Pres.Antonio Cavallari –Est. Luca De Gennaro
Societa’ Cooperativa Lavoro e Sport (avv.ti S. Paladini e R. Nitto) c.
Comune di San Cesario di Lecce (avv. E. Sticchi Damiani),
Icos Sporting Club s.r.l. Sportiva Dilettantistica (avv.ti V. Farina e P. Elia).

in tema di concessione di servizi relativa alla gestione di un impianto sportivo

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Impianti sportivi – Gestione – Art. 90 comma 25, l. n.289 del 2002, e art.19, l. reg. Puglia n.33 del 2006 – Organismi diversi dai soggetti favoriti – Partecipazione alla gara – Non è proibita.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Impianto sportivo – Gestione – Concessione di servizi – Gara informale – Ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti – Possibilità.

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Impianto sportivo – Gestione – Concessione di servizi – Realizzazione dell’interesse pubblico – Determinazione delle tariffe all’utenza – Non è l’unico mezzo.

1. In tema di gestione di impianti sportivi, le disposizioni di cui all’art.90 comma 25, l. n.289 del 2002, e all’art.19, l. reg. Puglia n.33 del 2006, impongono di prevedere agevolazioni o punteggi aggiuntivi per i soggetti favoriti, ma non proibiscono ad altri organismi di partecipare alla gara.

2. Con riferimento alla concessione di servizi relativa alla gestione di un impianto sportivo, l’esigenza della gara informale corrisponde alla ratio di garantire uno standard minimo di concorrenzialità, ma non inibisce all’Amministrazione il ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti.

3. Con riferimento alla concessione di servizi relativa alla gestione di un impianto sportivo, la determinazione delle tariffe all’utenza, che pure costituiscono uno strumento per orientare il godimento del bene pubblico in conformità agli interessi della collettività di riferimento, non rappresentano l’unico mezzo per realizzare l’interesse pubblico nella gestione dell’impianto.

N. 02868/2009 REG.SEN.

N. 00928/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 928 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Cooperativa Lavoro e Sport, rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Paladini, Roberto Nitto, con domicilio eletto presso Salvatore Paladini in Lecce, via Don Bosco,25;

contro

Comune di San Cesario di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

nei confronti di

Icos Sporting Club Srl Sportiva Dilettantistica, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Farina, Pietro Elia, con domicilio eletto presso Pietro Elia in Lecce, via Benevento,5;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del bando di gara CIG. n. 0307516A38 del 27.4.2009 pubblicato sul BURP n. 68 del 7.5.2009 indetto dal Comune di San Cesario di Lecce per l’affidamento in concessione della piscina coperta comunale e sue pertinenze;

della determinazione del Responsabile del Settore – 1° Servizio – AA.GG. – Segreteria – U.R.P. – Cultura – Sport e Tempo Libero del Comune di San Cesario di Lecce del 22.4.2009 n. R.G. 204, n. R. Settore 106;

dell’aggiudicazione provvisoria disposta dalla Commissione di gara il 3.7.2009;

nonché di ogni altro atto presupposto, e/o consequenziale e connesso e in particolare dei verbali di gara n. 1, 2, 3;

e per il risarcimento di tutti i danni ingiusti subiti e subendi, derivanti alla società ricorrente dagli atti illegittimi impugnati;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cesario di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Icos Sporting Club Srl Sportiva Dilettantistica;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2009 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti l’Avv. Nitto, l’Avv. Sticchi Damiani e l’Avv. Elia in sostituzione dell’Avv. Farina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 27.4.2009 il Comune di San Cesario di Lecce ha indetto una gara per l’affidamento in concessione della piscina coperta comunale; il bando di gara, evidenziando che si tratta di concessione di servizi, richiama in premessa la L.R. 33/2006 e l’art. 30 del D.Lgs. 163/2006.

Con ricorso principale notificato il 12.6.2009 la Cooperativa Lavoro e Sport impugna il bando di gara, ritenendolo illegittimo.

Nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: 1. Violazione delle norme in tema di competenza degli organi dell’ente locale, violazione del giusto procedimento, violazione art. 48 D.lgs 267/2000, violazione art. 29 Statuto Comunale, violazione e falsa applicazione art. 107 ss. D.lgs 267/2000; 2. Violazione dei principi generali in tema di gestione degli impianti sportivi pubblici e promozione dell’attività sportiva, violazione art. 90, co. 25 L. 289/2002, violazione art. 19, co. 2 L.R. 33/2006, sviamento; 3. Falsa ed erronea applicazione delle norme per l’affidamento della concessione di servizi pubblici, violazione art. 30 D.lgs. 163/2006 in combinato disposto con gli artt. 90 co. 25 L. 289/2002 e 19 L.R. 33/2006; 4. Violazione delle norme a garanzia dei posti di lavoro, violazione art. 19, co. 5 L.R. 33/2006, violazione art. 8 schema di Convenzione. Eccesso di potere , contraddittorietà, arbitrarietà e travisamento; 5. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Difetto di trasparenza, violazione dei principi in tema di gestione ed economicità dei servizi pubblici, violazione art. 83 D.lgs. 163/2006, violazione art. 20 L.R. 33/2006, sviamento dell’interesse pubblico; 6. Violazione e falsa applicazione art. 20 L.R. 33/2006, violazione dei principi generali in tema di affidamento dei contratti pubblici, violazione art. 30 D.lgs 163/2006, illogicità manifesta, contraddittorietà, irragionevolezza, violazione dei criteri di proporzionalità ed omogeneità dei criteri, violazione delle norme relative all’aggiudicazione, violazione dell’art. 83, co. 4 D.lgs 163/2006, genericità ed irrazionalità.

Successivamente la ricorrente, con motivi aggiunti, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla Commissione di gara in data 3 luglio 2009 alla Icos Sporting Club lamentando: 1. Illegittimità derivata, erronea applicazione delle norme in tema di concessione di servizi pubblici, violazione art. 30 D.lgs. 163/2006, violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, violazione art. 83 D.lgs 163/2006, violazione artt. 19 e 20 L.R. 33/2006, violazione schema convenzione, contraddittorietà, illogicità, eccesso di potere; 2. Violazione art. 20, co 5 L.R. 33/2006, sproporzione evidente, sviamento ed elusione delle finalità sottese alla gestione degli impianti pubblici.

Si sono costituiti l’Amministrazione comunale e la controinteressata Icos Sporting Club srl chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 29 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale e per motivi aggiunti sono infondati.

Il Collegio ritiene, considerata l’infondatezza delle censure, di poter prescindere dall’esame dei profili di inammissibilità evidenziati dalle parti resistenti.

Con il primo motivo la Società Lavoro e Sport sostiene che, nell’adozione del bando di gara, risulterebbe violata la competenza della Giunta Comunale stabilita dagli artt. 48 e 107 D.lgs 267/2000 (TUEL).

Il motivo è infondato.

Il bando di gara è stato approvato dal Dirigente responsabile con determinazione del 22.4.2009.

In virtù dell’art. 107 TUEL spettano ai dirigenti comunali tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente; sono inoltre attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso”.

Correttamente quindi il Dirigente ha dato attuazione, con il bando impugnato, agli indirizzi espressi dal Consiglio Comunale, nella delibera del 19.2.2009, che concerne l’affidamento della piscina comunale e che demanda allo stesso Dirigente l’indizione della gara.

Con il secondo motivo di ricorso si contesta la violazione delle norme statali e regionali, segnatamente L. 289/2002 e L.R. Puglia 33/2006 che prevedono l’affidamento di impianti sportivi comunali a determinati organismi sportivi.

Il motivo è infondato.

L’art. 90, comma 25 della L. 289/2002 prevede che nei casi in cui il Comune non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata “in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d’uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari”.

L’art 19 della L. R. Puglia 33/2006 ribadisce poi che la gestione degli impianti sportivi è affidata dagli enti territoriali proprietari, “in via preferenziale”, a federazioni sportive nazionali, discipline sportive associate ed enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI, società e associazioni sportive dilettantistiche aventi i requisiti indicati dall’articolo 90 della L. n. 289/2002.

Le disposizioni richiamate, contraddistinte entrambe dal termine “preferenziale”, impongono di prevedere agevolazioni o punteggi aggiuntivi per i soggetti favoriti ma non proibiscono ad altri organismi di partecipare alla gara.

La censura è dunque priva di fondamento in quanto il bando prevede almeno due criteri di valutazione relativi ai soggetti indicati (“possesso della qualificazione di scuola nuoto federale”, “anzianità di affiliazione a federazioni sportive ed enti di promozione sportiva” pagg. 7-8 del bando di gara); tali criteri sono espressione della preferenza manifestata dall’Amministrata verso i soggetti richiamati nelle norme invocate e garantiscono il rispetto delle norme invocate dalla ricorrente..

Con il terzo motivo di ricorso si deduce che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, in virtù del disposto dell’art. 30 D.lgs. 163/2006, per la concessione di servizi, all’esperimento di una gara informale e non di una gara pubblica.

La censura non merita accoglimento.

L’art. 30, terzo comma, prevede che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Lo schema della gara informale, richiamato dal citato art. 30 in tema di concessione di servizi, costituisce un modulo procedimentale caratterizzato da ampia discrezionalità dell’amministrazione (cfr. Tar Puglia – sez. Bari 2768/2007); di conseguenza, nella fissazione delle regole della selezione concorsuale – al fine di realizzare “i principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” – l’Amministrazione ben può scegliere di avvalersi di un modello predefinito, quale quello della gara pubblica, che lo stesso legislatore ha tipizzato come espressione massima dei principi di trasparenza e concorrenzialità.

L’esigenza della gara informale corrisponde infatti alla ratio di garantire uno standard minimo di concorrenzialità ma non inibisce all’Amministrazione il ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti; tale ratio è confermata dallo stesso art. 30, quarto comma, dove sono fatte salve “discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”.

Secondo la quarta censura il bando ha disatteso la previsione dell’art. 8 dello schema di convenzione, che richiama l’art. 19, comma 5, L.R. 33/2006, in base al quale in caso di affidamento della gestione ad un nuovo soggetto “è tenuta in considerazione la garanzia che il soggetto subentrante sia in grado di assicurare la rioccupazione dei lavoratori che, per effetto del cambio di gestione, potrebbero perdere il posto di lavoro”.

Il motivo non ha fondamento.

Deve anzitutto essere disattesa la lettura data alla norma dalla ricorrente, in base alla quale il bando avrebbe dovuto prevedere l’obbligo per l’aggiudicatario di assumere i dipendenti in esubero.

La norma chiaramente si limita ad imporre all’Amministrazione di considerare nella procedura di gara la disponibilità del partecipante a rioccupare i dipendenti il cui posto di lavoro è a rischio. Tale disposizione è quindi rispettata dalla clausola di gara che prevede il beneficio di un punto, fino ad un massimo di sette punti, per la rioccupazione di ciascun lavoratore (pag. 9 del bando di gara).

Con il quinto motivo vengono impugnati gli atti di gara nella parte in cui non individuano in alcun modo le tariffe da praticare all’utenza né prevedono l’attribuzione di alcun punteggio in ragione delle tariffe applicate.

Il motivo non è fondato.

La determinazione delle tariffe all’utenza, che pure costituiscono uno strumento per orientare il godimento del bene pubblico in conformità agli interessi della collettività di riferimento, non rappresentano l’unico mezzo per realizzare l’interesse pubblico nella gestione dell’impianto.

E’ lo stesso art 30 D.lgs 163/2006, in tema di concessione di servizi, a prevedere come eventuale e facoltativa l’imposizione di una tariffa all’utenza inferiore a quella di mercato, limitando così la possibilità di sfruttamento economico del concessionario e fatta comunque salva, a compensazione, la previsione di un prezzo a carico dell’Amministrazione, nel caso di specie non contemplato (cfr. art. 30, comma 2, “nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”).

Il potere di regolazione da parte dell’Amministrazione proprietaria, a prescindere dalla predeterminazione delle tariffe, può pertanto concretarsi anche nell’imposizione di vincoli nell’utilizzo a tutela di interessi meritevoli o a favore di categorie svantaggiate.

Tale risultato è perseguito dalla convenzione a base dell’affidamento in oggetto, con la quale il Comune si propone di promuovere l’attività sportiva. In particolare (cfr. art. 6, 7 della Convenzione): 1) a richiesta del dirigente scolastico la concessionaria deve garantire la disponibilità gratuita della piscina al mattino, per un minimo di un’ora al giorno in vasca; 2) è riservata gratuitamente agli anziani e ai soggetti con disabilità un apposito spazio d’acqua per un minimo di otto ore a settimana; 3) è riservato uno spazio adeguato a locali associazioni e società sportive del settore e ad atleti e tesserati FIN 4) l’Amministrazione può organizzare nell’impianto, gratuitamente, tre manifestazioni pubbliche all’anno.

La previsione di tali prestazioni a titolo gratuito costituisce un vincolo nell’impiego economico della struttura da parte del concessionario che giustifica e controbilancia la libertà di determinazione della tariffa, consentendo un equo contemperamento tra interesse della collettività al più ampio godimento della struttura e interesse privato all’utilizzo imprenditoriale dell’impianto.

Con il sesto motivo la ricorrente denuncia la disomogeneità e la non proporzionalità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

Il motivo è infondato.

L’art. 20 della L.R. 33/2006 elenca, in maniera non tassativa, taluni requisiti soggettivi e oggettivi a cui l’Amministrazione deve attribuire “valori omogenei e proporzionati tra loro, da pubblicizzare per le gare di affidamento della gestione”.

Al riguardo, le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice in materia di predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica devono considerarsi ampiamente discrezionali, salvo che non risultino manifestamente illogiche o contraddittorie.

Il ricorrente lamenta la differenza di punteggio attribuita ai corsi di durata semestrale svolti nel corso dell’anno (da 1 a 5 punti per ciascun corso) rispetto ai corsi di durata quindicinale svolti nel periodo estivo (da 1 a 12 punti).

Il differente trattamento non risulta arbitrario; l’attribuzione di un valore premiante ai corsi del periodo estivo è giustificata dalla facoltà del concessionario di chiudere l’impianto in tale periodo, secondo quanto previsto dalla Convenzione d’uso (art. 5 dove si prevede l’eventuale chiusura nei mesi di Luglio e Agosto); la scelta di mantenere aperto l’impianto nel periodo estivo e di svolgere attività ricreative in piscina per anziani, giovani e disabili costituisce evidentemente elemento di giudizio apprezzabile dall’Amministrazione.

Inoltre, il ricorrente lamenta lo scarso punteggio previsto per la pregressa esperienza di gestione di impianti natatori (1 punto per ogni anno con un massimo di 6 punti) rispetto a quello attribuito per la gestione di impianti diversi da quelli natatori (fino a 3 punti, 1 punto ogni cinque anni).

Anche tale previsione non risulta né irragionevole né sproporzionata, atteso che viene comunque maggiormente valorizzata la pregressa esperienza in campo natatorio con attribuzione di un maggior punteggio rispetto quello previsto relativamente impianti non natatori.

Parimenti non può essere condiviso il rilievo riguardante la non proporzionalità del criterio relativo al numero di tesserati che attribuisce 5, 4, 3 punti ai primi tre concorrenti per numero di tesserati, posto che il punteggio attribuito risulta correttamente commisurato al numero dei tesserati, non risultando necessario, né sindacabile giudizialmente, come preteso dal ricorrente, un punteggio esattamente proporzionale al numero di tesserati.

Errato, infine, in punto di fatto risulta il rilievo relativo alla mancata considerazione del fattore canone, considerato che alla pagina 9 del bando al suddetto fattore vengono attribuiti fino a 30 punti.

In conclusione, non sono riscontrabili profili di irragionevolezza, disomogeneità o sproporzione nella determinazione dei criteri di valutazione.

Il ricorso principale deve pertanto essere respinto.

Parimenti infondati sono i motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto viene censurata l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria derivata dai vizi del bando dedotti con il ricorso principale.

Il motivo è infondato stante l’infondatezza, per le ragioni appena esposte, del ricorso principale.

Con il secondo motivo aggiunto si lamenta che il punteggio attribuito al canone non rispetterebbe il limite stabilito dal legislatore regionale.

Il motivo non ha pregio.

L’art. 20, comma 5, prevede che il totale dei valori assegnati per gli ulteriori requisiti eventualmente individuati dagli enti territoriali – tra i quali rientra il “fattore canone” – in aggiunta a quelli espressamente elencati “non può comunque superare il 30 per cento del valore complessivo di tutti i requisiti di valutazione”.

Dato 100 il valore complessivo di tutti i requisiti (70 per il merito tecnico e 30 per quello economico), il punteggio connesso al canone offerto (30 punti) è esattamente il 30 per cento. Pertanto la censura non ha obiettivamente fondamento.

Considerata l’infondatezza dei motivi, il Collegio respinge il ricorso.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Terza Sezione di Lecce respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 27/11/2009 n.2868 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese Est. Caminiti
Proietti ( Avv. La Torre) c/ Comune di Roma ( Avv. Raimondo)

sul potere di ritirare e motivare un atto illegittimo o inopportuno della P.A.

1. Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Provvedimento conclusivo – Corrispondenza dei motivi – Motivi nuovi – Preclusione – Sussiste

2. Procedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio – Termine ragionevole – Interesse pubblico – Motivazione – Necessità

1. Nel procedimento amministrativo, è necessario che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dal preavviso di rigetto, il quale deve contenere la motivazione della decisione in nuce dell’Amministrazione, dovendosi ritenere precluso all’Amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, frustrando così irrimediabilmente la funzione partecipativa e di dialogo che la legge assegna all’atto di preavviso.

2. Ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n.241 del 1990, recante la disciplina dell’annullamento d’ufficio, il potere di ritiro di un atto illegittimo o inopportuno viene usato entro un termine ragionevole, valutando di volta in volta l’esistenza di un interesse pubblico alla sua eliminazione, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, tenendo conto degli interessi antagonisti dei destinatari e dei controinteressati; di tutto ciò deve darsi conto nella motivazione contenuta nel detto atto di ritiro.

N. 11946/2009 REG.SEN.

N. 05689/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5689 del 2007, proposto dai signori

PROIETTI Mirko e SPEDICATO Grazia, rappresentati e difesi dagli avvocati MarioLupi e Dario La Torre, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Lungotevere dei Mellini, 10;

contro

il COMUNE di ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angela Raimondo, e con la stessa elettivamente domiciliato in Roma, via Tempio di Giove, 21, presso gli Uffici dell’Avvocatura municipale;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della Determinazione dirigenziale n.48 del 20.3.2007, notificata in data 30.3.2007, alla sig.ra Spedicato Grazia , di reiezione dell’istanza di condono edilizio prot. n. 538779/2004, presentata per la sanatoria di una unità immobiliare residenziale sita in via Senofane s.n.c. nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale e con la richiesta di risarcimento dei danni,

e con motivi aggiunti

per l’annullamento

della Determinazione del Dirigente dell’U.O.T del Municipio XIII n.141 del 16.1.2008, notificata il 4.2.2008 che ha disposto l’annullamento della D.D.n. 972 del 5.4.2006 di disacquisizione, a seguito di presentazione di domanda di condono edilizio ex art.326/2003, dell’area distinta in Catasto al foglio 1113, part.lla 1973.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma e la documentazione prodotta;

Visto l’atto contenente motivi aggiunti ritualmente proposto;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2009 il 1^Referendario Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo in epigrafe i ricorrenti riferiscono che in data 6.12.2004, prot. UCE n.538779 , il sig. Proietti Mirko, in qualità di promissario acquirente, ha presentato al Comune di Roma una richiesta per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della Legge n. 326 del 2003 e della L.R. n. 12 del 2004, relativamente ad un’opera abusiva sita in Roma, alla via Senofane s.n.c., consistente nella realizzazione di un’autonoma unità immobiliare residenziale, su due livelli e aderente ad altre unità, della superficie utile di mq.128,48, pari a complessivi 422,52 mc, su terreno distinto al NCT al foglio 1113 part.lla 1973, di proprietà della medesima ricorrente Grazia Spedicato.

La suddetta unità immobiliare sarebbe autonomamente utilizzabile ancorchè facente parte con altre nove unità di un unico corpo di fabbrica, ossia di un medesimo organismo strutturale, il quale nella sua entità definitivamente costruita non costituirebbe affatto un’unica entità edilizia, come costruzione autonoma.

Al riguardo, espongono i ricorrenti che per la regolarizzazione di dette ulteriori unità immobiliari altri nove compromissari acquirenti hanno presentato nove distinte domande di sanatoria.

La domanda di condono in questione è stata proposta corredata dalla prescritta documentazione nonché dell’integrale corresponsione delle somme dovute; inoltre, l’opera è stata regolarmente denunciata per l’accatastamento (n. di part.lla 3736 comprensivo di corte esclusiva).

Nel corso del completamento delle opere, a seguito di un sopralluogo effettuato in data 6.12.2006, con nota prot. n. 214 del 3.1.2007, l’UCE ha comunicato l’avvio del procedimento di rigetto della domanda di sanatoria “relativamente al superamento dei limiti volumetrici del fabbricato”, invitando l’istante a produrre documentazione utile. Tale procedimento si è concluso con un provvedimento di diniego di sanatoria con atto in data 20.3.2007, prot. n.48, notificato ai sig. G.Spedicato e M. Proietti, sul presupposto evidenziato dall’Amministrazione “dell’intento evidente di aggirare i limiti di cubatura stabiliti dalla legge” non potendosi fare riferimento a dieci unità immobiliari costruite in aderenza essendo in realtà il fabbricato un unico corpo di fabbrica di mc.2.700 di proprietà esclusiva della sig.ra Spedicato.

Avverso detto provvedimento di diniego i ricorrenti hanno proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo deducendo quali motivi 1) Violazione e falsa applicazione dell’art.6, comma 2 della L.R. n.12 del 2004 nonché dell’art.10.bis della Legge n.241 del 1990: la norma regionale rubricata prevede espressamente la comunicazione con provvedimento motivato dell’esito sfavorevole del provvedimento che l’Amministrazione intende adottare. Detto necessario comportamento dell’Amministrazione è stabilito al termine dell’istruttoria anche dall’art.10 bis della legge n. 241 del 1990. Nel caso di specie, l’obbligo della previa comunicazione dei motivi ostativi risulterebbe violato, in quanto la lettera prot. UCE n. 214 del 3.1.2007, riferendosi genericamente al “superamento dei limiti volumetrici” non costituirebbe affatto idonea comunicazione dei motivi ostativi. Inoltre il provvedimento impugnato risulterebbe basato su elementi istruttori (cfr. nota UCE n.4254/2007 del 18.1.2007 e nota prot. UCE n.7942/2007 del 24.1.2007) ignoti e acquisiti solo dopo l’invio di detta lettera.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria: l’Amministrazione avrebbe dovuto esaminare la domanda di sanatoria in relazione allo specifico oggetto e senza riferirsi al corpo di fabbrica del quale l’unità immobiliare da sanare fa parte solo strutturalmente con altre nove distinte unità immobiliari. Le unità per le quali sono state presentate le istanze sarebbero utilizzabili singolarmente, mentre non avrebbe un’autonoma funzionalità l’entità globalmente costruita dell’immobile, ritenuto unico corpo di fabbrica. Nel caso di specie, lamentano i ricorrenti che pur se dovesse escludersi, per l’unicità del corpo di fabbrica che l’unità immobiliare sia stata realizzata in aderenza ad altre unità, sebbene in adiacenza, la circostanza non sarebbe sufficiente per non esaminare la domanda così come singolarmente presentata, senza alcun evidente intento di aggiramento.

3) e 4) Violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 2 e dell’art.2, comma 1, lett.b) nn.1 e 2 della L.R. n.12 del 2004 nonché dell’art.32, comma 25 del D.L. n.269 del 2003, convertito con modificazioni dalla Legge n. 326 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della Legge n. 241 del 1990 o eccesso di potere per manifesta illogicità: la norma regionale rubricata, diversamente da quella statale, fa esplicito riferimento alla unità immobiliare e sarebbe, pertanto, univoca nel prescrivere che esclusivamente ad essa occorrerebbe avere riguardo anche laddove prevede che la nuova costruzione “non superi nel suo complesso 900 metri cubi”, non identificando in tal caso il “complesso” in più unità immobiliari, bensì solo nella singola unità. Da ciò discenderebbe la carenza di motivazione del diniego nella parte in cui farebbe riferimento all’appartenenza ad unico proprietario del fabbricato complessivo, non essendo preclusa la sanatoria delle singole unità che lo compongono nel rispetto ciascuna dei limiti volumetrici previsti dalla legge regionale ed entro quello fissato complessivamente dalla norma statale.

Infine la circostanza che il sig. Proietti abbia prodotto il certificato di residenza dal quale si evince che “al 29.11.2004 è residente in Via Costanzo Casana, n.106” non potrebbe costituire, secondo i ricorrenti, motivo di rigetto della domanda di sanatoria. L’art.2,comma 1, lett. b) nn. 1 e 2 della L. R. n.12 del 2004 non prevede che il richiedente debba avere la residenza nell’immobile da sanare quale prima casa di abitazione, richiedendo invece che sia l’immobile a dover esser ubicato “nel comune di residenza”. Non sarebbe coerente consentire da un lato la sanatoria delle opere abusive che alla data del 31.3.2003 risultino ultimate (e non necessariamente già abitabili a detta data) e dall’altro, imporre al richiedente la residenza nel detto immobile da sanare.

Concludono i ricorrenti chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti.

Il Comune di Roma si è costituito in giudizio per resistere al ricorso riservandosi di presentare memorie e documentazione.

In data 28.4.2008, prot. n. 25686, i ricorrenti hanno depositato atto contenente motivi aggiunti avverso la determinazione dirigenziale dell’U.O.T. del Municipio XIII n.141 del 16.1.2008, notificata in data 4.2.2008, con cui è stato disposto l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n.972 del 5.4.2006 di disacquisizione – a seguito di presentazione di domanda di condono edilizio dell’area in catasto al Foglio 1113, part.lla 1973, censurando 1) profili di illegittimità derivata, attesa la proposizione di analoghi ricorsi presentati dinanzi a questo Tribunale, avverso la reiezione delle domande di condono presentate dai soggetti interessati riguardo le altre nove unità immobiliari nonché dagli stessi ricorrenti con il ricorso introduttivo; 2) Violazione e falsa applicazione art.40 Legge n. 47 del 1985 e art.31 del DPR n.380 del 2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, la presentazione della domanda di condono produce effetti sospensivi dell’efficacia dei precedenti provvedimenti sanzionatori; pertanto, sarebbe illegittimo il provvedimento impugnato mediante il quale a seguito del diniego di sanatoria sarebbe stata disposta la reviviscenza della sanzione acquisitiva precedentemente adottata.

3) Violazione e falsa applicazione art.40 della Legge n.47 del 1985 , art.39 della Legge n. 724 del 1994 e art.31 del DPR n. 380 del 2001. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, nella specie l’inefficacia dell’atto di acquisizione a suo tempo adottato sarebbe conseguita a una espressa rimozione dell’atto stesso da parte della PA in base al procedimento ex art.39, comma 19 della Legge n.724 del 1994.

4)Violazione e falsa applicazione artt.3, 21 quinquies e 21 nonies della Legge n.241 del 1990, l’Amministrazione non avrebbe applicato le regole in materia di esercizio del potere di ritiro di precedenti atti amministrativi con riferimento alla necessità di adeguata motivazione e valutazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto di disacquisizione ; inoltre, la PA non avrebbe provveduto a ritirare l’atto entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati come disposto dall’art.21 nonies della Legge sul procedimento amministrativo.

In prossimità dell’odierna udienza le parti hanno depositato memorie difensive insistendo sulle rispettive richieste avanzate. In particolare, il Comune ha controdedotto alle censure di cui al primo motivo atteso che con nota dell’UCE prot. n.214 del 3.1.2007 lo stesso avrebbe comunicato i motivi ostativi alla concessione della sanatoria; riguardo poi alla carenza di motivazione censurata , il Comune, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, fa presente di essere giunto alla conclusione che l’immobile costituisca un organismo strutturale unico sulla base di istruttoria da parte degli Uffici competenti. La difesa comunale ha concluso insistendo sulla unicità del corpo di fabbrica e della palese elusione della volumetria eccependo, altresì, la inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni attesa la genericità della formulazione della stessa e di elementi probatori. A ciò hanno replicato i ricorrenti con memoria conclusionale sostenendo che soltanto nel provvedimento impugnato (e non nel preavviso di rigetto) risulterebbero le valutazioni riguardo il superamento dei limiti di cubatura con riferimento alla volumetria del fabbricato unitario escludendo il rilievo delle singole unità immobiliari che lo compongono.

All’Udienza Pubblica del 9 luglio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Nel merito, il ricorso introduttivo e l’atto contenente motivi aggiunti presentano profili di fondatezza per le seguenti considerazioni.

1.1. Con riferimento al primo e al secondo motivo dedotti dai ricorrenti nel ricorso introduttivo, il Collegio osserva che le censure meritano condivisione. In particolare, i ricorrenti lamentano che con la nota in data 3.1.2007, prot. UCE n.214, il Comune ha inviato al sig. Proietti (compromissorio acquirente e richiedente la sanatoria edilizia per la porzione dell’immobile), ai sensi dell’art.10 bis della Legge n.241 del 1990, il preavviso di rigetto della domanda di condono da quest’ultimo presentata in data 6.12. 2004 per le opere abusive realizzate, comunicando genericamente “il superamento dei limiti volumetrici del fabbricato”, mentre il provvedimento di diniego dell’istanza di condono, notificato sia alla proprietaria sig.ra Spedicato che al sig. Proietti, si riferirebbe ad altre risultanze istruttorie acquisite successivamente alla comunicazione del detto preavviso, con la conseguenza che il diniego definitivo risulterebbe illegittimo in quanto adottato sulla base di una ulteriore fase istruttoria riguardanti elementi e soggetti diversi da quelli riferiti nella domanda di condono, che avrebbero dovuto essere valutati con diversa determinazione.

Al riguardo, la disamina delle censure richiede alcune precisazioni preliminari in ordine alla funzione del preavviso di rigetto e al rapporto che, sotto il profilo dei contenuti, lega tale atto endoprocedimentale al provvedimento finale.

E’ noto che la comunicazione del c.d. preavviso di rigetto ex art.10 bis della Legge n. 241 del 1990 e succ. mod., avente natura di atto endoprocedimentale, si colloca nella fase predecisoria costituendo un elemento procedurale doveroso nei procedimenti ad iniziativa di parte e mediante il quale la P.A., anche al fine di deflazionare le possibili iniziative contenziose, instaura un contraddittorio a carattere necessario con il privato. E così, con tale atto l’Amministrazione rende noto il proprio intendimento, peraltro provvisorio, di determinarsi negativamente in ordine all’istanza presentata dal privato consentendo allo stesso di presentare, in tempi certi, osservazioni e documenti, onde far mutare eventualmente avviso all’Amministrazione medesima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Tar Lazio, Roma, sez. III, 25 gennaio 2007, n. 563; idem, 2 febbraio 2007, n. 777; Tar Puglia, Bari, sez. II, 29 maggio 2006, n. 2125).

Avendo riguardo alla sopradescritta finalità dell’istituto, appare evidente come non sia richiesta una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto (ossia le ragioni ostative indicate con il medesimo) e quello del provvedimento conclusivo del procedimento, essendo del tutto legittimo che l’Amministrazione possa ritenere nel provvedimento finale di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, in relazione alle osservazioni del privato e anche autonomamente (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 10 aprile 2006, n.2553; Tar Campania, sez. II, 23 maggio 2008, n.4969).

Tuttavia, anche se non deve sussistere un rapporto di identità, nel senso sopra precisato, tra i due atti, è necessario però che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dal preavviso di rigetto, il quale deve contenere la motivazione della decisione in nuce dell’Amministrazione, dovendosi ritenere precluso all’Amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale , frustrando così irrimediabilmente la funzione partecipativa e di dialogo che la legge assegna all’atto di preavviso (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2008, n. 503).

La giurisprudenza ha, altresì, precisato che la comunicazione del preavviso di rigetto seguita dalla produzione di nuovi scritti e da nuovi documenti ad opera dell’interessato dà luogo ad un ulteriore sviluppo dell’istruttoria procedimentale; pertanto, il provvedimento finale di rigetto o di accoglimento dell’istanza, scaturisce comunque da tale ulteriore istruttoria all’esito della quale è necessario che emergano con chiarezza e puntualità le ragioni ulteriori che hanno determinato l’Amministrazione in un senso o nell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. II, 11 giugno 2008, n. 760).

Orbene, alla luce dei suddetti principi e dal confronto degli atti del procedimento impugnati emerge la fondatezza delle censure dedotte; infatti, nella specie, dall’esame della predetta nota n. 214 del 3 gennaio 2007, contenente il preavviso di rigetto, depositata in atti, si rileva che il Dipartimento VI del Comune ha comunicato ai ricorrenti, in relazione alla domanda di condono edilizio presentata dal sig. Proietti (prommissario acquirente), quale motivo ostativo che si frappone all’accoglimento dell’istanza, l’ indicazione del“superamento dei limiti volumetrici del fabbricato”; tale indicazione appare generica e non risulta corrispondente agli ulteriori e diversi motivi ed elementi contenuti nell’atto definitivo di diniego riguardanti anche altre istanze (e soggetti) non espressamente indicati nel predetto atto di preavviso di rigetto; inoltre, non appaiono convincenti le argomentazioni della difesa comunale, atteso che non risultano indicati nella nota n.214/2007 depositata in atti gli elementi istruttori e i rilievi riportati in corsivo nella memoria erariale, desunti da altri accertamenti e valutazioni operati dalla Amministrazione.

Con il secondo motivo di impugnazione i ricorrenti dopo aver ribadito che solo con il provvedimento di diniego impugnato il Comune, oltre ad avere aggiunto motivi nuovi (non adombrati nel preavviso di diniego), avrebbe esplicitato le proprie valutazioni riguardo l’asserito superamento dei limiti di volumetria del “fabbricato”, inteso unico corpo di fabbrica, ha aggiunto che con tale valutazione dell’unicità dell’immobile l’Amministrazione avrebbe escluso la possibilità di riferirsi alle unità immobiliari che lo compongono (con diversi limiti volumetrici e dimensionali), per le quali sono state presentate singole domande di condono, prescindendo del tutto dall’accertamento e dalla valutazione dell’idoneità e dell’utilizzabilità delle dette singole unità immobiliari.

Al riguardo, osserva il Collegio che la rilevata discordanza tra gli atti impugnati inficia la legittimità degli stessi anche in considerazione dell’ulteriore valutazione esplicitata nell’atto di diniego con riferimento alla volumetria del fabbricato, quale unico corpo di fabbrica, mentre appare carente il profilo motivazionale in quanto non risulta indicata alcuna considerazione sulla idoneità dell’utilizzabilità della singola unità immobiliare, la cui riscontrata autonomia oltre che desunta in atti è anche indicata nella nota dell’Agenzia del Territorio n. 46475/2007, menzionata nello stesso atto di diniego.

Detti riscontrati vizi di legittimità del provvedimento di diniego impugnato per violazione degli artt.10 bis e 3 della legge n.241 del 1990 precludono il vaglio delle ulteriori censure di legittimità proposte dai ricorrenti e concludono per l’accoglimento del ricorso introduttivo e per l’annullamento dell’atto ivi impugnato.

2. Con riferimento all’atto contenente motivi aggiunti, proposto avverso la determinazione n.141 del 16.1.2008, che ha disposto l’annullamento della D.D. n.972 del 5.4.2006 di disacquisizione dell’area in questione, rileva il Collegio da un lato che sussiste la censurata illegittimità derivata di detto provvedimento, attesa la riscontrata illegittimità del presupposto atto di diniego, per il quale si è precedentemente concluso per l’annullamento dello stesso; dall’altro, appaiono fondate le censure relative alla violazione delle regole che presiedono all’esercizio del potere di ritiro dei precedenti atti amministrativi e, in particolare, dell’art.21 nonies della Legge n.241 del 1990, per le seguenti considerazioni.

Al riguardo, giova ricordare che il potere di annullamento in autotutela dell’Amministrazione è uno strumento riconosciuto alla stessa come “potestà”, ossia un potere-dovere al quale è chiamata quando una corretta valutazione dell’interesse pubblico lo richieda , che – alla luce dei principi fissati dalla legge sul procedimento amministrativo, come da ultimo integrata e modificata – incontra il limite dell’affidamento legittimo (e, quindi, dell’interesse alla conservazione del vantaggio/bene/utilità conseguito dal privato grazie ad atti della PA all’uopo diretti) e dell’ elemento “tempo”, il cui decorso tende ad attenuare progressivamente l’interesse pubblico ad annullare, riducendone l’attualità e la concretezza e favorendo il consolidamento progressivo dell’affidamento ingenerato dall’atto in merito alla legittimità del provvedimento e, quindi, l’assetto degli interessi privati. In tal senso, l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, recante la disciplina dell’annullamento d’ufficio, ha stabilito che il potere di ritiro di un atto illegittimo o inopportuno venga usato entro un termine ragionevole, valutando di volta in volta l’esistenza di un interesse pubblico alla sua eliminazione, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata, tenendo conto degli interessi antagonisti dei destinatari e dei controinteressati; di tutto ciò deve darsi conto nella motivazione contenuta nel detto atto di ritiro (cfr. , in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009, n.17; Tar Lombardia, sez. II, 11 novembre 2008, n. 5308; Tar Campania, Napoli, sez. II, 23 settembre 2008, n. 10620; idem, sez. VIII, 1° ottobre 2008, n.12321; idem, sez. III, 14 maggio 2009, n. 2657).

Da tali considerazioni ne discende che, nell’atto impugnato non appaiono sussistenti i presupposti che legittimano l’annullamento del provvedimento autorizzatorio di disacquisizione precedentemente rilasciato riguardo l’intervento edilizio, attesa la mancanza anche di alcuna valutazione dei diversi interessi contrapposti.

3. Sulla base delle predette considerazioni, le esaminate censure dedotte con il ricorso introduttivo e con l’atto contenente motivi aggiunti appaiono fondate e, con assorbimento delle ulteriori eccezioni, i predetti gravami vanno accolti e, per l’effetto, devono esser annullati gli atti ivi impugnati. Quanto alla domanda risarcitoria la stessa va dichiarata inammissibile attesa la sua formulazione generica e la mancata allegazione di sufficienti elementi di prova del danno subito.

In relazione alla peculiarità della fattispecie, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. II bis, pronunciandosi sul ricorso introduttivo e sull’atto contenente motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Dichiara inammissibile la proposta domanda risarcitoria.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 9 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2009

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