Pres. F. Scano; Est. A. Maggio
Comunione d’Intenti Masconi e Condominio Arcipelago di Gallura (avv.ti G. Magnano di San Lio, M. Magnano di San Lio e V. Frau) c/ Comune di Tempio Pausania (avv.ti G. Demuro e R. Patta) e nei confronti di Samantha Brighetti e Fabrizio Bianchi (avv.ti prof. R. Pini, C. Villani Mei e prof. A. Pubusa); V. Bulciolu (n.c.)

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Autotutela – Annullamento d’ufficio – Onere di ponderazione dell’interesse pubblico con l’interesse privato – Intensità – In caso di contestazione relativa alla legittimazione ad eseguire l’intervento – E’ massima – Fattispecie

In linea generale, l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessita di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro qualora il titolo edilizio emesso contrasti con la normativa urbanistica sotto il profilo oggettivo, nel senso che consenta la realizzazione di un intervento, da questa, invece, vietato; viceversa, quando non è in contestazione la realizzabilità dell’opera in sé, ma la legittimazione di colui che ha richiesto il titolo abilitativo ad ottenerlo, l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, assume una consistenza meno pregnante, per cui va espressamente valutato e comparativamente ponderato con l’interesse del privato destinatario dell’atto al suo mantenimento in vita (nel caso di specie, in cui era in discussione la legittimazione del permissionario, il Collegio ha ritenuto illegittimo l’annullamento in autotutela, rilevando che la valutazione comparativa era del tutto mancata, mentre nelle more i lavori oggetto della concessione edilizia rimossa erano stati ultimati)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2013, proposto da:
Comunione d’Intenti Masconi e Condominio Arcipelago di Gallura, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Magnano di San Lio e Marcello Magnano di San Lio, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Valeria Frau in Cagliari, via Balilla n. 128;

contro

Comune di Tempio Pausania, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppina Demuro, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Rosanna Patta in Cagliari, via Sonnino n. 84;

nei confronti di

Samantha Brighetti e Fabrizio Bianchi, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Rolando Pini, Carla Villani Mei e prof. Andrea Pubusa, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Tuveri n. 84;
Vittorio Bulciolu, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione 19/10/2012 n. 981 con la quale il Responsabile del Servizio Edilizia Privata, Cartografico e Ambiente, del Comune di Tempio Pausania ha approvato la proposta di annullamento parziale della C.E. 36/2011 per posa tubazione condotta idrica, allargamento e manutenzione straordinaria strada di collegamento al complesso residenziale Serra Abillina, frazione di San Pasquale, relativamente al mappale 197 del Foglio 18;
della suddetta proposta di annullamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e dei controinteressati Brighetti e Bianchi.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2014 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con istanza in data 12/2/2009, gli amministratori della Comunione d’Intenti Masconi e del Condomino Arcipelago di Gallura hanno chiesto al Comune di Tempio Pausania il rilascio di una concessione edilizia per un intervento, concernente la posa di una tubazione per condotta idrica e l’allargamento e manutenzione straordinaria di una strada, da realizzare, in parte, su un’area distinta in catasto al foglio 18, mappale 197, sulla quale gravava una servitù di passaggio a favore dei fondi su cui sono localizzati i fabbricati facenti parte di Comunione e Condominio richiedenti.
L’istanza era sottoscritta anche dal sig. Vittorio Bulciolu, all’epoca proprietario del detto mappale.
In accoglimento dell’istanza il Comune ha rilasciato la Concessione edilizia 27/4/2011 n. 36.
Nelle more, dietro sollecito da parte dei sig.ri Samantha Brighetti e Fabrizio Bianchi, nel frattempo divenuti proprietari del mappale di cui sopra, il Responsabile del Settore Edilizia Privata Cartografico e Ambiente del menzionato Comune, rilevato che il sig. Bulciolu, in relazione al detto mappale, non aveva titolo per richiedere la concessione edilizia, risultando l’area già da tempo pignorata, ha emesso la nota 14/11/2011 n. 22074, con cui ha comunicato allo stesso sig. Bulciolu e agli amministratori della Comunione d’Intenti Masconi e del Condomino Arcipelago di Gallura l’avvio del procedimento di parziale annullamento in autotutela della rilasciata concessione edilizia.
Acquisite le osservazioni pervenute, il medesimo organo ha adottato la
determinazione 19/10/2012 n. 981, con la quale, a opere già ultimate, ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 36/2011, nella parte relativa al citato mappale 197.
Ritenendo il provvedimento di autotutela illegittimo, la Comunione d’Intenti Masconi e il Condomino Arcipelago di Gallura, lo hanno impugnato chiedendone l’annullamento per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituiti in giudizio sia l’amministrazione intimata che i controinteressati Brighetti e Bianchi, che, con separate memorie, si sono opposti all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 12/11/2014 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Vanno, prioritariamente, esaminate le eccezioni di rito prospettate dal Comune resistente e dai controinteressati.
Deduce il primo, che essendo mutato, dopo la proposizione del ricorso, l’amministratore della Comunione d’Intenti Masconi, il nuovo si sarebbe dovuto costituire per proseguire il giudizio, per cui, non avendolo fatto, dovrebbe essere dichiarata l’interruzione del processo.
L’eccezione è infondata.
Ed invero, il mutamento della persona dell’amministratore, in corso di causa, non ha incidenza sul rapporto processuale che, in ogni caso, sia dal lato attivo che da quello passivo, resta riferito alla Comunione, la quale opera, nell’interesse (comune) dei partecipanti, attraverso il soggetto che istituzionalmente spiega la rappresentanza unitaria, senza bisogno del conferimento dei poteri rappresentativi in ogni grado e fase del giudizio (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 16/10/2008 n. 25251; Sez. II, 10/2/1987, n. 1416).
I controinteressati, dal canto loro, rilevano che al momento della proposizione del ricorso le assemblee di Comunione e Condominio ricorrenti non avevano autorizzato i rispettivi amministratori ad agire in giudizio, avendone, solo ex post, ratificato l’operato, peraltro non all’unanimità.
Nemmeno questa eccezione coglie nel segno.
Al riguardo è sufficiente rilevare che la menzionata ratifica ex post dell’attività posta in essere dai due amministratori, da parte delle assemblee della Comunione d’Intenti Masconi e del Condominio Arcipelago di Gallura, è sufficiente a sanare il difetto di autorizzazione preventiva. Né alcuna norma o principio richiedeva che la decisione fosse presa all’unanimità (cfr. art. 1108 cod. civ.).
Il ricorso può, dunque, esser esaminato nel merito.
Col primo motivo le parti ricorrenti, deducono che, indipendentemente dalla posizione del sig. Bulciolu, le medesime erano, comunque, legittimate in proprio a richiedere la concessione edilizia. E ciò in virtù di una preesistente servitù di passaggio a favore del fondo di loro pertinenza, gravante sul mappale 197, che le abilitava, sia a domandare l’assenso per i lavori di allargamento e manutenzione della strada su cui si esercitava la servitù, sia a chiedere quello per la posa in opera, sullo stesso percorso della detta strada, della tubazione occorrente per la realizzazione della condotta idrica.
Nel descritto contesto, pertanto, la posizione del sig. Bulciolu, ed il suo eventuale difetto di legittimazione a richiedere il titolo edilizio, era del tutto inidonea ad influire sulla legittimità della rilasciata concessione edilizia.
Occorre puntualizzare che sulla base della censura come più sopra sinteticamente riassunta, oggetto dello scrutinio richiesto, la questione non è se il debitore esecutato abbia titolo per richiedere la concessione edilizia, ma se questa possa essere chiesta dal titolare del diritto di servitù.
Così circoscritto il thema decidendum, la doglianza risulta fondata nei limiti sotto specificati.
Dispone l’art. 11, comma 1, del D.P.R. 6/6/2001 n. 380: “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
In base a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che titolato ad ottenere il permesso di costruire sia non solo il proprietario del bene, ma anche il titolare di diritti reali o personali che abbia, per effetto di questi, la facoltà di eseguire i lavori (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2012 n. 568 e 28/5/2001 n. 2881; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, 8/7/2013 n. 1500; con particolare riguardo all’idoneità della servitù di passaggio a legittimare il titolare a richiedere la concessione edilizia cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16/3/2012 n. 1513 e 8/6/2011 n. 3508).
Nel caso di specie, la servitù di passaggio a favore del fondo di pertinenza delle parti ricorrenti, abilitava queste ultime ad ottenere il permesso di costruire, in coerenza col contenuto del diritto, limitatamente ai lavori concernenti la strada, ma non con riguardo a quelli inerenti la posa in opera della condotta idrica, ancorchè da realizzare sullo stesso tracciato stradale oggetto della servitù di passaggio.
Infatti, relativamente a tale ultimo intervento (per il quale sarebbe occorsa una servitù di acquedotto) le parti istanti erano prive di qualunque titolo che le abilitasse a conseguire il permesso di costruire.
Conseguentemente l’avversato provvedimento di autotutela risulta illegittimo nella parte in cui travolge, quanto al mappale 197, l’intera concessione edilizia, anzicchè limitarsi ad annullarla con riguardo ai soli lavori di posa della tubazione.
Col secondo motivo le parti ricorrenti deducono l’illegittimità del disposto annullamento parziale in conseguenza dell’omessa motivazione in ordine all’interesse pubblico al ritiro e alla sua prevalenza su quello privato al mantenimento dell’atto.
La censura e fondata.
Dispone l’art. 21 – nonies, comma 1, della L. 7/8/1990 n. 241: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge …”.
Dalla trascritta norma si ricava che il legittimo esercizio del potere di autotutela è, tra l’altro, subordinato ad una congrua motivazione dell’interesse pubblico e ad una ponderazione comparativa di questo, con il contrario interesse del destinatario dell’atto (cfr, da ultimo, proprio in materia di annullamento della concessione edilizia, Cons. Stato, Sez. IV, 14/5/2014 n. 2468).
Vero è che un orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione, afferma che l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessiti di un’espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 16/10/2013 n. 651; Cons. Stato, Sez. IV, 30/7/2012 n. 4300 e Sez. V, 3/6/2013 n. 3037).
Tuttavia, deve ritenersi che il principio di diritto espresso nel menzionato orientamento, riguardi le ipotesi in cui il titolo edilizio emesso, contrasti con la normativa urbanistica sotto il profilo oggettivo, nel senso che consenta la realizzazione di un intervento, da questa, invece, vietato.
Viceversa, quando, come nella fattispecie, non è in contestazione la realizzabilità dell’opera in sé, ma la legittimazione di colui che ha richiesto il titolo abilitativo ad ottenerlo, l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, assume una consistenza meno pregnante, per cui va espressamente valutato e comparativamente ponderato con l’interesse del privato destinatario dell’atto al suo mantenimento in vita.
Poiché nel caso che occupa tale valutazione comparativa è del tutto mancata, l’atto di ritiro risulta inficiato dal vizio dedotto con la censura in esame.
Peraltro, giova rilevare che la suddetta motivazione era, nella specie, tanto più necessaria, poiché, quando la concessione edilizia è stata rimossa, i lavori con la stessa autorizzati erano già stati ultimati.
Il terzo motivo di gravame – con cui le parti ricorrenti deducono che l’impugnato atto sarebbe nullo perché privo di specificazioni in ordine alla portata del disposto annullamento d’ufficio, non risultando chiaro se, pur con riferimento ai lavori da eseguirsi sul mappale 197, si riferisca solo a quelli inerenti la posa della tubazione o anche a quelli concernenti le opere stradali – resta assorbito dalle considerazioni svolte in sede di esame del primo motivo.
Il ricorso va, dunque, accolto.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo, nei confronti del resistente Comune, mentre possono essere compensati nei riguardi dei controinteressati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di autotutela.
Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre accessori nella misura di legge.
Compensa le suddette spese nei confronti dei controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 27/11/2014 n.1026 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. A. Maggio
G. O. in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante della Seriana 2000 s.c.s. (avv.ti prof. A. Carullo, B. Belli e P. P. Pili) c/ Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione Provinciale del Lavoro di Sassari (Avv. Distr. St.); A.S.L. n. 1 di Sassari (n.c.)

Giurisdizione e competenza – Atto di verifica dell’ottemperanza – Art. 15, D. Lgs. 23 aprile 2004 n. 124 – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

Non sussiste la giurisdizione del G.A. a conoscere dell’impugnativa dell’atto di verifica di ottemperanza alla prescrizione impartita ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs. n. 23 aprile 2004 n. 124 e ammissione al pagamento in sede amministrativa, nella parte in cui prevede il pagamento di una somma a titolo di ammenda; tale atto, infatti, non è impugnabile innanzi al G.A. poiché non ha natura di provvedimento amministrativo, mentre il suo contenuto potrà formare oggetto di doglianza in sede penale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2010, proposto da:
G. O. in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante della Seriana 2000 s.c.s., rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Antonio Carullo e Beatrice Belli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pier Paola Pili in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

contro

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Direzione Provinciale del Lavoro di Sassari, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n..23, sono legalmente domiciliati;
A.S.L. n. 1 di Sassari, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’atto in data 29/10/2009 di verifica di ottemperanza alla prescrizione impartita ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs n. 23/4/2004 n. 124 e ammissione al pagamento in sede amministrativa, nella parte in cui prevede il pagamento della somma di € 151.981,00 a titolo di ammenda.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale intimata.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:
a) che con l’odierno ricorso il sig. Giancarlo Opizzi, in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante della Seriana 2000 s.c.s., ha impugnato l’atto in data 29/10/2009, con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Sassari ha verificato l’ottemperanza ad una prescrizione precedentemente impartita ai sensi dell’art. 15 del D. Lgs. n. 124/2004 e lo ha ammesso al pagamento di una somma di denaro a titolo di ammenda;
b) che la difesa erariale costituitasi in giudizio ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo;
c) che con raccomandata del 28/10/2014, depositata in giudizio in data
5/11/2014, i difensori del sig. Opizzi, gli hanno comunicato la rinuncia al mandato;
d) che in considerazione di ciò, alla pubblica udienza del 19/11/2014, i medesimi, tramite il proprio sostituto, hanno chiesto un rinvio di udienza onde consentire al ricorrente l’eventuale nomina di un nuovo difensore;
e) che a norma dell’art. 85 c. p. c., applicabile al processo amministrativo (art. 39 c.p.a.) la rinuncia al mandato del difensore, costituito in giudizio, non ha effetto nei confronti dell’altra parte, finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore;
f) che, dunque, la rinuncia al mandato non determina effetti interruttivi né sospensivi del processo e non impedisce il passaggio in decisione del ricorso, in quanto, ai sensi del predetto art. 85 del c.p.c., esso difensore è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione (Cons. Stato, Sez. V, 24/7/2014 n. 3956);
g) che, conseguentemente, l’istanza volta a conseguire il differimento della trattazione per provvedere alla sostituzione del difensore, non costituisce legittimo motivo di rinvio della trattazione medesima, restando in facoltà del giudice di concederla, ove ne ravvisi l’opportunità (Cass. Civ. Sez. I, 9/2/1987 n. 1374);
h) che nella specie, non ravvisandosi validi motivi per disporre il rinvio dell’udienza, il ricorso va trattenuto in decisione;
i) che l’art. 15, comma 1, del D.Lgs. 23/4/2004 n. 124, attribuisce agli organi di vigilanza della Direzione Provinciale del Lavoro, qualora rilevi violazioni di carattere penale, punite con la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda ovvero con la sola ammenda, il potere di impartire al contravventore “una apposita prescrizione obbligatoria ai sensi degli artt. 20 e 21 del D. Lgs. 19/12/1994 n. n. 758”.
l) che ai sensi di dell’ultima delle menzionate disposizioni: “ …l’organo di vigilanza verifica se la violazione è stata eliminata secondo le modalità e nel termine indicati dalla prescrizione” e, in tal caso, “ammette il contravventore a pagare in sede amministrativa, nel termine di trenta giorni, una somma pari al quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa”;
m) che l’adempimento della prescrizione e il pagamento dell’ammenda nell’importo ridotto configurano – ex art. 24 del citato D. Lgs. n. 758/1994 – una peculiare fattispecie estintiva del reato contravvenzionale oggetto dell’accertamento effettuato dagli organi ispettivi della Direzione Provinciale del Lavoro;
n) che, alla luce delle illustrate considerazioni, l’atto con cui i suddetti organi verificano il rispetto della prescrizione data e ammettono il trasgressore al pagamento di un’ammenda in misura ridotta, assume la veste di un tipico atto di polizia giudiziaria, che gravita nell’orbita del procedimento penale (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Se. I, 4/4/2003, n. 362; T.A.R. Veneto, Sez. III, 26/11/2008, n. 3701);
o) che, pertanto, l’atto di verifica emesso, come quello oggetto del presente gravame, ai sensi del combinato disposto degli artt. 15 del D. Lgs. n. 124/2004 e 21 del D. Lgs. n. 758/1994, non è impugnabile innanzi al Giudice Amministrativo poiché non ha natura di provvedimento amministrativo, mentre il suo contenuto potrà formare oggetto di doglianza in sede penale (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 8/9/2009 n. 1473);
p) che il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando decidere al Giudice Penale;
q) che spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione statale, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Maggio, Presidente, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/11/2014 n.1031 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. D’Alessio
Regione Abruzzo (Avv. Stato) c. Tiberio (avv. Laureti)

Farmacie – Dispensari farmaceutici – Criteri di affidamento della gestione – Individuazione – Vicinanza – Non ha valore tassativo – Individuazione a mezzo gara dell’offerta più rispondente alle esigenze del pubblico interesse – Prevalenza

Per l’affidamento di un dispensario farmaceutico il criterio della preferenza del farmacista titolare della sede farmaceutica più vicina previsto dall’art. 1, comma 4, della L. 8 marzo 1968 n. 221 non è tassativo e va interpretato nel senso che il requisito della maggiore vicinanza debba recedere di fronte ad un offerta che, pur se presentata da un farmacista titolare di altra sede farmaceutica, risulta secondo l’apprezzamento dell’amministrazione più rispondente alle esigenze di pubblico interesse per la qualità dei servizi proposti a tutela della salute della popolazione assistita.

— *** —

A conclusioni analoghe erano pervenuti, in giurisprudenza, Cons. St., sez. III, 16 luglio 2012 n. 4172 e, in dottrina, G. Fares, Brevi note sul criterio preferenziale della vicinitas nell’affidamento dei dispensari farmaceutici, in GiustAmm.it – Diritto farmaceutico, N. 1/2011.

FATTO E DIRITTO

1.- La dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco (PE), ha impugnato davanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sede di Pescara, la nota del 12 settembre 2013, con la quale la Regione Abruzzo ha invitato i titolari delle sedi farmaceutiche dei Comuni limitrofi al Comune di Corvara (PE) a manifestare la propria disponibilità a ricevere l’affidamento del dispensario istituito temporaneamente in detto Comune, nonché il provvedimento, in data 6 novembre 2013, con il quale la Regione ha affidato la gestione del dispensario farmaceutico al dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico (PE).
2.- Il T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, con sentenza n. 86 dell’11 febbraio 2014, ha accolto il ricorso.
Secondo il T.A.R., infatti, in materia di valutazioni comparative, «onde evitare che la discrezionalità nella scelta dell’offerta da preferire finisca per essere rimessa all’arbitrio dell’Amministrazione, in violazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’agire amministrativo, il potere valutativo deve essere esercitato all’interno di una cornice predeterminata di criteri generali di valutazione, i quali pertanto devono essere preventivamente individuati ed indicati dall’Amministrazione» mentre, nella fattispecie, nella lettera d’invito del 12 settembre 2013, erano state richieste solo genericamente «indicazioni delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente», con la conseguenza che illegittimamente l’Amministrazione, in sede di valutazione, «senza alcuna predeterminazione», aveva «ritenuto arbitrariamente di dare valore preponderante al maggiore numero di ore offerto da uno dei soggetti interessati, anche rispetto a quello della maggiore vicinitas di cui all’articolo 1 della legge n. 221 del 1968».
3.- La citata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, è stata appellata dalla Regione Abruzzo che ne ha sostenuto l’erroneità sotto diversi profili.
All’appello si oppone la dr.ssa Tiberio che ne ha chiesto la conferma.
3.1.- Nella Camera di Consiglio del 26 giugno 2014 la domanda di sospensione cautelare della sentenza appellata è stata accolta con ordinanza n. 2803 del 2014.
3.2.- Alla Pubblica Udienza del 13 novembre 2014 l’appello è passato in decisione.
4.- L’appello è fondato e deve essere accolto.
L’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968 prevede, al comma 4, come sostituito dall’art. 6 della legge 8 novembre 1991, n. 362, che la gestione dei dispensari «è affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina».
Come si evince dalla lettura dell’indicata disposizione, per la scelta del farmacista al quale affidare un dispensario, la legge accorda una preferenza al titolare della farmacia più vicina ma non esclude che l’Amministrazione possa valutare proposte più convenienti (per l’interesse pubblico) presentate da altri titolari di farmacie «della zona».
Questa Sezione ha, in proposito, sostenuto che la scelta dell’autorità sanitaria può pertanto discostarsi dal criterio della preferenza per il titolare della farmacia più vicina, per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4172 del 16 luglio 2012).
5.- In base a tale previsione normativa, la Regione Abruzzo, avendo ritenuto di dover istituire un dispensario temporaneo nel Comune di Corvara, a causa della chiusura della sede farmaceutica unica per rinuncia del titolare, ha quindi invitato, nelle more della procedura volta al conferimento della nuova titolarità della sede, con nota del 12 settembre 2013, la dr.ssa Rosaria Tiberio, titolare di Farmacia sita nel Comune di Pescosansonesco, il dr. Salvatore Pirrone, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Pietranico, e la dr.ssa Marcozzi Silvia, titolare di sede farmaceutica nel Comune di Cugnoli, a manifestare il proprio intendimento in merito all’eventuale affidamento della gestione del dispensario.
In tale nota la Regione ha chiesto ai farmacisti interpellati di «fornire cortese indicazione delle condizioni di gestione che si intendono predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente … riferendosi soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata, nel rispetto della normativa vigente».
6.- Ricevute le proposte inviate dalla dr.ssa Tiberio e dal dr. Pirrone, la Regione, con determinazione del 6 novembre 2013, ha ritenuto di dover affidare il dispensario al dr. Pirrone.
Come si evince dall’ampia ed esaustiva motivazione della citata determina, la Regione, ha innanzitutto evidenziato che la distanza fra il Comune di Pescosansonesco (sede della dr.ssa Tiberio) e il Comune di Corvara era di 4,20 Km, mentre la distanza fra il Comune di Pietranico (sede del dr. Pirrone) e il Comune di Corvara era di 6,10 Km.
Dopo aver ricordato che il criterio preferenziale per la farmacia più vicina, di cui all’art. 1 della legge n. 221 dell’8 marzo 1968, non doveva ritenersi tassativo, la Regione ha rilevato la sostanziale assimilabilità della distanza fra i due citati Comuni (Pescosansonesco e Pietranico) e il Comune di Corvara ed ha, quindi, ritenuto preferibile l’offerta presentata dal dr. Pirrone (titolare della sede di Pietranico) che nella sua proposta aveva previsto per il dispensario un periodo maggiore di apertura al pubblico.
6.1.- In effetti, come si rileva dalle proposte presentate, mentre la dr. Tiberio aveva previsto la «disponibilità di almeno 4 ore al giorno, per cinque giorni alla settimana, da distribuirsi tra la mattina e il pomeriggio», con la presenza in loco del Farmacista titolare o del dipendente e con l’offerta di una serie di servizi aggiuntivi (consegna domiciliare dei farmaci urgenti, misurazione della pressione, prenotazione di esami e visite specialistiche in via telematica, effettuazione autoanalisi cliniche di base), il dr. Pirrone aveva proposto di gestire personalmente il dispensario «con apertura dal lunedì al venerdì dalle ore 10 alle ore 16» e con apertura «nella giornata di sabato dalle ore 10 alle ore 12 (totale 32 ore settimanali) ». Anche il dr. Pirrone aveva poi proposto una serie di servizi aggiuntivi (consegna a domicilio dei farmaci, misurazione gratuita della pressione arteriosa, noleggio apparecchi elettromedicali, servizio CUP se ripristinato).
6.2.- Sulla base di tali elementi, come si è già sostenuto nella citata ordinanza cautelare di questa Sezione, il provvedimento con il quale è stata ritenuta preferibile la proposta di gestione del dispensario fatta dal titolare della farmacia di Pietranico dr. Salvatore Pirrone, non risulta irragionevole.
7.- Né la scelta effettuata dalla Regione può ritenersi arbitraria, come ha invece sostenuto il T.A.R., a causa della mancanza di criteri predeterminati per la valutazione delle proposte presentate dai titolari delle farmacie che erano stati invitati a presentare una loro offerta di esercizio.
Infatti, i criteri sulla base dei quali sarebbe stata effettuata la scelta si ricavavano con chiarezza dalla lettera di invito che, come si è già ricordato, richiedeva l’indicazione delle condizioni di gestione che si intendevano predisporre al fine di garantire un idoneo servizio di assistenza farmaceutica alla popolazione residente, con riferimento «soprattutto agli orari di apertura del dispensario, agli eventuali servizi aggiunti resi, nonché alla figura professionale che ad esso verrà dedicata».
7.1.- Tali indicazioni, tenuto conto dell’estrema semplicità della procedura, non possono ritenersi generiche, né la procedura può ritenersi viziata per la mancata predeterminazione di rigidi criteri di valutazione delle proposte.
7.2.- Peraltro la stessa dr.ssa Tiberio non evidenzia ragioni per le quali la sua proposta poteva essere preferita alla proposta presentata dal dr. Pirrone.
8.- In conclusione l’appello deve essere accolto e, in integrale riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara, Sezione I, n. 86 dell’11 febbraio 2014, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
9.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellata Rosaria Tiberio al pagamento, in favore della Regione Abruzzo, di € 3.000.00 (tremila) per le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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