere ascritte ai servizi pubblici di rilevanza economica. Per questi, l’affidamento deve avvenire sul mercato, secondo i principi costituzionali e comunitari, di cui costituisce ora codificazione l’art. 113, t.u. n. 267/2000: e dunque o l’affidamento avviene a società in house, o a privati scelti con gara, o a società miste il cui socio privato sia scelto con gara. Tali regole, per la loro portata di principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria, dovevano ritenersi applicabili anche prima della loro formale codificazione, e dunque anche all’epoca di adozione della delibera comunale n. 30/2000 (la nota sentenza Teckal della Corte di giustizia CE, che ha stabilito i confini delle società in house, è anteriore al 2000: Corte giust. CE, 18 novembre 1999 n. 107/98).
Nel caso specifico, invece, le onoranze funebri sono state assunte dal Comune come un servizio di propria competenza, e sono state affidate in via diretta, senza gara, ad una società mista.
Ne consegue l’illegittimità della delibera del 2000 in parte qua.

8. Il secondo ordine di censure è parzialmente fondato, laddove contesta il regime di monopolio, mentre è infondato laddove si assume che il servizio di trasporto funebre non sarebbe un servizio pubblico.
Ritiene il Collegio che il regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre non è più vigente, a far data dall’entrata in vigore della l. n. 142/1990, secondo quanto già affermato da copiosa giurisprudenza.
Invero, la possibilità del regime di monopolio per il servizio di trasporto funebre era previsto dal r.d. 15 ottobre 1025 n. 2578, il cui art. 1, n. 8, consentiva ai Comuni sia di assumere tale servizio, sia di optare per il regime di privativa.
Ma l’art. 22, co. 2, l. n. 142/1990, dispone che i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge.
Occorre pertanto una norma primaria espressa, a giustificare un regime di monopolio pubblico nell’esercizio di un servizio pubblico locale.
L’art. 64, l. n. 142/1990 ha abrogato tutte le disposizioni anteriori, incompatibili con la l. n. 142 medesima.
E non può nutrirsi alcun dubbio circa l’insanabile contrasto che, già nel 1990, impediva di conciliare il portato precettivo dell’art. 1, r.d. n. 2578/1925 con quello innovativamente recato dall’art. 22 l. n. 142/1990.
A tal proposito è dirimente la considerazione che il primo articolo rimetteva ad un atto amministrativo comunale la scelta dell’assunzione dell’impianto e dell’esercizio dei trasporti funebri con diritto di privativa: detto altrimenti, l’art. 1 del citato r.d. riservava alla discrezionalità dell’ente civico l’opzione sull’istituzione, o meno, di un monopolio, di carattere giuridico, sul servizio in questione.
Il dismorfismo esistente tra la disposizione appena considerata e l’art. 22 l. n. 142/1990 non potrebbe essere più evidente, giacché il secondo comma di quest’ultima previsione assegnava soltanto alla fonte legislativa il potere di attribuire in via esclusiva a comuni e province taluni servizi pubblici, cancellando del tutto la possibilità di un’ascrizione della privativa mediante una mera delibera di assunzione.
Né la perdurante vigenza in parte qua dell’art. 1, r.d. n. 2578/1925 potrebbe desumersi dal sopravvenuto art. 274 d.lgs. n. 267/2000, nel quale sono citate espressamente le norme abrogate dal vigente testo unico, tra cui non vi è menzione della citata disposizione.
Invero, da un lato, la circostanza non appare univocamente interpretabile, giacché essa potrebbe piuttosto assumere il significato di una conferma legislativa, seppure implicita, dell’intervenuta abrogazione della norma del 1925 fin dall’entrata in vigore della l. n. 142/1990.
E, dall’altro lato, il successivo art. 275, t.u.e.l. del 2000, analogamente al ridetto art. 64, l. n. 142/1990, reca una clausola di abrogazione per incompatibilità.
Né argomenti in contrario possono trarsi dall’art. 7, t.u.e.l. che assegna alla potestà regolamentare dei comuni l’organizzazione ed il funzionamento degli organi e degli uffici.
Invero l’art. 7 è previsione che postula, e non fonda, l’esistenza di una valida attribuzione al comune – in forza di una fonte di rango pari o superiore – della competenza sulle materie da regolamentare.
Neppure si può argomentare dall’abrogazione del comma 2 dell’art. 112, t.u. n. 267/2000, che, analogamente all’art. 22, co. 2, l. n. 142/1990, stabiliva la necessità di una legge per l’assunzione di servizi locali in regime di privativa da parte degli enti locali.
Il senso di siffatta abrogazione deve coerentemente ricercarsi alla luce della ratio complessiva del testo normativo che l’ha disposta. Orbene, non v’è dubbio alcuno che l’art. 35, co. 12, lett. c), l. 28 dicembre 2001, n. 448, al quale risale l’effetto abrogativo in questione, lungi dall’essere una norma ispirata da un’ideologia di matrice dirigistica, abbia piuttosto contribuito ad abbattere in gran parte (e, come noto, nemmeno completamente) i residui profili anticoncorrenziali che tuttora allignano nella disciplina dei servizi pubblici locali.
Non può quindi rinvenirsi nella previsione l’ancora di salvezza di una non più esistente privativa comunale sui servizi di trasporto funebre, poiché l’eliminazione dal mondo giuridico del secondo comma dell’art. 112 t.u.e.l. non ha comportato la reviviscenza di antichi privilegi monopolistici, quanto, esattamente all’inverso, l’evento ha segnato la definitiva cessazione, almeno in linea generale, di ogni privativa sui servizi pubblici di cui risultino titolari gli enti locali (e non soltanto i Comuni e le Province; tanto si desume dal coordinamento con il primo comma dell’art. 112 t.u.e.l.) fatte salva l’eventuale esistenza di contrarie previsioni legislative rispettose dell’art. 43 Cost. (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 21, d.lgs. n. 22/1997 sulla gestione dei rifiuti urbani e di quelli assimilati).
Insomma l’art. 35, l. n. 448/2001 è una norma di ampia “liberalizzazione” del settore e, dunque, si mostra frutto di un evidente travisamento ermeneutico l’idea che proprio essa tuttora contribuisca a giustificare la permanenza in vita della privativa oggetto del contendere.
8.1. In tal senso si è pronunciata la giurisprudenza di questo Consesso (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2004 n. 7899).
Nello stesso senso si è pronunciata la Corte di Cassazione, che del pari ha ritenuto l’art. 1, n. 8, r.d. n. 2578/1925 in contrasto con l’art. 22, l. n. 142/1990, atteso che quest’ultimo consente regimi di monopolio pubblico in relazione ai servizi locali solo sulla base di una espressa previsione di legge, laddove in base alla normativa del 1925 la creazione di un monopolio legale dipendeva da una scelta di natura amministrativa (Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2005 n. 11726).
La Corte suprema ha aggiunto che per il servizio di trasporto funebre – attualmente classificabile tra i servizi di rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113, d.lgs. n. 267/200, e quindi ricadente in un ambito contrassegnato dalla più ampia libertà di concorrenza – non è configurabile una reviviscenza della originaria situazione di monopolio a seguito della emanazione del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, recante il regolamento di polizia mortuaria, approvato in esecuzione dell’art. 358 t.u.l.s. (r.d. 27 luglio 1934, n. 1265), atteso che tale regolamento disciplina i profili sanitari del servizio, ma non detta alcun intervento restrittivo della libertà di concorrenza nel settore (enunciando il principio di cui in massima, la corte di cassazione ha confermato la sentenza di merito, la quale – previa disapplicazione del regolamento del comune di Bari sull’esercizio in economia del servizio dei trasporti funebri – aveva annullato l’ordinanza-ingiunzione adottata per l’avvenuta violazione del predetto regolamento in ragione del compimento di un trasporto di salme senza l’autorizzazione dell’ente locale, rilasciata in deroga al suo diritto di privativa).
8.2. Ulteriore argomento a sostegno della tesi si trae dal d.m. 28 maggio 1993, che, nell’individuare i servizi locali indispensabili dei comuni, province e comunità montane, ai fini della non assoggettabilità ad esecuzione forzata, vi include i <> ma non anche quelli di trasporto funebre.
8.3. Si deve in conclusione osservare che nel mutato quadro costituzionale e comunitario, i regimi di monopolio legale sono ammessi in casi tassativi, quando vi sia un fine di utilità generale, e sempre che si tratti di servizi pubblici essenziali, o di imprese relative a fonti di energia, o vi sia un preminente interesse generale, o una situazione di monopolio di fatto sul mercato (art. 43 Cost.).
8.4. Tali situazioni non ricorrono con riguardo al servizio di trasporto funebre, che può essere esercitato, e di fatto viene esercitato in molti Comuni, in regime di libera concorrenza.
Il Comune può, pertanto, senz’altro svolgere il trasporto funebre in regime di concorrenza.
Può, inoltre, anzi, deve, regolamentare il servizio di trasporto funebre esercito dai privati, al pari di quanto accade per qualsivoglia servizio pubblico gestito in regime di concorrenza, al fine di assicurare che il servizio sia in ogni caso garantito, anche ai non abbienti e quotidianamente, senza subire paralisi che non sono compatibili con la tipologia del servizio medesimo, in relazione ad esigenze di igiene e sanità pubblica.
In tale prospettiva, il Comune può anche riservare a sé lo svolgimento del servizio in via residuale, per situazioni di emergenza in cui non intervengono i privati, o per i soggetti non abbienti, in alternativa alla possibilità di imporre ai privati un servizio di turnazione per tali situazioni.

9. Tutto ciò osservato, il Collegio osserva che va dichiarata illegittima, e annullata, la delibera n. 30/2000, nella parte in cui prevede il regime di monopolio per l’affidamento del servizio di trasporto funebre ad A.C.E.GA.S..
9.1. La delibera non può essere invece annullata anche quanto all’affidamento del servizio ad A.C.E.GA.S., che può essere mantenuto depurato dalla clausola di privativa.
Invero, nel ricorso di primo grado si contesta anche l’affidamento in sé ad una società pubblica di un servizio di carattere imprenditoriale.
Tuttavia, mentre le onoranze funebri possono essere considerate un servizio imprenditoriale, il trasporto funebre ha i connotati di un servizio pubblico, ancorché possa avere rilevanza economica (in tal senso Cass. civ., sez. I, 6 giugno 2005 n. 11726).
Invero, si tratta di un servizio che ha i connotati della indispensabilità, attese le gravi conseguenze di carattere igienico sanitario che si avrebbero in caso di mancato esercizio, e che pertanto soddisfa un bisogno insopprimibile della collettività.
Pertanto, non può in radice negarsi la possibilità di assunzione da parte del Comune e di conseguente affidamento ad una società pubblica.
Sotto tale profilo è infondata la censura di parte appellante, che contesta in radice la possibilità di affidamento del servizio in questione ad una società pubblica, sull’erroneo presupposto del carattere imprenditoriale e privato del servizio in esame.
9.2. Altra questione è quella della legittimità o meno dell’avvenuto affidamento senza gara del servizio de quo alla società A.C.E.GA.S. (che, si assume, è una società mista e non una società a totale capitale pubblico, in house).
Ma tale punto non può essere esaminato di ufficio dal Collegio, in difetto di motivo di censura nel ricorso di primo grado, ed essendo inammissibili le censure sul punto sollevate solo con memoria in appello.
Fermo restando che dalla presente decisione deriva la possibilità per la società ricorrente di svolgere il servizio di trasporto funebre, che non è più oggetto di monopolio di A.C.E.GA.S., e che permane la possibilità di svolgimento di detto servizio da parte di A.C.E.GA.S. in regime di concorrenza, il Comune potrà autonomamente valutare se intervenire in via di autotutela in ordine all’affidamento diretto senza gara del servizio alla società mista e in ordine alla rimodulazione del servizio, per gli aspetti di essenzialità che esso presenta in determinate situazioni, secondo quanto osservato dalla presente decisione.
9.3. Non può invece essere annullata la delibera n. 110/1996, perché non è in sé illegittimo costituire una società mista e prevedere la possibilità di affidarle il servizio di trasporto funebre, purché vengano rispettate, in sede di affidamento, le regole che escludono il regime di monopolio e che impongono il regime della gara se la società non è in house.
9.4. Il Collegio difetta inoltre di giurisdizione ad annullare lo statuto della società A.C.E.GA.S..

10. In conclusione, l’appello va accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto va annullata la delibera del Comune di Trieste n. 30/2000, nella parte in cui prevede l’affidamento diretto ad A.C.E.GA.S. del servizio di onoranze funebri, e nella parte in cui prevede il regime di monopolio quanto al servizio di trasporto funebre affidato ad A.C.E.GA.S.; resta ferma detta delibera nella parte in cui affida i servizi cimiteriali, e nella parte in cui affida ad A.C.E.GA.S. il servizio di trasporto funebre, depurato dalla clausola di privativa.

11. La complessità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 novembre 2006 con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. Rel. ed est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……27/12/2006…….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/12/2006 n.7950 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
S. Lorenzini ed altri (Avv.ti F. Merusi e G. Toscano) contro il Ministero dell’Università e della Ricerca, il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti dell’Università degli Studi di Pisa (non costituita)

le controversie promosse dai medici specializzandi, aventi ad oggetto il rifiuto di adeguamento delle borse di studio al tasso programmato d’inflazione, non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – Controversie promosse dai medici specializzandi aventi ad oggetto il rifiuto di adeguamento delle borse di studio al tasso programmato d’inflazione – Sentenza C. cost., 6 luglio 2004, n. 204 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

A seguito della nota sentenza C. cost., 6 luglio 2004, n. 204, con cui è stato dichiarato in parte illegittimo l’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998, le controversie promosse dai medici specializzandi, aventi ad oggetto il rifiuto di adeguamento delle borse di studio per la frequenza ai corsi di specializzazione dell’area medica al tasso programmato d’inflazione, non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo

le controversie promosse dai medici specializzandi, aventi ad oggetto il rifiuto di adeguamento delle borse di studio al tasso programmato d’inflazione, non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 8132 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 2078 Reg. Ric.
Anno 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2078/2002 proposto da
LORENZINI SILVIA, DI PASQUALE DINO, MARTINI MICHELE, PECCHIONI ANDREA, PESCINI ANDREA, BALDESI MAURIZIO, DE MASI FRANCESCO, CATTANO DAVIDE, LICITRA GABRIELLA, OLIGERI MICHELE, LEONI CHIARA, GUARGUAGLINI MONYA, NARDINI MASSIMILIANO, CASTIGLIONI CRISTINA, DICUIO MAURO, MANASSERO FRANCESCA, SPURIO MICHELA, DINELLI NICOLA, SALINISTRI GIUSEPPE, BERTOLINI LEONARDO, MINERVINI ANDREA, CATASTINI MASSIMILIANO, BARELLINI LEONARDO, GALLERI DAVID, COVELLI ANTONELLA, GIANMORI FABRIZIO, CINOTTI FRANCESCO, DONATI CLAUDIA, CACIAGLI CATERINA, CHELLA ELISABETTA, FOROTTI GIOVANNA, CIOLINI SILVIA, GIANNARELLI CHIARA, VALLINI ANDREA, DE GIORGI ANTONIO, BURATTI ALESSIO, FUSARO SIMONE, TACCOLA DANIELE, SUDANO ISABELLA, MORETTI LEONARDO, FEMIA ROMANA, RICCO ROBERTO, MORETTI ANGELICA, FIORITI ROBERTA, DONATI SARA, VIANELLO ANNAMARIA, VIGNOCCHI PAOLA, DINI FRANCESCA, ROCCELLA NICOLA, FEDELE ALESSANDRO, BRANCHITTA GIULIA, ROSSINI ROBERTA, TALINI ENRICA, FERRALI ELISA, MONNI EFISIA, LAPIRA FEDERICA, BARTOLI CHIARA, LUIGI MARIANO, DE LUCA LUIGI, ZUCCHELLI GIULIO, MICHELI ANDREA, GARRITANO LUIGIA, NUTI MARCO, PATALEO LUCA, BALDI FEDERICO, MALENGO SIMONA, STROPPA STEFANO, MOLFESE MARIA, GEMIGNANI CRISTINA, DI CORI ANDREA, ZINGONI MARGHERITA, SERRADORI MASSIMILIANO, D’AMICO ILARIA, TONELLI MONICA, MANNUCCI FRANCESCA, MANCA RIZZA GIOVANNI, PAOLETTI SABRINA, RICCI COSTANTINO, RINDI STEFANO, BATINI VALENTINA, FABBRICATORE RENATA, ARDINI MICHELA, PALEGO PIERFRANCESCO, ANDRE PAOLO, METTLER LOREDANA, D’AURA ANTONIO, DELAURENTI SIMONETTA, RENIERI FABIO, BARGELLINI IRENE, BACHINI RUDI, MELAI LUCA, GIANNONI UGO, LONZI SIMONE, LODOVIGI SIMONE, CROCETTI LAURA, VIVIANI ADRIANO, PANCONI MICHELA, CLAUDIA GIANNI, CAMPORI GIUDITTA, VAGLI PAOLA, PERRI MARZIO, MARCHETTI VANIA, GIUSTI SABINA, DAMIANA FRANCESCA, FRANCHINI CHIARA, CAPPELLI CARLA, SPINELLI CHETI, MICHELASSI MARIA CHIARA, RESTUCCIA GIUSEPPE, DEL GRANDE SILVIA, TOVANI ELENA, RAFFAELLI CRISTIANO, ROSETTI CRISTIANO, ALIANI MASSIMILIANO, RUSSO AMEDEO, LICO LUCIANO, BALDETTI ANGIOLO, CHIESA GIOVANNI, CALDERAZZI FILIPPO, MANCUSI GIUSEPPE, PATUZZO FRANCESCA, BERTAGNINI SARA, BONACCI LUCIO, CAPONE MAURIZIO, BOTTAI VANNA, TENUCCI MIRIA, CRIMALDI SERGIO, NATI RITA, CESQUI CARLO, MAZZINGHI GLORIA, BONICOLI ENRICO, FRUZZETTI AGNESE, MORELLI LUCA, ROMANO ROCCO, ANTONELLI GIACOMO, MORETTO CARLO, VANADIA BARTOLO TIZIANA, LUPERI GIUSEPPE, DEL CHIARO MARCO, GHILLI MATTEO, COLETTI LAURA, ROMAGNANI FRANCESCO, SCOTTO GIANLUCA, GENNAI SIMONA, MARCIANO EMANUELE, GREMMO FIORENZA, DE GIOVANNI MANUEL, MARANGONI GABRIELE, VISTOLI FABIO, PORCELLI FRANCESCO, CATALANO GABRIELE, FUSTAINO LOREDANA, ADAMI DANIELE, BELLINI ROSARIO, ROSSETTI ELENA, CANNITO PAOLO, DI BERNARDO CLAUDIA, LUCCHESI QUINTILIA, MEI ELENA, MONCINI CRISTINA, MORUZZI CHIARA, BELLINI GIOVANNA, MOSCATO GIANLUCA, SPOSITO ROBERTO, FANUCCHI SIMONA, LOGI FIAMMETTA, MAESTRI MICHELANGELO, NUCCIARONE BARBARA, TOVANI SONIA, MOSTI SERENA, BERNARDINI SILVIA, PASTORINI ELENA, PIZZANELLI CHIARA, GAMBACCINI GIANNA, RAGAZZO VINCENZO, CAPRAI SILVIA, GALLIANO SARA, TALINI ILARIA, PIERONI CAROLINA, CERRI SUSANNA, NAVARI SILVIA, VERUCCI ELENA, PULVIRENTI STEFANO, LAGRASTA URANIA ELISABETTA, NUNNO SILVIA, CIULLI CHIARA, MINUTI MARTINA, CECCARELLI CINZIA, CASAZZA GABRIELLA, CIOTTI SABINA, CHESI FRACNESCA, FOSSI ANTONELLA, RIPARBELLI CRISTINA, VUERICH MARCO e MERUSI ILARIA rappresentati e difesi dagli avv.ti Fabio Merusi e Giuseppe Toscano ed elettivamente domiciliati in Firenze via Ricasoli 40 presso la Segreteria di questo Tribunale;

c o n t r o

Ministero dell’Università e Ricerca in persona del Ministro pt.;

Ministero della Salute in persona del Ministro pt.;

Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pt., tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliati come per legge in Firenze Via degli Arazzieri 4;

e nei confronti di:

Università degli Studi di Pisa in persona del Magnifico Rettore pt., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della nota del Ministero della Salute n. DIRP/III/MSCT/02-9054 del 10.6.2002;
nonché per l’accertamento del diritto dei ricorrenti alla corresponsione del detto incremento dell’importo di €. 11.103,82.- previsto dallo stesso D.Lgs. n. 257/91 quale importo della borsa di studio per l’anno 1991, del tasso programmato d’inflazione, in funzione del miglioramento stipendiale gabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa al personale medico dipendente del S.S.N.;
e per la condanna delle Amministrazioni intimate alla corresponsione del detto incremento a favore dei ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei Ministeri intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 14.12.2006 il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Udito, altresì, per le parti gli avv.ti Andrea Cuccurullo, in sostituzione dell’avv. Fabio Merusi, e P. Pinna dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

I ricorrenti hanno impugnato la nota 10 giugno 2002 con cui il Ministero della salute ha respinto l’istanza di rideterminazione delle borse di studio per la frequenza ai corsi di specializzazione dell’area medica.
Con tale nota l’Amministrazione ha richiamato le disposizioni legislative che hanno impedito di adeguare l’importo al tasso programmato d’inflazione. Di tali norme (art. 3, c. 36, l. n. 537 del 1993; art. 1, c. 66, l. n. 662 del 1996; art. 22 l. n. 488 del 1999) i ricorrenti deducono l’illegittimità costituzionale.
L’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione è fondata. Vero è che, secondo recente giurisprudenza, le controversie promosse dai medici specializzandi, aventi ad oggetto la corresponsione di borse di studio per la partecipazione alle scuole di specializzazione, rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dovendosi qualificare l’attività di formazione del medico europeo come servizio pubblico, ai sensi dell’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998 (Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2004, n. 445). Tuttavia tale giurisprudenza deve ritenersi superata dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale con effetto retroattivo dell’art. 33 cit., nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché» (C. cost., 6 luglio 2004, n. 204). Nel caso in esame l’atto impugnato non ha natura di provvedimento, ma costituisce semplice applicazione di norme vincolanti sull’ammontare delle borse di studio. La controversia esula, quindi, dalla giurisdizione amministrativa.
Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio, essendo il difetto di giurisdizione conseguenza di una dichiarazione di illegittimità costituzionale successiva alla notificazione del ricorso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sez. I, dichiara INAMMISSIBILE il ricorso.
Spese compensate.

Così deciso in Firenze il 14 dicembre 2006 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni Vacirca Presidente, est.

Dott. Andrea Migliozzi Consigliere

Dott. Eleonora Di Santo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27.12.2006
Firenze, lì 27.12.2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/12/2006 n.8132 proviene da Giustamm.

edificabilità del proprio fondo e interesse a ricorrere

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Interesse al ricorso – Anche quando si è conseguita l’edificabilità del proprio fondo – Sussiste

Data la molteplicità di scopi che un’area può avere per il suo proprietario, l’interesse allo sfruttamento meramente economico della stessa non può ritenersi assoluto e, pertanto, sussiste l’interesse a ricorrere anche nel caso in cui il ricorrente abbia conseguito l’edificabilità del proprio fondo. Di conseguenza, tenuto anche conto che l’edificabilità comporta un cospicuo aumento dell’imposta comunale sugli immobili gravante sulla proprietà, risulta infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso secondo cui la tutela giurisdizionale può essere invocata solamente a fronte di danni alla propria sfera personale e patrimoniale e non davanti a incrementi o vantaggi.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 205 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rio Fioretta anzi Musto Daniela, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

Comune di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. Tomaso Acordon, Stefano Carrabba, Giorgio Giovannini, con domicilio eletto presso Tomaso Acordon in Genova, c/o Segreteria T.A.R.; Provincia di La Spezia, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Barbieri, Veronica Allegri, con domicilio eletto presso Veronica Allegri in Genova, c/o Segreteria T.A.R. Liguria; Regione Liguria;

Rio Fabrizia, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Bava, Ruggiero Berardi, con domicilio eletto presso Andrea Bava in Genova, via Alla Porta degli Archi, 10/6;

della delibera di consiglio comunale n. 19 del 19 novembre 2002 avente ad oggetto “controdeduzioni alle osservazioni presentate al progetto definitivo di piano urbanistico comunale ai sensi e per gli effetti dell’art. 40 co. 4 legge reg. 36/97 nella parte in cui ha accolto l’osservazione n. 159 presentata da Fabrizia Rio e di ogni altro atto connesso tra cui il verbale della riunione del 3110.02 della commissione assetto territoriale ambientale del Comune di La Spezia e per il risarcimento del danno;
inoltre della delibera di consiglio comunale n.19 del 5 maggio 2003 avente ad oggetto l’adeguamento del p.u.c. ai rilievi formulati dalla Provincia ai sensi e per gli effetti dell’art. 40 co. 7 legge reg. 36/97 sempre riguardo all’osservazione n.159 nonché del provvedimento della Provincia in data 3 giugno 2003 prot. 19892 avente ad oggetto la presa d’atto dell’avvenuto adeguamento ai rilievi e per il risarcimento del danno;
della nota del Comune di La Spezia – Area di coordinamento Urbanistica – prot. 37463 del 10 maggio 2006 e per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di La Spezia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Provincia di La Spezia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Rio Fabrizia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/11/2006 il dott. Raffaele Prosperi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 20 giugno 2003 Fioretta Rio nella qualità in comproprietaria del mappale 194 in località Limone, impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera con la quale il consiglio comunale di La Spezia, nel decidere definitivamente sulle controdeduzioni presentate sul progetto definitivo del piano urbanistico comunale, aveva accolto l’osservazione dell’attuale controinteressata Fabrizia Rio viene attribuito al mappale in parola l’edificabilità con il massimo indice di utilizzazione fondiaria.
Premetteva in fatto la ricorrente che il mappale era stato ripartito in due in sede di divisione dell’asse ereditario di suo padre Domenico Rio e che l’osservazione al piano avrebbe casomai dovuto riguardare la sola porzione di proprietà della controinteressata ed esponendo le ragioni dell’illogicità della scelta, sollevava in diritto le seguenti censure:
1.Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90. Difetto di presupposti, di legittimazione e di istruttoria. La controinteressata ha presentato la propria osservazione in qualità di comproprietaria del bene immobile costituito dal mappale 194, sebbene la medesima sia solo comproprietaria esclusivamente della metà di detto mappale per la porzione ubicata ad ovest. Se lo strumento delle osservazioni costituisce apporto collaborativo nell’ambito del procedimento di pianificazione territoriale comunale, l’osservazione in parola ha indotto gli uffici comunali a compiere una valutazione della scelta sulla base di errati presupposti di fatto. Il mappale non può essere qualificato come unità minima di intervento, poiché non può essere considerato in modo unitario, vista la diversa titolarità e non sussiste la percentuale minima del 75% del valore degli immobili per predisporre un p.u.o. e ciò nonostante la ricorrente avesse informato il Comune della realtà dei fatti.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90. Difetto assoluto di motivazione. L’amministrazione comunale aveva dapprima respinto l’osservazione n. 159, richiamando la scarsa accessibilità dell’area e l’incongruenza rispetto al tessuto edilizio e successivamente aveva invece accolto l’osservazione medesima senza corredarla di alcuna motivazione in spregio a tutti i principi in materia.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 41 sexies L. 1150/42 ed all’art. 3 L. 241/90 per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza. Il lotto in questione è praticamente intercluso, poiché la realizzazione di un accesso carrabile non potrebbe essere ottenuta se non espropriando un terreno privato oppure acquisendo una parte di piazzale della locale stazione ferroviaria di Cà di Boschetti e per la conseguente inesistenza di aree di parcheggio.
4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40 co. 3 legge reg. 36/97 in relazione all’art. 3 L. 241/90 per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza. L’area in questione è situata sul versante di una formazione collinare con un dislivello complessivo di circa venti metri: l’edificazione su tale terreno è assai ardua, soprattutto nella previsione della costruzione di un edificio con altezza fino a 14 metri e tecnicamente sarebbe possibile costruire solo un edificio a gradoni, assolutamente incompatibile con l’edilizia esistente e con la qualificazione data al progetto di piano urbanistico comunale alla zona, che quella di “tessuti recenti omogenei”.
La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese e per il risarcimento del danno subito.
Con successivo atto notificato il 20 giugno 2003 Fioretta Rio impugnava la delibera con la quale il consiglio comunale aveva adeguato il piano urbanistico ai rilievi formulati dalla Provincia ed inoltre il provvedimento provinciale con il quale era stato recepito l’accoglimento dell’osservazione n. 159 e ne chiedeva l’annullamento per ragioni analoghe a quelle prima rappresentate.
Con ulteriore atto notificato l’8 luglio 2006, Daniela Musto nella qualità di figlia ed erede di Fioretta Rio, nelle more deceduta, impugnava la nota del Comune di La Spezia – Area di coordinamento Urbanistica indicata in oggetto e ne chiedeva l’annullamento, sviluppando le censure in precedenza sollevate circa la pratica inutilizzabilità dell’area in ragione della sua interclusione.
Si sono costituiti in giudizio la controinteressata Fabrizia Rio ed il Comune e la Provincia di La Spezia, sostenendo l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso e la sua infondatezza e chiedendone comunque il rigetto.
Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Si deve dapprima sgombrare il campo dall’eccezione pregiudiziale di difetto di interesse sollevata dalle controparti.
Viene sostenuto in sintesi che la ricorrente non potrebbe dolersi di aver conseguito l’edificabilità del proprio fondo, perché la medesima ha conseguito dall’azione amministrativa un arricchimento patrimoniale e la tutela giurisdizionale può essere invocata solamente a fronte di danni alla propria sfera personale e patrimoniale e non davanti ad incrementi o vantaggi.
A prescindere già dal corretto rilievo della ricorrente che l’edificabilità comporta in ogni caso un aumento – cospicuo – dell’imposta comunale sugli immobili gravante sulla proprietà, si deve aggiungere che i contenuti del diritto proprietario hanno anche una dimensione soggettiva, viste soprattutto le caratteristiche della proprietà immobiliare: il possesso di un’area può avere per il proprietario scopi diversi, tra i quali possono risiedere pacificamente e maggiormente in una realtà cittadina o comunque urbanizzata anche i fini di godere di una zona verde per finalità salutari o ricreative e quindi l’interesse allo sfruttamento meramente economico della proprietà fondiaria non può ritenersi assoluto.
Una prova di quanto ora affermato risiede proprio nella prima censura che deve in ogni caso ritenersi infondata.
Infatti la Rio era inizialmente insorta contro l’edificabilità dell’intero mappale – al 50% di proprietà della controinteressata – lamentandosi del fatto che il Comune di La Spezia aveva del tutto omesso di considerare la divisione tra diversi proprietari del mappale, il quale non poteva così essere disciplinato come unità minima di intervento.
È evidente che così agendo, la ricorrente ha avuto l’intenzione di limitare per quanto possibile la costruibilità sia dell’area propria, sia di quella confinante, dimostrando perciò un evidente interesse alla limitazione delle attività di edificazione riguardo ed intorno a se stessa.
La censura deve però ritenersi superata dalle successive deliberazioni consiliari n. 29 in data 5 dicembre 2005 e n. 21 in data 21 settembre 2006 non impugnate, con le quali il Comune ha stabilito la possibilità di interventi edificatori per sub unità minima di intervento, oltrepassando così l’eventuale opposizione di proprietari in parte di mappali contrari all’edificazione.
Appare inoltre infondato il terzo motivo relativo alla sostenuta interclusione del fondo, interclusione che ne renderebbe impossibile l’uso di quanto edificabile.
La possibilità di costituzione di servitù di passaggio tramite il transito sul piazzale della limitrofa stazione ferroviaria di Ca’ de Boschetti elimina ogni questione: infatti, se il piazzale utile per accedere alla stazione ferroviaria non può essere sottratto alla sua destinazione ciò non può impedire che su di esso possa e debba essere stabilito un uso particolare collegato alla posizione del confinante, uso che sarà determinato secondo le forme necessarie per i beni demaniali, al pari ad esempio dei passaggi a livello delle strade ferrate.
Destituito di fondamento è invece l’ultimo motivo, inerente l’edificazione sul fondo della ricorrente asseritamente acclive tanto da renderne la costruibilità assai ardua ed in ogni modo con tecniche edificatorie non conformi al resto della zona.
La documentazione depositata in giudizio non dimostra gli assunti della ricorrente ed il terreno in questione appare effettivamente scosceso, ma non nella maniera descritta e si allinea comunque con numerosissime aree liguri costruite in modo ben più ardito e su superfici assolutamente ripide; in ogni caso non si ravvisano quelle irragionevolezze che sole possono legittimare la Sezione ad una pronuncia di accoglimento di simile censura.
E’ invece fondato il secondo motivo con il quale la Rio si duole che l’osservazione 159 sia stata accolta dal Comune senza alcuna motivazione, capovolgendo acriticamente la scelta di rigetto primitivamente adottata, cioè quella di escludere l’edificabilità del mappale richiamandone la difficile accessibilità e l’incongruenza con il tessuto edilizio preesistente.
Effettivamente il rigetto dell’osservazione della controinteressata Fabrizia Rio era stata respinta – 17 settembre 2002 – con una motivazione articolata e piuttosto capillare, rispetto alla media che si rinviene nell’esame consueto delle osservazioni degli amministrati nella formazione dei piani urbanistici: la delibera consiliare aveva infatti precisato il collocamento del mappale in posizione interna rispetto alla fascia di pertinenza del tessuto che si sviluppa sulla via, che l’unico accesso reale era nell’area della stazione ferroviaria di Ca’ de Boschetti e che dunque non vi erano ragioni per l’accoglimento dell’osservazione.
Successivamente, il 31 ottobre 2002, la commissione consiliare per l’assetto territoriale – ambientale reinseriva il mappale 159 unitamente ad altri tra le aree edificabili senza alcuna motivazione. Alle osservazioni della Provincia rese ai sensi dell’art. 40 c. 6 legge reg. 36/97 con le quali si chiedeva di rendere esplicite le motivazioni che avevano indotto l’amministrazione civica a modificare la disciplina urbanistica del mappale 194, il Comune rispondeva esponendo una lunga cronistoria dei fatti, senza rilevare alcunché sul punto specifico.
Ora è noto al Collegio che pacifica giurisprudenza ritiene che le singole scelte di piano non vadano motivate nel dettaglio, ma che esse trovino la loro giustificazione nella relazione generale e in tutti gli atti che accompagnano il piano in senso globale, fatta salva una serie di note e specifiche eccezioni; ma nel caso di specie la Sezione ritiene che il Comune dovesse giustificare la modificazione radicale deliberata, sia perché essa ha investito una serie di mappali tanto da poter essere considerata una delle scelte che hanno informato la formazione del piano, sia perché senza tale motivazione l’iter di formazione lo strumento urbanistico appare del tutto irrazionale.
Non si può comprendere infatti, anche per un lettore digiuno di principi giuridici, il perché alcune aree abbiano caratteristiche che ne impediscono l’edificazione, che tale concetto venga ribadito a fronte delle osservazioni degli interessati e che successivamente senza giustificazione tali caratteristiche vengano improvvisamente a scomparire.
Per quanto concerne poi, per maggior completezza, il mappale in questione, si deve rilevare che quanto rappresentato dalla Rio con le censure prima esaminate e ritenute infondate se non inficiano direttamente la scelta finale di rendere edificabile il mappale medesimo, rendevano ancora più doverose spiegazioni da parte della P.A. riguardo ad un cambiamento tanto repentino quanto difficilmente spiegabile.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve perciò essere accolto e va annullato il piano urbanistico comunale di La Spezia nella parte relativa al mappale 194 in località Limone.
La mancata attuazione della previsione di piano impugnata rende infondato il ricorso in punto risarcimento del danno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.1^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua il piano urbanistico comunale impugnato, mentre lo respinge quanto alla richiesta di risarcimento dei danni subiti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 30/11/2006 con l’intervento dei signori:

Renato Vivenzio, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/12/2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 27/12/2006 n.1741 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo – Est. Monteferrante
Biffi Scala & Toulà s.p.a. (Avv.ti P. Giuggioli, F. Pepe, A. Belvedere) c. Fondazione Teatro alla Scala di Milano (Avv.ti V. Gesmundo, P. Golini, D. Bellometti, C. Santandrea)

sulla natura di accordo sostitutivo di provvedimento della convenzione attributiva del diritto di prelazione sull’affidamento di un appalto di servizi e sulla configurabilità del vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 1372 c.c., in caso di inadempimento dell’Amministrazione

1- Processo amministrativo – Bando – Modalità di svolgimento della gara – Ricorso – Mancata partecipazione alla gara – Interesse – Esclusione – Titolarità del diritto di prelazione in ordine allo svolgimento del servizio appaltato – Irrilevanza

2- Procedimento amministrativo – Bando di gara – Natura – Atto generale – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Esclusione – Titolarità del diritto di prelazione- Irrilevanza

3- Atto e provvedimento – Appalti pubblici – Servizi – Diritto di prelazione sul futuro affidamento – Natura – Accordo sostitutivo di provvedimento – Conseguenze – Principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti – Applicabilità – Inadempimento dell’amministrazione – Natura – Violazione di legge – Giurisdizione esclusiva del G.A.

4- Amministrazione pubblica –– Appalti pubblici – Servizi – Gestione ristorante – Diritto di prelazione sul futuro affidamento – Gara pubblica – Affidamento del servizio congiunto di ristorazione e bar-caffetteria – Natura del servizio – Entità patrimoniale distinta – Conseguenze – Inoperabilità della prelazione

1- E’ inammissibile il ricorso diretto a censurare le modalità di svolgimento della procedura di gara alla quale l’impresa ricorrente non abbia partecipato, ancorché quest’ultima sia titolare del diritto di prelazione in relazione all’affidamento della gestione del servizio oggetto della procedura selettiva, stante la carenza, a tale riguardo, di una posizione di interesse differenziato rispetto alla collettività indistinta dei consociati.

2- La natura di atto generale propria del provvedimento di adozione del bando di gara per l’affidamento di un appalto pubblico esonera l’organo procedente dall’obbligo di comunicazione di cui agli artt. 7 e ss. della L n. 241/1990, ancorché nei confronti del titolare del diritto di prelazione sull’affidamento del servizio appaltato, la cui posizione giuridica differenziata, seppure astrattamente suscettibile di subire una lesione in dipendenza della scelta della modalità di gara, non è tale da modificarne la natura di atto generale ed il correlato regime giuridico.

3- L’accordo in forza del quale l’Amministrazione assume specifici obblighi in ordine alla determinazione del contenuto dell’eventuale, futuro bando di gara, prevedendo l’attribuzione alla controparte del diritto di prelazione in ordine all’affidamento del servizio appaltato, configura ipotesi di formazione negoziale del contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/90, a prescindere dall’esistenza di un procedimento amministrativo in corso di svolgimento. Ne consegue che l’inadempimento dell’Amministrazione agli obblighi derivanti dall’accordo assume diretta rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa, con conseguente annullabilità del provvedimento difforme per violazione di legge con riferimento all’art. 1372 c.c., in forza del rinvio contenuto nell’art. 11, co. 2, L. 241/90 ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, con conseguente radicamento della giurisdizione esclusiva in capo al G.A.

4- A fronte della attribuzione convenzionale del diritto di prelazione sull’affidamento del servizio di gestione ristorante, non configura inadempimento dell’Amministrazione l’indizione di una procedura di gara per l’affidamento della gestione congiunta del ristorante bar e caffetteria all’interno del medesimo complesso, atteso che, allorquando gli elementi oggetto dell’atto dispositivo costituiscono, unitamente a quello gravato da prelazione, un unicum, ovvero un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, la prelazione diviene conseguentemente inoperante, sempre che non ricorrano intenti fraudolenti tesi ad eludere i diritti del prelazionario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3786/2004 proposto dalla

società Biffi Scala & Toulà s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Giuggioli, Fernando Pepe e Antonio Belvedere e domiciliata presso lo studio del primo in Milano, via Montenero, 78.

contro

– Fondazione Teatro alla Scala di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Gesmundo, Paolo Golini, Daniela Bellometti e Claudio Santandrea, presso lo studio del quale in Milano,

– Il Comune di Milano, non costituito in giudizio.

– ONAMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, presso il cui studio in Milano, via Olmetto, 10 è elettivamente domiciliata.

– del bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 21 maggio 2004, per la selezione di “un’impresa a cui affidare la gestione del ristorante bar caffetteria nell’area sita in Milano, Piazza Ghirindelli, nonché la gestione dei bar interni al Teatro alla Scala di Milano”, nonché della successiva lettera di invito prot. n. 1201 del 18 giugno 2004;
– del provvedimento di aggiudicazione disposto dalla Fondazione Teatro alla Scala a favore della Società Onama s.p.a., unitamente alla nota prot. 1440/2004 del 30.7.2004 di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione nonché della nota della Fondazione Teat
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale di gara del 7.7.2004; della nota interna della Fondazione Teatro alla Scala in data 14.7.2004 indirizzata dal Sovrintendente al Direttore relazioni istituzionali; della nota della Fondazi

VISTO il ricorso ed i documenti depositati;
VISTO l’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005, notificato in data 5-6.12.2005;
VISTO l’atto di motivi aggiunti del 27.3.2006, notificato in data 28-29.3.2006
VISTA la memoria di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro alla Scala di Milano e della Onama s.p.a.;
VISTE le memorie difensive depositate in vista della pubblica udienza.
Nominato relatore alla pubblica udienza del 4 ottobre 2006 il dott. Luca Monteferrante;
Udita la pubblica discussione dell’Avv. Bonietti, in sostituzione dell’avv. Belvedere per la ricorrente, dell’Avv. Calugi, in sostituzione dell’Avv. Gesmundo, per la Fondazione Teatro alla Scala, nonché dell’Avv. Moscuzza in sostituzione dell’Avv. Militerni per la controinteressata Onama s.pa..

La società ricorrente, premesso di aver gestito per moltissimi anni il ristorante “Biffi Scala”, ospitato nel Palazzo del Piermarini, dove sorge il Teatro alla Scala, in via Filodrammatici 2 e di proprietà del Comune di Milano, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali la Fondazione Teatro alla Scala (d’ora in poi “Fondazione”), in pretesa violazione di un patto di prelazione riconosciutole per la gestione del ristorante, ha aggiudicato in favore della Onama s.p.a., odierna controinteressata, la gara indetta per la gestione comune del ristorante e del bar-caffetteria siti piazza Ghiringhelli, nonchè dei bar interni al Teatro.
Riferisce l’esponente, in fatto, che il Comune di Milano in data 24.3.2000 le comunicava l’intenzione di non rinnovare il contratto di locazione dei locali che ospitavano il ristorante, intimandole lo sfratto per finita locazione. Ne seguiva un contenzioso poi definito con sentenza del Tribunale di Milano che dichiarava la risoluzione del rapporto locatizio. Veniva quindi stipulato un accordo transattivo con il quale essa esponente rinunciava a proporre appello ed all’indennità per la perdita di avviamento, mentre la Fondazione le accordava un diritto di prelazione per la gestione in futuro del ristorante ove si fosse deciso di riaprirlo.
Successivamente la Fondazione indiceva una gara per la gestione in comune del ristorante e del bar caffetteria siti in piazza Ghiringhelli, nonchè dei bar interni al Teatro, prevedendo nel bando una clausola finalizzata a salvaguardare il diritto di prelazione riconosciutole in sede transattiva; la società esponente tuttavia assume che tale clausola del bando sarebbe in contrasto con il tenore dell’originaria pattuizione negoziale ed avrebbe un contenuto sostanzialmente pregiudizievole per il proprio interesse alla gestione del ristorante.
La società ricorrente ha affidato il ricorso a tre motivi di censura:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione.
Sostiene la ricorrente che, quale titolare del diritto di prelazione alla gestione del ristorante, avrebbe dovuto essere interpellata prima dell’indizione della gara, poiché il bando era anche finalizzato a disciplinare le modalità di esercizio della prelazione accordata sicchè essa esponente avrebbe avuto un interesse qualificato a rappresentare, nell’esercizio dei diritti partecipativi, che la procedura di gara così come impostata doveva ritenersi illegittima in quanto in palese contrasto con l’esistente patto di prelazione.
2) Violazione dell’accordo transattivo e del patto di prelazione. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento in relazione ai criteri di imparzialità e trasparenza delle gare pubbliche (art. 97 Cost.). Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria, nonché della contraddittorietà ed illogicità manifesta e dello sviamento.
La società ricorrente assume, in sostanza, che la Fondazione, in violazione degli accordi intercorsi, non le avrebbe consentito di esercitare la prelazione riconosciutale per la gestione del ristorante.
Ciò in quanto:
a) l’oggetto del bando sarebbe diverso da quello della prelazione: il primo infatti avrebbe per oggetto sia la gestione del ristorante e del bar caffetteria da attivare in p.zza Ghiringhelli, che quella dei bar interni al Teatro; la prelazione, invece, solo la gestione del ristorante. Trattandosi di attività notevolmente differenziate sotto il profilo organizzativo e gestionale rispetto alla semplice gestione di un ristorante, di fatto le sarebbe preclusa la possibilità di esercitare il proprio diritto di prelazione se non con un notevole aggravio di costi, accanto alla necessità di una sostanziale riorganizzazione della struttura operativa, condizioni queste che, se conosciute in precedenza, l’avrebbero certamente dissuasa dall’accettare le condizioni proposte in sede transattiva;
b) il bando poi, così come predisposto, non le riconoscerebbe un vero e proprio diritto di prelazione, come originariamente concordato, bensì la semplice possibilità di essere preferita agli altri concorrenti “a parità di condizioni”, all’esito di una gara cui essa esponente sarebbe stata comunque tenuta a partecipare, con l’aggravante dell’espressa preclusione alla stessa partecipazione in ATI, avendo il bando escluso che la prelazione potesse estendersi “al raggruppamento del quale faccia eventualmente parte”.
3) Eccesso di potere sotto l’ulteriore profilo della carenza di motivazione, dell’illogicità manifesta, della contraddittorietà e dello sviamento.
Assume la ricorrente che sarebbe del tutto illogica la decisione di affidare ad un unico soggetto sia l’attività di ristorazione che quella di gestione dei bar interni al Teatro, trattandosi di attività assolutamente differenti tra loro quanto ad orari di apertura ed alla tipologia della clientela; conferma di ciò si trarrebbe dal fatto che la stessa Fondazione all’art. 3 del capitolato d’oneri avrebbe ritenuto necessario disciplinare separatamente le modalità generali di gestione dell’attività di ristorazione rispetto a quelle dei bar interni al Teatro.
Con atto di motivi aggiunti del 1.12.2005 la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione facendo valere in via derivata i medesimi profili di censura proposti con il ricorso introduttivo oltre ai seguenti:
4) Eccesso di potere per violazione del bando di gara e della lettera di invito. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi comunitari e interni in materia di gare. Contraddittorietà tra atti.
Lamenta l’istante che la Fondazione avrebbe provveduto ad aggiudicare la gara alla controinteressata non già alle condizioni da quest’ultima indicate in offerta e sulla base delle quali era risultata vincitrice, ma a diverse condizioni, frutto di modifiche dell’offerta apportate successivamente alla chiusura delle operazioni di gara, dandosi in tal modo corso, sostanzialmente, ad una trattativa privata, in violazione dei principi comunitari e delle regole poste con la lex specialis, la cui cogenza era peraltro stata opposta dalla Fondazione per negare la piena attuazione del diritto di prelazione riconosciuto all’esponente.
Ha formulato quindi istanza risarcitoria per i danni asseritamente patiti in conseguenza della mancata aggiudicazione, nonché domanda di accertamento della nullità o inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria.
Con successivo atto di motivi aggiunti del 27 marzo 2006, notificato il 28-29 marzo 2006, la società ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale di gara del 7.7.2004, la nota interna della Fondazione Teatro alla Scala in data 14.7.2004 indirizzata dal Sovrintendente al Direttore relazioni istituzionali, nonché la nota della Fondazione Teatro alla Scala in data 16.7.2004 indirizzata alla Società Onama s.p.a. e volta a promuovere una trattativa migliorativa; ha dedotto al riguardo i seguenti ulteriori profili di censura:
5) Violazione del principio di immodificabilità delle offerte. Violazione delle regole dell’evidenza pubblica. Violazione delle prescrizioni del bando di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà.
Con il presente motivo la società ricorrente si duole dell’attribuzione del punteggio e dell’aggiudicazione, che sarebbero intervenuti non sull’originaria offerta presentata da Onama s.p.a. in sede di gara, ma dopo che Onama s.p.a., all’esito di una trattativa diretta, aveva manifestato la propria disponibilità a modificare l’offerta presentata; il che avrebbe comportato una violazione del principio di immodificabilità delle offerte. Insiste nell’osservare che in tal modo l’originaria procedura ristretta si sarebbe surrettiziamente trasformata in una trattativa privata, peraltro in violazione di quelle regole dell’evidenza pubblica che erano state opposte per giustificare il mancato pieno riconoscimento del diritto di prelazione.
6) Eccesso di potere per perplessità ed arbitrarietà. Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241). Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e per contraddittorietà.
Lamenta ancora la deducente che le modifiche che Onama s.p.a. si sarebbe dichiarata disponibile ad apportare alla propria offerta sarebbero del tutto vaghe e generiche e pertanto prive di valore giuridico; né sarebbe dato comprendere sulla scorta di quali parametri la Commissione abbia successivamente formulato la propria valutazione con conseguente vizio di motivazione anche in considerazione della inidoneità allo scopo del voto numerico.
7) Violazione delle prescrizioni del bando di gara, della lettera di invito e del capitolato. Violazione delle regole dell’evidenza pubblica. Eccesso di potere per contraddittorietà.
La trattativa migliorativa sarebbe illegittima in quanto disposta in violazione di quanto previsto dal bando di gara, dal capitolato e dalla lettera di invito che contemplavano la possibilità di disporre un esperimento di miglioria solo in sede di gara e unicamente come forma d’asta tra i primi due concorrenti, mentre nel caso di specie l’esperimento di miglioria sarebbe stato disposto in presenza di una sola offerta e comunque successivamente all’aggiudicazione; in tal modo ne sarebbe stata stravolta la funzione con trasformazione della procedura in una vera e propria trattativa privata o comunque in una illegittima forma di rinegoziazione dell’offerta.
8) Violazione del principio di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dei principi di trasparenza e dell’art. 97 della Costituzione.
Lamenta, infine, l’istante la mancata verbalizzazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e delle operazioni relative all’esperimento di miglioria.
Nel costituirsi in giudizio la Fondazione e la controinteressata Onama s.p.a. hanno eccepito l’improcedibilità e l’inammissibilità del riscorso sotto plurimi profili; hanno quindi controdedotto nel merito alle avverse censure, concludendo per il rigetto del ricorso.
Disposta una serie di rinvii per fini istruttori, alla pubblica udienza del 4 ottobre 2006 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Quanto alle questioni preliminari sollevate dalle parti intimate occorre innanzitutto esaminare l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica del ricorso, nei termini di legge, al controinteressato nonché quella di tardività della notifica dell’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005.
Quanto alla prima è sufficiente osservare, per dimostrarne l’infondatezza, che il ricorso è stato notificato alla Fondazione ed al Comune di Milano il 16.7.2004. A quella data la gara non era stata ancora aggiudicata, sicchè non era identificabile alcun controinteressato in senso formale rispetto all’impugnazione del bando di gara.
Disposta l’aggiudicazione in favore della Onama s.p.a. il successivo 30.7.2004, la società ricorrente ha correttamente provveduto a notificarle il ricorso in data 12.12.2004, così integrando il contraddittorio in relazione all’impugnazione del bando anche nei confronti del c.d. controinteressato successivo, in applicazione dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza amministrativa.
Altrettanto infondata è anche l’eccezione di tardività della notifica dell’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005 che ad ogni modo, per i motivi che saranno esposti nel prosieguo, appare anche priva di rilevanza, stante l’improcedibilità della domanda in relazione ai motivi di censura ivi dedotti.
In questo caso, e senza dover affrontare la vexata questio del termine di notifica dei motivi aggiunti nelle materia soggette alla dimidiazione dei termini processuali ex art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sufficiente osservare che la ricorrente ha pacificamente avuto notizia dell’aggiudicazione solo in forza della produzione documentale eseguita dalla Fondazione in data 9.11.2005, che ha consentito l’acquisizione agli atti di causa anche della nota del 30.7.2004, con cui la Fondazione medesima dava comunicazione alla Onama s.p.a. della intervenuta aggiudicazione in suo favore. Ammesso che la ricorrente, a prescindere dalla data di comunicazione dell’avvenuto deposito dei documenti da parte della Segreteria ex art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, abbia avuto conoscenza del deposito già in data 9.11.2005, risulta comunque che l’atto di motivi aggiunti è stato notificato alla Fondazione in data 5-6.12.2005, al Comune di Milano in data 5.12.2005, mentre la notifica è stata tentata nei confronti della Onama s.p.a. in data 7 e 9 dicembre 2005 per poi essere eseguita in data 12.12.2005; è evidente pertanto che anche per quanto riguarda il controinteressato la notifica deve ritenersi perfezionata prima dello scadere del trentesimo giorno (e cioè del 9 dicembre 2005) dalla notizia del deposito dei documenti, in quanto a tal fine vale per il notificante la data di consegna dell’atto nelle mani dell’ufficiale giudiziario, data che, nel caso di specie, è senza ombra di dubbio anteriore al 9 dicembre, avendo questi iniziato ad eseguire le operazioni di competenza sin dal 5.12.2005, data in cui per l’appunto è stata eseguita la prima notifica del ricorso all’indirizzo della Fondazione e del Comune di Milano.
E’ stato ancora eccepito dalla parti intimate che il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, non avendo la società Biffi & Toulà s.p.a. partecipato alla gara.
L’eccezione è solo in parte fondata.
Le censure della ricorrente si appuntano infatti, da un lato, avverso il bando di gara che, nella prospettazione fatta nell’atto introduttivo, sarebbe stato predisposto in violazione del patto di prelazione stipulato in sede di transazione di pregressa vicenda litigiosa tra le parti; dall’altro sono rivolte avverso le modalità procedurali con cui si è svolta la gara. Quanto a queste ultime il ricorso è effettivamente inammissibile in quanto, rispetto alla gara, la ricorrente, pur prequalificata, ha omesso di rispondere alla successiva lettera di invito, sicchè non risulta titolare di una posizione giuridica differenziata, tale da conferirle legittimazione all’impugnazione. Sotto questo profilo il ricorso è inammissibile, stante la carenza in capo alla società ricorrente di una posizione di interesse differenziato rispetto alla collettività indistinta dei consociati, requisito, questo, che qualifica e identifica la titolarità di un interesse legittimo e cioè della situazione giuridica soggettiva che, attraverso la formulazione della domanda giudiziale, il ricorrente (senza esserne portatore) assume lesa dall’attività provvedimentale dell’amministrazione.
Il ricorso peraltro risulta, in parte qua, anche inammissibile sotto un diverso profilo: l’interpretazione della causa petendi induce, infatti, a concludere nel senso che il ricorrente non ha interesse alcuno a contestare lo svolgimento della gara, non avendo interesse all’aggiudicazione del servizio così come descritto e disciplinato dal bando di gara.
La contestazione in radice della legittimità del bando muove, infatti, dalla denunciata lesione del diritto di prelazione riconosciutogli in precedenza a seguito di transazione intervenuta dopo risoluzione giudiziale di precedente rapporto locatizio avente ad oggetto il solo ristorante.
Il petitum prospettato è pertanto rappresentato dalla caducazione in toto del bando e dalla conseguente riedizione della gara secondo nuove modalità compatibili con l’esercizio del diritto di prelazione di cui l’esponente è titolare e con l’effettiva capacità organizzativa di cui egli dispone per la gestione del servizio.
Da quanto precede discendono due ordini di considerazioni. Innanzitutto la domanda è inammissibile con riferimento ai motivi di censura rubricati dal n. 4 al n. 8 delle premesse in fatto in quanto rivolti a contrastare la legittimità delle operazioni di gara, non avendo la ricorrente alcun interesse all’aggiudicazione di un servizio rispetto alla quale non avrebbe, a suo dire, la capacità organizzativa di gestire.
In secondo luogo, tuttavia, la mancata partecipazione alla gara non refluisce sotto alcun profilo in rito su quella parte della domanda che ha ad oggetto la declaratoria di illegittimità del bando per contrasto con il patto di prelazione, in quanto, come già più sopra enunciato, l’interesse sostanziale che la ricorrente mira a tutelare non è quello di conseguire l’aggiudicazione del servizio quanto piuttosto quello di conseguire quello limitato alla gestione del ristorante, previa la caducazione integrale del bando.
Chiarito quanto precede può dunque passarsi all’esame del merito delle residue censure prospettate limitatamente alla legittimità del bando.
Quanto alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 indotta dalla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di adozione del bando, la censura è infondata, posto che la natura di atto generale di questo esonera l’organo procedente dall’obbligo di comunicazione in parola, secondo la chiara previsione di cui al successivo art. 13 della legge n. 241 del 1990. E’ evidente, infatti, che il procedimento di adozione di un bando di gara non è riconducibile nel novero dei procedimenti in contraddittorio per i quali il legislatore ha delineato l’istituto della partecipazione di cui agli artt. 7 e ss. della legge n. 241 del 1990; al contempo deve essere precisato che la pur esistente posizione giuridica differenziata della deducente, che trae indubbio fondamento dal patto di prelazione, seppure astrattamente suscettibile di subire un pregiudizio in dipendenza della scelta delle modalità della gara, non è tale da modificarne la natura di atto generale ed il correlativo regime giuridico con i connessi obblighi procedimentali.
Venendo allora al cuore della questione all’esame e, cioè, alla contestata violazione del patto di prelazione, occorre premettere, in punto di inquadramento generale, che la vicenda è, ad avviso del Collegio, sussumibile nell’ambito dello schema teorico di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, vertendosi in un’ipotesi di negoziazione sull’esercizio del potere. Ed invero la Fondazione, che ha pacifica natura di organismo di diritto pubblico, ha nella specie assunto, con la stipula dell’accordo de quo, specifici obblighi in ordine alla discrezionale determinazione del contenuto dell’eventuale, futuro bando di gara, prevedendo che in questo fosse inclusa una clausola di prelazione in favore dell’odierna ricorrente, capace di consentirle, a determinate condizioni, di riprendere l’attività di gestione del ristorante di Piazza Ghiringhelli, cessata per scadenza del rapporto di locazione. Giova precisare in proposito che la Corte regolatrice della giurisdizione ha da tempo svalutato il profilo strutturale degli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimento, ritenendoli ammissibili anche al di fuori ed a prescindere dall’esistenza di un procedimento amministrativo in corso di svolgimento, riconducendo nel novero degli accordi di cui all’art. 11 tutte le variegate ipotesi in cui sia rinvenibile un profilo attinente la negoziazione sull’esercizio del potere, in cui cioè l’Amministrazione assume specifici obblighi per l’esercizio del potere nei termini di cui all’intervenuto accordo, come per l’appunto è accaduto nel caso in esame.
E’ stato infatti affermato dalla Corte che la suitas degli accordi ex art. 11 ed il tratto differenziale dei medesimi rispetto agli altri moduli convenzionali tra il cittadino e la P.A. non sono già rappresentati dal dato cronologico (di per sé non qualificante) di succedaneità dell’accordo ad un atto di iniziativa o di attivazione di un procedimento amministrativo, bensì propriamente da un nesso funzionale di inerenza dell’accordo ad una potestà pubblicistica, della quale concorrono appunto (in forma partecipata) a determinare il modo e l’esito dell’esercizio (così Cass. SS.UU., 15 dicembre 2000, n. 1262; nello stesso senso già Cass. SS.UU., 11 agosto 1997, n. 7452). Dal carattere non indefettibile della modalità procedimentale, quale nominato presupposto dell’accordo, la Suprema Corte ha quindi ricondotto a vicenda propriamente consensuale una molteplicità di moduli convenzionali, come in materia di concessioni di costruzione e gestione (cfr. Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15608, seguita da Cons. Stato, 3 agosto 2004, n. 5418, ma in tal senso già T.A.R. Umbria, 24 marzo 1999, n. 218), di affidamento di attività tecniche (quali la progettazione preliminare ed esecutiva, l’indizione della gara di appalto e la vigilanza sull’impresa appaltatrice) propedeutiche alla realizzazione di un’opera pubblica (cfr. Cass. SS.UU. 21.5.2002, n. 7447), nonché di specifiche ipotesi di accordi transattivi in materia di inquinamento idrico (Cass. SS.UU. 13 novembre 2000, n. 1174 cui adde, per l’esito della vicenda, T.A.R. Toscana, II, 17 novembre 2004, n. 5947).
Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche la domanda della società ricorrente deve dunque sostanzialmente qualificarsi non già in quella formalmente ricavabile dalla prodotta impugnazione e dall’auspicato effetto costitutivo di annullamento che ne conseguirebbe, ma in realtà in quella a quest’ultima sottesa, avente ad oggetto l’accertamento del diritto soggettivo scaturente dall’accordo e dell’assunto inadempimento in cui sarebbe incorsa la Fondazione per aver predisposto il bando di gara in modo difforme agli impegni assunti in sede transattiva: è dunque da siffatta prospettazione che discenderebbe la denunciata illegittimità del bando per violazione della regula iuris consacrata nell’accordo; per converso la cogenza per l’Amministrazione di una tale regola di fonte pattizia discenderebbe poi dall’art. 1372 c.c., richiamato dall’art. 11, comma 2, della legge n. 241 del 1990 mediante il rinvio, quanto alla disciplina applicabile, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. Si tratta, in definitiva, di un’ipotesi di pretesa illegittimità per violazione di legge, laddove il contenuto precettivo della norma di legge che si assume violata (l’art. 1372 c.c.) è determinato, in applicazione dei principi sull’autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c., direttamente dalla parti tramite l’adozione dello schema causale della transazione. In tal modo il dedotto inadempimento assumerebbe diretta rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa con conseguente annullabilità del provvedimento difforme dall’accordo per violazione di legge, come per l’appunto richiesto dall’odierno ricorrente nella formulazione del petitum (dopo aver ottenuto peraltro una duplice pronuncia declinatoria della giurisdizione da parte del Giudice ordinario adito in prima battuta in sede cautelare ex art. 700 c.p.c.).
Dal predetto inquadramento discende che nel caso di specie la controversia è effettivamente devoluta al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’ultimo comma del citato art. 11, tant’è che al Collegio è espressamente chiesto di accertare in via principale la portata ed il contenuto del contratto di transazione al fine di acclarare se un tale accordo sia stato o meno violato nella predisposizione del bando di gara. Ulteriore non secondario corollario di quanto ora esposto è, infine, rappresentato dalla necessità che, nell’indagine circa i rapporti tra accordo e provvedimento (bando di gara) trovino applicazione, tra gli altri, i principi contrattuali in materia di adempimento, in quanto compatibili.
Tanto premesso e venendo alla materia del contendere, la ricorrente assume l’esistenza di un contrasto tra le previsioni del bando ed il contenuto del patto di prelazione sotto tre profili: in relazione all’oggetto, alle modalità di esercizio della prelazione, comunque prevista dal bando di gara, ed alla impossibilità, di fatto, per l’esponente di concorrere in ATI.
Quanto alla prima questione è pacifico tra le parti in causa che l’oggetto del patto di prelazione non coincide con quello del servizio che la Fondazione ha inteso dare in concessione: il primo si riferisce “ai locali di via Filodrammatici, n. 2 qualora, entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’immobile, la Fondazione intenda concederli ad uso ristorante, in esito ad una pubblica gara” (cfr. doc. 3, 4 e 5 in fascicolo ricorrente); il secondo, invece, ha ad oggetto l’affidamento della gestione congiunta del ristorante, del bar caffetteria e dei bar interni del Teatro (cfr. in tal senso il bando di gara).
Tale circostanza, tuttavia, lungi dal configurare un inadempimento del patto di prelazione, rappresenta piuttosto, secondo gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in tema, una causa ostativa al suo esercizio.
Il patto di prelazione, infatti, vincola, come noto, il promittente nella scelta del contraente, a parità di condizioni, lasciandolo comunque libero di determinarsi alla stipulazione. Nessuna limitazione discende invece in relazione all’oggetto ed alle modalità della stipulazione che il promettente resta libero di determinare secondo canoni di convenienza e utilità personale: l’unico limite che una tale libertà di determinazione nel quid e nel quomodo della stipulazione incontra è rappresentato dall’assenza di intenti emulativi o fraudolenti configurabili allorquando la modifica dell’oggetto della prelazione sia in realtà preordinata a pregiudicare l’interesse del prelazionario senza che l’operazione corrisponda ad alcuna reale utilità per il promittente. In definitiva la libertà di modificare l’oggetto del patto di prelazione resta sempre soggetta al limite della buona fede e cioè all’obbligo per il promittente di farsi carico delle ragioni e delle aspettative del prelazionario, in applicazione del principio di solidarietà sociale, nel limite in cui ciò non ridondi in pregiudizio per l’interesse del promittente medesimo.
Come rammentato dalle parti in giudizio, la questione è stata esaminata dalla Corte Suprema di Cassazione in tema di vendita in blocco di beni uno dei quali, parte del compendio, risulti gravato da diritto di prelazione. A tal proposito è stato affermato che “In caso di vendita in blocco o di vendita cumulativa di aree nude adibite ad uso diverso dall’abitazione, al conduttore della singola unità immobiliare facente parte del compendio oggetto della vendita non spetta il diritto di prelazione e riscatto di cui agli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978, sempre che risulti accertato, in concreto ed in base a fattori di carattere oggettivo, che i vari beni sono stati considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati tra loro, così da costituire un “unicum”, ovvero un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, con esclusione altresì di ogni intento fraudolento di eludere i diritti del conduttore tramite surrettizio aggregamento di altri beni a quello locato” (così Cass. III, 4 febbraio 2004, n. 2069; cfr. altresì Cass. III, 29 settembre 2005, n. 19152 e Cass. III, 14 gennaio 2005, n. 682).
Un identico ordine di considerazioni trova applicazione anche nel caso di specie, posto che l’esistenza di un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti trova obiettiva e razionale giustificazione nella finalità perseguita dalla Fondazione di assicurare la gestione unitaria del servizio di ristorazione a prescindere che si tratti di servizi aperti in via continuativa, come accade per il ristorante o il bar caffetteria, o di servizi aperti solo in concomitanza con le rappresentazioni del Teatro, come accade per i bar interni al Teatro. L’unitarietà della gestione di detti servizi da parte di un unico interlocutore muove dunque dalla comune afferenza di questi alle iniziative (teatrali, musicali, editoriali, ed in senso lato culturali) organizzate o comunque collegate (basti pensare al museo Teatrale ivi localizzato) al Teatro alla Scala. Il coordinamento strutturale e funzionale dei tre servizi di ristorazione (ristorante, bar-caffetteria e bar interni) si colloca nell’ambito di una iniziativa del Consiglio della Fondazione volta a recuperare la dimensione culturale di tali luoghi di ritrovo, in precedenza sfruttati, in parte, per mere finalità commerciali mediante concessione in locazione. In tal senso depone chiaramente la lettera indirizzata dalla Fondazione al Comune di Milano in data 19.5.1999 (sub doc. 1 in fascicolo Fondazione) con la quale veniva sollecitata la riacquisizione degli spazi ceduti in affitto all’odierna ricorrente al fine di destinarli “a caffetteria con annesso book shop che possa diventare punto di incontro per tutti gli artisti e le persone che gravitano intorno alla Scala riprendendo, peraltro, una tradizione che si era interrotta con la chiusura del bar e la destinazione di quegli spazi unicamente a ristorante”.
Depone nel senso indicato anche il piano degli investimenti, finanziamenti, attività e responsabilità per la realizzazione del rientro dell’attività della Scala nella sede storica, depositato in estratto dalla Fondazione (sub doc. 3), dal quale si evince che nella pianificazione generale delle attività, il servizio di ristorazione viene concepito unitariamente e da affidarsi “mediante gara unica” (cfr. indicazioni sub lotto 2 e lotto 5).
Dalla lettura del bando emerge poi in tratto di puntuale coerenza con le assunte premesse, visto che il gestore viene gravato da specifici obblighi finalizzati a rendere gli spazi di ristorazione funzionali alla promozione delle attività della Fondazione, come quando all’art. 3 si prevede che lo stesso è obbligato all’esposizione presso i locali di materiale informativo e promozionale dell’attività della Fondazione, nonchè alla creazione di spazi espositivi specifici da prevedersi nel progetto di arredamento. Il bando è inoltre espressamente orientato a premiare i progetti di allestimento e di arredo dei locali che meglio risultino coerenti rispetto al contesto strutturale in cui risultano inseriti, in relazione all’ambiente esterno ed agli edifici presenti nell’area; è anche previsto che il servizio sia gestito sotto il marchio “Teatro alla Scala” o marchio diverso “evocativo del Teatro alla Scala e delle sue tradizioni”. Ciò conferma dunque che la finalità del committente è quella di rivalutare la dimensione culturale del servizio, nel segno della continuità con la tradizione dell’istituzione, secondo un disegno unitario in cui gli ambienti che ospitano il sistema integrato della ristorazione (bar interni, bar-caffetteria e ristorante) vengono concepiti come luoghi di promozione e di diffusione delle iniziative che gravitano intorno al Teatro.
Alla stregua del rilevato stretto vincolo di dipendenza funzionale che lega i vari locali della ristorazione e quelli deputati alle attività del Teatro resta dunque pianamente applicabile al caso di specie l principio giurisprudenziale sopra richiamato secondo cui allorquando i beni costituenti oggetto dell’atto dispositivo costituiscono, unitamente a quello gravato da prelazione, un unicum, ovvero un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, la prelazione diviene conseguentemente inoperante, sempre che non ricorrano intenti fraudolenti tesi ad eludere i diritti del prelazionario. Che il predetto intento fraudolento sia da escludersi è poi comprovato dalla risalente esigenza della Fondazione di rilanciare la valenza culturale dei luoghi concessi in locazione all’odierna ricorrente, secondo un disegno organizzativo unitario, formalmente enunciata, quanto meno, al 1999 (cfr. doc. 1 e 3 in fascicolo Fondazione). Pertanto, in presenza di un intendimento manifestato in tal senso in epoca anteriore non solo al bando di gara, ma anche alla stipula della stessa transazione, deve escludersi recisamente qualsivoglia finalità elusiva delle obbligazioni assunte con l’intervenuto accordo, constando al contrario la correttezza dell’operato della Fondazione, che ha perseguito coerentemente l’obiettivo programmatico di valorizzazione, in senso lato culturale, dei predetti spazi.
Ne discende che, rebus sic stantibus, era quanto meno dubbio che la Fondazione fosse giuridicamente tenuta a riconoscere un diritto di prelazione rispetto alla gestione del servizio di ristorazione unitariamente inteso, trattandosi di bene diverso da quello oggetto del patto di prelazione a suo tempo stipulato.
Rafforza la vista conclusione anche l’ulteriore considerazione che, in base al dato letterale dell’accordo, il diritto di prelazione per i locali di via dei Filodrammatici era espressamente condizionato all’eventualità che “entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’immobile la Fondazione decida di concederli ad uso ristorante”, il che equivale a dire che, se la Fondazione si fosse determinata, come poi avvenuto, a concedere i detti locali in uso promiscuo di ristorante e bar caffetteria (con annesso book shop), unitamente alla gestione degli altri bar interni, la condizione sospensiva potestativa doveva ritenersi non avverata con conseguente inefficacia del patto di prelazione.
Né il fatto che la Fondazione, in ossequio ad un canone di buona fede, abbia ritenuto di offrire comunque all’odierna ricorrente la possibilità di esercitare la prelazione anche in relazione al nuovo servizio integrato di ristorazione, può indurre a configurare il dedotto inadempimento contrattuale, giacchè l’impegno assunto nella predisposizione del bando di gara, di accordare all’istante la preferenza a parità di condizioni, trova base e ragione nel solo adempimento dell’obbligo di buona fede, ma non più nell’originaria pattuizione (ormai priva di effetti stante la sopravvenuta modificazione dell’oggetto), il che palesemente testimonia la correttezza del comportamento del promittente che ha sua sponte ritenuto di tutelare l’utilità attesa del prelazionario, offrendo a questo una chance privilegiata di partecipazione alla gara, epperò contemperandola con la menzionata esigenza di una modifica parziale dell’oggetto dell’atto dispositivo.
In ogni caso, anche a prescindere dal carattere strutturalmente e funzionalmente unitario del nuovo servizio, come pure dalla interpretazione della clausola in questione (se cioè si tratti o meno di una condizione sospensiva potestativa), deve parimenti escludersi che il patto di prelazione, una volta ritenuto valido ed efficace nel suo contenuto precettivo originario, precludesse alla Fondazione di modificare l’oggetto dell’atto dispositivo in riferimento al quale la prelazione era stata concessa, posto che dal chiaro tenore della lettera dell’accordo una siffatta lettura resta del pari da disattendere, sicchè anche in tale prospettiva la dedotta violazione deve, a fortori, ritenersi insussistente.
In conclusione la censura di violazione dell’accordo transattivo è infondata ed il bando deve ritenersi per tale aspetto legittimo.
Proseguendo nella disamina delle censure in cui si articola il secondo motivo deve anche escludersi che il diritto di prelazione sia stato riconosciuto, nella predisposizione del bando di gara, secondo modalità difformi rispetto al contenuto dell’accordo transattivo. La società ricorrente assume al riguardo che la prelazione doveva ritenersi operante rispetto alle condizioni offerte dall’ aggiudicataria, senza che fosse tenuta a prendere parte alla gara; in altri termini, il corretto riconoscimento del diritto di prelazione avrebbe comportato, a suo dire, la facoltà di fare propria l’offerta del primo classificato senza tuttavia essere onerata della partecipazione alla procedura concorsuale.
Anche questo assunto è, tuttavia, manifestamente infondato poiché, in disparte restando che alla suddetta determinazione la stazione appaltante non si è indotta in adempimento dell’accordo transattivo in questione, quest’ultimo prevede in ogni caso che la prelazione sia accordata “in sede di gara” e “fermo restando il rispetto della normativa vigente in materia di evidenza pubblica”. (cfr. doc. 3 e 4 in fascicolo ricorrente). Da una lettura piana del testo dell’accordo emerge per conseguenza che l’esercizio del diritto di prelazione è stato conformato alle regole dell’evidenza pubblica, sicchè i presupposti per l’esercizio del diritto in questione andavano necessariamente verificati nell’ambito dell’esperimento della gara cui la ricorrente era tenuta a partecipare. Correttamente pertanto il bando di gara ha previsto che alla società Biffi Scale e Toulà s.p.a. è riconosciuto un diritto di prelazione “per effetto del quale la sua offerta dovrà essere preferita alle altre, a parità di condizioni e sempre che abbia preso parte alla selezione, in ogni sua fase”.
La preferenza, a parità di condizioni, non si sarebbe comunque realizzata secondo il meccanismo della denuntiatio, per cui la Fondazione avrebbe dovuto notificare alla ricorrente l’intenzione di contrarre alle condizioni di cui all’offerta selezionata in sede di gara come economicamente più vantaggiosa, consentendole di concludere il contratto alle stesse condizioni, ma al contrario, nel rispetto del principio di concorsualità. La ricorrente lamenta ancora la illegittimità della previsione del bando che, escludendo l’estensione della prelazione al raggruppamento del quale essa avesse in ipotesi deciso di far parte, le avrebbe di fatto precluso di partecipare alla gara in associazione.
La censura è infondata.
Anche in questo caso soccorre il chiaro tenore dell’accordo transattivo secondo cui il diritto di prelazione è “personale ed incedibile”. Estendere il diritto in parola all’associazione temporanea di imprese, di cui l’esponente avesse in ipotesi fatto parte, avrebbe non solo travalicato il carattere personale del diritto, ma soprattutto avrebbe determinato una violazione della parità di trattamento in danno delle imprese concorrenti, con indebito vantaggio delle imprese raggruppate in ATI, diverse dalla ricorrente.
Con il terzo motivo di censura la società ricorrente lamenta che sarebbe del tutto illogica la decisione di affidare ad un unico soggetto sia l’attività di ristorazione che quella di gestione dei bar interni al Teatro, trattandosi di attività assolutamente differenti tra loro quanto ad orari di apertura ed alla tipologia della clientela.
Quest’ultimo rilievo è, tuttavia, manifestamente inammissibile in quanto impinge nel merito della decisione del consiglio della Fondazione, attenendo alle modalità di organizzazione dei servizi di ristorazione. La censura si risolve, infatti, nella prospettazione della maggior convenienza di una differente soluzione gestionale, allegatamente più opportuna alla luce di un criterio di convenienza peraltro meramente subiettivo, senza che siano allegati vizi di legittimità della decisione, se non il difetto di motivazione. La decisione peraltro appare, tuttavia, nè manifestamente illogica nè abnorme per le plurime ragioni di carattere organizzativo già in precedenza esposte. Quanto al dedotto vizio di difetto di motivazione è sufficiente osservare che, poiché la decisione di unificare il servizio di ristorazione è contenuta in atti di programmazione (cfr. doc. 3 in fascicolo Fondazione) ed è stata resa operativa con atto di valenza generale, qual è il bando di gara in contestazione, essa non è soggetta all’obbligo di motivazione ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990; non può sottacersi in proposito, peraltro, che le ragioni della suddetta scelta sono chiaramente evincibili dalle prescrizioni del bando e dagli atti di programmazione che lo hanno preceduto (cfr. doc. 1 e 3 in fascicolo Fondazione) dove si valorizzano, anche ai fini della valutazione delle offerte, obiettivi di funzionalità ed integrazione delle attività di ristorazione, sotto il comune marchio del “Teatro alla Scala”, di uniformità degli allestimenti e degli arredi nel rispetto dello stile dei luoghi.
Quanto alle restanti censure, tutte inerenti le operazioni di gara, deve ribadirsene l’inammissibilità, stante la mancata partecipazione della ricorrente alla gara e comunque l’improcedibilità per carenza di interesse, non aspirando l’esponente all’aggiudicazione del servizio, bensì all’indizione di un nuovo bando e di una nuova disciplina di gara.
All’accertata legittimità degli atti impugnati segue sia la reiezione della domanda risarcitoria, non essendo configurabile alcun danno contra ius; sia quella afferente la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto nelle more stipulato con la società controinteressata. A tale ultimo riguardo ogni profilo inerente la giurisdizione deve conseguentemente ritenersi assorbito.
Il ricorso, in definitiva, dev’essere respinto.
Quanto al carico delle spese di lite ritiene, tuttavia, il Collegio che, avuto riguardo alla particolarità della vicenda trattata ed alla sua genesi da un precedente accordo stipulato tra le parti, sussistano giusti motivi per disporne la integrale compensazione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando così provvede:
– respinge il ricorso;
– compensa integralmente le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari di difesa, tra tutte le parti in causa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 4 ottobre 2006, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo – Presidente

Riccardo Giani – Referendario

Luca Monteferrante – Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 27/12/2006 n.3067 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Romeo
A.M.S. (Avv. ti C. Gattini e F. Imbardelli) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Gen. Stato);Commissario Straordinario del Governo(n.c.)

sui presupposti per la liquidazione dell’indennità per il ristoro del danno esistenziale subito a seguito di attività intimidatorie ed aggressive

Responsabilità e Risarcimento- legge n. 44/1999- Danno esistenziale – Nozione – Species del genus “danno non patrimoniale” – Esclusione – Natura indennitaria dell’elargizione

L’art. 1 della legge n. 44/1999 (“Ai soggetti danneggiati da attività estorsive è elargita una somma di denaro a titolo di contributo al ristoro del danno patrimoniale subito, nei limiti e alle condizioni della presente legge”) si fonda sulla ratio di accordare, in nome di un principio solidaristico enucleabile dalla nostra Carta Costituzionale, “un contributo” alle vittime di attività estorsive, e tale scelta solidaristica giustifica il carattere meramente indennitario della elargizione dello Stato a favore delle vittime di attività estorsive, dovendosi escludere che si versi in materia di risarcimento di un danno ipoteticamente imputabile all’azione diretta dello Stato, che, in ipotesi, avrebbe potuto giustificare la richiesta di liquidazione anche del danno c.d. esistenziale.

N. 7980/06
Reg.Dec.
N. 945 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Antonio Maria Scatassa, rappresentato e difeso dagli avv. ti Claudio Gattini e Fabrizio Imbardelli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di Porta Pinciana, n. 4,

contro

il Ministero degli Interni, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via del Portoghesi, n. 12,

e nei confronti
del Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket e antiusura, non costituito;

per l’annullamento, in parte qua,
della sentenza n. 1002 del 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sez. I, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2006, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Gattini e l’avvocato dello Stato Saulino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1.- Il TAR Marche, con la sentenza di cui si chiede la riforma, ha riunito due ricorsi (proposti dall’appellante) avverso (il primo) il decreto ministeriale del 2003 di reiezione della sua istanza per la concessione dei benefici di cui alla legge 20 ottobre 1990, n. 302 (norma a favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata), e avverso (il secondo) il decreto del 2004 del Commissario Straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket e antiusura, nella parte in cui viene liquidata a suo favore la somma di Euro 72.609,43 a titolo di danno da lesione personale (art. 3 e art. 10 della legge n. 44/1999 e art. 12 d.p.r. n. 455/1999), detratta la somma di Euro 59.965,11 già percepita ai sensi della legge n. 302/1990, senza liquidare il danno esistenziale, ed ha dichiarato improcedibile il primo per sopravvenuta carenza di interesse, e respinto il secondo siccome infondato.

Ciò, in quanto l’Amministrazione, riscontrando con esito positivo (seppure contestato) la seconda istanza ha “inteso assorbire anche la prima domanda”, e in quanto la normativa di riferimento non consente di accedere alla tesi dell’istante, il quale rivendica il risarcimento del danno esistenziale, oltre quello biologico liquidato, la cui quantificazione è corretta “tanto più che l’ammontare monetario dello stesso (Euro 132.574,60) risulta corrispondente a quanto preteso dall’interessato a titolo di danno biologico nella domanda di indennizzo del 29.3.2003 (Euro 132.581,33)”.

2.- Appella l’interessato, il quale ripercorre le varie fasi (amministrative e processuali) della vicenda, conclusasi con la sentenza impugnata, della quale viene chiesta la riforma, per le seguenti ragioni:

– in primo grado è stato chiesto al TAR Marche la declaratoria del diritto, con conseguente pronuncia di condanna, alla liquidazione dell’indennità per danno esistenziale, con rivalutazione monetaria ed interessi;

– come precisato dalla giurisprudenza, “il danno esistenziale consiste nel peggioramento della qualità della vita, causato da fatto illecito altrui, ed è risarcibile ai sensi dell’art. 2043, anche quando l’illecito non costituisce reato”, e la sua prova p
– se il nesso causale è stato riconosciuto per quanto concerne il danno biologico, non può essere messo in discussione il danno esistenziale;

– lo stato morboso del ricorrente si è andato aggravando, e non vi è alcun dubbio sulla gravità del danno, la cui esistenza è certa, e sulla congruità della somma richiesta a tale titolo;

– diversamente da quanto statuito dal primo giudice, la circostanza che l’art. 1 della legge n. 44 del 1999 menzioni il “danno patrimoniale” non vale ad escludere che l’elargizione in favore delle vittime dell’estorsione e dell’usura possa estendersi al r
– in ogni caso, anche senza riconoscere la natura risarcitoria della pretesa del ricorrente, il risarcimento per danno esistenziale non può essere escluso dall’ambito di applicazione della legge n. 44/1999, perché le molteplici tipologie (patrimoniale, mo
– da ultimo, la mancata liquidazione del danno esistenziale è una immotivata omissione.

3.- Si è costituita l’Amministrazione intimata, depositando il fascicolo di primo grado.

4.- Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 7 novembre 2006, prima della quale l’istante ha depositato una memoria, con la quale richiama a suo favore la decisione n. 1096 del 2005 di questa Sezione sul riconoscimento della risarcibilità del c.d. danno esistenziale (o danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango costituzionale).

5.- Il Comitato di solidarietà per le vittime dell’estorsione e dell’usura, riconoscendo la presenza dei presupposti per l’applicazione dei benefici previsti dalla legge n. 44 del 1999, ha accolto l’istanza del ricorrente ed ha concesso “una elargizione di Euro 72.609,49 (che va sommata alla precedente di euro 59.965,11, già percepita e liquidata ai sensi della legge 302/1990), quale danno da lesioni personali, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, comma 1 della legge n. 44/1999 e dall’art. 12 del D.P.R. 455/1999”.

L’istante, con l’odierno appello, chiede la riforma della sentenza del TAR Marche, che ha respinto il suo ricorso per il riconoscimento del danno esistenziale (subito a seguito delle attività intimidatorie ed aggressive, di cui è stato vittima), la cui liquidazione è stata immotivatamente omessa dal Commissario straordinario del Governo, che appunto si è limitato a ristorare il solo danno biologico, senza indicare le ragioni che impediscono il riconoscimento del danno esistenziale, che viene quantificato in Euro 1.032.931,80.

Viene, in questa sede, reiterata la medesima tesi, respinta in primo grado, in forma strettamente embricata con le argomentazioni del TAR, al fine di ulteriormente specificare, con l’ausilio di ampie citazioni giurisprudenziali e di certificazioni mediche, che il risarcimento del danno, subito dal ricorrente, non può essere limitato a quello “patrimoniale” (negli anni dal 1986 al 1999, in questo era comunque ricompreso il danno biologico e il c.d. danno esistenziale), ma deve essere “assicurata anche la riparazione del c.d danno esistenziale (o danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango costituzionale)” (per la riparazione del danno esistenziale, si veda C.S., sez. VI, n. 1096 del 2005).

Il presupposto, da cui muove la tesi dell’interessato, non può essere condiviso. Si sostiene che la previsione dell’art. 1 della legge n. 44/1999 (“Ai soggetti danneggiati da attività estorsive è elargita una somma di denaro a titolo di contributo al ristoro del danno patrimoniale subito, nei limiti e alle condizioni della presente legge”) dovrebbe essere letta, avendo riguardo alla elaborazione dottrinale e all’evoluzione della giurisprudenza in materia, che, solo in tempi relativamente recenti, hanno individuato il c.d. danno esistenziale come species del genus “danno non patrimoniale”, che trova protezione nell’art. 2059 c.c., mentre, all’epoca dell’entrata in vigore della legge n. 44/1999, il danno biologico e quello esistenziale erano considerati “danni di natura patrimoniale”, per cui il patrimonio del soggetto leso deve essere inteso “in senso lato”.

La tesi dell’interessato non può essere seguita per la semplice ragione che essa prescinde dalla ratio della legge n. 44/1999, la quale intende accordare, in nome di un principio solidaristico enucleabile dalla nostra Carta Costituzionale, “un contributo” alle vittime di attività estorsive, e offre una lettura non condivisibile di questa legge che manifesterebbe in modo evidente “l’incapacità dello Stato di prevenire e di contrastare efficacemente siffatto fenomeno criminoso”, finendo così per considerare lo Stato stesso quale responsabile della “attività estorsiva”, di cui egli è stato vittima.

Questo salto da una scelta solidaristica al riconoscimento della diretta responsabilità dello Stato, che l’istante compie, ha l’evidente finalità di contrastare l’argomentazione, correttamente enunciata dal primo giudice, del carattere meramente indennitario della elargizione dello Stato a favore delle vittime di attività estorsive, la quale argomentazione è risolutiva al fine di disattendere una tesi che muove dall’erroneo presupposto che, nella specie, si versi in materia di risarcimento di un danno, come se questo fosse imputabile all’azione diretta dello Stato, il che, in ipotesi, avrebbe potuto giustificare la richiesta di liquidazione anche del danno c.d. esistenziale (sul carattere di indennizzo, e non di risarcimento, della elargizione a favore delle vittime, si veda Cass. Civ. SS.UU., 3 febbario 1998, n. 1098).

Ma, la dizione della legge n. 44/1999 (artt. 1, 3 e 10) è chiara nel considerare l’elargizione quale “contributo al ristoro del danno patrimoniale”, specificando che, “nel caso di morte o di danno conseguente a lesioni personali, ovvero a intimidazione anche ambientale”, il danno è liquidato “sulla base del mancato guadagno inerente alla attività esercitata dalla vittima”.

Anche il successivo regolamento di attuazione (art. 12 del D.P.R. n. 455/1999) conferma che oggetto del ristoro è il solo danno che provoca una diminuzione della capacità lavorativa, e non qualunque danno che la vittima può subire.

Una volta definito il carattere di indennizzo della elargizione a favore dell’istante “a titolo di contributo per il ristoro del danno patrimoniale”, la cui quantificazione è stata correttamente fatta in relazione alla diminuzione della capacità lavorativa subita a seguito della attività estorsiva, perde di rilievo la pretesa del ricorrente di conoscere, mediante una adeguata esternazione, le ragioni della mancata liquidazione del c.d. danno esistenziale nella misura richiesta.

L’Amministrazione ha seguito i criteri di liquidazione, normativamente previsti, per cui essa non era tenuta a dare una ulteriore motivazione in relazione a richieste, prive di fondamento legislativo.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 7 novembre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini Presidente

Sabino Luce Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA, il 27/12/2006.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/12/2006 n.7980 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. L.A.O. Spiezia Est. Castiglioni s.r.l. (Avv.ti M. Passalacqua e L. Losa ) contro il Comune di Montale (Avv.to P. Golini) e nei confronti di Linea Città s.r.l. (Avv.ti S. Valeriani e D. Amoroso)

l’affidamento, da parte di un Ente locale, di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; sull’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa in una gara ufficiosa e sulla necessità di adottare misure idonee a garantire l’imparzialità e la trasparenza della procedura

1. Giurisdizione e competenza – Affidamento di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa – Non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica – Imprese partecipanti – Vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa – Giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo – Sussiste

2. – Contratti della p.a. – Appalto di forniture sotto soglia – Decisione della p.a. di provvedere all’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa – Operato della Commissione di gara – Prevalenza al miglior inserimento ambientale del manufatto senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalle altre partecipanti e quello della vincitrice – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Appalto di forniture sotto soglia – Trattativa privata – Rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza – Necessità – Organizzazione della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato – Necessità

1. L’affidamento, da parte di un Ente locale, di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure con gara ufficiosa non è riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica. Ne consegue che le imprese partecipanti alla gara sottosoglia (indetta dall’amministrazione pubblica nell’esercizio delle sue potestà autoritative), vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa, tutelabile innanzi al giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione generale di legittimità.

2. In un appalto di forniture sotto soglia, laddove l’amministrazione si sia autovincolata prevedendo l’aggiudicazione all’offerta più vantaggiosa, è illegittimo l’operato della Commissione di gara nella parte in cui ha considerato prevalente il miglior inserimento ambientale del manufatto oggetto dell’appalto, senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalle altre partecipanti e quello (peraltro maggiore) della vincitrice

3. L’amministrazione, anche nel procedere a trattativa privata per una fornitura, deve comunque adottare ogni misura idonea a garantire (pur nella informalità di tale genere di procedimento di gara) l’osservanza dei fondamentali principi in materia di conferimento di appalti quali l’imparzialità e la trasparenza e, quindi, a tale scopo deve organizzare lo svolgimento della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato (fattispecie in cui è stato ritenuto che la totale mancanza di predeterminati criteri di valutazione dei profili tecnici dell’offerta mal si conciliasse con l’immediata apertura della offerta economica effettuata dal Vice segretario comunale come primo atto della gara ufficiosa per poi rimettere gli atti in pari data alla Commissione)

N. 8175 REG. SENT.
ANNO 2006
N. 1853 REG. RIC.
ANNO 2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1853/01 proposto da
Società Castiglioni s.r.l. con sede a Busto Arsizio, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Monica Passalacqua e Liberto Losa di Milano, in Firenze domiciliata presso lo studio della prima in Via degli Artisti, n. 20

contro

-il Comune di Montale (PT), in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’ avv.to Paolo Golini, in Firenze domiciliato presso il suo studio in Via Gino Capponi n. 26

e nei confronti di
Soc. Linea Città s.r.l., con sede in Pievesestina di Cesena, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Valeriani e Domenico Amoruso del foro di Rimini e dall’avv.to Neri Baldi, in Firenze domiciliata in Via della Cernaia 31 (ante Via Spirito 10)

per l’ annullamento, previa sospensione,
della determinazione 3/8/2001 n.295 con cui il responsabile del Servizio funzionale 4 A del Comune di Montale ha approvato i verbali di gara e ha affidato alla controinteressta la fornitura del servizio igienico per il parco pubblico Aringhese, nonché del verbale della seduta 30/5/2001, con cui la commissione di gara ha valutato l’offerta della controinteressata come la più vantaggiosa, ed infine del verbale 3/5/2001 (impugnato con motivi aggiunti). Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti ,

Vsto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della controinteressato
Viste le memorie difensive presentate
Visti tutti gli atti di causa
Vista l’ordinanza cautelare 28 sett. 2001 n. 1102 con cui questo TAR ha respinto l’istanza cautelare; Relatore designato il cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi gli avvocati M.Passalacqua, A.C.Congiatu per P.Golini e N.Baldi alla pubblica udienza del 31.10.2006;
Visto il dispositivo di sentenza n. 69/2006 pubblicato ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue

FATTO E DIRITTO

Con determinazione del responsabile del Servizio Assetto del Territorio e Lavori pubblici 30/12/2000 n. 462 il comune di Montale (PT) dispose di effettuare una gara ufficiosa (secondo le modalità previste dal regolamento comunale in materia di contratti) per l’acquisto e la messa in opera, chiavi in mano, di un servizio igienico (autopulente) da installare nel parco dell’Aringhese, impegnando allo scopo la somma di lire 80.000.000 e (nell’allegato capitalato) stabilendo che la fornitura sarebbe stata affidata all’offerta più vantaggiosa secondo la valutazione di esclusiva discrezionalità della Commissione appositamente nominata.
Invitate varie imprese, la Commissione, dopo aver effettuato un sopralluogo nei Comuni di Empoli e S. Croce sull’Arno per visionare da vicino i manufatti già forniti ad altre amministrazioni dalle due partecipanti che -tra le quattro offerte pervenute- avevano presentato le proposte ritenute più apprezzabili, nella seduta del 30 maggio 2001, considerato il “miglior inserimento nel contesto ambientale”, ha ritenuto “meritevole di accoglimento” l’offerta presentata dalla Soc.Linea Città srl (di Pievesistina di Cesena) per un’offerta di 51.800.ooo (IVA esclusa) pari ad euro 26.752,47, mentre al secondo posto collocava l’offerta della Soc. Castiglioni srl di Busto Arsizio per un importo di Lire 42.200 000 IVA esclusa, pari ad euro 21.794,48.
1.1-Venuta a conoscenza in data 27 agosto 2001 della determinazione 3/8/2001 n. 295 con cui il responsabile del servizio funzionale 4/a ha approvato gli atti della commissione ed ha appaltato la fornitura alla vincitrice, la Soc. Castiglione srl seconda classificata-con ricorso notificato il 13 e 15 settembre 2001- ha impugnato tale provvedimento con il verbale della seduta 30/5/2001 della Commissione (con riserva di motivi aggiunti per il verbale della seduta 3 maggio non conosciuto), chiedendone l’annullamento previa sospensione per i seguenti motivi:
A) quanto al verbale della commissione di gara;
A.1. Violazione della legge n. 109/1994 nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti e dei principi di imparzialità e trasparenza poiché i criteri di valutazione, non esplicitati nella lex specialis di gara, non sarebbero stati fissati neanche dalla Commissione prima di esaminare le offerte;
A.2. Violazione della legge 11.2.1994 n. 109 e della legge 7.8.1990 n. 241, art. 3, nonché del capitolato d’appalto e dei principi di parità di trattamento imparzialità, trasparenza e buon andamento della P.A., nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e carenza d’istruttoria e di motivazione.
Mentre il Comune si era autovincolato prevedendo l’aggiudicazione alla offerta più vantaggiosa, la Commissione di gara avrebbe considerato prevalente il miglior inserimento ambientale del manufatto, senza alcuna comparazione tra il prezzo offerto dalla ricorrente e quello della vincitrice;
B. quanto alla determinazione 3.8.2001 n. 295;
B.1. vizi propri per i medesimi motivi sopraesposti per il verbale di gara nonché vizio di illegittimità derivata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Montale chiedendo il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 28 settembre 2001 n. 1102 questo T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare con riferimento alla mancata impugnazione delle clausole di cui all’art. 4, commi 2 e 3, dell capitolato di gara.
Con motivi aggiunti (notificato il 23 e 25 ottobre 2001) la ricorrente, presa visione del verbale della seduta 3.5.2001 della Commissione di gara, ha formulato le seguenti ulteriori censure:
C.1. quanto al verbale del 3.5.2001;
Eccesso di potere per travisamento, illogicità e contraddittorietà poiché erroneamente ill prezzo offerto dalla ricorrente nel prospetto riepilogativo veniva riportato come non comprendente il costo della manodopera.
C.2. quanto al verbale del 30.5.2001 ed alla determinazione di affidamento della fornitura del 3.8.2001.
Illegittimità derivata da quella del verbale del 3 maggio nonché ex se per l’errata valutazione sotto il profilo economico;
1.2. Nel 2002 si è costituita in giudizio la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e con memoria dell’ottobre 2006 ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattantosi di fornitura di importo inferiore alla soglia comunitaria; nel merito, poi, ha insistito per il rigetto del ricorso.
Con memoria dell’ottobre 2006 anche il Comune di Montale ha insistito per il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni, mentre la ricorrente con propria ultima memoria difensiva, ribadita la persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso nella prospettiva di una successiva azione di risarcimento del danno, ha ulteriormente illustrato la propria pretesa volta ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2006, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data ………. novembre 2006 è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 69/2006 ai sensi dell’art. 4 legge n. 205/2000.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la pretesa illegittimità della gara ufficiosa indetta dal Comune di Montale (PT) per la fornitura di un servizio igienico (autopulente) da installare nel parco pubblico dell’Aringhese e da scegliere con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
Al riguardo in via preliminare la controinteressata-aggiudicataria ha eccepito il difetto di giurisdizione del T.A.R. Toscana, osservando che il Comune di Montale non era tenuto a seguire una procedura ad evidenza pubblica per acquisire la fornitura in questione trattandosi di importo assai inferiore alla c.d. soglia commitaria all’epoca della procedura fissata in D.P.S. 200.000, e, quindi, nel caso di specie non sarebbe stato applicabile l’art. 7 della legge n. 205/2000 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di forniture svolte da stazioni appaltanti tenute all’applicazione delle norme comunitarie ovvero della normativa nazionale o regionale; pertanto la materia del contendere – ad avviso della controinteressata – rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario.
L’eccezione non appare condivisibile.
Invero la circostanza che la fornitura all’ente pubblico abbia un valore inferiore alla c.d. soglia comunitaria risulta giuridicamente rilevante ai fini della applicabilità delle particolari disposizioni dettate dalla normativa comunitaria per appalti di importi superiori ai vecchi 200.000 D.S.P. (ora € 211.000,00) oppure della non necessaria osservanza di particolari procedure garantiste c.d. ad evidenza pubblica nella scelta del contraente, ma non per questo comporta altresì che le relative controversie ricordano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Al riguardo il Collegio non ignora il diverso orientamento espresso dalla Corte regolatrice in alcune pronunce anche recenti (vedi SS.UU. 3.7.2006 n. 15199), ma (alla luce anche di speculari e puntuali pronunce del Consiglio di Stato, vedi Sez. VI, 6.7.2006 n. 4295) ritiene che l’affidamento di appalti di forniture sottosoglia a trattativa privata oppure, come nel caso di specie, con gara ufficiosa non sia riconducibile ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica; da tale presupposto discende, quindi, che le imprese partecipanti alla gara sottosoglia (indetta dall’amministrazione pubblica nell’esercizio delle sue potestà autoritative), vantano una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dell’attività amministrativa, tutelabile innanzi al giudice amministrativo nell’ambito della propria giurisdizione generale di legittimità.
Il Collegio ritiene, infatti, che la posizione dell’appalto di fornitura sotto la soglia comunitaria, seppure vale ad esonerare l’amministrazione aggiudicatrice dal ricorrere a procedimenti di complessa struttura quali quelli ad evidenza pubblica, tuttavia non costituisce una ragione sufficiente ad eliminare le ontologiche connotazioni pubblicistiche che permeano l’attività attraverso cui l’amministrazione dispone di risorse finanziarie del proprio bilancio per il raggiungimento di un fine di pubblica utilità.
Per completezza di esame va, infine, aggiunto che la pronuncia del Consiglio di Stato richiamata dalla controinteressata a sostegno della propria eccezione (C.d.S., V, 18.11.2004 n. 7554) in realtà non risulta strettamente attinente alla fattispecie in controversia poiché si riferisce all’affidamento di un servizio effettuato da una società per azione interamente partecipata da pubbliche amministrazioni senza l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, mentre nel presente giudizio la controversia concerne il corretto esercizio del potere di scelta del contrante da parte di un ente locale che si è autovincolato deliberando di aggiudicare la fornitura all’offerta più vantaggiosa.
3. Nel merito il ricorso appare fondato con particolare riferimento alle censure di violazione del capitolato d’appalto, e del principio di buon andamento, nonché di eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di motivazione dedotte nel secondo dei mezzi d’impugnazione dell’atto introduttivo e nei motivi aggiunti (relativi agli elementi conoscitivi desunti dal verbale della 2° seduta di gara del 3.5.2001).
Come già detto nella parte in fatto il Comune di Montale, con determinazione del responsabile del Servizio lavori pubblici 30.12.2000 n 462, stabilì di esperire una gara ufficiosa per l’acquisto di un servizio igienico da installare “chiavi in mano” nel parco pubblico dell’Aringhese, disponendo altresì nell’apposito capitolato (e nelle lettere d’invito) che la fornitura sarebbe stata affidata all’impresa che formulava l’offerta più vantaggiosa e che un’apposita Commissione avrebbe valutato con “esclusiva discrezionalità” le offerte pervenute.
Nell’esaminare le 4 offerte pervenute, il membro incaricato dalla Commissione di analizzare compiutamente gli aspetti tecnici ed economici delle medesime, nel riportare i dati essenziali in una scheda sinottica, per la ricorrente annotava che il prezzo di lire 42.200.000 comprendeva l’installazione ma non la mano d’opera: tale annotazione, però, risulta inesatta poiché, da un lato, l’impresa ha dichiarato di offrire la fornitura in gara per il prezzo di Lire 42.000.000 senza indicare alcun costo aggiuntivo oppure alcuna esclusione di opere rispetto alla caratteristica “chiavi in mano” espressamente prescritta dal capitolato d’appalto; né poteva essere diversamente atteso che l’offerta medesima, ove non fosse stata comprensiva del costo della mano d’opera per l’installazione, avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non conforme alle dettagliate prescrizioni del capitolato di gara.
Conseguentemente la valutazione finale delal commissione, che ha comparato direttamente l’offerta della controinteressata e quella della ricorrente come le più interessanti “sia dal punto di vista estetico che dal punto di vista del rapporto qualità prezzo”, rimane di necessità inficiata dal travisamento in cui è incorso il tecnico incaricato della prima analisi delle offerte.
3.1. Inoltre, sotto altro profilo, l’aggiudicazione della fornitura alla controinteressata appare viziata da illogicità e difetto di motivazione con riferimento al criterio della offerta più vantaggiosa indicato nella stessa lettera d’invito, oltre che nel capitolato, come criterio per l’affidamento dell’appalto.
Infatti l’offerta della controinteressata è stata considerata dalla commissione come la più vantaggiosa senza alcun riferimento ad eventuali migliori aspetti tecnico-funzionali che la rendessero “più vantaggiosa” complessivamente nonostante che non fosse certo la più economica, visto che il prezzo dell’aggiudicatario pari a lire 51.800.000 comportava un maggior onere economico per il Comune del 18% circa.
Anche la stessa valutazione finale che il manufatto della controinteressata era stato preferito per “il miglior inserimento nel contesto ambientale” risulta chiaramente apodittica e non coerente con l’esigenza di corroborare la scelta della fornitura più dispendiosa con la esplicita preminenza di complementari profili di qualità e di pregio estetico: indicazioni quanto mai necessarie per consentire la verifica dell’iter logico seguito dalla commissione nell’esercizio delle sue valutazioni discrezionali, ove solo si consideri che i due manufatti presentavano strutture diverse (vedi scheda tecnica del Comune: monoblocco ovale per l’aggiudicataria e struttura di cemento armato vibrato per la ricorrente), mentre quello offerto dalla ricorrente aveva una dotazione di accessori interni più completa ed una maggiore capienza interna.
3.2. Né la ricorrente aveva interesse ad impugnare specificamente le clausole del capitolato d’appalto che (art. 4, comma 2 e 3) prevedevano sia la “esclusiva discrezionalità” della Commissione nella valutazione delle offerte sia l’impegno delle partecipanti ad “accettare le valutazioni” espresse dalla commissione medesima: infatti i vizi dedotti in giudizio concernono le modalità con cui la commissione ha esercitato la sua discrezionalità, e non la spettanza alla medesima della scelta dell’offerta più vantaggiosa oppure il carattere vincolante della valutazione espressa sui manufatti proposti dalle partecipanti alla gara.
3.3. Va, infine, osservato (per completezza) con riguardo alla censura di violazione del principio di imparzialità e di trasparenza, dedotta nel primo motivo, che la totale mancanza di predeterminati criteri di valutazione dei profili tecnici dell’offerta mal si concilia con l’immediata apertura della offerta economica effettuata dal Vice segretario comunale come primo atto della gara ufficiosa in data 28.2.2001 per poi rimettere gli atti in pari data alla Commissione tecnica già nominata per la valutazione delle offerte.
Ritiene, infatti, il collegio che l’amministrazione, anche nel procedere a trattativa privata per una fornitura, deve comunque adottare ogni misura idonea a garantire (pur nella informalità di tale genere di procedimento di gara) l’osservanza dei fondamentali principi in materia di conferimento di appalti quali l’imparzialità e la trasparenza e, quindi, a tale scopo deve organizzare lo svolgimento della gara in modo tale che l’attività dei vari organi coinvolti nelle varie fasi possa essere esercitata con le modalità necessarie per conseguire tale risultato.
4. Concludendo, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione e assorbiti ogni altra censura o profilo non esaminati per economia di mezzi, nel merito il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati la determinazione del responsabile del Servizio funzionale 4A 3.8.2001 n. 291 con cui il Comune di Montale ha aggiudicato la fornitura in controversia, unitamente agli atti di gara impugnati.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza e, liquidati in € 3.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico del Comune resistente e della controinteressata, ciascuno tenuto a versarne la metà alla ricorrente e tra loro legati da vincolo di solidarietà.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Pone le spese di lite, liquidate in € 3.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico del Comune resistente e della controinteressata, ciascuno tenuto a versarne la metà alla ricorrente e tra loro legati da vincolo di solidarietà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 31 ottobre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. ssa Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, rel.

Dott. Roberto PUPILELLA – Consigliere

F.to Giuseppe Petruzzelli
F.to Lydia Ada Orsola Spiezia
F.to Silvana Nannucci – Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 DICEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/12/2006 n.8175 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Chieppa
Dynameeting s.p.a.(Avv.ti A.Capria e L. Torchia) c/ Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avv. Gen. Stato)

sulla illegittimità di una deliberazione della Autorità per l’energia elettrica e il gas nella parte in cui estende il c.d. corrispettivo di non arbitraggio anche ai grossisti, e sull’obbligo dell’Autorità di tenere conto dei contributi dei produttori partecipanti al procedimento in sede di consultazione preventiva

1. Autorità amministrative indipendenti – Autorità per l’energia elettrica e il gas – Modifica di precedente determinazione relativa al dispacciamento di merito economico di energia elettrica – Introduzione di un corrispettivo, cosiddetto “di non arbitraggio”, finalizzato ad evitare comportamenti opportunistici (cd. “arbitraggio”) da parte dei produttori di energia – Mancata valutazione, in fase di consultazione preventiva, delle osservazioni degli interessati – Illegittimità

2. Autorità amministrative indipendenti – Autorità per l’energia elettrica e il gas – Modifica di precedente determinazione relativa al dispacciamento di merito economico di energia elettrica – Introduzione di un corrispettivo, cosiddetto “di non arbitraggio”, finalizzato ad evitare comportamenti opportunistici (cd. “arbitraggio”) da parte dei produttori di energia – Ingiustificato aggravio per i contrapposti interessi dei soggetti grossisti, non presi in considerazione in modo esplicito dall’Autorità – Violazione del principio dell’affidamento – Illegittimità

1. Premesso che ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali (artt. 3 e 13, l. n. 241/1990), è illegittima una deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas che, all’esito della fase della consultazione preventiva, non abbia rispettato tali regole, limitandosi a menzionare quale presupposto dell’atto di regolazione (nella specie recante l’introduzione di un corrispettivo, cosiddetto “di non arbitraggio”, finalizzato ad evitare comportamenti opportunistici da parte dei produttori di energia) solo l’esigenza di evitare i menzionati comportamenti ostruzionistici dei produttori di energia elettrica, e non anche ulteriori criticità inammissibilmente dedotte solo in sede giudiziale, e senza tenere conto delle puntuali osservazioni svolte dal produttore che aveva dedotto, in sede di consultazione, di non poter porre in essere alcuno dei rilevati comportamenti ostruzionistici.

2. E’ illegittima la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas che abbia introdotto un atto di regolazione (nella specie recante l’introduzione di un corrispettivo, cosiddetto “di non arbitraggio”, finalizzato ad evitare comportamenti opportunistici da parte dei produttori di energia), rispetto alle finalità dell’intervento regolatorio, indicate nel documento di consultazione e nella delibera regolatoria, allorché le misure adottate non rispettino il principio di proporzionalità (del c.d. minimo mezzo), implicando un aggravio per i contrapposti interessi dei soggetti grossisti, non presi in considerazione in modo esplicito dall’Autorità, ponendosi in contrasto anche con il principio dell’affidamento, trattandosi di misure dirette a incidere su contratti di fornitura già stipulati e su soggetti che non potevano in alcun modo rivalersi sui propri clienti o comunque programmare in modo diverso la propria attività imprenditoriale in funzione del corrispettivo di non arbitraggio, introdotto in corso di anno.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Dynameeting s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Capria e Luisa Torchia, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultima, in Roma, via Sannio, n.65;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

Gestore della Rete di Trasmissione Nazionale s.p.a. e Acquirente unico s.p.a., non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione IV, n. 402/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24-10-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Torchia e l’Avv. dello Stato Bruno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dalla Dynameeting s.p.a. avverso la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 122 del 20 luglio 2004, modificativa della precedente deliberazione n. 48 del 27 marzo 2004, con cui è stato avviato il dispacciamento di merito economico in materia di scambio dell’energia elettrica.
La Dynameeting s.p.a. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
L’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso in appello.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con la deliberazione n. 48/2004 l’Autorità ha avviato, in materia di scambio dell’energia elettrica, il dispacciamento di merito economico per l’anno 2004, definendo altresì le connesse disposizioni in materia di adeguatezza della capacità produttiva del sistema elettrico nazionale.
Con la deliberazione n.48/04 è stato previsto che l’energia elettrica acquistata dal Gestore della rete o venduta al medesimo Gestore per lo scambio di energia elettrica fosse valorizzata per fascia oraria e che l’energia elettrica venduta dai soggetti produttori nei mercati dell’energia fosse valorizzata su base oraria.
Dopo i primi mesi di funzionamento del nuovo sistema, l’Autorità ha ravvisato alcune anomalie di prezzo, ritenute derivanti da comportamenti opportunistici volti a trarre vantaggio dalla differente valorizzazione dell’energia elettrica nell’ambito del servizio di scambio e dei mercati dell’energia e ha così avviato una consultazione per la modifica della precedente delibera, cui ha poi fatto seguito l’approvazione dell’impugnata deliberazione n. 122/2004.
Con tale deliberazione l’Autorità ha introdotto un corrispettivo, cosiddetto “di non arbitraggio”, finalizzato ad evitare i menzionati comportamenti opportunistici (cd. “arbitraggio”) da parte dei produttori di energia, interessati a vendere nel mercato quando il prezzo orario previsto era maggiore rispetto a quello di scambio e, viceversa, a vendere tramite contratti bilaterali quando la situazione si rovesciava.
Il nuovo meccanismo è contestato dalla ricorrente, che si duole del fatto che il corrispettivo di non arbitraggio sia stato introdotto per evitare determinati comportamenti ostruzionistici, ma che sia poi stato esteso anche a soggetti impossibilitati a porre in essere tali comportamenti (i grossisti, che non hanno la possibilità di operare in borsa) e a energia elettrica, non commercializzabile in borsa (quella di importazione e quella CIP 6).
Secondo la ricorrente tale estensione non corrisponderebbe alle finalità dell’intervento, dichiarate nel documento di consultazione e indicate nelle motivazioni dell’impugnata deliberazione.
Il giudice di primo grado ha, invece, ritenuto che l’impugnata deliberazione ha ricondotto il meccanismo dello scambio a criteri di razionalità e ha respinto le censure attinenti alla fase di consultazione preventiva e alla motivazione dell’impugnata deliberazione, ritenendo insussistente un obbligo di motivazione gravante sull’Autorità e, di conseguenza, irrilevanti le considerazioni svolte dalla ricorrente circa l’integrazione postuma di tale motivazione da parte dell’Avvocatura dello Stato.

3. Il ricorso in appello è fondato nei seguenti termini.
Va innanzitutto rilevato come risponda al vero quanto dedotto dalla ricorrente circa i presupposti motivazionali dell’impugnata deliberazione.
Infatti, nel documento per la consultazione del 15 giugno 2004, l’Autorità ha giustificato il proprio intervento con l’esigenza di evitare “eventuali comportamenti opportunistici volti a trarre vantaggio dalla differente valorizzazione dell’energia elettrica nell’ambito del servizio di scambio e dei mercati dell’energia”.
Anche nelle premesse motivazionali della deliberazione n. 122/2004, è stato evidenziato che tale “differente valorizzazione può indurre distorsioni nelle scelte dei produttori circa la destinazione dell’energia elettrica prodotta al sistema delle offerte o ai contratti di compravendita stipulati al di fuori del medesimo sistema, comportando un aumento del costo medio dello scambio di energia elettrica”.
Per tali motivi è stato ritenuto “necessario prevedere un adeguamento della disciplina dello scambio dell’energia elettrica al fine di precludere la possibilità di esercitare comportamenti opportunistici volti a trarre vantaggio dalla differente valorizzazione dell’energia elettrica nell’ambito dello scambio e dei mercati dell’energia”.
Il c.d. corrispettivo di non arbitraggio è stato, invece, previsto anche per i soggetti, quali la ricorrente, che erano impossibilitati a porre in essere tali comportamenti ostruzionistici.
Infatti, i grossisti, non potendo operare in borsa, non sono in grado di esercitare l’arbitraggio, e per di più il corrispettivo è stato previsto anche in relazione a tipologie di energia, quali quella importata e quella c.d. “CIP 6”, che anche non poteva essere oggetto di arbitraggio.
Il Tar ha superato tali obiezioni, facendo riferimento ad una diversa giustificazione dell’intervento dell’autorità: è stato evidenziato che il meccanismo di valorizzazione dell’energia elettrica previgente alla deliberazione n. 122/04 consentiva di assimilare anche le forniture di energia con profilo di immissione oraria costante (cd. “piatte”) a quelle trattate nella borsa elettrica e che in questo modo le forniture “piatte” finivano per essere valorizzate come se fossero state in grado di soddisfare un fabbisogno non costante nell’arco della giornata, ma distribuito in maniera più concentrata nelle ore di punta, beneficiando di una sopravvalutazione, perché se fossero state cedute nel mercato, sulla base di un valore adeguato all’effettivo profilo orario, avrebbero goduto di una minore valorizzazione. L’impugnata deliberazione sarebbe stata, quindi, adottata per ricondurre il meccanismo dello scambio a criteri di razionalità, avendo stabilito che gli utenti paghino un corrispettivo pari, in ogni fascia oraria, al costo medio che il G. R. T. N. avrebbe sostenuto per approvvigionarsi di energia elettrica nel mercato del giorno prima, se tutta la produzione fosse stata venduta in borsa. In tal modo, il valore dell’energia elettrica negoziata per lo scambio è stato ricondotto al valore che assumerebbe se venisse negoziata nel mercato borsistico.
Tale motivazione non è presente nell’impugnata deliberazione, ma è invece contenuta nella memoria dell’avvocatura dello Stato del 19 gennaio 2005, in cui viene sottolineato che l’applicazione del contestato corrispettivo risponde alle esigenze di porre rimedio anche a tali criticità, oltre che ai già menzionati comportamenti ostruzionistici.
Il giudice di primo grado sembra essere consapevole della novità della motivazione, introdotta dalla difesa dell’Autorità nel corso del giudizio di primo grado e, al riguardo, precisa che è irrilevante verificare se si tratti di una vera e propria motivazione postuma dell’impugnato provvedimento, “in ragione della circostanza che essendo la deliberazione impugnata un atto a contenuto generale esso, a norma dell’art. 3, comma 2, Legge n. 241/90 non necessita di uno specifico obbligo motivazionale”.
Il Tar ha anche aggiunto che gli eventuali affidamenti degli operatori economici, ove non coincidenti con l’interesse pubblico perseguito dall’Autorità e fondati su anomalie del funzionamento del mercato dell’energia, restano confinati nell’area del mero fatto e non divengono rilevanti da un punto di vista giuridico e che al procedimento di formazione di un atto a carattere generale, quale quello impugnato, non si applicano le garanzie partecipative della legge n. 241/90, ma le previsioni dell’art. 5 della delibera dell’Autorità n. 61/97, che si qualifica come lex specialis (ampliativa) rispetto alla Legge n. 241/90, e configura la partecipazione a tali procedimenti in termini collaborativi e non codecisionali né paragiurisdizionali, senza prevedere alcun obbligo di controdeduzione alle osservazioni presentate dagli interessati.
La tesi sostenuta dal Tar non è corretta.
Con alcune recenti decisioni, questa Sezione ha approfondito i presupposti su cui si fonda l’esercizio del potere regolatorio delle Autorità indipendenti, proprio con riferimento all’Autorità dell’energia elettrica e il gas (v., fra tutte, Cons. Stato, VI, n. 2007/2006 e n. 2201/2006).
E’ stato evidenziato che ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali (art.3 e 13 l. n. 241/90).
L’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative.
In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurative le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale.
Del resto, non è pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori).
Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati.
Tali concetti erano stati di recente affermati anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva in occasione dell’espressione del parere sul c.d. codice appalti (Cons. Stato, Sez. cons. atti norm., 6 febbraio 2006, n. 355); in tale occasione era stato sottolineato che l’attribuzione di poteri normativi alle autorità indipendenti deve ormai ritenersi compatibile con il nostro sistema ordinamentale, ma è necessario che le Autorità prevedano idonee garanzie partecipative e si dotino di sistemi di consultazione preventiva, volti a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti vigilati (il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche, a livello comunitario, dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, in quanto una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata).
Tale consultazione preventiva viene svolta da tempo proprio dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas attraverso audizioni e meccanismi di “notice and comment”, con cui viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni (art. 5 delle deliberazione n. 61/1997, contenente “Disposizioni generali sullo svolgimento dei procedimenti”)
La previsione di una fase di consultazione e della facoltà di presentazione di osservazioni vincola l’Autorità al rispetto di alcune basilari regole procedimentali, non essendo corretto ritenere, come fatto dal Tar, che la partecipazione degli interessati ha una mera funzione collaborativa e non impone all’Autorità alcun conseguente obbligo motivazionale.
L’Autorità è, invece, tenuta ad indicare la finalità dell’intervento regolatorio e a motivare la decisione finale, anche con riguardo alle osservazioni presentate; pur non essendo necessaria una puntuale replica ad ogni osservazione, l’Autorità deve però dare conto delle ragioni giustificative dell’atto di regolazione, soprattutto in quei casi in cui vengono contestati i presupposti dell’azione regolatoria.
Nel caso di specie, pur essendosi svolta la fase della consultazione preventiva, l’Autorità non ha rispettato tali regole, in quanto ha indicato quale presupposto dell’atto di regolazione solo l’esigenza di evitare i menzionati comportamenti ostruzionistici dei produttori di energia elettrica, e non le ulteriori criticità indicate poi nella sola memoria dell’Avvocatura dello Stato.
Inoltre, a fronte delle puntuali osservazioni svolte dalla ricorrente con la nota del 23 giugno 2004, non vi è traccia nella deliberazione impugnata non solo di una replica a quanto osservato, ma della motivazione dell’estensione del c.d. corrispettivo di non arbitraggio anche a soggetti, che non potevano porre in essere i rilevati comportamenti ostruzionistici.
Tali carenze conducono a ritenere illegittima in parte qua l’impugnata deliberazione e non possono essere colmate da considerazioni svolte dalla difesa dell’Autorità in fase di giudizio.
Peraltro, rispetto alle finalità dell’intervento regolatorio, indicate nel documento di consultazione e nell’impugnata deliberazione n. 122/04, le misure adottate non rispettano il principio di proporzionalità (del c.d. minimo mezzo), implicando un aggravio per i contrapposti interessi dei soggetti grossisti, non presi in considerazione in modo esplicito dall’Autorità e si pongono in contrasto anche con il principio dell’affidamento, trattandosi di misure dirette a incidere su contratti di fornitura già stipulati e su soggetti, che non potevano in alcun modo rivalersi sui propri clienti o comunque programmare in modo diverso la propria attività imprenditoriale in funzione del corrispettivo di non arbitraggio, introdotto in corso di anno.
Proprio in ragione del fatto che si incideva su rapporti già in essere, l’Autorità avrebbe dovuto dare atto delle esigenze che intendeva perseguire.
Né si può sostenere, come fatto dall’Avvocatura nella memoria del 18 ottobre 2006, che l’obiettivo di porre termine ai comportamenti ostruzionistici dei produttori non poteva essere disgiunto dalla finalità di ricondurre a razionalità i meccanismi di valorizzazione dell’energia elettrica; al riguardo, è sufficiente evidenziare che in un caso si tende a disincentivare un comportamento, quello dei produttori, che ha alternative, mentre nel secondo caso si disciplinano in modo diverso gli effetti di una condotta (quella dei grossisti), che alternative non ha.
Questa era una ragione ulteriore per un corretto svolgimento della fase di consultazione preventiva, svoltasi invece solo in funzione del primo problema e per una adeguata indicazione delle ragioni per le quali era necessario intervenire anche sul secondo aspetto (motivi del tutto mancanti nell’impugnata deliberazione).

4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, la deliberazione dell’autorità n. 122/04 deve essere annullata, nei limiti dell’interesse della ricorrente, nella parte in cui estende il c.d. corrispettivo di non arbitraggio anche ai grossisti (resta in tal modo assorbita la menzionata questione della tipologia dell’energia elettrica commercializzata).
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l’atto impugnato nei limiti di cui in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24-10-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini – Presidente

Lanfranco Balucani – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…27/12/2006….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/12/2006 n.7972 proviene da Giustamm.

Pres.Virgilio Est. Corsaro
M. F. D’Asaro(Avv. G. D’Asaro)c/ Dipartimento di storia e progetto architettura(Avv. Distr. Palermo); Commissione preposta alla selezione per la scelta del contraente(n.c.); R. D’ANTONI, (n.c.).

sulla giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alla domanda di risarcimento del danno scaturente da una illegittima selezione ed evidenza pubblica per la stipula di un contratto di collaborazione a tempo parziale e prestazione di lavoro autonomo per l’immissione in catalogo elettronico di parte del patrimonio bibliografico e sull’elemento soggettivo dell’illecito dell’Amministrazione

1. Giurisdizione e competenza – Domanda di risarcimento del danno per perdita di chance
2. Giustizia amministrativa – Domanda di risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo – Elemento soggettivo dell’illecito – Configurabilità – Fattispecie

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, in relazione al pregiudizio subito nell’ambito di un procedimento di valutazione comparativa a causa di nomina illegittima (nella specie contratto di collaborazione a tempo parziale e prestazione di lavoro autonomo per l’immissione in catalogo elettronico di parte del patrimonio bibliografico). Trova infatti applicazione il disposto dell’art. 68, comma 4, del d.lg. n. 29 del 1993, sostituito dall’art. 29 del d.lg. n. 80 del 1998, ed ora dall’art. 63, comma 4, del d.lg. n. 165 del 2001, in base al quale restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le con-troversie in materia di procedure concorsuali, sicché il giudice, a norma dell’art. 7, comma 3, della legge n. 205 del 2000, ha altresì il potere, anche nelle controversie che rientrano nella giurisdizione generale di legittimità, e non solo in quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva, di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno.

2. E’ da ritenere sussistente la colpa grave della p.a. sul piano della diligenza e della perizia per effetto della violazione del corretto svolgimento della procedura concorsuale, allorché l’operato della commissione appaia censurabile perchè fondato su un errore di fatto la cui circostanza è documentale agli atti del processo.

sulla giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alla domanda di risarcimento del danno scaturente da una illegittima selezione ed evidenza pubblica per la stipula di un contratto di collaborazione a tempo parziale e prestazione di lavoro autonomo per l’immissione in catalogo elettronico di parte del patrimonio bibliografico e sull’elemento soggettivo dell’illecito dell’Amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA

N. 821/06 Reg.Dec.
N. 586 Reg.Ric.
ANNO 2005

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 586/2005, proposto da

D’ASARO MARIA FRANCESCA, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo D’Asaro ed elettivamente domiciliata in Palermo, via XX Settembre n. 29, presso lo studio dello stesso;

c o n t r o

il DIPARTIMENTO DI STORIA E PROGETTO ARCHITETTURA DELL’UNIVERSITA’ DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, e il RETTORE pro tempore DELL’UNIVERSITÀ DI PALERMO, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81 sono ope legis domiciliati,

e c o n t ro

la COMMISSIONE PREPOSTA ALLA SELEZIONE PER LA SCELTA DEL CONTRAENTE nel contratto di collaborazione previsto dal bando 21/5/2004, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di
D’ANTONI ROMINA, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 378/2005, del 14 marzo 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Dipartimento di Storia e Progetto dell’Università di Palermo e del Rettore pro tempore dell’Università di Palermo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Viste le ordinanza di questo C.G.A. n. 535/05 del 14 giugno 2005 e n. 999/05 del 19 dicembre 2005;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2006 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi altresì l’avv. G. D’Asaro per l’appellante e l’avv. dello Stato Dell’Aira per le amministrazioni appellate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso presentato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo, portante il n. 5128/2004 la Signora Maria Francesca D’Asaro chiedeva l’annullamento del provvedimento con cui il Dipartimento intimato, a seguito di procedimento di selezione ed evidenza pubblica, decideva di scegliere la controinteressata per stipulare con lei il contratto di collaborazione a tempo parziale e prestazione di lavoro autonomo per l’immissione in catalogo elettronico di parte del patrimonio bibliografico pregresso della biblioteca del dipartimento in Ambiente S.B.N..
La ricorrente deduceva vizi di eccesso di potere illogicità manifesta, difetto di presupposto e di motivazione, sviamento, e sosteneva che il provvedimento impugnato fosse illegittimo in quanto i titoli da essa posseduti erano ben più rilevanti rispetto a quelli posseduti dalla controinteressata cui era stato aggiudicato l’incarico da parte dell’amministrazione intimata.
In ogni caso era carente ogni approfondimento motivo in punto di valutazione comparativa, tale da poter comprendere sotto quale profilo i titoli ed il pregresso servizio di parte ricorrente non fosse valutabile sì da far si che parte ricorrente conseguisse l’incarico.
Alla udienza camerale del 14.12.2004 è stata resa ordinanza collegiale istruttoria, cui l’amministrazione ha ottemperato fornendo i richiesti chiarimenti.
Con sentenza n. 378/2005, resa in forma semplificata, il TAR Palermo rigettava il ricorso, poichè, a seguito della ordinanza collegiale istruttoria, l’amministrazione ha chiarito l’iter dell’attribuzione del punteggio a parte ricorrente ed a parte controinteressata, ed è emerso che, a seguito di una indicazione errata contenuta nella domanda di aggiudicazione dell’incarico da parte ricorrente, la commissione aveva provveduto ad invitare la ricorrente medesima ad un colloquio al fine di fornire chiarimenti sul punto.
Nell’ambito di tale colloquio parte ricorrente ribadì quanto rappresentato nella domanda di attribuzione dell’incarico circa il pregresso utilizzo di due programmi di catalogazione, uno dei quali, però, a detta dell’amministrazione resistente, non era in uso nell’Ateneo palermitano.
Da tale imprecisione l’amministrazione ha tratto il convincimento secondo il quale, sebbene non vi fossero elementi per ritenere la malafede della ricorrente, tuttavia tale “imprecisione” era dimostrativa di una imperfetta conoscenza dei sistemi informatici di catalogazione, il che impediva di ritenerla idonea all’incarico.
L’approfondimento istruttorio svolto dalla commissione esclude che possano ravvisarvi elementi di carenza motivazionale o di istruttoria con riguardo al provvedimento de quo, e al contrario, a fronte di un errore materiale contenuto nella domanda, l’amministrazione provvide addirittura a convocare la ricorrente sentendola personalmente, ed essa ebbe a ribadire di avere in passato utilizzato un programma (aleph 500 versione 15) non in uso nell’ateneo palermitano.
Il TAR ha ritenuto che siano stati rispettati i precetti in tema di corretto esercizio della discrezionalità posto che si ricavò un convincimento circa la imperfetta conoscenza dei sistemi informatici di catalogazione che non è apparso né arbitrario né immotivato, e ogni sindacato ulteriore su tale valutazione trasmoderebbe in un – inammissibile – sindacato di merito, precluso al Giudice, in subiecta materia, posto che “La valutazione della Commissione giudicatrice del concorso è espressione di discrezionalità tecnica ed è, quindi, censurabile solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti od irragionevoli, tali essendo quelle che emergono dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza, in quanto l’operato della Commissione consiste in un libero apprezzamento sulla base di conoscenze tecnico – scientifiche di non univoca interpretazione, per il suo grado di elevata soggettività ed irripetibilità. In particolare, è insindacabile, in sede giurisdizionale, la valutazione discrezionale dei titoli scientifici esibiti dal candidato, a meno che non siano dedotti vizi di manifesta illogicità o indebita e palese disparità di trattamento da parte della Commissione esaminatrice”.
Appella la citata decisione la Signora Maria Francesca D’Asaro, deducendo:

1) Violazione del bando di concorso – Motivazione fondata su presupposti erronei. Difetto di motivazione.
L’errore nella indicazione del numero identificativo del secondo programma utilizzato dalla candidata nella precedente esperienza lavorativa costituiva soltanto un errore ostativo, un mero lapsus calami, che non incideva sulla sostanza della dichiarazione resa nella domanda.

Durante i sei mesi di servizio presso la Biblioteca della Facoltà di Lettere e Filosofia, l’appellante utilizzava due diversi programmi (Apeph 500 v. 14 ed Aleph 500 v. 14.1), come risulta attestato dalla Direttrice di quella Biblioteca con certificazione regolarmente presentata in giudizio (doc. n. 7 della produzione di primo grado).

E’ mancato qualsiasi controllo sulla legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice e si è violato il criterio che era stato fissato nel bando per la selezione.

L’appellante era in possesso di un titolo da cui risultava una esperienza lavorativa di sei mesi (500 ore) per la catalogazione informatica di oltre 1300 documenti utilizzando il sistema Aleph 500, richiesto dal bando, ed era anche in possesso della qualifica di addetto al recupero dei beni bibliografici della Regione Siciliana acquisita dopo la frequenza di un corso di formazione professionale della durata di più di 800 ore, titolo che dimostrava una particolare specializzazione nella materia considerata, oltre che al diploma di Archivista rilasciato dall’Archivio di Stato di Palermo, mente a fronte di tali titoli la Signo-ra D’Antoni presentava una attestazione di svolgimento di un periodo di tirocinio presso l’Archivio Diocesano di Barcellona di due mesi, senza indicazione delle ore, e poi un giudizio di collaborazione presso il Dipartimento Storico ed Artistico dell’Università di Palermo di 150 ore lavorative, da cui può desumersi con certezza l’uso di un sistema Aleph 500.

E’ pertanto evidente una notevolissima differenziazione tra il peso o valore dei titoli posseduti dall’appellante e quelli della concorrente.

Si sono costituiti in giudizio il Dipartimento di storia e progetto dell’Università di Palermo, e il Rettore pro tempore dell’Università di Palermo.

Il C.G.A. con ordinanza n. 535/2005, accoglieva l’istanza di sospensione della sentenza impugnata, atteso che la motivazione della sentenza risultava viziata, affermando di non risultare in uso presso l’Ateneo il programma Aleph 500/V.14 e non essendoci contrasto tra la dichiarazione della ricorrente e l’attestazione in atti dell’Università.

In data 14.11.2005 l’appellante presentava ricorso per l’esecuzione dell’ordinanza del C.G.A. n. 535/05, poichè l’amministrazione, con lettera prot. n. 60154 del 10.10.05, assumeva che l’ordinanza emessa dal C.G.A. non comportasse in alcun caso l’obbligo di conferire l’incarico all’appellante.

Con ordinanza n. 999/2005 il C.G.A., ritenuto che “dalle dichiarazioni rese in udienza dalla ricorrente il contratto è già stato eseguito” e che quindi la ricorrente “si riserva di chiedere il risarcimento dei danni”, dichiarava improcedibile l’istanza per l’esecuzione dell’ordinanza n. 535/2005.

Con memoria del 14.4.2006 l’Amministrazione appellata deduceva che nella valutazione la Commissione godeva di ampia discrezionalità e la motivazione della scelta non appare manifestamente illogica, ma fondata su elementi oggettivi, quali il fatto che uno dei due programmi indicati dall’appellante non era in uso nell’Ateneo Palermitano.

Alla udienza del 27 aprile 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

L’appello è fondato e va accolto.

Va preliminarmente affermato che la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio cosiddetto della soggettiva prospettazione della domanda (ossia in base alla qualificazione compiutane dal-l’interessato), ma alla stregua del “petitum” sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto a fondamento delle pretese.

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda, con la quale l’appellante chieda il risarcimento del danno da perdita di chance, in relazione al pregiudizio della propria posizione nel procedimento di valutazione comparativa a causa della illegittima nomina.

Nella controversia in esame – il cui oggetto si individua in una denunzia di illegittimità di una serie di atti amministrativi attinenti alla valutazione, cui l’appellante ricollega la richiesta di risarcimento dei danni – trova infatti applicazione il disposto dell’art. 68, comma 4, del d.lg. n. 29 del 1993, sostituito dall’art. 29 del d.lg. n. 80 del 1998, ed ora dall’art. 63, comma 4, del d.lg. n. 165 del 2001, in base al quale restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali. Il giudice, a norma dell’art. 7, comma 3, della legge n. 205 del 2000, ha altresì il potere, anche nelle controversie che rientrano nella giurisdizione generale di legittimità, e non solo in quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva, di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno (CC. 26 maggio 2004, n. 10180).

La richiesta di risarcimento del danno va commisurata alle retribuzioni non percepite, purché sia presente nella fattispecie l’elemento soggettivo dell’illecito, facente capo alla responsabilità per colpa della p.a..
E’ da ritenere sussistente la colpa grave della p.a. sul piano della diligenza e della perizia per effetto della medesima violazione del corretto svolgimento della procedura concorsuale, perchè la motivazione risulta viziata, avendo affermato la p.a., di non risultare in uso presso l’Ateneo il programma Aleph 500 V.14, e non essendoci contrasto fra la dichiarazione della appellante e l’attestazione in atti dell’università.
Ed infatti, come risulta attestato dalla Direttrice della Biblioteca, con certificato prodotto in giudizio (documento n. 7), presso la Biblioteca della Facoltà di Lettere e Filosofia venivano utilizzati due diversi programmi: Aleph 500 V.14 e Aleph 500 V. 14.1.
Non c’è dubbio quindi che la sentenza del TAR che esclude il sindacato sulla valutazione in quanto sindacato di merito precluso al giudice, non appare condividibile.
Non è affatto vero che la valutazione della commissione giudicatrice, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è censurabile solo in presenza di valutazioni manifestamente incoerenti o irragionevoli, in quanto, espressione di libero apprezzamento di conoscenze tecniche e scientifiche.
Nella fattispecie, invece, l’operato della commissione appare proprio censurabile perchè fondato anche su un errore di fatto la cui circostanza è documentale agli atti del processo come sopra evidenziato.
L’appello pertanto è da ritenere fondato e l’Università si è sottratta all’esecuzione del provvedimento di questo C.G.A. del 9.6.2005, con il quale veniva accolta la domanda di sospensione; va pertanto dichiarato che l’Università è inadempiente all’ordinanza emessa dal C.G.A..
All’udienza del 14.12.2005 il procuratore della ricorrente ha dichiarato che il contratto era già stato eseguito e pertanto ha chiesto il risarcimento dei danni.
Ritenuto che sussiste l’inadempimento dell’amministrazione, essendo presente nella fattispecie l’elemento soggettivo dell’illecito, facente capo alla responsabilità per colpa della p.a., va ritenuta pertanto la colpa grave della p.a. sul piano della diligenza e della perizia, e ritenuto altresì che la ricorrente è stata illegittimamente esclusa dal contratto di incarico, essa ha diritto al risarcimento del danno economico patito a causa della mancata assunzione, attraverso la corresponsione di una somma commisurata alle corrispettivo che le sarebbe spettato nel periodo in rilievo, decurtata in via equitativa del 50% in considerazione del fatto che nello stesso periodo la prestazione lavorativa non è stata effettivamente resa.
Conclusivamente l’appello, assorbito ogni altro motivo ed eccezione, va accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione l’Università degli Studi di Palermo va condannata al risarcimento del danno economico patito a causa della mancata assunzione, attraverso la corresponsione di una somma commisurata alle corrispettivo che sarebbe spettato nel periodo in rilievo, decurtata in via equitativa del 50% in considerazione del fatto che nello stesso periodo la prestazione lavorativa non è stata effettivamente resa.
Condanna l’Università alle spese che liquida in €. 2.000,00.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata condanna l’Università degli Studi di Palermo al risarcimento del danno economico patito a causa della mancata assunzione, attraverso la corresponsione di una somma commisurata alle corrispettivo che sarebbe spettato nel periodo in rilievo, decurtata in via equitativa del 50% in considerazione del fatto che nello stesso periodo la prestazione lavora-tiva non è stata effettivamente resa.

Condanna l’Università alle spese che liquida in €. 2.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consi-glio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 27 aprile 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, estensore, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 27 dicembre 2006

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 27/12/2006 n.821 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Opera Pia Maria Santissima di Costantinopoli (avv. G. Mariani) c. Regione Puglia (avv. L.A. Clarizio), Vaccarelli (n.c.).

sui poteri ispettivi e di alta sorveglianza esercitabili nei confronti delle IPAB

1. Assistenza e previdenza – Enti pubblici di previdenza ed assistenza – IPAB – Poteri ispettivi e di “alta soverglianza” – Abolizione – Esclusione.

2. Assistenza e previdenza – Enti pubblici di previdenza ed assistenza – IPAB – Ritorno dal pubblico al privato – Presupposti.

3. Assistenza e previdenza – Enti pubblici di previdenza ed assistenza – IPAB – Presidente del consiglio di amministrazione – Rifiuto a consentire qualsivoglia attività ispettiva e di controllo – Sospensione del consiglio di amministrazione – E’ legittima.

1. In tema di funzionamento delle IPAB, il potere ispettivo e di verifica, di scioglimento e sospensione, nonché la competenza alla adozione degli altri provvedimenti amministrativi tra cui quelli espressione del potere di “alta sorveglianza” sulle istituzioni sono poteri che non sono venuti meno nemmeno per effetto della legislazione intervenuta successivamente (d.lg. 4 maggio 2001 n.207) che ha fatto salve, per il periodo transitorio di riordino delle istituzioni (non ancora concluso), le disposizioni della legge Crispi.

2. In tema di IPAB, il ritorno dal pubblico al privato non consegue automaticamente alla caducazione dell’art.1 della legge Crispi, bensì attraverso la verifica della sussistenza dei requisiti per l’attribuzione della personalità giuridica di diritto privato che, su istanza dell’IPAB, va riscontrata dall’autorità giudiziaria in sede di giudizio di accertamento, ovvero dall’Autorità amministrativa, nel frattempo divenuta la Regione.

3. Sono legittime la sospensione del consiglio di amministrazione di un’IPAB e la nomina di un Commissario Straordinario in caso di reiterata indisponibilità del presidente del consiglio di amministrazione a consentire qualsivoglia attività ispettiva e di controllo e di consentire l’espletamento delle attività istruttorie necessarie all’accertamento di eventuali irregolarità nella pregressa gestione dell’azienda.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1845 del 2006 proposto da
Opera Pia Maria Santissima di Costantinopoli, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Mariani, presso il cui studio in Bari, Via Amendola n.21, è elettivamente domiciliato;

CONTRO

la Regione Puglia, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’Avv. Luca Alberto Clarizio, elettivamente domiciliata in Bari, alla Via Vito Nicola De Nicolò;
Vaccarelli Rodolfo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,
della deliberazione di Giunta Regionale n.1678 del 14.11.2006, avente ad oggetto la sospensione del consiglio di amministrazione e la nomina di un Commissario Straordinario;
del decreto del Presidente della Giunta Regionale di nomina del Commissario Straordinario per la gestione provvisoria del sodalizio;
di ogni atto ad esso presupposto, connesso e conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7.12.2006, il Cons. Doris Durante;
Uditi, l’Avv. Giuseppe Mariani e l’Avv. Luca Alberto Clarizio;
Considerato che alla camera di consiglio fissata per la discussione della istanza cautelare, il collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art.26, commi quarto e quinto della l. 6 dicembre 1971, n.1034 come introdotti dall’art.9, comma primo, l. 21 luglio 2000 n.205, dandone comunicazione alle parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Considerato che la Regione Puglia, con deliberazione di Giunta n.1668 del 14.11.2006, facendo riferimento alla “reiterata indisponibilità di fatto da parte del presidente dell’ente a consentire l’effettuazione delle visite ispettive…e nelle more delle conclusioni delle indagini in corso da parte della Procura regionale della Corte dei Conti” autorizzava il presidente della Giunta regionale a sospendere in via cautelativa e per mesi sei il consiglio di amministrazione del sodalizio, autorizzandolo a nominare un commissario straordinario per la gestione provvisoria nella persona di Vaccarelli Rodolfo;
che la sospensione veniva proposta dalla Giunta regionale in via cautelativa “al fine di evitare comportamenti amministrativi e gestionali pregiudizievoli dell’integrità patrimoniale dell’ente.. in quanto la mancata disponibilità da parte del Presidente a consentire lo svolgimento delle visite ispettive è da considerarsi strumentale al fine di non permettere l’attività di vigilanza e controllo di competenza regionale e pertanto configurabile quale grave inadempimento sanzionabile ai sensi del combinato disposto degli articoli 45, 46 e 50 della legge 17 luglio 1890, n.6972 e dell’art.3 della l.r.22/74”;
che in virtù di tale deliberazione, il Presidente della Giunta regionale, sospendeva il consiglio di amministrazione e nominava il commissario straordinario nella persona di Vaccarelli Rodolfo;
che la Istituzione ricorrente ha gravato i provvedimenti, deducendo: a) carenza totale di potere per violazione dell’art.30, co.2, l. 8 novembre 2000, n.328 in relazione all’art.10, co.1, lett.d, ed agli artt.21 e 26, d.lgv. 4 maggio 2001, n.207 e difetto di motivazione, sul presupposto della abrogazione della disciplina relativa alle IPAB prevista dalla l. 17 luglio 1890, n.6972 e dei relativi provvedimenti di attuazione e sulla incompatibilità della stessa con la l. 328/2000 e con la disciplina di cui al d.lgv. 207/2001 ispirati ai principi di libertà dell’assistenza ed a consentire la trasformazione delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza in associazioni di diritto privato;
b) eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, carenza dei presupposti, in relazione alla finalità del commissariamento che non sarebbe quella di tutelare l’integrità patrimoniale, quanto di non portare a termine il procedimento di privatizzazione avviato dalla istituzione sin dal mese di marzo 2006;
che la Regione Puglia, costituitasi in giudizio ha contestato e contraddetto puntualmente alle censure attrici;
Considerato che il potere esercitato dalla Regione è radicato negli artt.44, 45 e 46, della l. 17 luglio 1892, n.6972 (legge Crispi) e nell’art.3, l. reg. 4 luglio 1974, n.22 che attribuiscono alla amministrazione statale (ora regionale) “l’alta sorveglianza sulla pubblica beneficienza” garantendo un costante controllo sul corretto perseguimento di finalità considerate pubbliche;
che in particolare, l’art.44, l. 6972/1890 prevede che il Ministero dell’Interno “invigila sul regolare andamento delle istituzioni, ne esamina le condizioni così nei rapporti amministrativi come in relazione ai loro fini..”, e l’art.46 prevede la possibilità di disporre i provvedimenti richiesti da urgente necessità per tutelare gli interessi dell’istituto di beneficienza;
Considerato, quindi che già l’originaria disciplina di settore conferiva poteri di alta sorveglianza al Governo e che il trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative in materia di IPAB (con d.p.r. 15 gennaio 1972, n.9, ribadito dall’art.17 d.p.r. 616/1977) ha comportato che la Giunta regionale sovrintenda al funzionamento degli enti comunali di assistenza e delle altre istituzioni pubbliche e private di assistenza e beneficienza, con potere ispettivo e di verifica, di scioglimento e sospensione, nonché di esprimersi sulle proposte di erezione in ente morale di assistenza e beneficienza, sugli statuti e sulle proposte di riforma delle istituzioni pubbliche e di beneficienza, nonché la competenza alla adozione degli altri provvedimenti amministrativi tra cui quelli espressione del potere di “alta sorveglianza” sulle istituzioni già dei Prefetti (cfr. art.1, lett.i, d.p.r. n.9/72 secondo cui il trasferimento riguarda ogni altra funzione amministrativa esercitata dai prefetti e dagli organi centrali e periferici dello Stato in materia di assistenza e beneficienza);
Ritenuto che tali poteri non sono venuti meno nemmeno per effetto della legislazione intervenuta successivamente (d.l. 4 maggio 2001, n.207 e l. reg. 15/04) che hanno fatto salvo, per il periodo transitorio di riordino delle istituzioni (non ancora concluso) le disposizioni della l. Crispi, deve concludersi per la piena legittimità dell’intervento regionale contestato, in quanto espressione del potere di alta sorveglianza sulle IPAB previsto dall’art.44 legge Crispi, tuttora vigente, al fine di assicurare la conformità della gestione al dettato normativo e agli interessi della istituzione.
Ritenuta che nessun rilievo può assumere la circostanza che l’istituzione ricorrente abbia già proposto istanza per il riconoscimento della personalità giuridica privata, atteso che la trasformazione in fondazione non può dirsi realizzata fino a che la Regione non si sarà pronunciata sulla istanza ovvero prima che intervenga sentenza (la ricorrente afferma di aver proposto giudizio avanti il G.O. per il riconoscimento della personalità giuridica privata nel marzo 1996);
Rammentato che a seguito della sentenza n.396/1988 della Corte Costituzionale che, pronunciandosi sulla natura giuridica delle IPAB, sottolineandone la peculiarità a causa dell’intreccio di una intensa disciplina pubblicistica e di una rilevante permanenza di aspetti privatistici, dichiarava la illegittimità dell’art.1, l. 6972/1890 nella parte in cui la norma “non prevede che le IPAB regionali ed infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata..essendo venuti meno i presupposti che avevano presieduto all’epoca della legge al generalizzato regime di pubblicizzazione, oggi non più aderente alla mutata situazione dei tempi e alla evoluzione degli apparati pubblici”, con DPCM 16 febbraio 1990 (Direttiva alle Regioni in materia di riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato alle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza di carattere regionale e infraregionale) venivano indicati i criteri di individuazione della soggettività privata, prescrivendo che le IPAB interessate al riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato dovevano presentare “apposita domanda secondo le forme e i modi di cui all’art.2 delle disposizioni di attuazione del codice civile”;
Ritenuto, quindi, che il ritorno dal pubblico al privato non consegue automaticamente alla caducazione dell’art.1 della legge Crispi, bensì attraverso la verifica della sussistenza dei requisiti per l’attribuzione della personalità giuridica di diritto privato che, su istanza dell’IPAB, va riscontrata dall’autorità giudiziaria in sede di giudizio di accertamento, ovvero dall’Autorità amministrativa, nel frattempo divenuta la Regione (il primo intervento legislativo di riordino della materia dell’assistenza, più volte auspicato dalla Corte Costituzionale, avutosi con la legge 8 novembre 2000, n.328 disegnava una vera e propria nuova geografia dei servizi sociali e affidava al Governo il compito di emanare un decreto legislativo recante la nuova disciplina delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza; in attuazione della delega veniva emanato il d.lgv. 4 maggio 2001, n.207 “Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, a norma dell’art.10 della legge 8 novembre 2000, n.328” che stabilisce in via prioritaria la trasformazione obbligatoria delle istituzioni che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali in “aziende pubbliche di servizi alla persona” ed in via residuale la trasformazione in persone giuridiche di diritto privato di quelle IPAB escluse dalla trasformazione in aziende pubbliche; la legislazione regionale in coerenza con i principi enucleati dalla normativa nazionale ha previsto la trasformazione prioritaria delle IPAB in aziende pubbliche e quale madalità residuale, la trasformazione in persone giuridiche di diritto privato, rimettendo a disposizioni regolamentari le modalità; il regolamento regionale n.23/05 del 7.4.05 pubblicato sul BURP il 20.4.05, oltre dieci giorni dalla data di emanazione, veniva annullato con decreto 2.5.05 n.388 per cui non è mai stato in vigore )
Ritenuto per le ragioni esposte che la Regione ha esercitato poteri ad essa spettanti per legge, sicché è infondata la eccezione di incompetenza;
Considerato quanto al merito del provvedimento che risulta motivato con riferimento alla reiterata indisponibilità del presidente del consiglio di amministrazione a consentire qualsivoglia attività ispettiva e di controllo e di consentire l’espletamento delle attività istruttorie necessarie all’accertamento di eventuali irregolarità nella pregressa gestione dell’azienda (nel 2001 furono accertate numerose irregolarità nella gestione amministrativa; derivò una lunga indagine della Gurdia di Finanza condotta dal Nucleo Regionale della Polizia Tributaria pugliese incaricata dalla Corte dei Conti;
Ritenuto che il provvedimento di sospensione è legittimo ove si considerino le difficoltà di esercitare il controllo ispettivo sulla gestione, attesa la pendenza di indagini in corso della Guardia di Finanza e della Corte dei Conti;
Ritenuto per le ragioni esposte di respingere il ricorso con compensazione di spese e competenze di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 7.12.2006, con l’intervento dei Magistrati,
Pietro Morea Presidente

Doris Durante Consigliere est.

Giuseppina Adamo Consigliere.

Pubblicata mediante deposito
In segreteria il 27 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 27/12/2006 n.4564 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore.
Scopelliti e altro (avv. D. Macrì) c. Regione Calabria (avv. I. Mauro e A. Marafioti), Consiglio Regionale della Calabria (n.c.), Fincalabra s.p.a. (n.c.).

Autonomia e decentramento – Disciplina delle regioni – Regione Calabria – Socia di maggioranza di una società da essa partecipata – Delibera di revoca di amministratore o sindaco – Ricorso – Inammissibilità per difetto di giurisdizione.

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso la delibera di revoca adottata dalla Regione Calabria, socia di maggioranza di una società da essa partecipata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20 comma 6, della l. reg. Calabria 11 gennaio 2006 n.1 e 2449 – 2450 c.c., in relazione a specifiche condotte integranti violazione di obblighi legali e statutari inerenti la qualità di amministratore e sindaco.

N. 1983 REG. DEC.

N. 315/2006

REG. RIC.

ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori magistrati:
Dr. Guido ROMANO – Presidente
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 315/2006 proposto da
Scopelliti Rinaldo, Marafioti Pasquale e Spataro Michelangelo, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Domenica Macrì, domiciliati, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.,

contro

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Iolanda Mauro e Angela Marafioti, elettivamente domiciliata in Catanzaro, v.le De Filippis n. 280, presso gli Uffici dell’Avvocatura regionale,
il Consiglio Regionale della Calabria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, n.c.g.,

nei confronti di
Fincalabra S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, n.c.g.,

per l’annullamento
– della deliberazione della Giunta regionale n. 4 del 16.01.2006, con cui è stata decisa la revoca per giusta causa dei ricorrenti, quali componenti del consiglio di amministrazione di Fincalabra S.p.a.;
– della deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale n. 4 del 24.01.2006 con cui è stata decisa la nomina di sei componenti del consiglio di amministrazione di Fincalabra S.p.a. e, tra questi, il presidente del predetto consiglio di am

e per la condanna
della Regione Calabria al risarcimento dei danni patiti dai ricorrenti in conseguenza dei provvedimenti impugnati.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione costituita, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 novembre 2006 il giudice relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione di Giunta regionale n. 4 del 16.01.2006 è stata decisa la revoca per giusta causa, ai sensi dell’art. 20, 6° comma, l. r. 11 gennaio 2006, n. 1 dei ricorrenti da componenti del consiglio di amministrazione di Fincalabra S.p.a. (Società Finanziaria Regionale per lo Sviluppo Economico della Calabria per Azioni), società a partecipazione maggioritaria della Regione Calabria costituita ai sensi dell’art. 1 della l. r. 30 aprile 1984 n. 7 ed avente come scopo statutario “ di concorrere, nel quadro della politica di programmazione economica della Regione, allo sviluppo economico e sociale della Calabria”.
Con successiva deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale n. 4 del 24.01.2006, è stata decisa la nomina di sei componenti del consiglio di amministrazione di Fincalabra S.p.a. e, tra questi, del presidente del predetto consiglio di amministrazione.
Con il presente gravame, i ricorrenti hanno impugnato entrambe le delibere suindicate, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare, articolando a tal fine una pluralità di censure, e segnatamente: 1) Eccesso di potere sub specie sviamento di potere, perplessa ed omessa motivazione; 2) Eccesso di potere sub specie travisamento dei fatti, contraddittorietà nella motivazione, manifesta ingiustizia e violazione della prassi amministrativa; 3) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; 4) Illegittimità costituzionale dell’art. 20, 6° comma, della legge regionale n. 1/2006; 5) Eccesso di potere sub specie incompetenza assoluta.
Con il medesimo gravame hanno proposto domanda di risarcimento dei danni subìti in conseguenza degli atti impugnati.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame.
Con ordinanza n. 260/2006 del 6.04.2006, riformata da C.d.S., sez. V, n. 2622/2006 del 30.05.2006, il Collegio ha accolto la domanda di sospensione cautelare limitatamente alla deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale n. 4 del 24.01.2006.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito del proposto gravame, entrambe le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie difensive.
All’udienza del 10 novembre 2006, sentiti i difensori come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Assume valenza necessariamente preliminare lo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente nei suoi scritti difensivi.
Secondo tale prospettazione, l’atto di revoca oggetto del presente gravame avrebbe natura privatistica, in quanto con esso l’Amministrazione, titolare del pacchetto azionario di maggioranza di Fincalabra S.p.a., ha esercitato poteri negoziali disciplinati dallo statuto societario, con la conseguenza rilevante che la posizione giuridica soggettiva degli amministratori revocati assurge a diritto soggettivo tutelabile esclusivamente davanti al giudice ordinario.
2.1 Lo scrutinio dell’eccezione non può prescindere da una ricognizione dei riferimenti normativi ai quali è riconducibile il potere di revoca nella specie esercitato dalla Regione Calabria.
2.2 La Fincalabra S.p.a., società a partecipazione maggioritaria della Regione Calabria, è stata costituita ai sensi dell’art. 1 della l. r. n. 7/1984 con “ lo scopo di concorrere nel quadro della politica di programmazione economica della Regione, allo sviluppo economico e sociale della Calabria”.
Ai sensi dell’art. 3, 1° comma, lett. a) della l. r. n. 7/1984 “ la Regione deve assumere e mantenere nella società una partecipazione azionaria non inferiore al 51 per cento del capitale sociale”; ai sensi della successiva lett. b), “ è riservata al Consiglio regionale la nomina: della metà più uno dei componenti il Consiglio di amministrazione e tra essi del Presidente; di due sindaci effettivi, tra i quali il Presidente, e di un Sindaco supplente”.
In conformità alla predetta previsione normativa, l’art. 23 dello statuto di Fincalabra stabilisce che “ al Consiglio Regionale della Calabria è riservata la nomina di metà più uno dei componenti e, tra essi, del Presidente”, mentre “ gli altri componenti sono nominati dall’Assemblea”.
2.3 Con l’art. 20, 6° comma, della l. r. 11 gennaio 2006, n. 1, recante norme di tipo ordinamentale e finanziario, si è previsto che “ L’omissione, il ritardo senza giustificato motivo o l’elusione dell’esecuzione di atti o di attività doverosi, ovvero il compimento di gravi violazioni da parte di società partecipate dalla Regione costituisce giusta causa di revoca automatica, anche ai sensi degli articoli 2449 e 2450 del codice civile, nei confronti dei soggetti a qualunque titolo nominati dalla Regione negli organi della società”. Tale potere di revoca è stato espressamente attribuito alla Giunta regionale.
2.4 Con la deliberazione n. 4 del 16.01.2006, la Giunta regionale, richiamando espressamente la previsione dell’art. 20, 6° comma, della l. r. n. 1/2006, ha revocato per giusta causa i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale di Fincalabra di nomina regionale, addebitando a questi ultimi una pluralità di violazioni di obblighi inerenti la carica sociale ricoperta.
Con la successiva deliberazione dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio regionale n. 4 del 24.01.2006, è stata decisa l’attivazione della procedura per la copertura dei posti di componente del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale rimasti vacanti in virtù della predetta revoca.
3.1 Tanto rilevato, osserva il Collegio che sul tema della scelta del giudice munito di giurisdizione a conoscere dell’impugnazione di un atto di revoca di un amministratore o sindaco, designato dall’ente revocante, di società per azioni a partecipazione pubblica si sono registrate, anche in tempi recenti, pronunce contrastanti.
3.2 Secondo un primo orientamento (cfr. C.d.S., sez. V, 11 febbraio 2003, n. 708; Id. 13 giugno 2003, n. 3346), recepito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U. 15 aprile 2005, n. 7799), la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, in quanto il potere di nomina (e quello correlato di revoca) di amministratori e sindaci di società a partecipazione statale o di altri enti pubblici contemplato dagli artt. 2449 – 2450 c.c. (già artt. 2458 – 2459) è attribuito al soggetto pubblico nella sua veste di socio, risolvendosi nell’esercizio diretto di un potere altrimenti riservato all’assemblea.
Tale tesi prende le mosse proprio dalla lettera degli artt. 2449 – 2450 c.c., secondo cui, da un lato, lo statuto sociale può riservare allo Stato od all’ente pubblico titolare della partecipazione al capitale di una società per azioni il potere di nomina di amministratori o sindaci, i quali possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati, dall’altro detto potere esclusivo di revoca si estende anche agli amministratori e sindaci nominati da un ente pubblico che non sia titolare di alcuna partecipazione sociale, in virtù di espressa previsione legislativa o statutaria. Le predette norme codicistiche, nel disciplinare uno speciale potere di nomina e revoca in capo al soggetto pubblico, pur derogando alle ordinarie competenze in materia dell’assemblea dei soci, non coglierebbero nel segno di mutare la natura del medesimo potere, privatistico se esercitato dall’assemblea, pubblicistico se esercitato dall’ente titolare della partecipazione al capitale sociale.
In altri termini, ove lo statuto di una società per azioni a partecipazione pubblica, in ossequio alla previsione dell’art. 2449 c.c., attribuisca al socio pubblico il potere di nomina di uno o più amministratori e sindaci, esso è “ estrinsecazione non di un potere pubblico, ma essenzialmente di una potestà di diritto privato, in quanto espressiva di una potestà attinente ad una situazione giuridica societaria, restando esclusa qualsiasi sua valenza amministrativa” (Cass. S.U. n. 7799/2005).
A conforto della tesi predetta, si è inoltre osservato che, per espressa indicazione del Giudice delle leggi (cfr. C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204), la mera partecipazione al giudizio di un’amministrazione pubblica, così come il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella controversia, sono insufficienti affinché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo. Ne consegue che, sebbene gli atti di nomina e revoca di amministratori e sindaci ai sensi dell’art. 2449 c.c., possono in concreto coinvolgere interessi di matrice pubblicistica, tale circostanza è ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione.
3.3 In senso esattamente opposto, con specifico riferimento ad una controversia analoga a quella oggetto del presente gravame, si è pronunciata una parte della giurisprudenza amministrativa di prime cure (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 21 settembre 2005, n. 1920), secondo cui ove il potere di nomina e revoca sia attribuito all’ente pubblico direttamente da una previsione legislativa, ed il suo esercizio prescinda da una conforme previsione statutaria, esso è configurato esclusivamente in termini pubblicistici e soggiace alle regole proprie degli atti amministrativi.
Per detto indirizzo occorre distinguere il caso in cui il potere di nomina e revoca, astrattamente disciplinato dalla legge, presupponga il previo esercizio dell’autonomia statutaria, dal caso in cui tale potere trovi la sua esclusiva fonte nella legge statale o regionale, senza che la volontà assembleare possa incidere su di esso. Quest’ultimo caso non sarebbe al primo assimilabile, non trovando il potere genesi pattizia, né essendo essenziale per il suo esercizio che la previsione normativa sia doppiata da quella statutaria.
Pertanto, l’ente pubblico titolare del potere di nomina e revoca degli amministratori e sindaci quivi non agirebbe nella sua qualità di socio, ma nella veste di pubblica amministrazione, esercitando un potere di matrice pubblicistica, al quale non possono che correlarsi posizioni soggettive di interesse legittimo. Tale costruzione troverebbe un chiaro addentellato normativo nell’art. 2450 c.c., che consente l’attribuzione ex lege allo Stato o ad altri enti pubblici del potere di nomina di amministratori e sindaci “ anche in mancanza di partecipazione azionaria”.
3.4. La ricostruzione in termini pubblicistici del potere di nomina e revoca degli amministratori e sindaci attribuito direttamente da una norma di legge, sebbene suggestiva, non può essere accolta.
Essa, anzitutto, trova un argomento letterale contrario nello stesso art. 2450 c.c. che, nell’autorizzare un potere di nomina e revoca di amministratori e sindaci in capo al soggetto pubblico non titolare di alcuna partecipazione azionaria, pone sullo stesso piano la fonte legislativa e quella statutaria. Ne discende con tutta evidenza che non è intenzione del legislatore distinguere tra il potere attribuito direttamente dalla legge o dallo statuto, né per quanto concerne la natura del potere stesso, né sotto il profilo disciplinatorio.
Ma ciò che quivi massimamente rileva è che la predetta ricostruzione teorica trova un poco solido appiglio nell’affermato collegamento biunivoco tra potere pubblico e fonte legislativa, come se ad una previsione legislativa attributiva di un potere debba sempre corrispondere la natura pubblicistica di quest’ultimo. In realtà, l’attuale panorama legislativo dimostra l’esatto contrario, ovvero che molte norme legislative attribuiscono e disciplinano poteri di matrice privatistica, ai quali, ovviamente, non si estende il sindacato del giudice amministrativo (es. conferimento e revoca di incarichi dirigenziali: artt. 19 e 63, 1° comma, d. lgv. n. 165/2001). Ed invero, se in virtù del principio di legalità un potere di matrice pubblicistica non può non trovare fonte nella legge, detta fonte non sempre disciplina poteri di tal fatta.
Ne discende che nessuna differenziazione può essere nella specie rilevata tra poteri di nomina e revoca di amministratori e sindaci muovendo dalla mera natura della fonte del relativo potere, a seconda che essa sia o meno quella legislativa, giacché, da un lato, la fonte legislativa sussiste in ogni caso (artt. 2449 – 2450 c.c.), dall’altro tale fonte, anche se esclusiva e non doppiata da previsioni statutarie, e pur in assenza della qualità di socio in capo all’ente pubblico, disciplina un potere che è sostitutivo delle ordinarie competenze assembleari e che è destinato ad incidere su organi societari che operano in ogni caso secondo il diritto privato. Difatti, tali organi non svolgono né esercitano un pubblico servizio (cfr. Cass. S.U. n. 7799/2005), e le proprie competenze sono disciplinate dal codice civile (artt. 2380 ss.)
3.5. Traslando i superiori principi al presente gravame, ed in accoglimento dell’eccezione proposta negli scritti difensivi regionali, deve essere quindi rilevato il difetto di giurisdizione del Tribunale adìto.
Risulta, invero, per tabulas che la delibera di revoca impugnata è stata adottata dalla Regione Calabria, socia di maggioranza della Fincalabra S.p.a., ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, 6 comma, della l. r. n. 1/2006 e 2449 – 2450 c.c., in virtù di specifiche condotte integranti violazione di obblighi legali e statutari inerenti la qualità di amministratore e sindaco.
La natura eminentemente privatistica, per le ragioni già esposte, del potere nella specie esercitato dalla Regione, impone la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione giuridica soggettiva azionata dai ricorrenti.
Il gravame proposto avverso la predetta delibera di revoca esula pertanto dalla sfera di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando in quella del giudice ordinario.
4. In conclusione, alla luce degli argomenti che precedono, il ricorso proposto avverso la delibera di revoca dei ricorrenti deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Si palesa, quindi, inammissibile l’impugnazione proposta, denunciando esclusivamente vizi di invalidità derivata, avverso la delibera dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale n. 4 del 24.01.2006.
Ne consegue, infine, l’inammissibilità dell’azione risarcitoria.
5. Per la natura controversa delle questioni scrutinate sussistono giusti motivi per la compensazione integrale di spese, onorari e diritti di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, nei termini meglio precisati in motivazione.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 10 novembre 2006.
Depositata in Segreteria il 18 dicembre 2006.

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