1.- Processo amministrativo – sospensione del giudizio – questione di costituzionalità  sollevata da altro giudice – c.d. sospensione impropria – art. 79 C.P.A. e 295 C.P.C.- sussistenza – va affermata.

Sussiste una delle ipotesi di c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità  costituzionale di una norma, applicabile nel relativo procedimento, ma sollevata in una diversa causa, in conformità  al principio di economia dei mezzi processuali e a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità , dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità  (e di riflesso di quelli a quo).
Considerato che il rinvio pregiudiziale riguarda norme e questioni rilevanti anche nel presente giudizio, di cui, pertanto, occorre disporre la sospensione, ai sensi dell’art 79 del c.p.a. e dell’art 295 del c.p.c., in attesa della decisione della questione da parte della Corte Costituzionale. 

Pubblicato il 27/11/2019
N. 13590/2019 REG.PROV.COLL.
N. 11116/2018 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â Â 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 11116 del 2018, proposto da
Francesco B., Antonio M. e Carlo T., rappresentati e difesi dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università  Cattolica del Sacro Cuore di Milano, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Caturani e Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 44; Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
e con l’intervento di
ad adiuvandum: Valentina C., Maria Chiara G., Alba Giovanna Anna N., Paolo Giuseppe Maria S. e Giuseppe V., rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Dinelli e Maria Eugenia Albè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
della nota prot. n. 683/2018 del 13 giugno 2018; della nota prot. n. 684/2018 del 13 giugno 2018; della nota prot. n. 682/2018 del 13 giugno 2018, tutte recanti in oggetto «istanza di avvio della procedura di valutazione disciplinata dall’articolo 24, quinto comma, della legge 30 dicembre 2010, n. 240»; del Regolamento relativo alla disciplina delle procedure di chiamata, di trasferimento e di mobilità  interna dei professori di ruolo di I fascia, dei professori di ruolo di II fascia e dei ricercatori a tempo indeterminato, come da ultimo modificato con D.R. n. 4554/2018, con particolare riferimento agli artt. 2, 11, 13, 13-bis, 13-ter e 14;
e per l’accertamento
del diritto soggettivo dei ricorrenti ad essere sottoposti alla procedura di valutazione di cui all’art. 24, comma 5, della l. n. 240 del 2010 (in seguito anche “Legge Gelmini”).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università  Cattolica del Sacro Cuore e del Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca;
Visto l’art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il dott. B. è ricercatore confermato nel s.s.d. MED/11 – Malattie dell’apparato cardiovascolare, in servizio presso il Dipartimento di Scienze Cardiovascolari e toraciche della sede di Roma dell’Ateno resistente dal 1° maggio 2005. In data 16 dicembre 2013, egli ha conseguito l’abilitazione scientifica nazionale (di seguito anche solo a.s.n.) di seconda fascia nel proprio s.s.d.-.
Il dott. M. è ricercatore confermato nel s.s.d MED/13 – Endocrinologia, in servizio presso l’Istituto di Patologia Speciale Medica e Semeiotica Medica della sede di Roma dell’Ateneo Resistente dal 1° novembre 1988. In data 14 febbraio 2014, egli ha conseguito l’a.s.n. di seconda fascia nel proprio s.s.d.-.
Il dott. T. è ricercatore confermato nel s.s.d. MED/11 – Malattie dell’apparato cardiovascolare, in servizio presso il Dipartimento di Scienze Cardiovascolari e toraciche della sede di Roma dell’Ateno resistente dal 1° novembre 2002. In data 16 dicembre 2013, egli ha conseguito l’a.s.n. di seconda fascia nel proprio settore concorsuale 06/D1.
I ricorrenti hanno indirizzato all’Ateneo resistente una istanza con la quale hanno chiesto di essere sottoposti alla valutazione di cui all’art. 24, commi 5 e 6, della l. n. 240 del 2010, al fine di essere inquadrati nel ruolo dei professori associati.
L’Università  ha respinto le istanze rappresentando “che l’istanza da Lei formulata [&] non può essere accolta, poichè non ricorrono i presupposti di legge per l’avvio della procedura di valutazione indicata in oggetto”.
Avverso gli atti in epigrafe hanno, quindi, proposto ricorso gli interessati deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 2, 3, 4, 9, comma 1, 33, comma 1, 35, comma 1, 97, comma 2, Cost.-. Violazione dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato di cui alla direttiva n. 1999/70/ce, nonchè della direttiva n. 2000/78/CE. Manifesta irragionevolezza, ingiustizia e ingiustificata disparità  di trattamento.
Dopo una ricostruzione delle figure di ricercatore a tempo determinato di tipo A e di tipo B individuate dall’art. 24 della legge n 240/2010, si afferma che la figura del ricercatore a tempo determinato, sotto il profilo delle modalità  di reclutamento e delle mansioni, sarebbe equivalente a quella del ricercatore a tempo indeterminato.
Entrambe le figure sarebbero reclutate per pubblico concorso, il quale si svolgerebbe con modalità  identiche, sulla base di una valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, con esclusione di esami scritti e orali (cfr. ultimo periodo dell’art. 24, comma 2, lett. c), della l. n. 240 del 2010, i criteri individuati dal d.m. 25 maggio 2011, n. 243 sarebbero sovrapponibili a quelli del d.m. 28 luglio 2009).
Anche le mansioni sarebbero uguali: entrambe le figure di ricercatore, oltre alla ricerca scientifica, possono essere coinvolte nell’attività  di didattica c.d. “frontale”, svolgono attività  di didattica integrativa e di tutorato. I ricercatori di ruolo, quando sono assegnatari di corsi o di moduli didattici, assumono la qualifica di “professore aggregato” e sono chiamati a svolgere «attività  di verifica dell’apprendimento» (cfr. art. 6, comma 3).
L’impegno del ricercatore di ruolo sarebbe analogo a quello del ricercatore di tipo B: quest’ultimo, che ha un contratto di durata triennale, svolge una attività  a tempo pieno (regime che corrisponde ad un monte ore di 350 di didattica) come il ricercatore di ruolo, che almeno per i primi tre anni e fino alla conferma.
2) Violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Nonostante l’equiparazione delle funzioni, la Legge n. 240/2010 ha previsto due modalità  diverse per l’accesso dei ricercatori (a tempo indeterminato e di tipo B) nel ruolo dei professori associati, disciplinate, rispettivamente, dal comma 5 e dal comma 6 dell’art. 24.
Il comma 5 (per i ricercatori di tipo B) prevede che «Nell’ambito delle risorse disponibili per la programmazione, nel terzo anno di contratto di cui al comma 3, lettera b), l’università  valuta il titolare del contratto stesso, che abbia conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16, ai fini della chiamata nel ruolo di professore associato, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera e). In caso di esito positivo della valutazione, il titolare del contratto, alla scadenza dello stesso, è inquadrato nel ruolo dei professori associati. La valutazione si svolge in conformità  agli standard qualitativi riconosciuti a livello internazionale individuati con apposito regolamento di ateneo nell’ambito dei criteri fissati con decreto del Ministro. La programmazione di cui all’articolo 18, comma 2, assicura la disponibilità  delle risorse necessarie in caso di esito positivo della procedura di valutazione. Alla procedura è data pubblicità  sul sito dell’ateneo».
Il comma 6 (per i ricercatori a tempo indeterminato), invece, stabilisce che «Nell’ambito delle risorse disponibili per la programmazione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2, dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino al 31 dicembre dell’ottavo anno successivo, la procedura di cui al comma 5 può essere utilizzata per la chiamata nel ruolo di professore di prima e seconda fascia di professori di seconda fascia e ricercatori a tempo indeterminato in servizio nell’università  medesima, che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16. A tal fine le università  possono utilizzare fino alla metà  delle risorse equivalenti a quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo. A decorrere dal nono anno l’università  può utilizzare le risorse corrispondenti fino alla metà  dei posti disponibili di professore di ruolo per le chiamate di cui al comma 5».
Quindi, mentre il ricercatore di tipo B, ove abbia conseguito l’a.s.n., avrebbe il diritto di essere sottoposto ad una procedura valutativa il cui esito positivo consentirebbe il suo ingresso nel ruolo dei professori associati, il ricercatore a tempo indeterminato – che, parimenti, abbia conseguito l’a.s.n. – potrebbe accedere al ruolo dei professori associati mediante lo stesso meccanismo valutativo solo subordinatamente ad una scelta in tal senso, ampiamente discrezionale, dell’Università ; e solo entro la data del 31 dicembre 2019. Inoltre, per le chiamate dei ricercatori e dei professori, ai sensi del comma 6, possono essere utilizzate «fino alla metà  delle risorse equivalenti a quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo».
Quanto sopra evidenzierebbe una violazione dei principi costituzionali di uguaglianza e di ragionevolezza.
Sebbene, le figure dei ricercatori di ruolo e dei ricercatori a tempo determinato di tipo B siano sovrapponibili quanto a modalità  di reclutamento, mansioni e regime di impegno, soltanto i ricercatori di tipo B potrebbero avvalersi di una sorta di “corsia preferenziale” per l’accesso nel ruolo degli associati, avendo il diritto, ove abbiano conseguito l’a.s.n., di essere valutati dal proprio Ateneo.
Per i ricercatori a tempo indeterminato, invece, il passaggio nel ruolo degli associati sarebbe subordinato ad una decisione da parte dell’Ateneo che attenendo alla programmazione, presenterebbe contenuti di ampia discrezionalità . Sebbene il ricercatore di ruolo abbia conseguito l’a.s.n., non avrebbe alcun diritto ad essere valutato, inoltre il sistema di chiamata è soggetto al termine del 31 dicembre 2019.
Nè i ricercatori di ruolo potrebbero partecipare ai concorsi per il reclutamento dei ricercatori di tipo B, in base al divieto previsto dall’art. 24, comma 2, lett. b), ultimo periodo, della Legge 240/2010.
L’attuale formulazione dell’art. 24, comma 3, lett. b) estenderebbe la possibilità  di stipulare tali contratti non solo a ricercatori di tipo A), ma anche a coloro che abbiano (solo) conseguito l’a.s.n. di prima o di seconda fascia, e a coloro che hanno usufruito, per almeno tre anni anche non consecutivi, degli assegni di ricerca di cui all’articolo 22 della stessa Legge Gelmini.
3) violazione dell’art. 4 e dell’art. 35 Cost.-.
Il mancato riconoscimento per i ricercatori di ruolo del diritto (che sarebbe invece riconosciuto ai ricercatori di tipo B) ad essere valutati, ove abbiano conseguito l’a.s.n., per l’inquadramento nel ruolo degli associati impedirebbe la loro elevazione professionale, senza alcuna giustificazione.
Tale discriminazione sarebbe stata acuita dalla legge di bilancio per il 2018 che ha previsto per l’anno 2019 un incremento del fondo per il finanziamento ordinario delle università  per l’assunzione di ricercatori di tipo B.
4) violazione degli artt. 9, 33 e 97 Cost.-.
I ricercatori di ruolo sarebbero sviliti dalla disciplina normativa attuale che subordinerebbe il loro avanzamento di carriera a valutazioni del tutto discrezionali, senza dare rilievo al merito dell’attività  scientifica e didattica svolta.
Il ricercatore di ruolo, inoltre, si troverebbe in una situazione di “soggezione” nei confronti del proprio ateneo, che inciderebbe sul libero svolgimento della attività  di ricerca scientifica.
5) violazione della direttiva n. 1999/70/CE, anche alla luce della Carta Europea dei Ricercatori.
La clausola 4 sul “Principio di non discriminazione” dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato approvato con la direttiva n. 1999/70/CE, prevede che «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive».
Tale clausola varrebbe anche per il lavoratore a tempo indeterminato che non potrebbe essere discriminato rispetto al lavoratore a tempo determinato.
Le richiamate norme della legge 240/2010 sarebbero in contrasto, altresì, con talune previsioni della Carta Europea dei Ricercatori, di cui alla Raccomandazione della Commissione n. 251 del 2005, richiamata dalla Legge n. 240/2010 (cfr. art. 18, comma 1) e da altre disposizioni nazionali.
I paragrafi intitolati «Sviluppo professionale» e «Accesso alla formazione alla ricerca e alla formazione continua», prevedono, rispettivamente, che: «I datori di lavoro e/o i finanziatori dovrebbero elaborare, preferibilmente nell’ambito della loro gestione delle risorse umane, un’apposita strategia di sviluppo professionale per i ricercatori in tutte le fasi della loro carriera, indipendentemente dalla situazione contrattuale»; «I datori di lavoro e/o i finanziatori dei ricercatori dovrebbero garantire che i ricercatori in tutte le fasi della loro carriera, indipendentemente dalla situazione contrattuale, abbiano la possibilità  di progredire professionalmente e migliorare la loro occupabilità ».
Pertanto si chiede di valutare anche la compatibilità  dell’art. 24 della legge n. 240/2010 con le norme comunitarie, con conseguente rinvio alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE.
6) violazione della direttiva n. 2000/78/CE.
La direttiva n. 2000/78/CE si propone di assicurare la «parità  di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro», vietando le discriminazioni, dirette e indirette, «fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età  o le tendenze sessuali». Le discriminazioni indirette vengono definite, in particolare, come quelle che si verificano quando «una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età  o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che: i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità  legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari&».
Il diverso sistema di accesso al ruolo dei professori associati previsto per i ricercatori universitari di ruolo e per i ricercatori di tipo B evidenzierebbe una discriminazione indiretta sulla base dell’età : i ricercatori di ruolo, essendo giù  in servizio al momento dell’entrata in vigore della Legge Gelmini avrebbero un’età  media maggiore dei ricercatori a tempo determinato.
7) violazione dell’art. 2 Cost. .
La disciplina attuale che rimette alle valutazioni del Dipartimento di appartenenza la progressione di carriera al ricercatore, pur avendo conseguito l’a.s.n., per svolgere le funzioni di professore associato, senza sottoporlo ad una valutazione, svilirebbe la figura del ricercatore nel suo contesto lavorativo, peggiorandone il rendimento, la qualità  della vita e la dignità .
Valentina C., Maria Chiara G., Alba Giovanna Anna N., Paolo Giuseppe Maria S. e Giuseppe V., che dichiarano di essere ricercatori a tempo indeterminato confermati, in servizio presso l’Università  degli Studi di Roma ‘Foro Italico’, e di avere conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di seconda fascia, ma di non essere stati chiamati come professori associati, hanno depositato un atto di intervento ad adiuvandum.
I predetti intervenienti dichiarano di avere interesse all’accoglimento del ricorso proposto dai ricorrenti perchè venga rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità  costituzionale avente ad oggetto l’articolo 24, comma 6, della legge n. 240/2010, che subordina la discrezionalità  degli atenei, per giunta limitandola temporalmente, la possibilità  di essere chiamati nel ruolo dei professori associati, tramite il meccanismo della procedura di valutazione di cui all’articolo 24, comma 5, della medesima legge.
L’Università  degli Studi Roma Tor Vergata, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
All’udienza del 6 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
1. In via preliminare il collegio rileva che con ordinanza n. 858 del 30 aprile 2019 il TAR per la Calabria sede di Catanzaro ha rimesso alla Corte Costituzionale le seguenti questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della l. n. 240/2010, in riferimento all’art. 3 e 97 della Costituzione, nella parte in cui prevede che la procedura di valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre 2019, ravvisandone i presupposti della rilevanza e non manifesta infondatezza.
In particolare, il TAR per la Calabria dubita della non conformità  ai parametri costituzionali di cui agli artt. 3 e 97 dell’art. 24, comma 6, della l. n. 240/2010 nella parte in cui prevede la procedura di valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato sia discrezionale e con termine ultimo del 31 dicembre 2019.
Dopo aver osservato che rientri nella legittima discrezionalità  del legislatore la scelta di abolire la figura del ricercatore di cui al d.P.R. n. 382/1980, nella logica di evitare che docenti con la sicurezza del contratto a tempo indeterminato non siano più¹ incentivati ad elevare il livello di didattica e ricerca, il TAR per la Calabria ha ritenuto “tuttavia priva di ragionevolezza cd. estrinseca e dunque incongrua rispetto al fine riscontrabile da elementi ab externo, la scelta di non consentire a coloro che hanno ottenuto il positivo giudizio di conferma da commissione nazionale (art. 31 co. 1 d.P.R. n. 382/1980) ed hanno conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di essere sottoposti “di diritto” alla valutazione ai fini della chiamata dalla propria Università , al pari delle figure simili dei ricercatori di tipo b)”.
In relazione alla dedotta violazione dell’art. 97 della Costituzione nella citata ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale è stato osservato che “La delineata ipotesi di mancata assunzione del professore più¹ preparato pare a questo Tar contrastare anche con il canone di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.” e ciù² sul presupposto che “Analogamente pur nel rinnovo dello statuto della figura del ricercatore è contrario al principio di buona amministrazione ostacolare la progressione di ricercatori di esperienza sol perchè entrati nel vigore di pregressa disciplina”.
2. Ciù² premesso considerato che la questione pregiudiziale di interpretazione dell’art. 24, comma 6, della legge n. 240/2010 assume rilevanza anche nel giudizio in esame, atteso che la controversia, come sopra illustrato, verte principalmente in ordine alla discriminazione tra le due figure di ricercatori in esame, come disciplinate dall’art. 24 della legge n. 240/2010.
Ritenuto, in ragione di quanto sopra, che sussistano i presupposti per procedere, ai sensi degli artt. 79 del CPA e 295 c.p.c., alla sospensione del giudizio in quanto non è revocabile in dubbio che, dalla decisione sulla questione pregiudiziale proposta con ordinanza di rimessione del TAR per la Calabria n. 858/2019 dipende la decisione, nel rito e (se del caso) nel merito, della presente controversia.
3. Considerato, altresì, che nel caso di specie trova ingresso quanto affermato nella decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 28/2014 in ordine alle ipotesi di c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità  costituzionale di una norma, applicabile nel relativo procedimento, ma sollevata in una diversa causa, in conformità  al principio di economia dei mezzi processuali e a quello di ragionevole durata del processo (che assumono un particolare rilievo nel processo amministrativo in cui vengono in gioco interessi pubblici), in quanto, da un lato, si evitano agli uffici, alle parti ed alla medesima Corte costituzionale dispendiosi adempimenti correlati alla rimessione della questione di costituzionalità , dall’altro, si previene il rischio di prolungare la durata del giudizio di costituzionalità  (e di riflesso di quelli a quo).
Considerato che il rinvio pregiudiziale riguarda norme e questioni rilevanti anche nel presente giudizio, di cui, pertanto, occorre disporre la sospensione, ai sensi dell’art 79 del c.p.a. e dell’art 295 del c.p.c., in attesa della decisione della questione da parte della Corte Costituzionale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) sospende il giudizio in esame nei sensi di cui in motivazione.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 580 del codice penale, promosso dalla Corte di assise di Milano, nel procedimento penale a carico di M. C., con ordinanza del 14 febbraio 2018, iscritta al n. 43 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti l’atto di costituzione di M. C., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 24 settembre 2019 il Giudice relatore Franco Modugno;
uditi gli avvocati Filomena Gallo e Vittorio Manes per M. C. e l’avvocato Generale dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 14 febbraio 2018, la Corte d’assise di Milano ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 580 del codice penale:
a) «nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio», per ritenuto contrasto con gli artt. 2, 13, primo comma, e 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848;
b) «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 [recte: 12] anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione», per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.
Con riguardo alle questioni sub a), il riferimento all’art. 3 (anzichè all’art. 2) Cost. che compare nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione deve considerarsi frutto di mero errore materiale, alla luce del tenore complessivo della motivazione e delle «[c]onclusioni» che precedono immediatamente il dispositivo stesso.
1.1.- Secondo quanto riferito dal giudice a quo, le questioni traggono origine dalla vicenda di F. A., il quale, a seguito di un grave incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, era rimasto tetraplegico e affetto da cecità  bilaterale corticale (dunque, permanente). Non era autonomo nella respirazione (necessitando dell’ausilio, pur non continuativo, di un respiratore e di periodiche asportazioni di muco), nell’alimentazione (venendo nutrito in via intraparietale) e nell’evacuazione. Era percorso, altresì, da ricorrenti spasmi e contrazioni, produttivi di acute sofferenze, che non potevano essere completamente lenite farmacologicamente, se non mediante sedazione profonda. Conservava, perà², intatte le facoltà  intellettive.
All’esito di lunghi e ripetuti ricoveri ospedalieri e di vari tentativi di riabilitazione e di cura (comprensivi anche di un trapianto di cellule staminali effettuato in India nel dicembre 2015), la sua condizione era risultata irreversibile.
Aveva perciù² maturato, a poco meno di due anni di distanza dall’incidente, la volontà  di porre fine alla sua esistenza, comunicandola ai propri cari. Di fronte ai tentativi della madre e della fidanzata di dissuaderlo dal suo proposito, per dimostrare la propria irremovibile determinazione aveva intrapreso uno “sciopero” della fame e della parola, rifiutando per alcuni giorni di essere alimentato e di parlare.
Di seguito a ciù², aveva preso contatto nel maggio 2016, tramite la propria fidanzata, con organizzazioni svizzere che si occupano dell’assistenza al suicidio: pratica consentita, a certe condizioni, dalla legislazione elvetica.
Nel medesimo periodo, era entrato in contatto con M. C., imputato nel giudizio a quo, il quale gli aveva prospettato la possibilità  di sottoporsi in Italia a sedazione profonda, interrompendo i trattamenti di ventilazione e alimentazione artificiale.
Di fronte al suo fermo proposito di recarsi in Svizzera per il suicidio assistito, l’imputato aveva accettato di accompagnarlo in automobile presso la struttura prescelta. Inviata a quest’ultima la documentazione attestante le proprie condizioni di salute e la piena capacità  di intendere e di volere, F. A. aveva alfine ottenuto da essa il “benestare” al suicidio assistito, con fissazione della data. Nei mesi successivi alla relativa comunicazione, egli aveva costantemente ribadito la propria scelta, comunicandola dapprima agli amici e poi pubblicamente (tramite un filmato e un appello al Presidente della Repubblica) e affermando «di viverla come “una liberazione”».
Il 25 febbraio 2017 era stato quindi accompagnato da Milano (ove risiedeva) in Svizzera, a bordo di un’autovettura appositamente predisposta, con alla guida l’imputato e, al seguito, la madre, la fidanzata e la madre di quest’ultima.
In Svizzera, il personale della struttura prescelta aveva novamente verificato le sue condizioni di salute, il suo consenso e la sua capacità  di assumere in via autonoma il farmaco che gli avrebbe procurato la morte. In quegli ultimi giorni, tanto l’imputato, quanto i familiari, avevano continuato a restargli vicini, rappresentandogli che avrebbe potuto desistere dal proposito di togliersi alla vita, nel qual caso sarebbe stato da loro riportato in Italia.
Il suicidio era peraltro avvenuto due giorni dopo (il 27 febbraio 2017): azionando con la bocca uno stantuffo, l’interessato aveva iniettato nelle sue vene il farmaco letale.
Di ritorno dal viaggio, M. C. si era autodenunciato ai carabinieri.
A seguito di ordinanza di “imputazione coatta”, adottata ai sensi dell’art. 409 del codice di procedura penale dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Milano, egli era stato tratto quindi a giudizio davanti alla Corte rimettente per il reato di cui all’art. 580 cod. pen., tanto per aver rafforzato il proposito di suicidio di F. A., quanto per averne agevolato l’esecuzione.
Il giudice a quo esclude, peraltro, la configurabilità  della prima ipotesi accusatoria. Alla luce delle prove assunte nel corso dell’istruzione dibattimentale, F. A. avrebbe, infatti, maturato la decisione di rivolgersi all’associazione svizzera prima e indipendentemente dall’intervento dell’imputato.
La Corte rimettente ritiene, invece, che l’accompagnamento in auto di F. A. presso la clinica elvetica integri, in base al diritto vivente, la fattispecie dell’aiuto al suicidio, in quanto condizione per la realizzazione dell’evento. L’unica sentenza della Corte di cassazione che si è occupata del tema ha, infatti, affermato che le condotte di agevolazione, incriminate dalla norma censurata in via alternativa rispetto a quelle di istigazione, debbono ritenersi perciù² stesso punibili a prescindere dalle loro ricadute sul processo deliberativo dell’aspirante suicida. La medesima sentenza ha precisato, altresì, che, alla luce del dettato normativo (in forza del quale è punito chiunque agevola «in qualsiasi modo» l’esecuzione dell’altrui proposito di suicidio), la nozione di aiuto penalmente rilevante deve essere intesa nel senso più¹ ampio, comprendendo ogni tipo di contributo materiale all’attuazione del progetto della vittima (fornire i mezzi, offrire informazioni sul loro uso, rimuovere ostacoli o difficoltà  che si frappongono alla realizzazione del proposito e via dicendo, ovvero anche omettere di intervenire, qualora si abbia l’obbligo giuridico di impedire l’evento) (Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 6 febbraio-12 marzo 1998, n. 3147).
1.2.- Su questo presupposto, la Corte d’assise milanese dubita, tuttavia, della legittimità  costituzionale della norma censurata, anzitutto nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio anche quando esse non abbiano contribuito a determinare o a rafforzare il proposito della vittima.
Il giudice a quo rileva come la disposizione denunciata presupponga che il suicidio sia un atto intriso di elementi di disvalore, in quanto contrario al principio di sacralità  e indisponibilità  della vita in correlazione agli obblighi sociali dell’individuo, ritenuti preminenti nella visione del regime fascista.
La disposizione dovrebbe essere, perà², riletta alla luce della Costituzione: in particolare, del principio personalistico enunciato dall’art. 2 – che pone l’uomo e non lo Stato al centro della vita sociale – e di quello di inviolabilità  della libertà  personale, affermato dall’art. 13; principi alla luce dei quali la vita – primo fra tutti i diritti inviolabili dell’uomo – non potrebbe essere «concepita in funzione di un fine eteronomo rispetto al suo titolare». Di qui, dunque, anche la libertà  della persona di scegliere quando e come porre termine alla propria esistenza.
Il diritto all’autodeterminazione individuale, previsto dall’art. 32 Cost. con riguardo ai trattamenti terapeutici, è stato, d’altronde, ampiamente valorizzato prima dalla giurisprudenza – in particolare, con le pronunce sui casi Welby (Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Roma, sentenza 23 luglio-17 ottobre 2007, n. 2049) ed Englaro (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748) – e poi dal legislatore, con la recente legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), che sancisce in modo espresso il diritto della persona capace di rifiutare qualsiasi tipo di trattamento sanitario, ancorchè necessario per la propria sopravvivenza (compresi quelli di nutrizione e idratazione artificiale), nonchè il divieto di ostinazione irragionevole nelle cure, individuando come oggetto di tutela da parte dello Stato «la dignità  nella fase finale della vita».
La conclusione sarebbe avvalorata, inoltre, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Essa avrebbe conosciuto una evoluzione, il cui approdo finale sarebbe rappresentato dall’esplicito riconoscimento, sulla base degli artt. 2 e 8 CEDU (che riconoscono e garantiscono, rispettivamente, il diritto alla vita e il diritto al rispetto della vita privata), del diritto di ciascun individuo «di decidere con quali mezzi e a che punto la propria vita finirà ».
A fronte di ciù², il bene giuridico protetto dalla norma denunciata andrebbe oggi identificato, non giù  nel diritto alla vita, ma nella libertà  e consapevolezza della decisione del soggetto passivo di porvi fine, evitando influssi che alterino la sua scelta.
In quest’ottica, la punizione delle condotte di aiuto al suicidio che non abbiano inciso sul percorso deliberativo della vittima risulterebbe ingiustificata e lesiva degli artt. 2, 13, primo comma, e 117 Cost. In tale ipotesi, infatti, la condotta dell’agevolatore rappresenterebbe lo strumento per la realizzazione di quanto deciso da un soggetto che esercita una libertà  costituzionale, risultando quindi inoffensiva.
1.3.- La Corte d’assise milanese censura, per altro verso, la norma denunciata nella parte in cui punisce le condotte di aiuto al suicidio, non rafforzative del proposito dell’aspirante suicida, con la stessa severa pena – reclusione da cinque a dieci [recte: dodici] anni – prevista per le condotte di istigazione.
La disposizione violerebbe, per questo verso, l’art. 3 Cost., unitamente al principio di proporzionalità  della pena al disvalore del fatto, desumibile dagli artt. 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.
Le condotte di istigazione al suicidio sarebbero, infatti, certamente più¹ incisive, anche sotto il profilo causale, rispetto a quelle di chi abbia semplicemente contribuito alla realizzazione dell’altrui autonoma determinazione. Del tutto diverse risulterebbero, altresì, nei due casi, la volontà  e la personalità  del partecipe.
2.- E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  delle questioni sotto plurimi profili: per difetto di rilevanza, avendo il rimettente giù  escluso, alla luce dell’istruttoria svolta, che il comportamento dell’imputato sia valso a rafforzare il proposito di suicidio di F. A.; per richiesta di un avallo interpretativo e omessa sperimentazione dell’interpretazione conforme a Costituzione, non preclusa dall’esistenza di un’unica pronuncia di segno contrario della Corte di cassazione risalente al 1998, inidonea a costituire diritto vivente; per richiesta, infine, di una pronuncia manipolativa in materia rimessa alla discrezionalità  del legislatore – quale quella dell’individuazione dei fatti da sottoporre a pena e della determinazione del relativo trattamento sanzionatorio – e in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata.
Nel merito – ad avviso dell’interveniente – le questioni risulterebbero, comunque sia, infondate.
Erroneo risulterebbe il riferimento alla disciplina di cui alla legge n. 219 del 2017, posto che il riconoscimento del diritto a rifiutare le cure non implicherebbe affatto quello di ottenere un aiuto al suicidio, non potendo il paziente chiedere, in ogni caso, al medico trattamenti contrari alla legge o alla deontologia professionale.
Quanto alla denunciata violazione delle disposizioni della CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, quest’ultima ha, in realtà , affermato che l’art. 2 della Convenzione, dato il suo tenore letterale, deve essere interpretato nel senso che esso contempla il diritto alla vita e non il suo opposto. Esso non conferisce, quindi, il «diritto a morire», nè con l’intervento della pubblica autorità , nè con l’assistenza di una terza persona (Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito).
Secondo la giurisprudenza della Corte EDU, il divieto assoluto di aiuto al suicidio sarebbe, inoltre, del tutto compatibile con l’art. 8 della Convenzione, restando affidata al margine di apprezzamento dei singoli Stati la valutazione se l’eventuale liberalizzazione del suicidio assistito possa far sorgere rischi di abuso a danno dei pazienti più¹ anziani e vulnerabili.
L’incriminazione dell’aiuto al suicidio risulterebbe, d’altra parte, intrinsecamente ragionevole, anche qualora si ritenga che alle sue finalità  di tutela non resti estranea la libertà  di autodeterminazione del titolare del bene protetto. Tale libertà , quando si orienti nel senso di porre fine alla propria esistenza, dovrebbe essere, infatti, «assicurata usque ad vitae supremum exitum»: ottica nella quale l’esecuzione di quell’estremo proposito dovrebbe rimanere riservata esclusivamente all’interessato, così da assicurare fino all’ultimo istante l’efficacia di un possibile ripensamento.
Quanto, poi, alla censurata omologazione del trattamento sanzionatorio delle condotte di istigazione e di agevolazione al suicidio, essa non contrasterebbe con i parametri evocati, potendo il giudice valorizzare, comunque sia, la diversa gravità  delle condotte stesse in sede di determinazione della pena nell’ambito della cornice edittale, ovvero ai fini del riconoscimento di circostanze attenuanti.
3.- Si è costituito, altresì, M. C., imputato nel giudizio a quo, il quale, con una successiva memoria – contestate le eccezioni di inammissibilità  dell’Avvocatura generale dello Stato – ha rilevato come, di là  dalla generica formulazione del petitum, le questioni debbano ritenersi radicate sul caso di specie.
Alla luce dello sviluppo argomentativo dell’ordinanza di rimessione, i dubbi di legittimità  costituzionale dovrebbero reputarsi circoscritti, in particolare, alle ipotesi di agevolazione del suicidio di un soggetto che versi «in uno stato di malattia irreversibile che produce gravi sofferenze, essendo tenuto in vita grazie a presidi medici in assenza dei quali andrebbe incontro, sia pure in modo lento e doloroso per sì© e per i suoi cari, alla fine della propria esistenza».
In tali termini, le questioni risulterebbero pienamente fondate.
3.1.- Al riguardo, la parte costituita osserva come, nel disegno del legislatore del codice penale del 1930, la norma censurata fosse destinata a proteggere la vita, intesa come bene non liberamente disponibile da parte del suo titolare. Nella visione dell’epoca, infatti, la tutela dell’individuo era secondaria rispetto a quella della collettività  statale: il suicidio era visto, di conseguenza, in termini negativi, come l’atto di chi, togliendosi la vita, sottraeva forza lavoro e cittadini alla Patria. Non ritenendosi di dover sanzionare il suicida (neppure qualora ciù² fosse materialmente possibile, ossia nel caso di semplice tentativo), si apprestava quindi una tutela di tipo indiretto, punendo chi avesse contribuito, sul piano psicologico o materiale, alla realizzazione del proposito di suicidio altrui.
Con l’entrata in vigore della Costituzione, tuttavia, il bene della vita dovrebbe essere riguardato unicamente in una prospettiva personalistica, come interesse del suo titolare volto a consentire il pieno sviluppo della persona, secondo il disposto dell’art. 3, secondo comma, Cost. Di qui la maggiore attenzione verso la libertà  di autodeterminazione individuale, anche nelle fasi finali della vita, specie quando si tratti di persone che versano in condizioni di eccezionale sofferenza: atteggiamento che ha trovato la sua espressione emblematica nella sentenza della Corte di cassazione relativa al caso di Eluana Englaro (Cass., n. 21748 del 2007).
Di fondamentale rilievo, in questa cornice, risulterebbe l’intervento normativo realizzato con la legge n. 219 del 2017, la quale, nel quadro della valorizzazione del principio costituzionale del consenso informato, ha «positivizzato» il diritto del paziente di rifiutare le cure e di “lasciarsi morire”.
3.2.- Tale assetto normativo renderebbe ancor più¹ evidente l’incoerenza dell’art. 580 cod. pen., nella parte in cui punisce anche la mera agevolazione del suicidio di chi abbia liberamente maturato il relativo proposito al fine di porre termine a uno stato di grave e cronica sofferenza, provocato anche dalla somministrazione di presidi medico-sanitari non voluti sul proprio corpo.
Per questo verso, la norma censurata si porrebbe in contrasto con il «principio personalista», di cui all’art. 2 Cost., e con quello di inviolabilità  della libertà  personale, affermato dall’art. 13 Cost.: precetto costituzionale, quest’ultimo, che, unitamente all’art. 32 Cost. (non evocato nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione, ma ripetutamente richiamato in motivazione), assicura la piena libertà  dell’individuo di scegliere quali interferenze esterne ammettere sul proprio corpo e di tutelare, in questo senso, la sua dignità .
Emblematico, al riguardo, risulterebbe il caso oggetto del giudizio a quo, nel quale il soggetto che aveva liberamente deciso di concludere la propria esistenza – senza essere peraltro in grado di provvedervi autonomamente – risultava sottoposto a trattamenti sanitari molto invasivi, la cui interruzione, ove pure accompagnata dalla sedazione profonda, lo avrebbe portato alla morte solo dopo diversi giorni, generando un prolungato stato di sofferenza nei familiari.
La libertà  di rifiuto di simili presidi, senza che la dignità  del malato sia vulnerata con l’avvio di una fine lenta e dolorosa, esigerebbe il riconoscimento della possibilità  di accedere, anche tramite l’aiuto di terzi, a un farmaco letale.
La norma censurata violerebbe, in quest’ottica, anche il principio di ragionevolezza, imponendo un sacrificio assoluto di libertà  di primario rilievo costituzionale, senza distinguere le condotte realmente lesive del bene protetto da quelle volte invece a consentire l’attuazione del diritto all’autodeterminazione nelle scelte di fine vita, non realizzabili da parte del diretto interessato.
3.3.- La norma denunciata si porrebbe in contrasto, ancora, con l’art. 8 CEDU e, di conseguenza, con l’art. 117, primo comma, Cost.
Nella prospettiva della Corte EDU, infatti, il diritto all’autodeterminazione individuale, anche con riguardo alle scelte inerenti il fine vita, costituisce il terreno su cui poggia l’interpretazione del citato art. 8 della Convenzione, che prevede il «diritto al rispetto della vita privata e familiare». Ciù² comporta che le interferenze statali su tale diritto possono ritenersi legittime solo entro i limiti indicati dal paragrafo 2 dello stesso art. 8, cioè solo a condizione che siano normativamente previste, oltre che necessarie e proporzionate rispetto a uno degli scopi indicati dalla predetta disposizione.
Al riguardo, verrebbe in rilievo, come leading case, la sentenza Pretty contro Regno Unito del 2002, con la quale si è ritenuto che la previsione di un generale divieto di aiuto al suicidio non si ponesse, nella specie, in contrasto con il canone della proporzionalità  dell’interferenza statale, di cui al citato art. 8, paragrafo 2, CEDU, in quanto l’ordinamento penale britannico è improntato al principio di flessibilità . In quel sistema, infatti, vige un regime di azione penale discrezionale e non è, inoltre, previsto un minimo edittale di pena per l’aiuto al suicidio, cosicchè è consentito al giudice di parametrare o addirittura di escludere la risposta punitiva, in rapporto al concreto disvalore del fatto.
Lo standard di proporzionalità  desumibile dall’art. 8 CEDU apparirebbe, per converso, apertamente violato dall’art. 580 cod. pen., che stabilisce un divieto generalizzato e incondizionato di agevolazione dell’altrui proposito suicida, in un sistema, quale quello italiano, governato dal regime di obbligatorietà  dell’azione penale, prevedendo, per di più¹, una pena minima edittale di cinque anni di reclusione.
3.4.- La norma denunciata vulnererebbe, ancora, i principi di offensività  e di proporzionalità  e la funzione rieducativa della pena, ponendosi così in contrasto con gli artt. 13, 25, secondo comma – anche in riferimento all’art. 3 -, e 27, terzo comma, Cost.
L’art. 580 cod. pen. rappresenterebbe, infatti, una ipotesi eccezionale di incriminazione del concorso in un fatto lecito altrui, giustificabile – anche per quanto attiene al particolare rigore della risposta punitiva – solo sulla base di una anacronistica visione statalista del bene giuridico della vita: visione inconciliabile, per le ragioni indicate, con l’attuale assetto costituzionale.
In questa prospettiva, la condotta di chi si limiti ad agevolare la realizzazione di un proposito di suicidio liberamente formatosi dovrebbe essere considerata come un «comportamento “penalmente inane”», essendo volta a garantire il diritto fondamentale all’autodeterminazione sulle scelte del fine vita, riferite a una esistenza ritenuta – per circostanze oggettive – non più¹ dignitosa dal suo titolare.
3.5.- Evidente sarebbe anche la violazione del principio di eguaglianza, sotto plurimi profili.
La norma censurata determinerebbe, infatti, una disparità  di trattamento tra chi è in grado di porre fine alla propria vita da solo, senza bisogno di aiuto esterno, e chi, invece, è fisicamente impossibilitato a farlo per la gravità  delle proprie condizioni patologiche, con conseguente discriminazione a scapito proprio dei casi maggiormente meritevoli di considerazione.
Irragionevolmente discriminatoria risulterebbe, inoltre, una disciplina penale che riconosca la liceità  dell’interruzione delle cure con esito letale, e dunque la non antigiuricidità  di una condotta attiva di interruzione di un decorso causale immediatamente salvifico, punendo invece la condotta attiva di agevolazione della causazione immediata della morte in condizioni analoghe.
La violazione del principio di eguaglianza-ragionevolezza si apprezzerebbe anche all’interno della struttura della fattispecie, che vede equiparate quoad poenam condotte – la determinazione e il rafforzamento del proposito suicidario, da un lato, e la semplice agevolazione, dall’altro – caratterizzate da un coefficiente di offensività  radicalmente diverso.
Una simile irragionevole equiparazione si risolverebbe anche in un difetto di proporzionalità  del trattamento sanzionatorio, atta a compromettere la funzione rieducativa della pena.
3.6.- Sulla base di tali considerazioni, la parte costituita ha chiesto, quindi, che l’art. 580 cod. pen. venga dichiarato costituzionalmente illegittimo «nella parte in cui punisce la condotta di chi abbia agevolato l’esecuzione della volontà , liberamente formatasi, della persona che versi in uno stato di malattia irreversibile che produce gravi sofferenze, sempre che l’agevolazione sia strumentale al suicidio di chi, alternativamente, avrebbe potuto darsi la morte rifiutando i trattamenti sanitari»; ovvero, in subordine, «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione al suicidio che non abbiano inciso sulla formazione del proposito suicidario siano punite allo stesso modo della istigazione al suicidio».
4.- Sono intervenuti, inoltre, ad opponendum, il Centro Studi «Rosario Livatino», la libera associazione di volontariato «Vita è» e il Movimento per la vita italiano.
Tali interventi sono stati dichiarati inammissibili da questa Corte con ordinanza pronunciata all’udienza pubblica del 23 ottobre 2018.
5.- In esito alla medesima udienza, questa Corte ha pronunciato l’ordinanza n. 207 del 2018, con la quale:
a) ha rilevato come – pur in assenza di una espressa indicazione in tal senso da parte del giudice a quo – le questioni attinenti al trattamento sanzionatorio della fattispecie criminosa dell’aiuto al suicidio debbano ritenersi logicamente subordinate a quelle attinenti al suo ambito applicativo;
b) ha ritenuto non fondate le eccezioni di inammissibilità  formulate dall’Avvocatura generale dello Stato;
c) ha escluso che – contrariamente a quanto sostenuto in via principale dal rimettente – l’incriminazione dell’aiuto al suicidio, ancorchè non rafforzativo del proposito della vittima sia, di per sì©, incompatibile con la Costituzione: essa si giustifica, infatti, in un’ottica di tutela del diritto alla vita, specie delle «persone più¹ deboli e vulnerabili»;
d) ha individuato, nondimeno, una circoscritta area di non conformità  costituzionale della fattispecie, corrispondente segnatamente ai casi in cui l’aspirante suicida si identifichi (come nel caso oggetto del giudizio a quo) in una persona «(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli»: evenienza nella quale il divieto indiscriminato di aiuto al suicidio «finisce [&] per limitare la libertà  di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., imponendogli in ultima analisi un’unica modalità  per congedarsi dalla vita, senza che tale limitazione possa ritenersi preordinata alla tutela di altro interesse costituzionalmente apprezzabile, con conseguente lesione del principio della dignità  umana, oltre che dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza in rapporto alle diverse condizioni soggettive»;
e) ha escluso, tuttavia, di poter porre rimedio – «almeno allo stato» – «al riscontrato vulnus», tramite una pronuncia meramente ablativa riferita ai pazienti che versino nelle condizioni sopra indicate: in assenza di una disciplina legale della prestazione dell’aiuto verrebbero, infatti, a crearsi situazioni gravide di pericoli di abuso nei confronti dei soggetti in condizioni di vulnerabilità ; tale disciplina dovrebbe, d’altro canto, investire una serie di profili, variamente declinabili in base a scelte discrezionali, spettanti in linea di principio al legislatore;
f) ha escluso, perà², al tempo stesso, di poter ricorrere alla tecnica decisoria precedentemente adottata in casi similari, costituita dalla dichiarazione di inammissibilità  delle questioni accompagnata da un monito al legislatore per l’introduzione della disciplina necessaria, alla quale dovrebbe fare seguito, nel caso il cui il monito resti senza riscontro, la declaratoria di incostituzionalità : tale tecnica, infatti, ha «l’effetto di lasciare in vita – e dunque esposta a ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile – la normativa non conforme a Costituzione»; effetto che «non può considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari caratteristiche e per la rilevanza dei valori da esso coinvolti»;
g) ha ritenuto, perciù², di dover percorrere una via alternativa: facendo leva, cioè, sui «propri poteri di gestione del processo costituzionale», questa Corte ha rinviato il giudizio in corso, fissando una nuova discussione delle questioni all’udienza del 24 settembre 2019, «in esito alla quale potrà  essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge che regoli la materia in conformità  alle segnalate esigenze di tutela». In questo modo, si è lasciata pur sempre al Parlamento la possibilità  di assumere le necessarie decisioni rimesse alla sua discrezionalità , evitando, perà², che la norma censurata potesse trovare applicazione medio tempore (il giudizio a quo è rimasto, infatti, sospeso, mentre negli altri giudizi i giudici hanno avuto modo di valutare se analoghe questioni fossero rilevanti e non manifestamente infondate).
6.- In prossimità  della nuova udienza, la parte costituita ha depositato una ulteriore memoria, rilevando come l’invito rivolto al Parlamento da questa Corte non sia stato accolto. Nessun seguito hanno, infatti, avuto le proposte di legge presentate, che prospettavano, peraltro, soluzioni sensibilmente diverse tra loro.
A fronte di ciù², la dichiarazione di illegittimità  costituzionale dell’art. 580 cod. pen., nei contorni giù  tracciati dall’ordinanza n. 207 del 2018, non sarebbe ulteriormente procrastinabile: e ciù² per ragioni radicate, oltre che nei fondamentali diritti del malato e nella sua dignità , anche nei diritti inviolabili dell’imputato, il quale si vedrebbe altrimenti infliggere una sanzione penale sulla base di una norma incostituzionale per cause «ordinamentali a lui non addebitabili». Il principio di leale collaborazione istituzionale, al quale è stata accordata la priorità  in una prima fase, non potrebbe, dunque, che recedere, allo stato, dinanzi alle esigenze di ripristino della costituzionalità  violata.
Nè gioverebbe obiettare che il mantenimento di una “cintura di protezione” penalmente presidiata è giustificata, nell’ipotesi in esame, da esigenze di tutela del bene supremo della vita umana. Le funzioni di prevenzione generale e speciale continuerebbero, infatti, a essere assolte dall’art. 580 cod. pen., quale risultante all’esito della pronuncia di accoglimento, stante la verificabilità  ex post, da parte del giudice penale, della sussistenza delle quattro condizioni lato sensu scriminanti indicate dall’ordinanza n. 207 del 2018: condizioni la cui coesistenza risulterebbe largamente idonea a evitare che la dichiarazione di incostituzionalità  possa preludere a una vanificazione della tutela dei soggetti vulnerabili.
In questa cornice, una sentenza di «accoglimento manipolativo», che inserisca tali condizioni nel testo dell’art. 580 cod. pen., rappresenterebbe una «garanzia di certezza in senso pieno», risultando perciù² preferibile tanto a una pronuncia interpretativa di rigetto, quanto a una sentenza additiva di principio: decisione, quest’ultima, che farebbe gravare sul singolo giudice l’impropria responsabilità  di ricavare la regola attuativa del principio posto dalla Corte costituzionale, quando invece l’art. 25, secondo comma, Cost. impone che i confini della norma penale siano determinati e precisi.
A fronte dell’inerzia legislativa, la Corte potrebbe, d’altra parte, ricercare in norme giù  vigenti nell’ordinamento idonei criteri ai quali parametrare l’accertamento preventivo dei requisiti di liceità  del suicidio assistito. Ciù² particolarmente alla luce dei più¹ recenti orientamenti della giurisprudenza costituzionale, dai quali emerge una netta attenuazione della tesi per cui gli interventi di accoglimento manipolativo esigerebbero l’esistenza di strette “rime obbligate”: ritenendosi, di contro, sufficiente, a tal fine, che il sistema offra «precisi punti di riferimento» e «soluzioni giù  esistenti».
Nella specie, la Corte potrebbe utilmente attingere alla disciplina delle modalità  di raccolta della volontà  di revoca del consenso alle cure, di cui all’art. 1, comma 5, della legge n. 219 del 2017. I passaggi procedurali prefigurati da tale disposizione risponderebbero a molte delle esigenze di regolamentazione poste in evidenza dall’ordinanza n. 207 del 2018: in particolare, che sia un medico a verificare ex ante, all’interno dell’alleanza terapeutica con il paziente, le condizioni indicate da detta ordinanza, attestando il suo controllo mediante idonea documentazione e prospettando le possibili alternative al suicidio assistito, compresa la possibilità  di ridurre le sofferenze tramite, ad esempio, le cure palliative.
La parte costituita conclude, pertanto, chiedendo che l’art. 580 cod. pen. sia dichiarato costituzionalmente illegittimo «nella parte in cui prevede che l’aiuto al suicidio sia punibile anche se la persona che ha inteso porre fine alla propria vita è “(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli”».

Considerato in diritto
1.- La Corte d’assise di Milano dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 580 del codice penale, che prevede il reato di istigazione o aiuto al suicidio, sotto due distinti profili.
1.1.- La Corte rimettente pone in discussione, in primo luogo, il perimetro applicativo della disposizione censurata, lamentando che – secondo il diritto vivente – essa incrimini le condotte di aiuto al suicidio «in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio».
La disposizione denunciata violerebbe, per questo verso, gli artt. 2 e 13, primo comma, della Costituzione, i quali, sancendo rispettivamente il «principio personalistico» – che pone l’uomo, e non lo Stato, al centro della vita sociale – e quello di inviolabilità  della libertà  personale, riconoscerebbero la libertà  della persona di autodeterminarsi anche in ordine alla fine della propria esistenza, scegliendo quando e come essa debba aver luogo.
La medesima disposizione si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, i quali, nel salvaguardare, rispettivamente, il diritto alla vita e il diritto al rispetto della vita privata, comporterebbero – in base all’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo – che l’individuo abbia il diritto di «decidere con quali mezzi e a che punto la propria vita finirà » e che l’intervento repressivo degli Stati in questo campo possa avere soltanto la finalità  di evitare rischi di indebita influenza nei confronti di soggetti particolarmente vulnerabili.
Alla luce di tutti i parametri evocati, risulterebbe, dunque, ingiustificata la punizione delle condotte di agevolazione dell’altrui suicidio che costituiscano mera attuazione di quanto autonomamente deciso da chi esercita la libertà  in questione, senza influire in alcun modo sul percorso psichico del soggetto passivo, trattandosi di condotte non lesive del bene giuridico tutelato.
1.2.- La Corte milanese contesta, in secondo luogo, il trattamento sanzionatorio riservato alle condotte in questione, censurando l’art. 580 cod. pen. «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 [recte: 12] anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione».
Sotto questo profilo, la norma censurata si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost., essendo le condotte di istigazione al suicidio certamente più¹ gravi, sotto il profilo causale, rispetto a quelle di chi abbia semplicemente contribuito alla realizzazione dell’altrui autonoma determinazione di porre fine alla propria esistenza, e risultando del tutto diverse, nei due casi, la volontà  e la personalità  dell’agente.
Sarebbero violati, inoltre, gli artt. 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost., in forza dei quali la libertà  dell’individuo può essere sacrificata solo a fronte della lesione di un bene giuridico non altrimenti evitabile e la sanzione deve essere proporzionata alla lesione provocata, così da prevenire la violazione e provvedere alla rieducazione del reo.
2.- Con l’ordinanza n. 207 del 2018, questa Corte ha giù  formulato una serie di rilievi e tratto una serie di conclusioni in ordine al thema decidendum. Gli uni e le altre sono, in questa sede, confermati. A essi si salda, in consecuzione logica, l’odierna decisione.
2.1.- Con la citata ordinanza, questa Corte ha rilevato, anzitutto, come tra le questioni sollevate intercorra un rapporto di subordinazione implicita: interrogarsi sul quantum della pena ha, infatti, un senso solo ove le condotte avute di mira restino penalmente rilevanti e, dunque, solo in caso di mancato accoglimento delle questioni volte a ridisegnare i confini applicativi della fattispecie criminosa.
Ha ritenuto, altresì, infondate le plurime eccezioni di inammissibilità  formulate dall’Avvocatura generale dello Stato, ivi compresa quella di omessa sperimentazione dell’interpretazione conforme a Costituzione, rilevando come la prospettata interpretazione adeguatrice risulti incompatibile con il tenore letterale della norma censurata.
2.2.- Nel merito, questa Corte ha escluso che – contrariamente a quanto sostenuto in via principale dal giudice a quo – l’incriminazione dell’aiuto al suicidio, ancorchè non rafforzativo del proposito della vittima, possa ritenersi di per sì© in contrasto con la Costituzione.
Per sostenere il contrasto, non è pertinente, infatti, il riferimento del rimettente al diritto alla vita, riconosciuto implicitamente – come «primo dei diritti inviolabili dell’uomo» (sentenza n. 223 del 1996), in quanto presupposto per l’esercizio di tutti gli altri – dall’art. 2 Cost. (sentenza n. 35 del 1997), nonchè, in modo esplicito, dall’art. 2 CEDU.
«Dall’art. 2 Cost. – non diversamente che dall’art. 2 CEDU – discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo: non quello – diametralmente opposto – di riconoscere all’individuo la possibilità  di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire. Che dal diritto alla vita, garantito dall’art. 2 CEDU, non possa derivare il diritto di rinunciare a vivere, e dunque un vero e proprio diritto a morire, è stato, del resto, da tempo affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, proprio in relazione alla tematica dell’aiuto al suicidio (sentenza 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito)» (ordinanza n. 207 del 2018).
Neppure, poi, è possibile desumere la generale inoffensività  dell’aiuto al suicidio da un generico diritto all’autodeterminazione individuale, riferibile anche al bene della vita: diritto che il rimettente ricava dagli artt. 2 e 13, primo comma, Cost. A prescindere dalle concezioni di cui era portatore il legislatore del 1930, la ratio dell’art. 580 cod. pen. può essere agevolmente scorta, alla luce del vigente quadro costituzionale, nella «tutela del diritto alla vita, soprattutto delle persone più¹ deboli e vulnerabili, che l’ordinamento penale intende proteggere da una scelta estrema e irreparabile, come quella del suicidio. Essa assolve allo scopo, di perdurante attualità , di tutelare le persone che attraversano difficoltà  e sofferenze, anche per scongiurare il pericolo che coloro che decidono di porre in atto il gesto estremo e irreversibile del suicidio subiscano interferenze di ogni genere» (ordinanza n. 207 del 2018).
Le medesime considerazioni valgono, altresì, ad escludere che la norma censurata si ponga, sempre e comunque sia, in contrasto con l’art. 8 CEDU, il quale sancisce il diritto di ciascun individuo al rispetto della propria vita privata: conclusione, questa, confermata dalla pertinente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
2.3.- All’interno del petitum principale del rimettente, questa Corte ha individuato, nondimeno, una circoscritta area di non conformità  costituzionale della fattispecie criminosa, corrispondente segnatamente ai casi in cui l’aspirante suicida si identifichi – come nella vicenda oggetto del giudizio a quo – in una persona «(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli» (ordinanza n. 207 del 2018).
Si tratta di «situazioni inimmaginabili all’epoca in cui la norma incriminatrice fu introdotta, ma portate sotto la sua sfera applicativa dagli sviluppi della scienza medica e della tecnologia, spesso capaci di strappare alla morte pazienti in condizioni estremamente compromesse, ma non di restituire loro una sufficienza di funzioni vitali». In tali casi, l’assistenza di terzi nel porre fine alla sua vita può presentarsi al malato come l’unico modo per sottrarsi, secondo le proprie scelte individuali, a un mantenimento artificiale in vita non più¹ voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art. 32, secondo comma, Cost. Parametro, questo, non evocato nel dispositivo nell’ordinanza di rimessione, ma più¹ volte richiamato in motivazione.
Nei casi considerati – ha osservato questa Corte – la decisione di accogliere la morte potrebbe essere giù  presa dal malato, sulla base della legislazione vigente, con effetti vincolanti nei confronti dei terzi, a mezzo della richiesta di interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in atto e di contestuale sottoposizione a sedazione profonda continua. Ciù², in forza della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), la cui disciplina recepisce e sviluppa, nella sostanza, le conclusioni alle quali era giù  pervenuta all’epoca la giurisprudenza ordinaria – in particolare a seguito delle sentenze sui casi Welby (Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Roma, sentenza 23 luglio-17 ottobre 2007, n. 2049) ed Englaro (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748) – nonchè le indicazioni di questa Corte riguardo al valore costituzionale del principio del consenso informato del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico (ordinanza n. 207 del 2018): principio qualificabile come vero e proprio diritto della persona, che trova fondamento nei principi espressi negli artt. 2, 13 e 32 Cost. (sentenze n. 253 del 2009 e n. 438 del 2008).
La citata legge n. 219 del 2017 riconosce, infatti, ad «[o]gni persona capace di agire» il diritto di rifiutare o interrompere qualsiasi trattamento sanitario, ancorchè necessario alla propria sopravvivenza, comprendendo espressamente nella relativa nozione anche i trattamenti di idratazione e nutrizione artificiale (art. 1, comma 5): diritto inquadrato nel contesto della «relazione di cura e di fiducia» tra paziente e medico. In ogni caso, il medico «è tenuto a rispettare la volontà  espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo», rimanendo, «in conseguenza di ciù², [&] esente da responsabilità  civile o penale» (art. 1, comma 6).
Integrando le previsioni della legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore) – che tutela e garantisce l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore da parte del paziente, inserendole nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza – la legge n. 219 del 2017 prevede che la richiesta di sospensione dei trattamenti sanitari possa essere associata alla richiesta di terapie palliative, allo scopo di alleviare le sofferenze del paziente (art. 2, comma 1). Lo stesso art. 2 stabilisce inoltre, al comma 2, che il medico possa, con il consenso del paziente, ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, per fronteggiare sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari. Disposizione, questa, che «non può non riferirsi anche alle sofferenze provocate al paziente dal suo legittimo rifiuto di trattamenti di sostegno vitale, quali la ventilazione, l’idratazione o l’alimentazione artificiali: scelta che innesca un processo di indebolimento delle funzioni organiche il cui esito – non necessariamente rapido – la morte» (ordinanza n. 207 del 2018).
La legislazione oggi in vigore non consente, invece, al medico di mettere a disposizione del paziente che versa nelle condizioni sopra descritte trattamenti diretti, non giù  ad eliminare le sue sofferenze, ma a determinarne la morte. Pertanto, il paziente, per congedarsi dalla vita, è costretto a subire un processo più¹ lento e più¹ carico di sofferenze per le persone che gli sono care. Ne è testimonianza il caso oggetto del giudizio principale, nel quale, «[s]econdo quanto ampiamente dedotto dalla parte costituita, [&] l’interessato richiese l’assistenza al suicidio, scartando la soluzione dell’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale con contestuale sottoposizione a sedazione profonda (soluzione che pure gli era stata prospettata), proprio perchè quest’ultima non gli avrebbe assicurato una morte rapida. Non essendo egli, infatti, totalmente dipendente dal respiratore artificiale, la morte sarebbe sopravvenuta solo dopo un periodo di apprezzabile durata, quantificabile in alcuni giorni: modalità  di porre fine alla propria esistenza che egli reputava non dignitosa e che i propri cari avrebbero dovuto condividere sul piano emotivo» (ordinanza n. 207 del 2018).
Al riguardo, occorre in effetti considerare che la sedazione profonda continua, connessa all’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale – sedazione che rientra nel genus dei trattamenti sanitari – ha come effetto l’annullamento totale e definitivo della coscienza e della volontà  del soggetto sino al momento del decesso. Si comprende, pertanto, come la sedazione terminale possa essere vissuta da taluni come una soluzione non accettabile.
Nelle ipotesi configurate nel dettaglio all’inizio di questo punto 2.3. vengono messe in discussione, d’altronde, le esigenze di tutela che negli altri casi giustificano la repressione penale dell’aiuto al suicidio. Se, infatti, il fondamentale rilievo del valore della vita non esclude l’obbligo di rispettare la decisione del malato di porre fine alla propria esistenza tramite l’interruzione dei trattamenti sanitari – anche quando ciù² richieda una condotta attiva, almeno sul piano naturalistico, da parte di terzi (quale il distacco o lo spegnimento di un macchinario, accompagnato dalla somministrazione di una sedazione profonda continua e di una terapia del dolore) – non vi è ragione per la quale il medesimo valore debba tradursi in un ostacolo assoluto, penalmente presidiato, all’accoglimento della richiesta del malato di un aiuto che valga a sottrarlo al decorso più¹ lento conseguente all’anzidetta interruzione dei presidi di sostegno vitale. Quanto, poi, all’esigenza di proteggere le persone più¹ vulnerabili, è ben vero che i malati irreversibili esposti a gravi sofferenze appartengono solitamente a tale categoria di soggetti. Ma è anche agevole osservare che, se chi è mantenuto in vita da un trattamento di sostegno artificiale è considerato dall’ordinamento in grado, a certe condizioni, di prendere la decisione di porre termine alla propria esistenza tramite l’interruzione di tale trattamento, non si vede la ragione per la quale la stessa persona, a determinate condizioni, non possa ugualmente decidere di concludere la propria esistenza con l’aiuto di altri.
La conclusione è dunque che entro lo specifico ambito considerato, il divieto assoluto di aiuto al suicidio finisce per limitare ingiustificatamente nonchè irragionevolmente la libertà  di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., imponendogli in ultima analisi un’unica modalità  per congedarsi dalla vita.
2.4.- Con la stessa ordinanza n. 207 del 2018, questa Corte ha ritenuto, peraltro, di non poter porre rimedio – «almeno allo stato» – «al riscontrato vulnus», tramite una pronuncia meramente ablativa, riferita ai pazienti che versino nelle condizioni sopra indicate. Una simile soluzione avrebbe, infatti, generato il pericolo di lesione di altri valori costituzionalmente protetti, lasciando «del tutto priva di disciplina legale la prestazione di aiuto materiale ai pazienti in tali condizioni, in un ambito ad altissima sensibilità  etico-sociale e rispetto al quale vanno con fermezza preclusi tutti i possibili abusi».
In assenza di una specifica disciplina della materia, infatti, «qualsiasi soggetto – anche non esercente una professione sanitaria – potrebbe lecitamente offrire, a casa propria o a domicilio, per spirito filantropico o a pagamento, assistenza al suicidio a pazienti che lo desiderino, senza alcun controllo ex ante sull’effettiva sussistenza, ad esempio, della loro capacità  di autodeterminarsi, del carattere libero e informato della scelta da essi espressa e dell’irreversibilità  della patologia da cui sono affetti». Conseguenze, quelle ora indicate, delle quali «questa Corte non può non farsi carico» (ordinanza n. 207 del 2018).
Una regolazione della materia, intesa ad evitare simili scenari, gravidi di pericoli per la vita di persone in situazione di vulnerabilità , è suscettibile peraltro di investire plurimi profili, ciascuno dei quali, a sua volta, variamente declinabile sulla base di scelte discrezionali: «come, ad esempio, le modalità  di verifica medica della sussistenza dei presupposti in presenza dei quali una persona possa richiedere l’aiuto, la disciplina del relativo “processo medicalizzato”, l’eventuale riserva esclusiva di somministrazione di tali trattamenti al servizio sanitario nazionale, la possibilità  di una obiezione di coscienza del personale sanitario coinvolto nella procedura».
La disciplina potrebbe essere inoltre «introdotta, anzichè mediante una mera modifica della disposizione penale di cui all’art. 580 cod. pen., in questa sede censurata, inserendo la disciplina stessa nel contesto della legge n. 219 del 2017 e del suo spirito, in modo da inscrivere anche questa opzione nel quadro della “relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico”, opportunamente valorizzata dall’art. 1 della legge medesima» (ordinanza n. 207 del 2018). Potrebbe prospettarsi, ancora, l’esigenza di «introdurre una disciplina ad hoc per le vicende pregresse», anch’essa variamente calibrabile.
Deve quindi, infine, essere sottolineata l’esigenza di adottare opportune cautele affinchè «l’opzione della somministrazione di farmaci in grado di provocare entro un breve lasso di tempo la morte del paziente non comporti il rischio di alcuna prematura rinuncia, da parte delle strutture sanitarie, a offrire sempre al paziente medesimo concrete possibilità  di accedere a cure palliative diverse dalla sedazione profonda continua, ove idonee a eliminare la sua sofferenza [&] in accordo con l’impegno assunto dallo Stato con la citata legge n. 38 del 2010». Il coinvolgimento in un percorso di cure palliative deve costituire, infatti, «un pre-requisito della scelta, in seguito, di qualsiasi percorso alternativo da parte del paziente» (come giù  prefigurato dall’ordinanza n. 207 del 2018).
Peraltro, nel parere del 18 luglio 2019 («Riflessioni bioetiche sul suicidio medicalmente assistito»), il Comitato nazionale per la bioetica, pur nella varietà  delle posizioni espresse sulla legalizzazione del suicidio medicalmente assistito, ha sottolineato, all’unanimità , che la necessaria offerta effettiva di cure palliative e di terapia del dolore – che oggi sconta «molti ostacoli e difficoltà , specie nella disomogeneità  territoriale dell’offerta del SSN, e nella mancanza di una formazione specifica nell’ambito delle professioni sanitarie» – dovrebbe rappresentare, invece, «una priorità  assoluta per le politiche della sanità ».
Si cadrebbe, altrimenti, nel paradosso di non punire l’aiuto al suicidio senza avere prima assicurato l’effettività  del diritto alle cure palliative.
2.5.- Questa Corte ha rilevato, da ultimo, come, in casi simili, essa abbia dichiarato l’inammissibilità  della questione sollevata, accompagnandola con un monito al legislatore per l’introduzione della disciplina necessaria a rimuovere il vulnus costituzionale: pronuncia alla quale, ove il monito fosse rimasto senza riscontro, ha fatto seguito, di norma, una declaratoria di incostituzionalità .
Tale soluzione è stata ritenuta, tuttavia, non percorribile nella specie.
La ricordata tecnica decisoria ha «l’effetto di lasciare in vita – e dunque esposta a ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile – la normativa non conforme a Costituzione. La eventuale dichiarazione di incostituzionalità  conseguente all’accertamento dell’inerzia legislativa presuppone, infatti, che venga sollevata una nuova questione di legittimità  costituzionale, la quale può, peraltro, sopravvenire anche a notevole distanza di tempo dalla pronuncia della prima sentenza di inammissibilità , mentre nelle more la disciplina in discussione continua ad operare. Un simile effetto non può considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari caratteristiche e per la rilevanza dei valori da esso coinvolti» (ordinanza n. 207 del 2018).
Questa Corte ha ritenuto, quindi, di dover procedere in altro modo. Facendo leva sui «propri poteri di gestione del processo costituzionale», ha fissato, cioè, una nuova udienza di trattazione delle questioni, a undici mesi di distanza (segnatamente, al 24 settembre 2019): udienza in esito alla quale avrebbe potuto essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge regolatrice della materia in conformità  alle segnalate esigenze di tutela.
In questo modo, si è lasciata al Parlamento la possibilità  di assumere le necessarie decisioni rimesse alla sua discrezionalità , ma si è evitato che, nel frattempo, la norma potesse trovare applicazione. Il giudizio a quo è rimasto, infatti, sospeso.
3.- Deve perಠora prendersi atto di come nessuna normativa in materia sia sopravvenuta nelle more della nuova udienza. Nè, d’altra parte, l’intervento del legislatore risulta imminente.
I plurimi progetti di legge pure presentati in materia, di vario taglio, sono rimasti, infatti, tutti senza seguito.
Il relativo esame – iniziato presso la Camera dei deputati, quanto alle proposte di legge A.C. 1586 e abbinate – si è, infatti, arrestato alla fase della trattazione in commissione, senza che sia stato possibile addivenire neppure all’adozione di un testo unificato.
4.- In assenza di ogni determinazione da parte del Parlamento, questa Corte non può ulteriormente esimersi dal pronunciare sul merito delle questioni, in guisa da rimuovere il vulnus costituzionale giù  riscontrato con l’ordinanza n. 207 del 2018.
Non è a ciù² d’ostacolo la circostanza che – per quanto rilevato nella medesima ordinanza e come poco sopra ricordato – la decisione di illegittimità  costituzionale faccia emergere specifiche esigenze di disciplina che, pur suscettibili di risposte differenziate da parte del legislatore, non possono comunque sia essere disattese.
Il rinvio disposto all’esito della precedente udienza risponde, infatti, con diversa tecnica, alla stessa logica che ispira, nella giurisprudenza di questa Corte, il collaudato meccanismo della “doppia pronuncia” (sentenza di inammissibilità  “con monito” seguita, in caso di mancato recepimento di quest’ultimo, da declaratoria di incostituzionalità ). Decorso un congruo periodo di tempo, l’esigenza di garantire la legalità  costituzionale deve, comunque sia, prevalere su quella di lasciare spazio alla discrezionalità  del legislatore per la compiuta regolazione della materia, alla quale spetta la priorità .
Come più¹ volte si è avuto modo di rilevare, «posta di fronte a un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa – tanto più¹ se attinente a diritti fondamentali – la Corte è tenuta comunque a porvi rimedio» (sentenze n. 162 del 2014 e n. 113 del 2011; analogamente sentenza n. 96 del 2015). Occorre, infatti, evitare che l’ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità  costituzionale: e ciù² «specie negli ambiti, come quello penale, in cui è più¹ impellente l’esigenza di assicurare una tutela effettiva dei diritti fondamentali, incisi dalle scelte del legislatore» (sentenza n. 99 del 2019).
Risalente, nella giurisprudenza di questa Corte, è l’affermazione per cui non può essere ritenuta preclusiva della declaratoria di illegittimità  costituzionale delle leggi la carenza di disciplina – reale o apparente – che da essa può derivarne, in ordine a determinati rapporti (sentenza n. 59 del 1958). Ove, perà², i vuoti di disciplina, pure in sì© variamente colmabili, rischino di risolversi a loro volta – come nel caso di specie – in una menomata protezione di diritti fondamentali (suscettibile anch’essa di protrarsi nel tempo, nel perdurare dell’inerzia legislativa), questa Corte può e deve farsi carico dell’esigenza di evitarli, non limitandosi a un annullamento “secco” della norma incostituzionale, ma ricavando dalle coordinate del sistema vigente i criteri di riempimento costituzionalmente necessari, ancorchè non a contenuto costituzionalmente vincolato, fin tanto che sulla materia non intervenga il Parlamento (in questo senso, sentenze n. 40 del 2019, n. 233 e 222 del 2018 e n. 236 del 2016).
5.- Ciù² posto, per quanto attiene ai contenuti della presente decisione, questa Corte ha giù  puntualmente individuato, nell’ordinanza n. 207 del 2018, le situazioni in rapporto alle quali l’indiscriminata repressione penale dell’aiuto al suicidio, prefigurata dall’art. 580 cod. pen., entra in frizione con i precetti costituzionali evocati. Si tratta in specie – come si è detto – dei casi nei quali venga agevolata l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella trova intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli.
Quanto, poi, all’esigenza di evitare che la sottrazione pura e semplice di tale condotta alla sfera di operatività  della norma incriminatrice dia luogo a intollerabili vuoti di tutela per i valori protetti, generando il pericolo di abusi «per la vita di persone in situazioni di vulnerabilità » (ordinanza n. 207 del 2018), giù  più¹ volte questa Corte, in passato, si è fatta carico dell’esigenza di scongiurare esiti similari: in particolare, subordinando la non punibilità  dei fatti che venivano di volta in volta in rilievo al rispetto di specifiche cautele, volte a garantire – nelle more dell’intervento del legislatore – un controllo preventivo sull’effettiva esistenza delle condizioni che rendono lecita la condotta.
Ciù² è avvenuto, ad esempio, in materia di aborto, con la sentenza n. 27 del 1975 (la quale dichiarಠillegittimo l’art. 546 cod. pen., nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando l’ulteriore gestazione implicasse «danno, o pericolo, grave, medicalmente accertato nei sensi di cui in motivazione e non altrimenti evitabile, per la salute della madre»); ovvero, più¹ di recente, in materia di procreazione medicalmente assistita, con le sentenze n. 96 e n. 229 del 2015 (le quali hanno dichiarato illegittime, rispettivamente, le disposizioni che negavano l’accesso alle relative tecniche alle coppie fertili portatrici di gravi malattie genetiche, trasmissibili al nascituro, «accertate da apposite strutture pubbliche», e la disposizione che puniva ogni forma di selezione eugenetica degli embrioni, senza escludere le condotte di selezione volte a evitare l’impianto nell’utero della donna di embrioni affetti da gravi malattie genetiche trasmissibili accertate nei predetti modi).
Nell’odierno frangente, peraltro, un preciso «punto di riferimento» (sentenza n. 236 del 2016) giù  presente nel sistema – utilizzabile ai fini considerati, nelle more dell’intervento del Parlamento – costituito dalla disciplina racchiusa negli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017: disciplina più¹ volte richiamata, del resto, nella stessa ordinanza n. 207 del 2018.
La declaratoria di incostituzionalità  attiene, infatti, in modo specifico ed esclusivo all’aiuto al suicidio prestato a favore di soggetti che giù  potrebbero alternativamente lasciarsi morire mediante la rinuncia a trattamenti sanitari necessari alla loro sopravvivenza, ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge ora citata: disposizione che, inserendosi nel più¹ ampio tessuto delle previsioni del medesimo articolo, prefigura una “procedura medicalizzata” estensibile alle situazioni che qui vengono in rilievo.
Il riferimento a tale procedura – con le integrazioni di cui si dirà  in seguito – si presta a dare risposta a buona parte delle esigenze di disciplina poste in evidenza nell’ordinanza n. 207 del 2018.
Ciù² vale, anzitutto, con riguardo alle «modalità  di verifica medica della sussistenza dei presupposti in presenza dei quali una persona possa richiedere l’aiuto». Mediante la procedura in questione è, infatti, giù  possibile accertare la capacità  di autodeterminazione del paziente e il carattere libero e informato della scelta espressa. L’art. 1, comma 5, della legge n. 219 del 2017 riconosce, infatti, il diritto all’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in corso alla persona «capace di agire» e stabilisce che la relativa richiesta debba essere espressa nelle forme previste dal precedente comma 4 per il consenso informato. La manifestazione di volontà  deve essere, dunque, acquisita «nei modi e con gli strumenti più¹ consoni alle condizioni del paziente» e documentata «in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità , attraverso dispositivi che le consentano di comunicare», per poi essere inserita nella cartella clinica. Ciù², «[f]erma restando la possibilità  per il paziente di modificare la propria volontà »: il che, peraltro, nel caso dell’aiuto al suicidio, è insito nel fatto stesso che l’interessato conserva, per definizione, il dominio sull’atto finale che innesca il processo letale.
Lo stesso art. 1, comma 5, prevede, altresì, che il medico debba prospettare al paziente «le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative», promovendo «ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica». In questo contesto, deve evidentemente darsi conto anche del carattere irreversibile della patologia: elemento indicato nella cartella clinica e comunicato dal medico quando avvisa il paziente circa le conseguenze legate all’interruzione del trattamento vitale e sulle «possibili alternative». Lo stesso deve dirsi per le sofferenze fisiche o psicologiche: il promovimento delle azioni di sostegno al paziente, comprensive soprattutto delle terapie del dolore, presuppone una conoscenza accurata delle condizioni di sofferenza.
Il riferimento a tale disciplina implica, d’altro canto, l’inerenza anche della materia considerata alla relazione tra medico e paziente.
Quanto all’esigenza di coinvolgimento dell’interessato in un percorso di cure palliative, l’art. 2 della legge n. 219 del 2017 prevede che debba essere sempre garantita al paziente un’appropriata terapia del dolore e l’erogazione delle cure palliative previste dalla legge n. 38 del 2010 (e da questa incluse, come giù  ricordato, nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza). Tale disposizione risulta estensibile anch’essa all’ipotesi che qui interessa: l’accesso alle cure palliative, ove idonee a eliminare la sofferenza, spesso si presta, infatti, a rimuovere le cause della volontà  del paziente di congedarsi dalla vita.
Similmente a quanto giù  stabilito da questa Corte con le citate sentenze n. 229 e n. 96 del 2015, la verifica delle condizioni che rendono legittimo l’aiuto al suicidio deve restare peraltro affidata – in attesa della declinazione che potrà  darne il legislatore – a strutture pubbliche del servizio sanitario nazionale. A queste ultime spetterà  altresì verificare le relative modalità  di esecuzione, le quali dovranno essere evidentemente tali da evitare abusi in danno di persone vulnerabili, da garantire la dignità  del paziente e da evitare al medesimo sofferenze.
La delicatezza del valore in gioco richiede, inoltre, l’intervento di un organo collegiale terzo, munito delle adeguate competenze, il quale possa garantire la tutela delle situazioni di particolare vulnerabilità . Nelle more dell’intervento del legislatore, tale compito è affidato ai comitati etici territorialmente competenti. Tali comitati – quali organismi di consultazione e di riferimento per i problemi di natura etica che possano presentarsi nella pratica sanitaria – sono, infatti, investiti di funzioni consultive intese a garantire la tutela dei diritti e dei valori della persona in confronto alle sperimentazioni cliniche di medicinali o, amplius, all’uso di questi ultimi e dei dispositivi medici (art. 12, comma 10, lettera c, del d.l. n. 158 del 2012; art. 1 del decreto del Ministro della salute 8 febbraio 2013, recante «Criteri per la composizione e il funzionamento dei comitati etici»): funzioni che involgono specificamente la salvaguardia di soggetti vulnerabili e che si estendono anche al cosiddetto uso compassionevole di medicinali nei confronti di pazienti affetti da patologie per le quali non siano disponibili valide alternative terapeutiche (artt. 1 e 4 del decreto del Ministro della salute 7 settembre 2017, recante «Disciplina dell’uso terapeutico di medicinale sottoposto a sperimentazione clinica»).
6.- Quanto, infine, al tema dell’obiezione di coscienza del personale sanitario, vale osservare che la presente declaratoria di illegittimità  costituzionale si limita a escludere la punibilità  dell’aiuto al suicidio nei casi considerati, senza creare alcun obbligo di procedere a tale aiuto in capo ai medici. Resta affidato, pertanto, alla coscienza del singolo medico scegliere se prestarsi, o no, a esaudire la richiesta del malato.
7.- I requisiti procedimentali dianzi indicati, quali condizioni per la non punibilità  dell’aiuto al suicidio prestato a favore di persone che versino nelle situazioni indicate analiticamente nel precedente punto 2.3., valgono per i fatti successivi alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In quanto enucleate da questa Corte solo con la presente sentenza, in attesa dell’intervento del legislatore, le condizioni procedimentali in questione non possono essere richieste, tal quali, in rapporto ai fatti anteriormente commessi, come quello oggetto del giudizio a quo, che precede la stessa entrata in vigore della legge n. 219 del 2017. Rispetto alle vicende pregresse, infatti, le condizioni in parola non risulterebbero, in pratica, mai puntualmente soddisfatte.
Ciù² impone una diversa scansione del contenuto della pronuncia sul piano temporale.
Riguardo ai fatti anteriori la non punibilità  dell’aiuto al suicidio rimarrà  subordinata, in specie, al fatto che l’agevolazione sia stata prestata con modalità  anche diverse da quelle indicate, ma idonee comunque sia a offrire garanzie sostanzialmente equivalenti.
Occorrerà  dunque che le condizioni del richiedente che valgono a rendere lecita la prestazione dell’aiuto – patologia irreversibile, grave sofferenza fisica o psicologica, dipendenza da trattamenti di sostegno vitale e capacità  di prendere decisioni libere e consapevoli – abbiano formato oggetto di verifica in ambito medico; che la volontà  dell’interessato sia stata manifestata in modo chiaro e univoco, compatibilmente con quanto è consentito dalle sue condizioni; che il paziente sia stato adeguatamente informato sia in ordine a queste ultime, sia in ordine alle possibili soluzioni alternative, segnatamente con riguardo all’accesso alle cure palliative ed, eventualmente, alla sedazione profonda continua. Requisiti tutti la cui sussistenza dovrà  essere verificata dal giudice nel caso concreto.
8.- L’art. 580 cod. pen. deve essere dichiarato, dunque, costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., nella parte in cui non esclude la punibilità  di chi, con le modalità  previste dagli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017 – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità  equivalenti nei sensi dianzi indicati -, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità  di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente.
L’ulteriore questione sollevata in via principale per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in riferimento agli artt. 2 e 8 CEDU, resta assorbita.
Parimente assorbite restano le questioni subordinate, attinenti alla misura della pena.
9.- Questa Corte non può fare a meno, peraltro, di ribadire con vigore l’auspicio che la materia formi oggetto di sollecita e compiuta disciplina da parte del legislatore, conformemente ai principi precedentemente enunciati.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 580 del codice penale, nella parte in cui non esclude la punibilità  di chi, con le modalità  previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità  equivalenti nei sensi di cui in motivazione -, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità  di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 settembre 2019.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3254 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto di Vigilanza Argo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Mauro Quagliata, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Giasi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Via Cesario Console n. 3 e domicilio digitale: antoniogiasi@avvocatinapoli.legalmail.it;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante Presidente pro tempore della Giunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Calabrese dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto presso la sede dell’Ente in Napoli alla Via S. Lucia n. 81 e domicilio digitale: giuseppecalabrese@pec.regione.campania.it;
nei confronti
Security Service s.r.l., con sede in Roma alla Via Cristoforo Colombo n. 163, in persona del legale rappresentante Presidente pro tempore del CdA dott.ssa Federica Bravi, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Via G. Melisurgo n. 4 e domicilio digitale: andreaabbamonte@avvocatinapoli.legalmail.it;
per l’annullamento
– (quanto al ricorso introduttivo)
a) del decreto dirigenziale a firma del Dirigente Unità  Operativa Dir. Staff della Giunta Regionale n. 219 del 3.7.2019 che aggiudica in via definitiva alla Security Service s.r.l. la gara per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, reception e custodia della sede della Giunta regionale;
b) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali e, segnatamente, dei verbali di gara n. 1 dell’8.4.2019, n. 2 del 14.5.2019, n. 3 del 15.5.2019, n. 4 del 16.5.2019, n. 5 del 17.5.2019, n. 6 del 21.5.2019, n. 7 del 24.5.2019, n. 8 del 3.6.2019, n. 9 del 4.6.2019, n. 10 del 5.6.2019, n. 11 del 17.6.2019 e n. 12 del 19.6.2019;
c) dei verbali e della nota del Rup prot. n. 417833 del 2.7.2019 con i quali, a seguito dell’esame dei giustificativi presentati dalla Security Service, la relativa offerta è stata dichiarata non anomala;
– (quanto ai motivi aggiunti)
a) del decreto dirigenziale del 7.8.2019 n. 277, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla procedura ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice dei Contratti;
b) del decreto dirigenziale del 20.8.2019 n. 288 – di integrazione della motivazione del decreto n. 277/2019 – con il quale si dispone l’esclusione dalla gara anche ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. f);
c) della nota del 20.8.2019 prot. 0508763/2019, recante la comunicazione del decreto dirigenziale n. 288/2019;
d) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, comunque lesivi degli interessi della ricorrente;
– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, se nelle more stipulato, e per il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e della Security Service S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2019 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con decreto dirigenziale n. 21 del 28/1/2019 la Regione indiceva una procedura aperta telematica per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, reception e custodia presso la sede della Giunta alla Via Santa Lucia n. 81 (CIG n. 777612120D), dal valore complessivo di € 4.366.218,00 oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.
Alla gara partecipavano tredici imprese.
All’esito delle operazioni della Commissione e della verifica di anomalia dell’offerta, con l’impugnato decreto del 3/7/2019 la gara è stata affidata alla controinteressata, collocatasi nella graduatoria al primo posto con un punteggio totale di 96,911, seguita dalla ricorrente con punti 96,900.
Quest’ultima ha impugnato l’aggiudicazione con il ricorso introduttivo, deducendo con tre motivi la violazione dell’art. 18 del disciplinare e del giusto procedimento di legge, l’eccesso di potere per presupposto erroneo, difetto di calcolo, difetto di motivazione e di istruttoria e sviamento, nonchè la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’eccesso di potere per presupposto erroneo e difetto di istruttoria e perplessità .
E’ chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto ed è formulata un’istanza di risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.
La controinteressata si è costituita in giudizio per resistere.
In seguito, con decreti dirigenziali n. 277 del 7/8/2019 e n. 288 del 20/8/2019, è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente (rispettivamente, per una precedente risoluzione per inadempimento e per l’applicazione di una sanzione ANAC di sospensione per 60 giorni dalla partecipazione a gare pubbliche).
La ricorrente ha impugnato i provvedimenti con motivi aggiunti.
Anche la Regione si è costituita in giudizio per resistere.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza dell’11/9/2019 n. 1381, fissando l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito; con decreto del 19/9/2019 n. 1506 è stata dichiarata inammissibile l’istanza di misura cautelare monocratica, prospettata sul rilievo del comunicato passaggio di cantiere in danno della ricorrente, giù  gestore del servizio (la stessa ha poi chiesto la cancellazione della causa dal ruolo delle istanze cautelari della camera di consiglio dell’8/10/2019).
Per l’udienza di merito le parti hanno prodotto scritti difensivi.
All’udienza pubblica del 12 novembre 2019 la causa è stata assegnata in decisione.
DIRITTO
1. – La ricorrente ha impugnato con il ricorso introduttivo l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Con motivi aggiunti è insorta avverso la propria esclusione dalla gara, successivamente disposta sulla base:
a) della nota del 5/8 con cui il Dirigente della Direzione Generale per le Risorse Strumentali ha comunicato di aver risolto per inadempimento, con decreto n. 248 del 9/7/2019, il contratto con la Società  ricorrente, relativo ad altra procedura per gli stessi servizi presso le Torri del Centro Direzionale (decreto n. 277 del 7/8/2019);
b) dell’inserimento nel sito dell’ANAC, in data 6/6/2019, della sanzione della sospensione della Società  ricorrente per 60 giorni dalla partecipazione a gare pubbliche (decreto n. 278 del 20/8/2019).
1.1. Come detto, il ricorso introduttivo è affidato a tre motivi con cui si deduce che:
– nell’attribuzione dei punteggi la Commissione è incorsa in un errore di calcolo in relazione al criterio A.5, spettando alla ricorrente punti 9,96 (valutazione riparametrata di 0,83 x il punteggio massimo di 12) e non 9,91: ne consegue che, sommando i punteggi parziali attribuiti alle voci dell’offerta tecnica e riparametrando il punteggio più¹ alto della ricorrente, la stessa risulta prima in graduatoria;
– con riferimento ai criteri A.3 (Procedure per la gestione delle emergenze) e A.5 (Formazione del personale) sono stati assegnati alla ricorrente e all’aggiudicataria punteggi diversi, nonostante la sovrapponibilità  delle offerte, meritevoli di conseguire lo stesso punteggio;
– l’offerta della controinteressata è anomala, sia per il servizio di vigilanza armata che di reception e custodia, quanto al costo del lavoro e alla composizione del monte ore annuo con eccedenza delle ore di straordinario e riduzione delle ore non lavorate.
1.2. Con i motivi aggiunti sono contestate le ragioni dell’esclusione in seguito comminata.
1.2.1. Relativamente all’esclusione fondata sul presupposto della risoluzione del precedente contratto, viene dedotto che:
– per l’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo vigente all’epoca della pubblicazione del bando) è ostativa alla partecipazione alle gare una precedente risoluzione «non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio»;
– erroneamente il provvedimento indica che la risoluzione è stata confermata con sentenza del Tribunale di Napoli, che ha invece emesso un’ordinanza su ricorso ex art. 700 c.p.c. (reclamata);
– non si può quindi ritenere che il giudizio si sia definitivamente concluso e, in tal caso, la risoluzione non è automaticamente preclusiva ma occorre un’adeguata motivazione sulla gravità  dell’inadempimento e sull’affidabilità  dell’impresa;
– la risoluzione è conseguenza di una clausola risolutiva espressa, riguardante alcune migliorie non fornite completamente nel termine previsto, non fondandosi cioè su inadempimenti e/o contestazioni delle prestazioni principali, bensì su un ritardo di alcuni giorni nella fornitura di prestazioni irrilevanti sia sotto il profilo economico che rispetto ai servizi affidati;
– la valutazione della rilevanza delle cause ostative spetta alla Commissione di gara e non al Dirigente, il quale ha disposto l’esclusione in autotutela dopo l’ammissione della ricorrente (rettificando la graduatoria), adottando così un provvedimento di secondo grado necessitante della previa comunicazione di avvio del procedimento (ponendosi l’esigenza di rispettare il contraddittorio anche in relazione alle linee guida ANAC n. 6).
1.2.2. Quanto all’esclusione per la sanzione ANAC, si osserva che:
– l’art. 80, co. 5, lett. f), facendo riferimento ad esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto, riguarda le procedure successive alla sanzione applicata dall’ANAC (sicchè la ricorrente non avrebbe potuto partecipare a procedure concorsuali nel periodo di efficacia della sanzione, cioè dal 6/6/2019 al 5/8/2019);
– diversamente opinando (ovverossia, ritenendo la sanzione applicabile alla procedura in corso) si finirebbe con il precludere, per una sanzione di durata minima, non solo la partecipazione a nuove gare ma anche l’esclusione da tutte le gare in corso (e la risoluzione dei contratti in essere), in contrasto con i principi costituzionali di eguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità  di cui all’art. 3 della Costituzione, nonchè di libera iniziativa economica.
2. – Nella controversia in esame vanno dapprima esaminati i motivi aggiunti avverso l’esclusione, che attengono al mantenimento della posizione in graduatoria della ricorrente ed hanno quindi priorità  rispetto alla valutazione delle contestazioni mosse all’operato della Commissione e all’esito della procedura.
2.1. Va poi privilegiata la disamina dell’esclusione comminata, in conseguenza dell’applicazione della sanzione dell’ANAC, con il decreto n. 288 del 20/8/2019 (che ha integrato il decreto n. 277 del 7/8/2019 con quest’ulteriore ragione).
2.1.1. Le censure avverso l’esclusione così disposta vanno respinte, prescindendosi in ragione di ciù² dall’eccezione formulata dalla controinteressata (secondo cui avrebbe dovuto essere impugnata la sanzione ed evocata in giudizio l’ANAC).
La ricorrente pone l’accento sul tenore letterale della norma, sostenendo che l’art. 80, comma 5, concerne le ipotesi di esclusine dalla “partecipazione” alla procedura d’appalto.
Si afferma che, avendo la sanzione data 6/6/2019 ed esplicato efficacia sino al 5/8/2019, in tale arco temporale la ricorrente non avrebbe potuto partecipare a procedure concorsuali.
In altri termini, la norma vien letta nel senso di ritenere preclusa la sola possibilità  di presentare domanda di partecipazione a una nuova gara, fintantochè è efficace la sanzione.
Nella memoria difensiva viene ancora considerato che è stata malamente invocata la lettera f) (riguardante l’operatore economico soggetto alla “sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”), mentre nella specie si tratta della sanzione prevista dall’art. 80, comma 12 (iscrizione nel Casellario informatico per falsa dichiarazione resa nelle procedure di gara), comportante l’applicazione tutt’al più¹ della lettera f-ter) dell’art. 80 coma 5, d.lgs. 50/16.
2.1.2. Ciù² posto, va osservato che l’espressione testuale su cui fa leva la ricorrente (“partecipazione”) designa un concetto che, in aderenza al contesto della norma (prefigurante i casi di esclusione) è piuttosto sinonimo della nozione di presenza in gara.
Pertanto, laddove ci si riferisce alla partecipazione alla gara, si intende considerare – per quanto qui interessa – che l’impresa colpita dalla sanzione non può più¹ prendere parte alla gara (nè mantenere la propria posizione nella procedura).
In altri termini, la sanzione non ha effetto preclusivo ma, altresì, espulsivo.
Ciù² in coerenza con la finalità  di assicurare un concreto grado di effettività  alla misura, come ravvisato nella condivisa giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. la sentenza della Sez. I del 4/2/2019 n. 598, in analoga fattispecie di sanzione intervenuta durante la procedura di gara, peraltro in quel caso esauritasi prima dell’aggiudicazione).
A detta pronuncia il Collegio intende conformarsi, rinviandovi anche per quanto dispone l’art. 88, secondo comma, lett. d), cod. proc. amm. e riproponendone le statuizioni in funzione motivazionale anche della presente sentenza.
Con essa è stato affermato che:
a) non è “possibile ritenere tale misura applicabile solo se interviene entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte e reputarla, invece, irrilevante se emessa successivamente” (punto 5, con ulteriori richiami, concludendosi che: “Tale misura restrittiva operando, quindi, per tutte le gare per contratti pubblici anche in atto, trova immediata applicazione anche nel caso di specie, senza che abbia rilevanza la circostanza che siano scaduti i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara“);
b) “la sanzione Anac ha comportato, sia pur temporaneamente, la perdita dei requisiti di partecipazione, così violando il principio, secondo cui i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione lungo tutto l’arco della procedura di gara. In tal senso, sin dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015, è stato ripetutamente affermato che i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dagli offerenti, senza soluzione di continuità , dal giorno di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla gara, per tutta la durata di questa, fino all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto, nonchè durante la sua esecuzione (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 25/09/2017, n. 4470)” (punto 6 sentenza cit.).
Quanto al tenore della lett. f-ter), invocata dalla ricorrente (“Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico“), va detto che la disposizione, se da un lato preclude l’ultrattività  della sanzione, ne chiarisce la portata di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto considerato, produce effetti nelle procedure in corso e comporta il divieto di parteciparvi per l’impresa che ne è stata colpita, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva (cfr. la cit. sentenza n. 598 del 2019: “Conferma di tale impostazione deriva, oltre che dalla applicazione rigorosa del principio di buona fede alle gare pubbliche, anche dall’art. 80, comma 6, secondo cui le “stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”“).
Nella fattispecie in esame, la sanzione è intervenuta (6/6/2019) prima della formulazione della graduatoria in data 17/6/2019 ed era inoltre efficace al momento dell’aggiudicazione (3/7/2019), cosicchè era preclusa la possibilità  per la S.A. di affidare la gara alla ricorrente, destinataria a quella data della sanzione dell’ANAC.
In conclusione, deve reputarsi che, se nel corso di una procedura di gara interviene una sanzione applicata dall’ANAC, l’impresa non può più¹ parteciparvi e, ove ammessa, deve esserne esclusa.
2.2. Da quanto osservato, l’esclusione disposta per la suddetta ragione si mostra legittima ed assume carattere decisivo e assorbente.
Ciù² esime il Collegio dalla necessità  di valutare le censure relative all’ulteriore ragione di esclusione (per la risoluzione del precedente contratto di appalto), in ossequio al tradizionale principio per cui è superfluo l’esame degli altri motivi, allorquando la determinazione della P.A. si regga validamente su una delle ragioni enunciate, privando così il ricorrente dell’interesse a contestarne le ulteriori ragioni, poichè dall’eventuale accoglimento delle relative censure non potrebbe derivargli alcuna utilità  (giurisprudenza costante; cfr., tra le molteplici pronunce, la sentenza della Sezione dell’11/7/2019 n. 3846: “La loro disamina non potrebbe infatti condurre all’illegittimità  del provvedimento, atteso che, nel caso di provvedimento affidato a più¹ ragioni giustificatrici, è sufficiente che una sola di esse superi il vaglio giurisdizionale (giurisprudenza consolidata; cfr., per tutte, la sentenza di questa Sezione del 3/10/2018 n. 5782: “”In caso di provvedimento plurimotivato, il rigetto di doglianza volta a contestare una delle ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, 22/10/2015, n. 4972) ed inattaccabile.”“; conf., da ultimo, 8/10/2019 n. 4782).
3. – I motivi aggiunti vanno dunque respinti e deve essere, altresì, disattesa la domanda risarcitoria, per insussistenza del danno reclamato da un soggetto che è stato legittimamente escluso dalla procedura.
La reiezione dei motivi aggiunti priva la ricorrente della legittimazione a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata, non avendo titolo per reagire avverso la determinazione conclusiva della gara da cui resta esclusa.
Pertanto, il ricorso principale va dichiarato improcedibile, con statuizione che dipende dal rigetto dei motivi aggiunti e si pone quale diretta conseguenza della relativa pronuncia.
In ordine alle spese di giudizio, per la peculiare connotazione della controversia (essendosi provveduto all’esclusione della concorrente dopo l’aggiudicazione e l’impugnativa proposta), sussistono eccezionali ragioni per compensarle per l’intero tra tutte le parti, restando a carico della ricorrente soccombente il contributo unificato per il ricorso principale e i motivi aggiunti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge i motivi aggiunti e la domanda risarcitoria e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa interamente tra tutte le parti le spese di giudizio, restando a carico della ricorrente il contributo unificato per il ricorso principale e i motivi aggiunti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)

27 novembre 2019 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 e 56 TFUE – Aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 25 – Subappalto – Normativa nazionale che limita la possibilità di subappaltare al 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico e che vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione»

Nella causa C402/18,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 10 maggio 2018, pervenuta in cancelleria il 15 giugno 2018, nel procedimento

Tedeschi Srl, in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese,

Consorzio Stabile Istant Service, in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese,

contro

C.M. Service Srl,

Università degli Studi di Roma La Sapienza,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da E. Regan (relatore), presidente di sezione, I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ilešič e C. Lycourgos, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: R. Schiano, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 maggio 2019,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la Tedeschi Srl, in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, nonché per il Consorzio Stabile Istant Service, in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, da A. Clarizia, P. Ziotti, E. Perrettini, L. Albanese e G. Zurlo, avvocati;

–        per la C.M. Service Srl, da F. Cardarelli, avvocato;

–        per l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, da G. Bernardi, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli e V. Nunziata, avvocati dello Stato;

–        per il governo austriaco, da G. Hesse, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti;

–        per il governo norvegese, da K.H. Aarvik, C. Anker e H. Røstum, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell’articolo 25 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114, e rettifica GU 2004, L 351, pag. 44), dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65), nonché del principio di proporzionalità.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Tedeschi Srl, che agisce in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, e il Consorzio Stabile Instant Service, che agisce in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (in prosieguo, congiuntamente: il «RTI Tedeschi»), da un lato, e la C.M. Service Srl e l’Università degli Studi di Roma La Sapienza (Italia), dall’altro, in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico per servizi di pulizia.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

Direttiva 2004/18

3        I considerando 2, 6, 32 e 43 della direttiva 2004/18 prevedono quanto segue:
«(2)      L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato.
(…)
(6)      Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici (…), a condizione che dette misure siano conformi al trattato.
(…)
(32)      Per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto.
(…)
(43)      Occorre evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione o di frode a danno degli interessi finanziari delle Comunità europee o di riciclaggio dei proventi di attività illecite. (…)».
4        L’articolo 7 di tale direttiva, intitolato «Importi delle soglie degli appalti pubblici», così dispone:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli 10 e 11 e degli articoli da 12 a 18 e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:

(…)

b)      207 000 EUR (…)».

5        L’articolo 25 di detta direttiva, intitolato «Subappalto», così dispone:
«Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

(…)».

6        L’articolo 26 della medesima direttiva, intitolato «Condizioni di esecuzione dell’appalto», è così formulato:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali».

7        Ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente»:
«1.      È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza, per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:

a)      partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/773/GAI[, del 21 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla punibilità della partecipazione a un’organizzazione criminale negli Stati membri dell’Unione europea (GU 1998, L 351, pag. 1)];

b)      corruzione, quale definita rispettivamente all’articolo 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 [che stabilisce, sulla base dell’articolo K.3, paragrafo 2, lettera c), del trattato sull’Unione europea la convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea (GU 1997, C 195, pag. 1),] ed all’articolo 3, paragrafo 1, dell’azione comune 98/742/GAI[, del 22 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, sulla corruzione nel settore privato (GU 1998, L 358, pag. 2)];

c)      frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione[, stabilita sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, allegata all’atto del Consiglio, del 26 luglio 1995 (GU 1995, C 316, pag. 48)];
(…)».

8        L’articolo 47 di tale direttiva, intitolato «Capacità economica e finanziaria», così dispone, ai suoi paragrafi 2 e 3:

«2.      Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.

3.      Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».

9        L’articolo 48 di detta direttiva, intitolato «Capacità tecniche e professionali», prevede quanto segue, ai suoi paragrafi 3 e 4:

«3.      Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.

4.      Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».

10      L’articolo 55 della medesima direttiva, intitolato «Offerte anormalmente basse», così dispone, al suo paragrafo 1:

«Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.

(…)».

Direttiva 2014/24

11      L’articolo 90, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 prevede quanto segue:

«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 18 aprile 2016. (…)».

 Diritto italiano

12      L’articolo 118 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), prevede quanto segue:

«(…)

2.      La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al [30%]. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto. (…).

(…)

4.      L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al [20%] (…)».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

13      Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nel dicembre 2015, l’Università di Roma La Sapienza ha indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto pubblico di servizi di pulizia. Tale appalto pubblico, della durata di cinque anni, doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’importo a base di gara di detto appalto pubblico era stimato in EUR 46 300 968,40, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA).

14      La C.M. Service, che si è classificata seconda nella graduatoria all’esito della procedura di gara, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) volto all’annullamento del provvedimento dell’Università di Roma La Sapienza, del 12 aprile 2017, recante aggiudicazione dell’appalto pubblico oggetto del procedimento principale al RTI Tedeschi per un importo totale pari a EUR 31 744 359,67, al netto dell’IVA e degli oneri della sicurezza. A sostegno del suo ricorso, la C.M. Service ha dedotto un motivo vertente sulla violazione dei limiti generali previsti dal diritto italiano, in quanto la quota parte dell’appalto che l’aggiudicatario intendeva subappaltare rappresentava oltre il 30% dell’importo complessivo di tale appalto pubblico. Essa ha altresì sostenuto che l’offerta presentata dall’aggiudicatario non era stata oggetto di una attendibile disamina in concreto da parte della stazione appaltante, poiché quest’ultima aveva accettato, in violazione delle pertinenti disposizioni del diritto italiano, un ribasso della remunerazione corrisposta alle imprese subappaltanti superiore al 20% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione.

15      Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto tale ricorso. In primo luogo, detto giudice ha constatato che non sarebbe stata operata un’attendibile disamina delle caratteristiche che avrebbe avuto il massiccio ricorso, mediante subappalto, a cooperative sociali, il quale costituirebbe un elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che le ha permesso di giustificare l’elevato ribasso offerto. In secondo luogo, detto giudice ha constatato che le remunerazioni delle prestazioni lavorative affidate in subappalto sarebbero inferiori di oltre il 20% rispetto a quelle praticate dal RTI Tedeschi nei confronti dei propri dipendenti diretti.

16      Il RTI Tedeschi ha appellato dinanzi al giudice del rinvio la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. La C.M. Service ha a sua volta proposto appello incidentale, nel quale ha nuovamente sollevato le censure non accolte in primo grado nonché quella avente ad oggetto la violazione delle disposizioni di diritto italiano relative al divieto di subappaltare prestazioni corrispondenti a oltre il 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico di cui trattasi.

17      Il giudice del rinvio nutre dubbi in merito alla compatibilità della normativa italiana in materia di appalti pubblici con il diritto dell’Unione.

18      In particolare, tale giudice osserva che i limiti previsti dal diritto interno in materia di subappalto possono rendere più difficile l’accesso agli appalti pubblici per le imprese, specialmente per quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando così l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Esso rileva che detti limiti possono altresì precludere agli acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e più diversificate. Infatti, il fatto di consentire il ricorso al subappalto solo per una parte dell’appalto, fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dell’importo di quest’ultimo, e a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, non sarebbe previsto dalla direttiva 2004/18 e si porrebbe in contrasto con l’obiettivo di apertura alla concorrenza e con quello teso a favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

19      Tuttavia, il giudice del rinvio fa altresì osservare di aver già dichiarato, nell’ambito dei pareri consultivi da esso stesso resi in merito alla normativa nazionale in materia di subappalto, che l’obiettivo di assicurare l’integrità degli appalti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità poteva giustificare l’istituzione di una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. Inoltre, esso espone ulteriori motivi che, a suo avviso, giustificano le soglie di cui trattasi nel procedimento principale. In tal senso, esso fa valere, da un lato, che, se il limite del 20% previsto all’articolo 118, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 fosse abrogato, potrebbero essere praticate forme occulte di dumping salariale, idonee a produrre effetti anticoncorrenziali. Dall’altro lato, esso osserva che, qualora fosse abrogato anche il limite del 30% di cui all’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006, l’adempimento di taluni appalti potrebbe essere posto a rischio per la conseguente difficoltà di valutare la sostenibilità – e quindi l’assenza di anomalie – delle offerte, come nel caso oggetto del procedimento principale.

20      In tali circostanze, il Consiglio di Stato (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 [TFUE], gli [articoli] 25 della [direttiva 2004/18] e 71 della [direttiva 2014/24], che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio [di diritto dell’Unione europea] di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’[articolo] 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo [n. 163/2006], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del [30%] dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al [20%]».

21      La domanda del giudice del rinvio diretta a ottenere che la sua domanda di pronuncia pregiudiziale fosse sottoposta al procedimento accelerato, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte, è stata respinta con ordinanza del presidente della Corte del 18 settembre 2018, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service (C402/18, non pubblicata, EU:C:2018:762).

 Sulla questione pregiudiziale

 Sulla ricevibilità

22      Il governo italiano dubita che il giudice del rinvio abbia adeguatamente descritto il contesto giuridico nel quale si colloca la questione sottoposta.

23      Inoltre, la C.M. Service sostiene che la questione sollevata sarebbe irricevibile, in quanto sarebbe irrilevante ai fini della soluzione della controversia oggetto del procedimento principale. In particolare, a prescindere dalla risposta che la Corte fornirà a tale questione, il giudice del rinvio dovrebbe in ogni caso dichiarare che l’offerente ha violato l’offerta prescelta nella procedura oggetto di detta controversia, poiché detto offerente, nel presentare tale offerta, si era impegnato a rispettare i limiti del 30% e del 20% cui fa riferimento il giudice del rinvio nella sua questione.

24      In primo luogo, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il diniego della Corte di statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che la richiesta interpretazione del diritto dell’Unione non presenta alcun nesso con la realtà o con l’oggetto del procedimento principale, qualora il problema sia di natura teorica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte, il che implica che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto nel quale si collocano le questioni da esso sollevate o che esso, quanto meno, chiarisca le ipotesi di fatto sulle quali tali questioni si fondano (sentenza del 28 marzo 2019, Idi, C101/18, EU:C:2019:267, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).

25      Nel caso di specie, gli elementi di fatto e di diritto menzionati nell’ordinanza di rinvio consentono di comprendere i motivi in base ai quali il giudice del rinvio ha proposto la domanda di pronuncia pregiudiziale di cui trattasi.

26      In secondo luogo, per quanto riguarda il carattere asseritamente irrilevante della questione sollevata, occorre ricordare che la controversia oggetto del procedimento principale verte sulla legittimità dell’offerta prescelta dall’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale. Orbene, come risulta dall’ordinanza di rinvio, con il prezzo proposto in tale offerta – prezzo che ha consentito a quest’ultima di essere prescelta – sono stati superati i limiti del 30% e del 20%, previsti dalla normativa nazionale in esame nel procedimento principale e la cui compatibilità con il diritto dell’Unione è oggetto della questione posta dal giudice del rinvio. Ne consegue che, come dichiara del resto il giudice del rinvio, la soluzione della controversia di cui quest’ultimo è investito dipende necessariamente dalla risposta che la Corte fornirà a tale questione.

27      Pertanto, la questione pregiudiziale è ricevibile.

 Sulla prima parte della questione
28      Con la prima parte della sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE, la direttiva 2004/18 e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (in prosieguo: il «limite del 30%»).

29      In via preliminare, occorre ricordare che la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire, risolvendo definitivamente la questione se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Sono, al contrario, inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo tale data (sentenza del 10 luglio 2014, Impresa Pizzarotti, C213/13, EU:C:2014:2067, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).

30      A tal riguardo si deve osservare che la direttiva 2004/18 è stata abrogata dalla direttiva 2014/24, con effetto dal 18 aprile 2016. L’articolo 90 della direttiva 2014/24 dispone che gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a quest’ultima direttiva entro il 18 aprile 2016, fatte salve talune eccezioni.

31      Di conseguenza, alla data del bando di gara oggetto del procedimento principale, ossia al 24 dicembre 2015, la direttiva 2004/18 era ancora applicabile, sicché occorre interpretare la prima parte della questione sollevata come volta, segnatamente, all’interpretazione di quest’ultima e non a quella della direttiva 2014/24.

32      Occorre altresì rilevare che, poiché il valore dell’appalto oggetto del procedimento principale al netto dell’IVA è superiore alla soglia rilevante prevista all’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, è con riferimento a quest’ultima che si deve rispondere alla prima parte della questione sottoposta.

33      Obiettivo di tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 2, è che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti, segnatamente, la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonché i principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, e che sia aperta alla concorrenza.

34      In particolare, a tal fine, detta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 47, paragrafi 2 e 3, e al suo articolo 48, paragrafi 3 e 4, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti al fine di soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.

35      Inoltre, ai sensi dell’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

36      Ne consegue che la direttiva 2004/18 sancisce la facoltà, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto (v., in tal senso, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).

37      Tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle loro offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C406/14, EU:C:2016:562, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).

38      Tale non è, però, la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva 2004/18 (v., per analogia, sentenza del 14 luglio 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C406/14, EU:C:2016:562, punto 35).

39      Una tale interpretazione è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici. Essa è altresì idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende del pari la direttiva 2004/18, come indicato al suo considerando 32 (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C94/12, EU:C:2013:646, punto 34).

40      L’interpretazione esposta al punto 38 della presente sentenza non è rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, in base al quale il limite del 30% è giustificato in considerazione delle circostanze particolari prevalenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe la partecipazione alle commesse pubbliche meno appetibile per le organizzazioni criminali, circostanza che sarebbe idonea a prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e a tutelare così l’ordine pubblico.

41      È vero che, come deriva, segnatamente, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2004/18, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 45, paragrafo 1, che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tale disposizione, che gli operatori economici condannati con sentenza definitiva per una o più delle ragioni elencate in tale disposizione partecipino a una procedura di aggiudicazione di un appalto.

42      Del pari, il considerando 6 della direttiva 2004/18 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, segnatamente, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al trattato CE, mentre il considerando 43 della medesima direttiva precisa che gli appalti pubblici non dovrebbero essere aggiudicati, in particolare, a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.

43      Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

44      Più nello specifico, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).

45      Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

46      In proposito occorre ricordare che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare nel corso di tutta la procedura i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 2 della direttiva 2004/18, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C376/08, EU:C:2009:808, punto 23).

47      Orbene, in particolare, come ricordato al punto 38 della presente sentenza, la normativa nazionale oggetto del procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C63/18, EU:C:2019:787, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).

48      Ne consegue che nell’ambito di una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale, per tutti gli appalti una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che tale limite al ricorso al subappalto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto di cui trattasi (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C63/18, EU:C:2019:787, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).

49      Orbene, l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive, come l’approccio consistente nell’obbligare l’offerente a fornire nella fase dell’offerta le identità degli eventuali subappaltatori, al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche nei confronti dei subappaltatori proposti, perlomeno nel caso degli appalti che si ritiene rappresentino un maggior rischio di infiltrazione da parte della criminalità organizzata. D’altronde, dagli elementi forniti alla Corte risulta che il diritto italiano già prevede numerose misure finalizzate espressamente a impedire l’accesso alle gare d’appalto pubbliche alle imprese sospettate di appartenenza mafiosa o di essere comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
50      L’interpretazione esposta al punto 38 della presente sentenza non è rimessa in discussione neanche dall’argomento fatto valere dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Infatti, una tale circostanza che, come pare risultare dalle osservazioni stesse di detto governo, discende dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale oggetto del procedimento principale. Peraltro, il governo italiano non ha in alcun modo dimostrato, nell’ambito della presente causa, che norme come quelle che comporterebbero le verifiche di cui al precedente punto, unitamente all’applicazione dei possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale oggetto del procedimento principale.

51      Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima parte della questione sottoposta dichiarando che la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

 Sulla seconda parte della questione

52      Con la seconda parte della sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE, la direttiva 2004/18 nonché la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

53      Per le ragioni esposte ai punti da 29 a 32 della presente sentenza, si deve rispondere anche alla seconda parte della questione sottoposta soltanto alla luce della direttiva 2004/18.

54      A tal riguardo occorre ricordare, come risulta dal punto 36 della presente sentenza, che la direttiva 2004/18 sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto pubblico.

55      Nel caso di specie, la normativa nazionale oggetto del procedimento principale impone di limitare, per tutti gli appalti, i prezzi che possono essere corrisposti ai subappaltatori incaricati di svolgere prestazioni oggetto di un appalto pubblico, non essendo ammesso nei confronti di tali prestazioni un ribasso superiore al 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione (in prosieguo: il «limite del 20%»).

56      In udienza, la Commissione europea ha chiarito che la posizione da essa sostenuta nelle sue osservazioni scritte dinanzi alla Corte, secondo cui il limite del 20% potrebbe essere ritenuto compatibile con la libera prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento, si fondava sull’interpretazione delle constatazioni operate dal giudice del rinvio, in base alle quali tale limite consente una valutazione caso per caso della questione relativa all’effettiva necessità di applicare detto limite per evitare il dumping sociale.

57      A tale proposito, occorre ricordare la giurisprudenza costante secondo la quale la Corte deve prendere in considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i giudici dell’Unione e i giudici nazionali, il contesto di fatto e di diritto nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali, come definito dall’ordinanza di rinvio. Di conseguenza, a prescindere dal modo in cui la Commissione abbia inteso il diritto nazionale, l’esame del presente rinvio pregiudiziale deve essere compiuto facendo riferimento all’interpretazione di tale diritto operata dal giudice del rinvio (v., per analogia, sentenza del 29 ottobre 2009, Pontin, C63/08, EU:C:2009:666, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).

58      Orbene, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il limite del 20% si impone in modo imperativo, a pena di esclusione dell’offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Inoltre, da tale domanda discende che detto limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità, nel caso di un dato appalto, al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima. Il medesimo limite si applica altresì a prescindere dal settore economico o dall’attività interessata e indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione delle leggi, dei regolamenti o dei contratti collettivi, tanto nazionali quanto dell’Unione europea, in vigore in materia di condizioni di lavoro, che sarebbero normalmente applicabili a detti lavoratori.

59      Ne consegue che il limite del 20% è idoneo a rendere meno allettante la possibilità offerta dalla direttiva 2004/18 di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, dal momento che tale normativa limita l’eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi che i lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto presentano per le imprese che intendono avvalersi di detta possibilità. Orbene, un tale effetto dissuasivo contrasta con l’obiettivo, ricordato al punto 39 della presente sentenza e perseguito dalle direttive in materia, dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e, in particolare, dell’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

60      Nessuno degli obiettivi fatti valere dinanzi alla Corte nell’ambito della presente causa consente di giustificare un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20%.

61      In primo luogo, è vero che l’obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto può, in linea di principio, giustificare talune limitazioni al ricorso al subappalto (v., in tal senso, sentenza del 18 settembre 2014, Bundesdruckerei, C549/13, EU:C:2014:2235, punto 31).

62      È altresì vero che la direttiva 2004/18 prevede espressamente, al suo articolo 26, la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto, le quali possono basarsi in particolare su considerazioni sociali.

63      Tuttavia, anche supponendo che i requisiti in materia di prezzi prescritti dalla normativa nazionale di cui trattasi possano essere qualificati come «condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto», segnatamente come «considerazioni sociali», «precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri», ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, ciò non toglie che, conformemente a quest’ultima disposizione, siffatti requisiti possono essere imposti solo purché siano compatibili con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 18 settembre 2014, Bundesdruckerei, C549/13, EU:C:2014:2235, punto 28).

64      Orbene, non si può ritenere che una normativa nazionale, come quella descritta ai punti 55, 58 e 59 della presente sentenza, riconosca ai lavoratori una tutela tale da giustificare un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20%.

65      Infatti, un tale limite eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale. Infatti, come ricordato ai punti 55 e 58 della presente sentenza, il limite del 20% non lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

66      A tal riguardo, dagli elementi di cui dispone la Corte risulta che il diritto italiano prevede che il subappaltatore sia tenuto, così come l’aggiudicatario, a rispettare pienamente, nei confronti dei propri dipendenti, per le prestazioni effettuate nell’ambito del subappalto, il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali vigenti per il settore e per la zona in cui le prestazioni vengono effettuate. In base ai medesimi elementi, l’aggiudicatario è anche responsabile in solido del rispetto, da parte del subappaltatore, di detta normativa.

67      Dagli elementi forniti alla Corte risulta altresì che, nel caso di specie, il subappalto di cui trattasi comporta il ricorso a cooperative sociali che beneficiano, in forza della normativa italiana applicabile a queste ultime, di un regime preferenziale in materia di fiscalità, di contributi, di retribuzione e di previdenza sociale, e che tale normativa mira proprio a facilitare l’integrazione nel mercato del lavoro di talune persone svantaggiate, rendendo possibile il versamento ad esse di un corrispettivo meno elevato di quello che si impone nel caso di altri soggetti che effettuano prestazioni analoghe. Spetta però al giudice del rinvio effettuare le verifiche necessarie in proposito.

68      In secondo luogo, un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20% non può essere giustificato neppure dall’obiettivo consistente nel voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto.

69      Certamente, non è escluso che un tale obiettivo possa giustificare talune limitazioni al ricorso al subappalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C298/15, EU:C:2017:266, punto 54 e giurisprudenza ivi citata).

70      Tuttavia, anche supponendo che il limite del 20% sia tale da raggiungere detto obiettivo, un tale limite generale e astratto è, in ogni caso, sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito, dal momento che esistono altre misure meno restrittive che faciliterebbero il raggiungimento di quest’ultimo. Potrebbe essere presa in considerazione in particolare una misura consistente, da un lato, nel richiedere che gli offerenti indichino, nella loro offerta, la quota parte dell’appalto e i lavori che essi hanno intenzione di subappaltare e l’identità dei subappaltatori proposti e, dall’altro lato, nel prevedere la possibilità, per l’ente aggiudicatore, di vietare agli offerenti di sostituire subappaltatori se tale ente non abbia potuto verificare previamente l’identità, la capacità e l’affidabilità dei nuovi subappaltatori proposti (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C298/15, EU:C:2017:266, punto 57).

71      Occorre peraltro osservare che, nel caso di specie, dagli elementi forniti alla Corte risulta che esistono già nel diritto italiano – circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare – talune misure, alcune delle quali coincidenti almeno in parte con quella descritta al precedente punto, che mirano a consentire all’amministrazione aggiudicatrice di verificare la capacità e l’affidabilità del subappaltatore prima che egli effettui le prestazioni subappaltate.

72      Potrebbe del pari contribuire al raggiungimento dell’obiettivo esposto al punto 68 della presente sentenza l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 55 della direttiva 2004/18 relative alla verifica delle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione, le cui disposizioni rendono possibile, per un determinato appalto e alle condizioni previste a tal fine, il rigetto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice delle offerte così qualificate.

73      In terzo luogo, non si può neanche ritenere che la compatibilità del limite del 20% con il diritto dell’Unione possa fondarsi sull’argomento fatto valere dalla Commissione, volto a dimostrare che tale limite si giustifica alla luce del principio della parità di trattamento degli operatori economici. Secondo tale istituzione, la corresponsione di prezzi ridotti ai subappaltatori, lasciando invariata la remunerazione del contraente principale indicata nell’offerta, comporterebbe una riduzione sostanziale dei costi per l’offerente e aumenterebbe in tal modo il profitto che egli ricava dall’appalto.

74      A tal riguardo, è sufficiente rilevare che la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici, come ricordato al punto 39 della presente sentenza.

75      Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla seconda parte della questione posta dichiarando che la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

 Sulle spese

76      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dev’essere interpretata nel senso che:

–        essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;

–        essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 novembre 2019.

 Pubblicato il 27/11/2019
N. 08110/2019REG.PROV.COLL.
N. 03151/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3151 del 2019, proposto da S. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Plebiscito 112;
contro
D. Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Martinez in Roma, via Alessandria 130;
nei confronti
Centrale di Committenza Tra i Comuni di Carugate (Mi) e Pessano con Bornago (Mi), non costituita in giudizio; Comune di Carugate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 416/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della D. Service s.r.l. e del Comune di Carugate;
Vista la memoria della D. Service s.r.l. di riproposizione ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. dei motivi di ricorso di primo grado non esaminati dal Tribunale amministrativo;
Visto il dispositivo di sentenza n. 5297 del 27 luglio 2019;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Di Giandomenico, Martinez e Boifava;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 30 maggio 2018, la Centrale di Committenza tra i Comuni di Carugate e Pessano con Bornago indiceva, per conto del Comune di Carugate (“il Comune”), una procedura di gara aperta per la “gestione del servizio di ristorazione scolastica e sociale” per una durata pari a tre anni (dal 1 settembre 2018 al 31 agosto 2021), eventualmente rinnovabile per ulteriori trentasei mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa (mediante attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 per quella economica).
1.1. Per quanto rileva, la legge di gara (art. 7 del Capitolato speciale d’appalto) quantificava il numero indicativo dei pasti da erogare in 159.215 unità  (157.298 pasti per la ristorazione scolastica e 1.917 pasti domiciliari) per anno e prevedeva che il servizio fosse assicurato per tutto il periodo di apertura delle scuole e dei diversi servizi comunali, nel rispetto di quanto deliberato dai competenti organi scolastici e comunali (art. 8 del Capitolato).
In risposta al quesito (n. 6 del 13 giugno 2018) formulato da una delle concorrenti, la Stazione appaltante indicava poi il numero medio di trentacinque settimane di servizio come dato su cui era stato effettuato “il calcolo complessivo dei pasti e del valore dell’appalto”.
1.2. Alla gara partecipavano, tra le altre imprese, anche la S. Italia s.p.a. (di seguito “S.”) e la D. Service s.r.l. (di seguito “D.”), le quali all’esito della valutazione delle offerte si collocavano rispettivamente al primo e al secondo posto in graduatoria (con un complessivo punteggio di 89,294 punti, la S., e 86,433 punti, la D.); svolto con esito favorevole il subprocedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nel corso del quale la S. faceva pervenire i propri giustificativi al fine di dimostrare la congruità  del proprio costo della manodopera e la sostenibilità  dell’offerta presentata), la gara veniva quindi aggiudicata definitivamente alla S. (con determinazione del Responsabile di Settore del Comune di Carugate n.495 del 09.8.2018).
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo per la Lombardia- sede di Milano, la D. ha impugnato l’aggiudicazione e, altresì, tutti gli atti e verbali di gara, e in particolare quelli relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di S., ivi inclusi il verbale n. 8 del 6 agosto 2018 e il verbale del RUP di verifica di anomalia, in esso richiamato, nonchè tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali e collegati, compresa la proposta di aggiudicazione adottata con determinazione del Responsabile della Centrale Unica di Committenza n. 489 del 7 agosto 2018. La ricorrente ha chiesto, inoltre, la dichiarazione di inefficacia del contratto, se stipulato nelle more, e la condanna al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con affidamento del contratto per l’intero periodo di durata previsto dalla lex specialis.
2.1. A sostegno dell’impugnativa proposta D. ha lamentato:
–“Insufficienza dell’offerta tecnica avversaria. Violazione di prescrizioni minime e inderogabili della legge di gara. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti”;
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016. Insostenibilità  dell’offerta. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta”;
–“Violazione di prescrizioni minime e inderogabili della legge di gara. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti”;
–“Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016. Insostenibilità  dell’offerta. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta”;
– in subordine, “Violazione dell’art. 97, d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”.
2.2. In principalità , la D. ha censurato la mancata esclusione dell’offerta aggiudicataria dalla gara, in quanto la controinteressata aveva articolato l’organizzazione del servizio e formulato la relativa offerta per un numero di settimane annue (mediamente, 33,15) inferiore a quello (35) prescritto dalla lex specialis di gara.
2.3. Con i restanti motivi, la ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge (art. 97, d.lgs. n. 50/2016) e di eccesso di potere (sub specie di difetto di motivazione e di istruttoria e travisamento dei fatti), assumendo che l’offerta di S. sarebbe insostenibile ed in perdita ove rapportata al numero effettivo (trentacinque) di settimane annue per le quali il servizio deve essere reso (secondo motivo), che essa violerebbe altresì la base d’asta fissata dalla lex specialis di gara e la par condicio tra i concorrenti perchè formulata per 33,15 settimane, anzichè per 35 settimane (terzo motivo), che sarebbe comunque anomala per aver sottostimato i costi di formazione (quarto motivo); infine, con la quinta censura proposta in subordine, la ricorrente ha sostenuto che andasse rifatta la verifica di anomalia perchè viziata di carenza di istruttoria e di motivazione dal momento che la controinteressata non aveva comprovato i costi delle derrate alimentari.
3. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza del Comune di Carugate e della controinteressata, il Tribunale amministrativo, ritenuto fondato e assorbente il primo motivo del ricorso, ha annullato l’aggiudicazione alla S., condividendo la tesi della ricorrente circa la non conformità  dell’offerta aggiudicataria alle prescrizioni inderogabili della legge di gara con riguardo all’impiego del personale per un numero di settimane inferiore a trentacinque, da intendersi quale numero minimo annuo di settimane per il quale andava obbligatoriamente garantito il servizio in oggetto.
4. Avverso la sentenza S. ha proposto appello, deducendone l’erroneità  ed ingiustizia e chiedendone la riforma con un unico articolato motivo rubricato “Error in iudicando. – Erroneità , contraddittorietà , illogicità  e difetto di motivazione della Sentenza – travisamento dei fatti e della disciplina di gara con riferimento alle prescrizioni minime e inderogabili – violazione del principio di tassatività  delle clausole di esclusione ex art. 83, co. 8 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa;  – assoluta sufficienza dell’offerta tecnica di S. rispetto alle prescrizioni di gara – violazione e falsa applicazione delle norme sulla verifica di anomalia dell’offerta”.
L’appellante ha formulato altresì istanze istruttorie (quale in particolare lo svolgimento di una consulenza tecnica d’ufficio sui punti controversi), chiedendo, in subordine, che, in luogo del disposto annullamento dell’aggiudicazione, si disponga la rivalutazione ad opera della Commissione dell’offerta di S..
4.1. Ha resistito all’appello D., argomentandone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
D. ha altresì riproposto, con apposita memoria ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i motivi di doglianza formulati in primo grado, non esaminati perchè assorbiti dalla sentenza impugnata.
D. ha, infine, eccepito l’inammissibilità  della memoria del Comune ai sensi degli articoli 92, 95, 96 e 101 Cod. proc. amm. sostenendo che, trattandosi di parte in tutto soccombente al pari dell’appellante S., le censure formulate andavano ritualmente riproposte con autonoma impugnativa (in via autonoma o incidentale), e non mediante una memoria non notificata.
4.2. Si è costituito anche nel presente giudizio il Comune, chiedendo l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza laddove ha accolto il ricorso di prime cure, sostenendo l’inammissibilità  e l’infondatezza dei motivi ivi articolati e di quelli qui riproposti dall’appellata D. ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.
4.3. Abbinata al merito la domanda cautelare, su concorde richiesta delle parti, all’udienza pubblica del 25 luglio 2019, nel corso della discussione, la difesa dell’appellata D. ha dichiarato di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza; quindi la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. Con i motivi formulati l’appellante S., nel riproporre sostanzialmente le difese svolte in primo grado, ha contestato le statuizioni della sentenza di prime cure che ha annullato l’aggiudicazione della gara di cui in narrativa ritenendo che la sua offerta, non conforme alle specifiche tecniche fissate nella legge di gara e integrante perciù² un’ipotesi di aliud pro alio, andasse esclusa dalla selezione.
5.1. In particolare, la sentenza di primo grado, premesso che dalla documentazione in atti risultava che costituiva elemento minimo essenziale dell’offerta (e non giù  mero requisito di esecuzione dell’appalto) la prestazione del servizio di ristorazione per l’intera durata dell’anno scolastico – ovvero per trentacinque settimane all’anno, come precisato nei chiarimenti – e che spettava al concorrente organizzare il servizio per renderlo in conformità  alla durata così richiesta, ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria non rispettasse, invece, tale requisito minimo poichè aveva previsto l’impiego di parte del personale (la metà  all’incirca) per un numero di settimane annue inferiore a trentacinque: la sentenza non ha, infatti, condiviso la ricostruzione operata dalla stessa S. (fondata sulla distinzione tra le ore effettive annue e le ore teorico contrattuali settimanali, indicate nella tabella a pagina 14 dei propri giustificativi) al fine di dimostrare che la propria offerta copriva il servizio per tutta la durata dell’anno scolastico e finanche per un numero di settimane annue superiore alla soglia individuata dalla ricorrente.
5.2. L’appellante S. contesta la correttezza di tali conclusioni e ribadisce che, per un verso, la legge di gara non ha imposto un numero minimo annuo di settimane di servizio a pena di esclusione, ma solo ha richiesto che esso fosse assicurato per tutto il periodo di apertura delle scuole e dei diversi servizi comunali, e che, per altro verso, la sua offerta assicura comunque il servizio per un numero di settimane annue persino superiore alla soglia delle trentacinque. A tale proposito, l’appellante ha prodotto un parere pro veritate riguardante i profili giuslavoristici relativi all’offerta formulata dalla S. che svolge un’articolata distinzione tra le diverse categorie di ore di lavoro, quelle teoriche, contrattualmente previste al momento dell’assunzione, e quelle effettivamente eseguite dal lavoratore.
Secondo l’appellante è erronea, dunque, la sentenza impugnata laddove ha ritenuto fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, assumendo, da un lato, che la prestazione del servizio per un numero medio di trentacinque settimane all’anno sia un requisito minimo essenziale dell’offerta, che si rinviene nella disciplina di gara, specificata da un chiarimento, dovendo erogarsi il servizio per l’intera durata dell’anno scolastico, “ovverosia per 35 settimane all’anno” e, dall’altro, che risulterebbe dagli atti che l’offerta di S. non rispetta tale requisito minimo e, pertanto, andava esclusa dalla gara e non poteva aggiudicarsela.
6. L’appello è fondato.
6.1. Deve, in primo luogo, rilevarsi come sia errato l’assunto da cui muove la sentenza appellata secondo cui il numero di settimane medie annue di servizio (trentacinque), indicato nei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in risposta al quesito formulato, costituirebbe un elemento essenziale dell’offerta necessario ai fini della sua ammissibilità , il cui mancato rispetto ne comporterebbe l’esclusione dalla gara.
6.2. Ribadito, infatti, che le cause di esclusione dalla gara sono tassative e di stretta interpretazione e che vanno escluse solo le offerte che sono carenti di elementi essenziali sì da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul loro contenuto ovvero in presenza di clausole che tipizzino una siffatta situazione di assoluta incertezza, va a tale riguardo anzitutto evidenziato che il predetto numero di settimane non è indicato nella legge di gara quale elemento per parametrare la durata del servizio, ma solo in un chiarimento ad un quesito quale dato su cui era stato calcolato il valore complessivo dei pasti da erogare e il valore dell’appalto.
L’art. 8 del Capitolato prevede, infatti, solo che l’Amministrazione comunale comunichi all’impresa aggiudicataria i dati esatti relativi ai giorni di apertura delle scuole e degli altri servizi comunali interessati, nonchè le eventuali variazioni nel corso dell’anno di riferimento, in funzione della corretta erogazione del servizio, affinchè l’impresa possa regolarmente fornire i pasti richiesti per tutte le settimane di servizio.
Come bene evidenziato dalla difesa del Comune, inoltre, l’appalto in questione non è a corpo, ma a misura e l’offerta si basa sul numero di pasti indicati dal Capitolato, che vanno a formare il valore dell’appalto, sulla cui base si presenta il progetto tecnico in gara, e la proposta economica, che consiste in uno sconto sul prezzo del pasto. Il concorrente deve, pertanto, commisurare la propria offerta e i propri costi in funzione del numero di pasti da erogare che, seppure presuntivo, è comunque l’elemento che fonda la base d’asta. Difatti, nella relazione tecnica illustrativa allegata al capitolato (doc. 6 della produzione documentale di primo grado del Comune), si legge che “i pasti complessivamente erogati ai fruitori del servizio, nell’ultimo anno scolastico, sono stati pari” ad un totale di 159.215, dato coincidente con il numero di pasti indicati nel quadro economico allegato al capitolato e utilizzato per stimare l’importo del contratto indicato dall’art. 3 del disciplinare.
6.3. Alla luce di quanto emerge dagli atti di gara, dunque, fermo restando che l’erogazione del servizio per tutta la durata dell’appalto costituisce requisito di esecuzione e che le concorrenti devono assumere il corrispondente impegno nella formulazione di un’offerta con ciù² coerente, non può tuttavia condividersi l’affermazione della sentenza appellata secondo cui “la prestazione del servizio per l’intera durata dell’anno scolastico”coinciderebbe con le trentacinque settimane annue indicate nel suddetto chiarimento.
Quest’ultimo dato rappresenta, invero, il numero di settimane medio annue utilizzate dalla stazione appaltante come mera base di calcolo per computare numero dei pasti da erogare e valore dell’appalto, che va distinto dalla durata dell’appalto, ovvero dalle settimane per le quali il servizio dovrà  essere erogato dall’impresa aggiudicataria (correlato alla durata dell’anno scolastico detratte le festività , come da calendario) e per le quali la S. ha assunto il corrispondente impegno, pure obbligandosi ad impiegare nella commessa il personale necessario.
6.4. Trattandosi perciù² solo di un numero medio, non è corretto sostenere, come fa la sentenza impugnata, che il servizio vada reso inequivocabilmente per trentacinque settimane ove anche si consideri che il servizio in questione non è esclusivamente riferito alla scuola dell’obbligo, facendo il capitolato riferimento anche a servizi a domicilio, da svolgere nel corso dell’intero anno, ovvero alla refezione presso la scuola dell’infanzia, in cui l’anno scolastico si protrae oltre le trentacinque settimane. Pertanto è all’effettiva intera durata del servizio ed in funzione dei pasti da erogare e non alle trentacinque settimane medie annue che va rapportata l’organizzazione delle risorse strumentali ed umane necessarie per rendere la prestazione oggetto del contratto.
6.5. Ne consegue che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che l’offerta aggiudicataria avrebbe impiegato nella commessa parte del personale indicato (solo la metà  all’incirca) per un numero di settimane inferiore a quello minimo annuo prescritto dalla legge di gara.
6.6. A tale conclusione il primo giudice è pervenuto sulla base dell’operata divisione, prospettata dalla ricorrente, tra il numero di ore annue lavorate dal personale (ore effettive di lavoro), riportate nell’ultima colonna della tabella riportata nei giustificativi di S. (pag. 14), e il numero di ore settimanali, riportate nella terza colonna della stessa tabella, ritenendo perಠche anche esse siano effettive (poichè sarebbe scorretto l’inserimento in una stessa tabella di grandezze diverse, quali le ore effettive e quelle teorico contrattuali) e che nulla avalli l’opposta ricostruzione della controinteressata.
6.7. Il Collegio ritiene, invece, che non possa in linea generale ritenersi scorretto l’inserimento nella stessa tabella contenuta nei giustificativi di S. delle ore teoriche settimanali e delle ore effettive annue e che ciù² rinviene la propria ragione nell’esigenza di giustificare l’esatto costo della manodopera impiegata nell’esecuzione dell’appalto. La tabella, attraverso la combinazione dei dati ivi riportati (relativi alla divisione delle ore effettivamente lavorate su base annua, al netto di ferie, festività , permessi, per le ore settimanali teorico contrattuali) aveva, infatti, quale unica finalità  quella di identificare le settimane di lavoro effettivo rese dal dipendente ed il relativo costo del lavoro, non potendo essa impropriamente utilizzarsi per identificare le settimane nelle quali S. avrebbe dovuto rendere il servizio di ristorazione nè per trarre elementi di contraddittorietà  nell’offerta di S. al fine di smentirne l’impegno a rendere il servizio nella misura richiesta dalla legge di gara (in funzione della sua effettiva e concreta durata e del numero dei pasti da erogare) e ad impiegare il personale a ciù² necessario.
6.8. Tale ricostruzione è avvalorata dal parere giuslavoristico prodotto dalla difesa dell’appellante ove infatti si evidenzia che la duplice rappresentazione operata nella tabella presentata dalla S. nei propri giustificativi (che tiene conto sia delle ore teoriche, contrattualmente previste al momento dell’assunzione per identificare il regime orario della prestazione lavorativa e calcolare la retribuzione dovuta, sia di quelle effettivamente lavorate su base annua) è doverosa per verificare l’esatto costo della manodopera impiegata (che deve comprendere anche il costo delle sostituzioni e quindi dei periodi di lavoro generati da eventuali assenze del personale dipendente impiegato per i quali la legge o il contratto collettivo prevedono l’esenzione dall’esecuzione della prestazione lavorativa, fermo restando l’obbligo di retribuzione), senza che perಠda ciù² possa ricavarsi il numero delle settimane di erogazione del servizio di ristorazione: il suo espletamento infatti segue i ritmi e le cadenze del calendario scolastico e va ragguagliato non alle settimane di lavoro effettivo, ma a quelle contrattuali per le quali il personale dipendente è stato assunto.
6.9. In conclusione, nella tabella sono rappresentati, conformemente alla metodologia di rappresentazione dei dati relativi al costo del lavoro adottata nelle corrispondenti tabelle ministeriali, i riferimenti necessari per la finalità  di verifica del costo del lavoro e, quindi, di congruità  dell’offerta, per la quale essa è stata esibita, senza che ad essa possa imputarsi alcuna omissione, contraddizione o errore metodologico. Ne consegue che dai dati ivi riportati non è dato inferire alcun indicazione su un numero di settimane di servizio inferiori a quelle minime da garantire sì da escludere che l’offerta dell’appellante non coprisse le settimane di servizio oggetto dell’appalto.
7. In conseguenza dell’accoglimento dell’appello di S., vanno quindi esaminati i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dalla sentenza di primo grado (stante la ritenuta fondatezza con valore assorbente delle doglianze di cui al primo motivo), qui riproposti dall’appellata D. ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.
7.1. Il secondo e il terzo motivo, stante la loro connessione, possono essere oggetto di trattazione unitaria.
7.2. Con il secondo motivo del ricorso originario, D. ha sostenuto che, in virt๠dell’asserita mancata considerazione da parte di S. del numero di settimane annue medie di servizio richieste dalla legge di gara, l’offerta di S. sarebbe in perdita, avendo sottostimato i relativi maggiori costi del lavoro necessari per garantire lo svolgimento del servizio per dette settimane, con conseguente doverosa esclusione della stessa dalla gara.
7.3. Il terzo motivo del ricorso riproposto dalla D. è volto, invece, a censurare l’asserita violazione da parte di S. della lex specialis e del principio di par condicio dei concorrenti, per avere quest’ultima formulato il proprio progetto e calcolato i costi dell’offerta economica sulla base di un numero di settimane annue inferiore rispetto a quello posto a base di gara.
7.4. I motivi sono entrambi fondati nei sensi e termini di seguito specificati.
Va premesso che, per confutare le tesi dell’appellata, S. ha proposto una differente opzione di calcolo evidenziando come le settimane di servizio si ottengano dividendo le ore teorico annue previste per ogni figura professionale, come indicate nella tabella ministeriale del costo del lavoro per il contratto pubblici esercizi “ristorazione collettiva” (anch’essa allegata ai giustificativi di S.), per le ore settimanali, aventi anch’essa natura teorica, indicate nella tabella dei giustificativi: dal che si ricava che le settimane per le quali il personale è impiegato dall’appellante sarebbero pari a 43,5 per un full-time e 39,15 per le figure part-time contestate dalla ricorrente di prime cure, sì da coprire interamente il servizio oggetto dell’appalto. Ed infatti, per individuare il monte ore effettivo per ciascun dipendente non si può prescindere, secondo S., dal numero di ore teoriche lavorate da ciascuna figura professionale, come emerge dalla stessa tabella ministeriale in cui il totale delle ore mediamente lavorate viene calcolato sulla base delle ore settimanali espressamente indicate quali ore teoriche a cui vengono sottratte le ore non lavorate (per ferie, festività , permessi, malattie ecc.).
Sostiene l’appellante che dalla comparazione con la tabella ministeriale (ove le quaranta ore settimanali sono indicate espressamente come ore teoriche) si ricaverebbe che le ore settimanali indicate nella tabella sono teoriche-contrattuali (tali essendo quelle stabilite al momento dell’assunzione) e non effettive e che S. ha indicato in tabella le ore effettive di lavoro annuali perchè in tale sede ha dovuto giustificare i propri costi del personale (che si calcolano moltiplicando le ore effettive per i costi orari effettivi comprensivi anche dei costi delle sostituzioni).
In sintesi, S. assume che le settimane di servizio sono coperte dalle settimane contrattuali per il quale il personale è assunto (sì da coprire l’intero periodo di servizio di refezione scolastica) e superano abbondantemente le trentacinque settimane annue: non vi sarebbe, dunque, alcuna sottostima del costo del lavoro, con conseguente piena congruità  e sostenibilità  dell’offerta formulata.
7.5. Dette argomentazioni, pur suggestive, non sono tuttavia idonee a scalfire il convincente ragionamento svolto dalla D. nella memoria di riproposizione dei motivi, in ordine alla congruità  dei costi del personale e alla carenza di istruttoria e motivazione che inficia la verifica di anomalia dei costi dell’offerta aggiudicataria.
Ed infatti, il numero medio di trentacinque settimane annue, sebbene non costituisse elemento essenziale dell’offerta, prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, è stato pur sempre assunto dalla stazione appaltante quale base di calcolo per il numero dei pasti da erogare e la quantificazione dell’appalto.
7.6. Pertanto, il giudizio di verifica dell’anomalia non fornisce adeguate e idonee risposte ai profili di criticità  evidenziati dalla D., in quanto non è chiaro dalle giustificazioni fornite e dai relativi verbali di gara impugnati se, fermo l’impegno assunto dalla S. nella formulazione dell’offerta a garantire l’erogazione del servizio per l’intera sua durata, il costo medio orario del lavoro (che copre, in base alla legge e al contratto collettivo, anche i periodi di assenza e le sostituzioni) indicato dall’appellante nei giustificativi consente di coprire il costo del personale necessario per le sostituzioni sì da garantire effettivamente l’espletamento del servizio per tutte le settimane contrattualmente previste (id est: per l’intera durata dell’appalto).
7.7. Ed infatti, ove si assuma a base di calcolo il numero medio di trentacinque settimane annue, come ha fatto la stazione appaltante per quantificare numero dei pasti e valore della base d’asta, e considerato i costi orari e le ore settimanali indicati per ciascuna figura, si ricaverebbe un costo del lavoro annuo complessivo pari ad € 407.832,26, a fronte dei 385.652,58 (calcolati da S. in offerta), con conseguente sottostima del costo del lavoro che fa andare in perdita l’offerta, atteso l’utile indicato di euro 11.145,05 annui, rendendola nel suo complesso inattendibile.
Costituisce, infatti, principio giurisprudenziale consolidato quello per cui gli appalti pubblici devono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacchè le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso: laddove i costi non considerati o non giustificati siano invece tali da non poter essere coperti neppure mediante il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile (Cons. di Stato, V, 15 aprile 2013, n. 2063).
7.8. Sono parimenti fondate le doglianze articolate con il terzo motivo del ricorso introduttivo qui riproposto: è incontestato che S. ha formulato la propria offerta senza considerare il numero medio di trentacinque settimane annue di svolgimento del servizio preso a riferimento per il calcolo della base d’asta e non ha in concreto provato di aver conteggiato i costi del personale e, in generale, quelli della propria offerta economica per il numero di settimane effettive di servizio (a prescindere se detto numero sia poi superiore o inferiore alle trentacinque settimane); e inoltre ha esposto costi inferiori rispetto a quelli effettivi, formulando così un’offerta economica più¹ bassa in violazione della par condicio dei concorrenti.
7.9. La valutazione di anomalia come svolta non consente, pertanto, di verificare se i costi del personale e, in generale, i costi connessi all’offerta economica dell’appellante sono congrui e in grado di assicurare la remuneratività  dell’offerta tenuto conto del numero di settimane effettive annue per ciascuna tipologia di servizio oggetto dell’appalto (dato quest’ultimo che la Stazione appaltante è in grado agevolmente di accertare e di cui è a conoscenza, dovendo comunicarlo all’impresa aggiudicataria per la regolare esecuzione del servizio): non risulta, infatti, sufficientemente chiarito se le ore annue indicate dalla S. siano effettive o solo teorico contrattuali nè quale sia, in definitiva, il numero di settimane di servizio preso in considerazione dalla S. per il calcolo dei costi indicati; nè, infine, se detto numero coincida con il numero di settimane effettive per ciascuna tipologia di servizio oggetto della prestazione contrattuale, sì da garantirne la regolare e corretta esecuzione per tutta la durata dell’appalto.
8. Con il quarto motivo di ricorso qui riproposto, D. torna a contestare che l’offerta di S. sarebbe in perdita per il mancato computo della maggior parte dei costi per la formazione del proprio personale (per le 2920 ore nel triennio indicate da S. nel “Piano di formazione e aggiornamento del personale”).
8.1. Anche tale motivo è fondato.
8.2. Ed infatti, anche a voler considerare che il costo complessivo della formazione ammonti, secondo quanto sostiene l’appellante con il calcolo effettuato (cfr. memoria difensiva del 27 maggio 2019 tabella pag. 4), al massimo ad € 12.919 (in luogo del differente importo di 17.312,23, calcolato da D.), detto costo eroderebbe quasi del tutto l’utile stimato (di € 11.145,05 annui).
8.3. Non è poi chiaro quale sia in effetti il capitolo di imputazione di detti costi (se essi rientrano, cioè, nelle spese generali della commessa o nei costi di struttura) e in che modo tale imputazione possa, difatti, escluderne l’incidenza sull’utile e sulla congruità  dell’offerta.
8.4. Inoltre, non è sufficientemente chiarito se, come assume l’appellante, detto costo della formazione sia stato calcolato, in via prudenziale, in eccesso, e se l’offerta di S. effettivamente include, senza distinzione, oltre alle ore solo teoriche (a costo pieno per il sostituto), anche quelle teoriche-pratiche: considerando poi che ciascuna ora di formazione svolta dai lavoratori rappresenta un costo per la ditta e va, pertanto, considerato in offerta (si pensi anche solo alla remunerazione dei docenti) non è neppure chiarito se dette ore teorico pratiche siano assimilabili ad ore in cui la formazione avviene nel corso del lavoro “on the job”, giù  remunerate nel costo del lavoro senza comportare costi aggiuntivi a carico dell’impresa poichè non vi è bisogno di sostituzione degli addetti.
8.5. L’appellante ha invece giustificato e provato che non vanno altresì considerate, ai fini dei costi per la formazione, le due ore alla settimana previste per un’addetta al servizio mensa (indicato nella tabella a pag. 5 dei giustificativi), trattandosi di ore svolte dalla stessa dietista e, quindi, incluse nelle venti ore settimanali previste per quest’ultima figura professionale.
9. E’, infine, fondato anche il quinto motivo riproposto dalla D. con cui si chiede il rifacimento della verifica di anomalia di S. per non avere questa comprovato i costi delle derrate.
9.1. L’appellante non ha, infatti, fornito nessuna concreta giustificazione in ordine a tale costo e alle modalità  con cui ad esso si perviene, limitandosi a riportare dati globali aziendali riferiti ad una “particolare scontistica riservata garantita dai fornitori” ovvero facendo riferimento al dato storico dell’ultimo anno, relativo al servizio svolto per lo stesso Comune nel precedente anno scolastico, senza considerare le specificità  della presente gara (oltre all’impossibilità  di coprirne i relativi costi attraverso la struttura centrale della ditta) ove la società  appellante si è impegnata alla fornitura di prodotti con particolari caratteristiche qualitative (prodotti dop, IGP ed equosolidali), con innegabili riflessi anche sul loro costo.
9.2. E perà², da un lato il generico richiamo alla propria importante posizione di mercato e al particolare regime di favore e ad un’asserita scontistica generale aziendale tali da consentire prezzi molto competitivi (in conseguenza dei grandi volumi di merce acquistati) non vale di per sì© a giustificare costi molto ridotti, dall’altro a fronte di asserzioni generiche, vaghe e riproduttive di mere formule di stile impiegate da tutti gli operatori economici di grandi dimensioni su una voce di costo fondamentale per l’appalto di ristorazione, la stazione appaltante si è limitata ad un acritico recepimento, senza alcun necessario approfondimento istruttorio e reputando in maniera apodittica l’offerta dell’impresa aggiudicataria complessivamente congrua.
10. In presenza di critiche così puntuali rispetto agli atti gravati del giudizio di anomalia dell’offerta, le difese della S. e del Comune appaiono fragili e contraddittorie: basti pensare, in via meramente esemplificativa, che l’appellante sostiene, di volta in volta, di aver sovrastimato i costi del personale (calcolandoli sulla base di un numero di settimane finanche superiore a quelle di servizio, “contro ogni logica di efficienza imprenditoriale” come osservato dalla sentenza appellata) o quelli per la formazione (considerando tutte le ore di formazione come teoriche, pur non essendole, e conteggiando nel calcolo dei costi sostenuti anche quelle teorico pratiche, giù  remunerate e per le quali non andavano quindi previsti costi aggiuntivi) e di aver, conseguentemente, sottostimato l’utile indicato.
Si tratta, tuttavia, di affermazioni che, comportando una modifica dell’offerta per assicurane la sostenibilità  nel suo complesso, non possono che essere verificate e valutate dalla stazione appaltante: peraltro, come giù  evidenziato dalla sentenza appellata nell’accogliere il ricorso di prime cure, non si può certo pensare che al concorrente sia consentito modulare come meglio crede l’offerta.
Per i motivi esposti, dalla verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria emergono, dunque, profili di illogicità  e contraddittorietà  che ne impongono l’annullamento per difetto di motivazione e istruttoria, fatto salvo il riesercizio del potere dell’Amministrazione.
11. In conclusione, l’appello della S. va accolto e vanno accolti altresì, nei sensi e termini di cui in motivazione, i motivi riproposti dalla D. Service s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., confermando, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati, fatto salvo il riesercizio del potere in merito all’anomalia dell’offerta dell’appellante S..
12. Sussistono giusti motivi, attesa la complessità  delle questioni trattate e l’esistenza di obiettive incertezze interpretative in ordine alla lex specialis e agli atti di gara, per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza di primo grado, esaminati i motivi riproposti dalla D. Service s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., li accoglie nei sensi e termini di cui in motivazione; per l’effetto, conferma l’annullamento degli atti impugnati, fatto salvo il riesercizio del potere in merito all’anomalia dell’offerta dell’appellante S. Italia s.p.a.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
27 novembre 2019 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 e 56 TFUe – Aggiudicazione degli appalti pubblici – Direttiva 2004/18/Ce – Articolo 25 – Subappalto – Normativa nazionale che limita la possibilità  di subappaltare al 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico e che vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione»
Nella causa C-402/18,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 10 maggio 2018, pervenuta in cancelleria il 15 giugno 2018, nel procedimento
Tedeschi Srl, in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese,
Consorzio Stabile Istant Service, in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese,
contro
C.M. Service Srl,
Università  degli Studi di Roma La Sapienza,
LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da E. Regan (relatore), presidente di sezione, I. Jarukaitis, E. Juhász, M. Ileai
e C. Lycourgos, giudici,
avvocato generale: M. Campos sì¡nchez-Bordona
cancelliere: R. Schiano, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 maggio 2019,
considerate le osservazioni presentate:
-       per la Tedeschi Srl, in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, nonchè per il Consorzio Stabile Istant Service, in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, da A. Clarizia, P. Ziotti, E. Perrettini, L. Albanese e G. Zurlo, avvocati;
-       per la C.M. Service Srl, da F. Cardarelli, avvocato;
-       per l’Università  degli Studi di Roma La Sapienza, da G. Bernardi, avvocato;
-       per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità  di agente, assistita da C. Colelli e V. Nunziata, avvocati dello Stato;
-       per il governo austriaco, da G. Hesse, in qualità  di agente;
-       per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Ondroaek e L. Haasbeek, in qualità  di agenti;
-       per il governo norvegese, da K.H. Aarvik, C. Anker e H. rà¸stum, in qualità  di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell’articolo 25 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114, e rettifica GU 2004, L 351, pag. 44), dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, pag. 65), nonchè del principio di proporzionalità .
2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Tedeschi Srl, che agisce in proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese, e il Consorzio Stabile Instant Service, che agisce in proprio e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (in prosieguo, congiuntamente: il «RTI Tedeschi»), da un lato, e la C.M. Service Srl e l’Università  degli Studi di Roma La Sapienza (Italia), dall’altro, in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico per servizi di pulizia.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
 Direttiva 2004/18
3        I considerando 2, 6, 32 e 43 della direttiva 2004/18 prevedono quanto segue:
«(2) Â Â Â Â Â L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà  di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonchè ai principi che ne derivano, quali i principi di parità  di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità  e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonchè alle altre disposizioni del trattato.
(…)
(6) Â Â Â Â Â Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità  e della sicurezza pubblici (…), a condizione che dette misure siano conformi al trattato.
(…)
(32) Â Â Â Â Â Per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto.
(…)
(43) Â Â Â Â Â Occorre evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione o di frode a danno degli interessi finanziari delle Comunità  europee o di riciclaggio dei proventi di attività  illecite. (…)».
4        L’articolo 7 di tale direttiva, intitolato «Importi delle soglie degli appalti pubblici», così dispone:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici che non sono esclusi in virt๠delle eccezioni di cui agli articoli 10 e 11 e degli articoli da 12 a 18 e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b) Â Â Â Â Â 207 000 EUR (…)».
5        L’articolo 25 di detta direttiva, intitolato «Subappalto», così dispone:
«Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti.
(…)».
6        L’articolo 26 della medesima direttiva, intitolato «Condizioni di esecuzione dell’appalto», è così formulato:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto purchè siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali».
7        Ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente»:
«1. Â Â Â Â E’ escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza, per una o più¹ delle ragioni elencate qui di seguito:
a) Â Â Â Â Â partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, dell’azione comune 98/773/GAI[, del 21 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla punibilità  della partecipazione a un’organizzazione criminale negli Stati membri dell’Unione europea (GU 1998, L 351, pag. 1)];
b) Â Â Â Â Â corruzione, quale definita rispettivamente all’articolo 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 [che stabilisce, sulla base dell’articolo K.3, paragrafo 2, lettera c), del trattato sull’Unione europea la convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità  europee o degli Stati membri dell’Unione europea (GU 1997, C 195, pag. 1),] ed all’articolo 3, paragrafo 1, dell’azione comune 98/742/GAI[, del 22 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, sulla corruzione nel settore privato (GU 1998, L 358, pag. 2)];
c) Â Â Â Â Â frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione[, stabilita sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità  europee, allegata all’atto del Consiglio, del 26 luglio 1995 (GU 1995, C 316, pag. 48)];
(…)».
8        L’articolo 47 di tale direttiva, intitolato «Capacità  economica e finanziaria», così dispone, ai suoi paragrafi 2 e 3:
«2. Â Â Â Â Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà  dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Â Â Â Â Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità  dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».
9        L’articolo 48 di detta direttiva, intitolato «Capacità  tecniche e professionali», prevede quanto segue, ai suoi paragrafi 3 e 4:
«3. Â Â Â Â Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà  delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie.
4. Â Â Â Â Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità  dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti».
10      L’articolo 55 della medesima direttiva, intitolato «Offerte anormalmente basse», così dispone, al suo paragrafo 1:
«Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
(…)».
 Direttiva 2014/24
11      L’articolo 90, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 prevede quanto segue:
«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 18 aprile 2016. (…)».
 Diritto italiano
12      L’articolo 118 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), prevede quanto segue:
«(…)
2. Â Â Â Â La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonchè le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonchè lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al [30%]. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto. (…).
(…)
4. Â Â Â Â L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al [20%] (…)».
 Procedimento principale e questione pregiudiziale
13      Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nel dicembre 2015, l’Università  di Roma La Sapienza ha indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto pubblico di servizi di pulizia. Tale appalto pubblico, della durata di cinque anni, doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa. L’importo a base di gara di detto appalto pubblico era stimato in EUR 46 300 968,40, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA).
14      La C.M. Service, che si è classificata seconda nella graduatoria all’esito della procedura di gara, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) volto all’annullamento del provvedimento dell’Università  di Roma La Sapienza, del 12 aprile 2017, recante aggiudicazione dell’appalto pubblico oggetto del procedimento principale al RTI Tedeschi per un importo totale pari a EUR 31 744 359,67, al netto dell’IVA e degli oneri della sicurezza. A sostegno del suo ricorso, la C.M. Service ha dedotto un motivo vertente sulla violazione dei limiti generali previsti dal diritto italiano, in quanto la quota parte dell’appalto che l’aggiudicatario intendeva subappaltare rappresentava oltre il 30% dell’importo complessivo di tale appalto pubblico. Essa ha altresì sostenuto che l’offerta presentata dall’aggiudicatario non era stata oggetto di una attendibile disamina in concreto da parte della stazione appaltante, poichè quest’ultima aveva accettato, in violazione delle pertinenti disposizioni del diritto italiano, un ribasso della remunerazione corrisposta alle imprese subappaltanti superiore al 20% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione.
15      Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto tale ricorso. In primo luogo, detto giudice ha constatato che non sarebbe stata operata un’attendibile disamina delle caratteristiche che avrebbe avuto il massiccio ricorso, mediante subappalto, a cooperative sociali, il quale costituirebbe un elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che le ha permesso di giustificare l’elevato ribasso offerto. In secondo luogo, detto giudice ha constatato che le remunerazioni delle prestazioni lavorative affidate in subappalto sarebbero inferiori di oltre il 20% rispetto a quelle praticate dal RTI Tedeschi nei confronti dei propri dipendenti diretti.
16      Il RTI Tedeschi ha appellato dinanzi al giudice del rinvio la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. La C.M. Service ha a sua volta proposto appello incidentale, nel quale ha nuovamente sollevato le censure non accolte in primo grado nonchè quella avente ad oggetto la violazione delle disposizioni di diritto italiano relative al divieto di subappaltare prestazioni corrispondenti a oltre il 30% dell’importo totale dell’appalto pubblico di cui trattasi.
17      Il giudice del rinvio nutre dubbi in merito alla compatibilità  della normativa italiana in materia di appalti pubblici con il diritto dell’Unione.
18      In particolare, tale giudice osserva che i limiti previsti dal diritto interno in materia di subappalto possono rendere più¹ difficile l’accesso agli appalti pubblici per le imprese, specialmente per quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando così l’esercizio della libertà  di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Esso rileva che detti limiti possono altresì precludere agli acquirenti pubblici l’opportunità  di ricevere offerte più¹ numerose e più¹ diversificate. Infatti, il fatto di consentire il ricorso al subappalto solo per una parte dell’appalto, fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dell’importo di quest’ultimo, e a prescindere dalla possibilità  di verificare le capacità  di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, non sarebbe previsto dalla direttiva 2004/18 e si porrebbe in contrasto con l’obiettivo di apertura alla concorrenza e con quello teso a favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
19      Tuttavia, il giudice del rinvio fa altresì osservare di aver giù  dichiarato, nell’ambito dei pareri consultivi da esso stesso resi in merito alla normativa nazionale in materia di subappalto, che l’obiettivo di assicurare l’integrità  degli appalti pubblici e la loro immunità  da infiltrazioni della criminalità  poteva giustificare l’istituzione di una restrizione alla libertà  di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. Inoltre, esso espone ulteriori motivi che, a suo avviso, giustificano le soglie di cui trattasi nel procedimento principale. In tal senso, esso fa valere, da un lato, che, se il limite del 20% previsto all’articolo 118, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 fosse abrogato, potrebbero essere praticate forme occulte di dumping salariale, idonee a produrre effetti anticoncorrenziali. Dall’altro lato, esso osserva che, qualora fosse abrogato anche il limite del 30% di cui all’articolo 118, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006, l’adempimento di taluni appalti potrebbe essere posto a rischio per la conseguente difficoltà  di valutare la sostenibilità Â – e quindi l’assenza di anomalie – delle offerte, come nel caso oggetto del procedimento principale.
20      In tali circostanze, il Consiglio di Stato (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se i principi di libertà  di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 [TFUE], gli [articoli] 25 della [direttiva 2004/18] e 71 della [direttiva 2014/24], che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonchè il principio [di diritto dell’Unione europea] di proporzionalità , ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell'[articolo] 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo [n. 163/2006], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del [30%] dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al [20%]».
21      La domanda del giudice del rinvio diretta a ottenere che la sua domanda di pronuncia pregiudiziale fosse sottoposta al procedimento accelerato, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte, è stata respinta con ordinanza del presidente della Corte del 18 settembre 2018, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service (C-402/18, non pubblicata, EU:C:2018:762).
 Sulla questione pregiudiziale
 Sulla ricevibilità 
22      Il governo italiano dubita che il giudice del rinvio abbia adeguatamente descritto il contesto giuridico nel quale si colloca la questione sottoposta.
23      Inoltre, la C.M. Service sostiene che la questione sollevata sarebbe irricevibile, in quanto sarebbe irrilevante ai fini della soluzione della controversia oggetto del procedimento principale. In particolare, a prescindere dalla risposta che la Corte fornirà  a tale questione, il giudice del rinvio dovrebbe in ogni caso dichiarare che l’offerente ha violato l’offerta prescelta nella procedura oggetto di detta controversia, poichè detto offerente, nel presentare tale offerta, si era impegnato a rispettare i limiti del 30% e del 20% cui fa riferimento il giudice del rinvio nella sua questione.
24      In primo luogo, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità , del quale non spetta alla Corte verificare l’esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il diniego della Corte di statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che la richiesta interpretazione del diritto dell’Unione non presenta alcun nesso con la realtà  o con l’oggetto del procedimento principale, qualora il problema sia di natura teorica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte, il che implica che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto nel quale si collocano le questioni da esso sollevate o che esso, quanto meno, chiarisca le ipotesi di fatto sulle quali tali questioni si fondano (sentenza del 28 marzo 2019, Idi, C-101/18, EU:C:2019:267, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).
25      Nel caso di specie, gli elementi di fatto e di diritto menzionati nell’ordinanza di rinvio consentono di comprendere i motivi in base ai quali il giudice del rinvio ha proposto la domanda di pronuncia pregiudiziale di cui trattasi.
26      In secondo luogo, per quanto riguarda il carattere asseritamente irrilevante della questione sollevata, occorre ricordare che la controversia oggetto del procedimento principale verte sulla legittimità  dell’offerta prescelta dall’amministrazione aggiudicatrice nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale. Orbene, come risulta dall’ordinanza di rinvio, con il prezzo proposto in tale offerta – prezzo che ha consentito a quest’ultima di essere prescelta – sono stati superati i limiti del 30% e del 20%, previsti dalla normativa nazionale in esame nel procedimento principale e la cui compatibilità  con il diritto dell’Unione è oggetto della questione posta dal giudice del rinvio. Ne consegue che, come dichiara del resto il giudice del rinvio, la soluzione della controversia di cui quest’ultimo è investito dipende necessariamente dalla risposta che la Corte fornirà  a tale questione.
27      Pertanto, la questione pregiudiziale è ricevibile.
 Sulla prima parte della questione
28      Con la prima parte della sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE, la direttiva 2004/18 e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (in prosieguo: il «limite del 30%»).
29      In via preliminare, occorre ricordare che la direttiva applicabile è, in linea di principio, quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire, risolvendo definitivamente la questione se sussista o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Sono, al contrario, inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo tale data (sentenza del 10 luglio 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
30      A tal riguardo si deve osservare che la direttiva 2004/18 è stata abrogata dalla direttiva 2014/24, con effetto dal 18 aprile 2016. L’articolo 90 della direttiva 2014/24 dispone che gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a quest’ultima direttiva entro il 18 aprile 2016, fatte salve talune eccezioni.
31      Di conseguenza, alla data del bando di gara oggetto del procedimento principale, ossia al 24 dicembre 2015, la direttiva 2004/18 era ancora applicabile, sicchè occorre interpretare la prima parte della questione sollevata come volta, segnatamente, all’interpretazione di quest’ultima e non a quella della direttiva 2014/24.
32      Occorre altresì rilevare che, poichè il valore dell’appalto oggetto del procedimento principale al netto dell’IVA è superiore alla soglia rilevante prevista all’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, è con riferimento a quest’ultima che si deve rispondere alla prima parte della questione sottoposta.
33      Obiettivo di tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 2, è che l’aggiudicazione degli appalti pubblici rispetti, segnatamente, la libera circolazione delle merci, la libertà  di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonchè i principi che ne derivano, in particolare la parità  di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità  e la trasparenza, e che sia aperta alla concorrenza.
34      In particolare, a tal fine, detta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 47, paragrafi 2 e 3, e al suo articolo 48, paragrafi 3 e 4, la possibilità  per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità  di altri soggetti al fine di soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.
35      Inoltre, ai sensi dell’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti.
36      Ne consegue che la direttiva 2004/18 sancisce la facoltà , per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto (v., in tal senso, sentenza del 14 luglio 2016, WrocBaw – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).
37      Tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle loro offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità  in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (sentenza del 14 luglio 2016, WrocBaw – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
38      Tale non è, perà², la portata di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciù² a prescindere dalla possibilità  di verificare le capacità  degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe. Sotto tutti questi profili, una normativa che preveda un limite come quello del 30% risulta incompatibile con la direttiva 2004/18 (v., per analogia, sentenza del 14 luglio 2016, WrocBaw – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punto 35).
39      Una tale interpretazione è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più¹ ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici. Essa è altresì idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende del pari la direttiva 2004/18, come indicato al suo considerando 32 (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punto 34).
40      L’interpretazione esposta al punto 38 della presente sentenza non è rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, in base al quale il limite del 30% è giustificato in considerazione delle circostanze particolari prevalenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe la partecipazione alle commesse pubbliche meno appetibile per le organizzazioni criminali, circostanza che sarebbe idonea a prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e a tutelare così l’ordine pubblico.
41      E’ vero che, come deriva, segnatamente, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2004/18, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 45, paragrafo 1, che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tale disposizione, che gli operatori economici condannati con sentenza definitiva per una o più¹ delle ragioni elencate in tale disposizione partecipino a una procedura di aggiudicazione di un appalto.
42      Del pari, il considerando 6 della direttiva 2004/18 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, segnatamente, alla tutela dell’ordine, della moralità  e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al trattato CE, mentre il considerando 43 della medesima direttiva precisa che gli appalti pubblici non dovrebbero essere aggiudicati, in particolare, a operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.
43      Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
44      Più¹ nello specifico, la Corte ha giù  dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità  organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).
45      Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.
46      In proposito occorre ricordare che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare nel corso di tutta la procedura i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 2 della direttiva 2004/18, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità  di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità  (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 23).
47      Orbene, in particolare, come ricordato al punto 38 della presente sentenza, la normativa nazionale oggetto del procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicchè tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità  dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).
48      Ne consegue che nell’ambito di una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale, per tutti gli appalti una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità  dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che tale limite al ricorso al subappalto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità  organizzata nell’ambito dell’appalto di cui trattasi (v., per analogia, sentenza del 26 settembre 2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).
49      Orbene, l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive, come l’approccio consistente nell’obbligare l’offerente a fornire nella fase dell’offerta le identità  degli eventuali subappaltatori, al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare verifiche nei confronti dei subappaltatori proposti, perlomeno nel caso degli appalti che si ritiene rappresentino un maggior rischio di infiltrazione da parte della criminalità  organizzata. D’altronde, dagli elementi forniti alla Corte risulta che il diritto italiano giù  prevede numerose misure finalizzate espressamente a impedire l’accesso alle gare d’appalto pubbliche alle imprese sospettate di appartenenza mafiosa o di essere comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
50      L’interpretazione esposta al punto 38 della presente sentenza non è rimessa in discussione neanche dall’argomento fatto valere dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Infatti, una tale circostanza che, come pare risultare dalle osservazioni stesse di detto governo, discende dalle modalità  specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale oggetto del procedimento principale. Peraltro, il governo italiano non ha in alcun modo dimostrato, nell’ambito della presente causa, che norme come quelle che comporterebbero le verifiche di cui al precedente punto, unitamente all’applicazione dei possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale oggetto del procedimento principale.
51      Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima parte della questione sottoposta dichiarando che la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
 Sulla seconda parte della questione
52      Con la seconda parte della sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE, la direttiva 2004/18 nonchè la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità  di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
53      Per le ragioni esposte ai punti da 29 a 32 della presente sentenza, si deve rispondere anche alla seconda parte della questione sottoposta soltanto alla luce della direttiva 2004/18.
54      A tal riguardo occorre ricordare, come risulta dal punto 36 della presente sentenza, che la direttiva 2004/18 sancisce la possibilità , per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto pubblico.
55      Nel caso di specie, la normativa nazionale oggetto del procedimento principale impone di limitare, per tutti gli appalti, i prezzi che possono essere corrisposti ai subappaltatori incaricati di svolgere prestazioni oggetto di un appalto pubblico, non essendo ammesso nei confronti di tali prestazioni un ribasso superiore al 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione (in prosieguo: il «limite del 20%»).
56      In udienza, la Commissione europea ha chiarito che la posizione da essa sostenuta nelle sue osservazioni scritte dinanzi alla Corte, secondo cui il limite del 20% potrebbe essere ritenuto compatibile con la libera prestazione dei servizi e la libertà  di stabilimento, si fondava sull’interpretazione delle constatazioni operate dal giudice del rinvio, in base alle quali tale limite consente una valutazione caso per caso della questione relativa all’effettiva necessità  di applicare detto limite per evitare il dumping sociale.
57      A tale proposito, occorre ricordare la giurisprudenza costante secondo la quale la Corte deve prendere in considerazione, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra i giudici dell’Unione e i giudici nazionali, il contesto di fatto e di diritto nel quale si inseriscono le questioni pregiudiziali, come definito dall’ordinanza di rinvio. Di conseguenza, a prescindere dal modo in cui la Commissione abbia inteso il diritto nazionale, l’esame del presente rinvio pregiudiziale deve essere compiuto facendo riferimento all’interpretazione di tale diritto operata dal giudice del rinvio (v., per analogia, sentenza del 29 ottobre 2009, Pontin, C-63/08, EU:C:2009:666, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).
58      Orbene, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il limite del 20% si impone in modo imperativo, a pena di esclusione dell’offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Inoltre, da tale domanda discende che detto limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità , nel caso di un dato appalto, al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima. Il medesimo limite si applica altresì a prescindere dal settore economico o dall’attività  interessata e indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione delle leggi, dei regolamenti o dei contratti collettivi, tanto nazionali quanto dell’Unione europea, in vigore in materia di condizioni di lavoro, che sarebbero normalmente applicabili a detti lavoratori.
59      Ne consegue che il limite del 20% è idoneo a rendere meno allettante la possibilità  offerta dalla direttiva 2004/18 di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, dal momento che tale normativa limita l’eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi che i lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto presentano per le imprese che intendono avvalersi di detta possibilità . Orbene, un tale effetto dissuasivo contrasta con l’obiettivo, ricordato al punto 39 della presente sentenza e perseguito dalle direttive in materia, dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più¹ ampia possibile e, in particolare, dell’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
60      Nessuno degli obiettivi fatti valere dinanzi alla Corte nell’ambito della presente causa consente di giustificare un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20%.
61      In primo luogo, è vero che l’obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto può, in linea di principio, giustificare talune limitazioni al ricorso al subappalto (v., in tal senso, sentenza del 18 settembre 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235, punto 31).
62      E’ altresì vero che la direttiva 2004/18 prevede espressamente, al suo articolo 26, la possibilità  per le amministrazioni aggiudicatrici di esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto, le quali possono basarsi in particolare su considerazioni sociali.
63      Tuttavia, anche supponendo che i requisiti in materia di prezzi prescritti dalla normativa nazionale di cui trattasi possano essere qualificati come «condizioni particolari in merito all’esecuzione di un appalto», segnatamente come «considerazioni sociali», «precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri», ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, ciù² non toglie che, conformemente a quest’ultima disposizione, siffatti requisiti possono essere imposti solo purchè siano compatibili con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 18 settembre 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235, punto 28).
64      Orbene, non si può ritenere che una normativa nazionale, come quella descritta ai punti 55, 58 e 59 della presente sentenza, riconosca ai lavoratori una tutela tale da giustificare un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20%.
65      Infatti, un tale limite eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale. Infatti, come ricordato ai punti 55 e 58 della presente sentenza, il limite del 20% non lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.
66      A tal riguardo, dagli elementi di cui dispone la Corte risulta che il diritto italiano prevede che il subappaltatore sia tenuto, così come l’aggiudicatario, a rispettare pienamente, nei confronti dei propri dipendenti, per le prestazioni effettuate nell’ambito del subappalto, il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali vigenti per il settore e per la zona in cui le prestazioni vengono effettuate. In base ai medesimi elementi, l’aggiudicatario è anche responsabile in solido del rispetto, da parte del subappaltatore, di detta normativa.
67      Dagli elementi forniti alla Corte risulta altresì che, nel caso di specie, il subappalto di cui trattasi comporta il ricorso a cooperative sociali che beneficiano, in forza della normativa italiana applicabile a queste ultime, di un regime preferenziale in materia di fiscalità , di contributi, di retribuzione e di previdenza sociale, e che tale normativa mira proprio a facilitare l’integrazione nel mercato del lavoro di talune persone svantaggiate, rendendo possibile il versamento ad esse di un corrispettivo meno elevato di quello che si impone nel caso di altri soggetti che effettuano prestazioni analoghe. Spetta perಠal giudice del rinvio effettuare le verifiche necessarie in proposito.
68      In secondo luogo, un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20% non può essere giustificato neppure dall’obiettivo consistente nel voler garantire la redditività  dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto.
69      Certamente, non è escluso che un tale obiettivo possa giustificare talune limitazioni al ricorso al subappalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punto 54 e giurisprudenza ivi citata).
70      Tuttavia, anche supponendo che il limite del 20% sia tale da raggiungere detto obiettivo, un tale limite generale e astratto è, in ogni caso, sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito, dal momento che esistono altre misure meno restrittive che faciliterebbero il raggiungimento di quest’ultimo. Potrebbe essere presa in considerazione in particolare una misura consistente, da un lato, nel richiedere che gli offerenti indichino, nella loro offerta, la quota parte dell’appalto e i lavori che essi hanno intenzione di subappaltare e l’identità  dei subappaltatori proposti e, dall’altro lato, nel prevedere la possibilità , per l’ente aggiudicatore, di vietare agli offerenti di sostituire subappaltatori se tale ente non abbia potuto verificare previamente l’identità , la capacità  e l’affidabilità  dei nuovi subappaltatori proposti (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punto 57).
71      Occorre peraltro osservare che, nel caso di specie, dagli elementi forniti alla Corte risulta che esistono giù  nel diritto italiano – circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare – talune misure, alcune delle quali coincidenti almeno in parte con quella descritta al precedente punto, che mirano a consentire all’amministrazione aggiudicatrice di verificare la capacità  e l’affidabilità  del subappaltatore prima che egli effettui le prestazioni subappaltate.
72      Potrebbe del pari contribuire al raggiungimento dell’obiettivo esposto al punto 68 della presente sentenza l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 55 della direttiva 2004/18 relative alla verifica delle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione, le cui disposizioni rendono possibile, per un determinato appalto e alle condizioni previste a tal fine, il rigetto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice delle offerte così qualificate.
73      In terzo luogo, non si può neanche ritenere che la compatibilità  del limite del 20% con il diritto dell’Unione possa fondarsi sull’argomento fatto valere dalla Commissione, volto a dimostrare che tale limite si giustifica alla luce del principio della parità  di trattamento degli operatori economici. Secondo tale istituzione, la corresponsione di prezzi ridotti ai subappaltatori, lasciando invariata la remunerazione del contraente principale indicata nell’offerta, comporterebbe una riduzione sostanziale dei costi per l’offerente e aumenterebbe in tal modo il profitto che egli ricava dall’appalto.
74      A tal riguardo, è sufficiente rilevare che la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sì© tale da violare il principio della parità  di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all’obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici, come ricordato al punto 39 della presente sentenza.
75      Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla seconda parte della questione posta dichiarando che la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità  di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
 Sulle spese
76      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dev’essere interpretata nel senso che:
-       essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
-       essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità  di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.