Pierina Biancofiore – Presidente f.f., Estensore
L’Elettrica e altro (avv. F. Bocchinfuso) c.Comune di Cotronei (avv. D. Verbaro),Ditta Bossi Franco Francesco (n.c.).

sull’inammissibilità del ricorso volto a sindacare le previsioni dell’elenco prezzi accluso al bando di gara, proposto da società che non hanno presentato la domanda di partecipazione alla gara

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Elenco prezzi accluso al bando di gara – Impugnazione – Società che non hanno presentato la domanda di partecipazione – Ricorso – E’ inammissibile.

E’ inammissibile il ricorso volto a sindacare la legittimità delle statuizioni del bando di gara e, segnatamente, dell’accluso elenco prezzi asseritamente troppo basso, proposto da società che non hanno preso parte alla gara d’appalto con procedura aperta, non avendo presentato la domanda di partecipazione.

sull’inammissibilità del ricorso volto a sindacare le previsioni dell’elenco prezzi accluso al bando di gara, proposto da società che non hanno presentato la domanda di partecipazione alla gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 1166 del 2008, proposto da:
L’ELETTRICA s.n.c. di A. Garruba e G. Costantino, I.E.C.I. s.n.c. ed ELETTROSUD s.n.c. in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avv. Francesco BOCCHINFUSO presso il cui studio in Catanzaro, Via E. Buccarelli n. 4 sono elettivamente domiciliate;

contro

il Comune di Cotronei in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Demetrio VERBARO presso il cui studio in Catanzaro Via Vittorio Veneto, n. 48 è elettivamente domiciliato;
nei confronti di

Ditta Bossi Franco Francesco, controinteressata n.c.g.;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione dirigenziale del Responsabile del Settore Lavori Pubblici, del 8.10.2008, n. 62, con la quale sono stati approvati i verbali di gara, rispettivamente, del 18.09.2008 e del 29.09.2008, e sono stati definitivamente aggiudicati alla ditta controinteressata i lavori di elettrificazione rurale in località “Terrate” e “Mola”; dei suddetti verbali del 18.09.2008, di provvisoria aggiudicazione, e del 29.09.2008; del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione elettrificazione rurale, località “Terrate” e “Mola”, del disciplinare di gara e dell’elenco prezzi posto a base di gara, nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, prodromico, connesso, consequenziale od esecutivo, ivi compreso il contratto di appalto ove stipulato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cotronei;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 06/11/2008 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Comune resistente ed alla controinteressata in data 20 ottobre 2008 e depositato in data 30 ottobre successivo, le ricorrenti espongono di avere avuto l’intenzione di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori di elettrificazione rurale in località “Terrate” e “Mola” per un importo complessivo, posto a base di gara di Euro 75.505,00 categoria OG10 e con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso di cui all’art. 82, comma 2 lett. a) del D.Lgs. n. 163 del 2006. Sostengono che tale loro volontà è risultata frustrata dall’elenco prezzi unitari posto dalla stazione appaltatrice a base della gara, risultato esorbitatemente basso ed inattuale rispetto al costo dei materiali e della manodopera correnti sul mercato del luogo di esecuzione del contratto.
Espongono, altresì, che con atto stragiudiziale del 23 settembre 2008, acquisito al protocollo dell’Ente comunale in data 25 settembre 2008, n. 6380 le ditte ricorrenti diffidavano la stazione appaltante dal procedere alla aggiudicazione della gara ed intimavano di rieditare la procedura di gara sulla base di un nuovo prezziario, congruo ed aggiornato.
Di fatto la gara aveva luogo, come risulta dai verbali del 18 e del 29 settembre 2008, sicchè le ricorrenti ora impugnano il bando con accluso il contestato prezziario, l’intervenuta aggiudicazione definitiva alla controinteressata oltre ai detti verbali, sostenendo di non avere neppure potuto formulare una offerta economica seria.
Sostengono altresì che l’interesse comune è costituito dall’interesse strumentale finalizzato alla rinnovazione della gara al fine di potervi partecipare, attraverso una formulazione di una conveniente offerta economica, e, per altro verso da un interesse generale, di categoria professionale.
Avverso i provvedimenti impugnati le ricorrenti deducono:
– Violazione di legge per mancata applicazione degli articoli 89 e 133 del D.Lgs. n. 163 del 2006;
– Violazione di legge per mancata applicazione degli articoli 14 e 42 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 28 del D.P.R. n. 34 del 2000;
– Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.
Concludono quindi per l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Cotronei che ha rappresentato come in data 16 ottobre 2008 è stato già stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicataria e che i lavori sarebbero anche stati già eseguiti al 50%. Ha poi eccepito la inammissibilità del ricorso ed ha concluso per il rigetto sia della istanza cautelare che del ricorso stesso.
Quest’ultimo è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene le parti, alla Camera di Consiglio del 6 novembre 2008.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.
Il Comune resistente ha, infatti, eccepito che le società ricorrenti non hanno preso parte alla gara d’appalto di cui è questione, non avendo presentato neppure la domanda di partecipazione, sicchè esse non rivestono la posizione qualificata e differenziata necessaria per poter sindacare la legittimità delle statuizioni del bando e, nel caso di specie, dell’accluso elenco prezzi asseritamente troppo basso, sicchè va dichiarata la inammissibilità dell’intero gravame.
Le ricorrenti contestano, invece, tale impostazione cd. formalistica, nella considerazione che la più recente giurisprudenza, invece, ammette l’impugnativa degli atti organizzatori e/o conclusivi della procedura di gara, pur in assenza della relativa domanda di partecipazione. (Consiglio di Stato, sezione VI, 23 luglio 2008, n. 3655, Consiglio di Stato, sezione VI, 25 settembre 2007, n. 4527; Consiglio di stato, sezione V, 30 agosto 2005, n. 4414).
L’eccezione può essere accolta.
L’assenza di presentazione della domanda di partecipazione alla gara impedisce che la posizione delle ricorrenti fuoriesca dal magma indistinto delle altre posizioni giuridiche sostanziali, laddove la qualificazione e la differenziazione dell’interesse legittimo si verificano quando il soggetto abbia, invece, presentato la domanda di partecipazione ed aggredisca tempestivamente il bando in base alle cui clausole lesive venga poi escluso dalla gara. (TAR Lazio Roma, sezione I, 1 febbraio 2008, n. 863).
Le regole generali dell’impugnazione degli atti a valenza generale, quali sono i bandi di gara delle procedure aperte, rivolte di solito ad una pluralità indistinta di candidati, comportano, infatti, che qualora la lex specialis contenga clausole immediatamente escludenti, come è stato ritenuto, nel caso in esame, il prezziario allegato al bando, il concorrente debba impugnarlo tempestivamente, (TAR Trentino Alto Adige, 1 giugno 2008, n. 147), sempre previa presentazione della domanda di partecipazione alla gara. In particolare, inoltre, anche nell’ambito delle clausole escludenti occorre distinguere, come il TAR Trentino nella pronuncia citata, tra clausole immediatamente escludenti che sono solo quelle che “si riferiscono ai requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostative alla partecipazione alla gara,” da quelle che riguardano “ogni diversa questione riguardante l’assunta illegittimità della procedura di gara, anche in relazione all’applicazione di clausole che variamente riducano la discrezionalità della Pubblica amministrazione, e la cui impugnativa deve essere dunque proposta unitamente agli atti che di esse fanno diretta applicazione, posto che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, ovverosia all’atto dell’impugnazione del provvedimento di esclusione o dell’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale.” (TAR Trentino Alto Adige, ibidem). In base a tale distinzione, pure se si volesse discutere che il prezziario troppo basso fosse una clausola non immediatamente escludente della partecipazione delle ricorrenti, comunque la relativa domanda andava presentata, dal momento che le censure proponibili avverso il bando si sarebbero dovute far valere, secondo la anzidetta regola della cd. doppia impugnativa, impugnando il bando e l’esclusione, esclusione che nel caso in esame non si poteva verificare per mancanza della domanda di partecipazione.
Né a diversa conclusione può condurre l’argomentazione, sostenuta in ricorso, che in capo alle ricorrenti sussista una posizione di interesse strumentale finalizzato comunque alla rinnovazione della gara. A tale riguardo la giurisprudenza, che definisce l’interesse strumentale come quel vantaggio successivo ed eventuale, derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione al fine di ottenere un’ulteriore e rinnovatoria attività della stazione appaltante, in esito alla quale non possa escludersi che il ricorrente resti aggiudicatario, ne ammette la sussistenza soltanto in alcuni ristretti casi:
– nell’ipotesi di gara a trattativa privata, nei confronti degli aspiranti competitori ai quali non sia stato proposto di partecipare;
– nell’ipotesi di impresa legittimamente esclusa dalla gara quando contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti o deduca un vizio idoneo a travolgere l’intera procedura o sia rimasto in gara un unico soggetto poi risultato aggiudicatario;
– nell’ipotesi di impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria;
– nell’ipotesi di omissione delle procedure ad evidenza pubblica, ma ai fini delle modalità di calcolo dell’eventuale risarcimento del danno.
Ma nel caso in esame non si versa in nessuna delle ipotesi illustrate sopra.
Ed ancora non possono condividersi le prospettazioni degli interessati neppure riprendendo la nozione di imprenditore di settore, alla quale essi fanno riferimento, sostenendo di essere titolari di un “interesse generale di categoria, professionale, affinché le amministrazioni aggiudicatrici pongano a base di gara prezzi realmente congrui ed attuali capaci di suscitare l’attenzione della più amplia platea tra gli operatori di settore”.
La nozione di “imprenditore di settore” è stata, come noto, elaborata dalla giurisprudenza della V sezione del Consiglio di Stato a partire dal 1995 e non trova concordi tutte le sezioni; è stata ripresa dai TAR, per censurare “la illegittima determinazione dell’amministrazione di attivare la procedura negoziata in luogo di quella concorsuale, e ciò anche nel caso in cui l’amministrazione non abbia vincolato la propria discrezionalità mediante gare informali o ufficiose;” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 25 novembre 2002, n. 2239, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 3 febbraio 2003, n. 198), finendo per ricondurre la posizione dell’imprenditore di settore sempre ad un interesse strumentale. In sostanza si è sostenuto che la titolarità di un’attività imprenditoriale nel medesimo settore cui afferisce il contratto affidato con trattativa privata, legittimi la configurazione di un interesse che, seppure strumentale, ha tratti sufficientemente qualificati e differenziati, laddove a dolersi della stipulazione sia un operatore che, per il tipo di attività svolta, possa ragionevolmente ritenersi interessato al contratto.
Tuttavia anche se le interessate, per come esordiscono in ricorso, “operano da anni nel settore dell’impiantistica elettrica”, nel caso in esame la nozione di imprenditore di settore non torna utile, in quanto la procedura attivata dall’amministrazione comunale per l’aggiudicazione del contratto non era una trattativa privata, oggi procedura negoziata, ma consisteva in una procedura aperta, sicchè l’argomentazione non si attaglia alla fattispecie in esame.
E ciò al di là della considerazione, sulla quale occorre spendere pure qualche breve nota che, per come prospettata la posizione dalle ricorrenti, sembrerebbe propugnarsi una sorta di azione popolare alla corretta redazione dei bandi di gara, non prevista dall’ordinamento in materia di gare pubbliche.
Infine, con memoria di replica al controricorso, le ricorrenti tentano anche di introdurre che l’interesse strumentale degli operatori del settore in cui esse lavorano, ad un corretto svolgimento della gara a partire sin dal bando e dai suoi allegati riposa, in realtà, nella normativa comunitaria, che non ammette restrizioni ai fini della accessibilità e della azionabilità dei rimedi giurisdizionali laddove, invece, se si seguisse l’eccezione proposta dalla amministrazione resistente, si verificherebbe un inopinata violazione del principio di non aggravamento e di economicità dei mezzi giuridici.
Pure al riguardo non può non osservarsi che la giurisprudenza citata da parte ricorrente (C. stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655) concerne sì le ipotesi di immediata impugnativa di clausole escludenti – o ritenute tali – del bando di gara, ma sempre quando l’interessato abbia presentato la domanda di partecipazione, oppure riguarda la limitata ipotesi in cui il tempo assegnato dall’amministrazione per la redazione di un progetto nell’ambito dell’offerta tecnica sia troppo breve da non consentirne la elaborazione (C. Stato, sez. V, 30 aprile 2005, n. 4414).
Bisogna dare atto in effetti di un indirizzo giurisprudenziale che ammette la diretta impugnabilità del bando da parte dell’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione, ma proprio in una delle decisioni citate dalle ricorrenti a sostegno delle loro tesi, l’Alto Consesso ben distingue tra l’ammissibilità del ricorso proposto dal concorrente che non ha domandato di partecipare alla gara, in quanto volto a contestare la presenza di clausole che gli precludono un’utile partecipazione e l’inammissibilità del ricorso del non partecipante, ove rivolto a contestare clausole non impeditive e dunque lesive nei confronti dei soli concorrenti. Il Consiglio di Stato osserva che, se non si operasse tale distinzione, “si finirebbe per consentire al quisque di agire a tutela di un mero interesse semplice alla legalità, economicità e buon andamento dell’azione amministrativa.”, (Consiglio di Stato, sezione IV, 14 giugno 2005, n. 3113) esattamente come effettuato dalle ricorrenti con l’impugnativa in esame, che, come rilevato sopra prefigura quasi una sorta di non prevista azione popolare. Deve essere, infatti, rilevato che l’uso di un prezziario asseritamente più basso allegato come base di gara non impediva alle interessate di presentare una loro offerta e quindi non si presentava neppure come clausola immediatamente escludente dalla gara o lesiva del diritto comunitario, che tutela la massima partecipazione e la par condicio tra le concorrenti, tanto vero che alla gara hanno preso parte otto concorrenti, con la conseguenza che ora le ricorrenti non possono dolersi avverso di essa, mentre qualora esse fossero state escluse dalla gara, dopo avervi preso parte, di buon diritto avrebbero potuto far valere la eventuale violazione dei prezziari regionali o delle regole sulla remunerazione della manodopera che sono imperative e quindi ineludibili per l’amministrazione.
Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va dichiarato inammissibile.
Dato il contrastante orientamento giurisprudenziale sull’argomento trattato, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 06/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pierina Biancofiore, Presidente FF, Estensore
Anna Maria Verlengia, Referendario
Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 27/11/2008 n.1539 proviene da Giustamm.

Doris Durante – Presidente f.f., Gianluca Di Vita – Estensore.
Impresa Pulimartina (avv. T. Savito) c.Regione Puglia (n.c.), Ditta Fulgens (n.c.).

sull’inapplicabilità dell’art.36, d.P.R. n.655 del 1982, quando la lex specialis preveda una specifica disciplina in ordine alle modalità di presentazione delle offerte relative all’affidamento di un appalto pubblico

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Art.36, d.P.R. n.655 del 1982 – Interpretazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Presentazione – Modalità – Lex specialis – Disciplina specifica – Art.36, d.P.R. n.655 del 1982 – Non trova applicazione.

1. In caso di affidamento di un appalto pubblico, l’art. 36, d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, si interpreta nel senso che tutta la corrispondenza indirizzata ad enti pubblici, e quindi anche le offerte di gara, devono intendersi pervenute presso l’Amministrazione destinataria nel momento in cui esse sono recapitate presso l’ufficio postale dal quale la stessa Amministrazione deve provvedere al ritiro.

2. In caso di affidamento di un appalto pubblico, l’art. 36, d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, trova applicazione in mancanza di specifiche ipotesi derogatorie, laddove, l’Amministrazione non abbia consentito la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte relative a pubbliche gare, avendo in tal caso l’obbligo di ritirare la corrispondenza giacente presso gli uffici postali nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse; tuttavia, laddove la lex specialis abbia previsto modalità precise per la presentazione dell’offerta presso gli uffici della stessa Amministrazione, nonché modalità alternative di inoltro, non può trovare applicazione la disposizione generale.

sull’inapplicabilità dell’art. 36, d.P.R. n. 655 del 1982, quando la lex specialis preveda una specifica disciplina in ordine alle modalità di presentazione delle offerte relative all’affidamento di un appalto pubblico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3162 del 2000, proposto da:

Impresa Pulimartina di Indelicato Palma, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Savito, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Michele Laricchia in Bari, via De Gasperi n.294/A;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ditta Fulgens, non costituita in giudizio;

per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del 13 settembre 2000, prot. n. 20/8487/C del Coordinatore del settore Contratti/Appalti della Regione Puglia che ha revocato l’aggiudicazione del servizio di pulizia presso i locali dell’U.A.Z. di Gioia del Colle alla ditta Pulimartin
– del verbale di aggiudicazione della gara alla ditta Fulgens;
– del provvedimento del 25 settembre 2000 prot. n. 20/8929/C del Coordinatore del predetto settore che ha comunicato l’aggiudicazione del medesimo servizio alla ditta Fulgens;
– della lettera di invito alla gara del 22 giugno 2000;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;
nonché per il risarcimento del danno derivante dall’illegittimità dei suddetti atti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Gianluca Di Vita;
Udita nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2008 la difesa di parte ricorrente come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 9 e 11 novembre 2000 e depositato il 14 novembre successivo, Palma Indelicato nella qualità di titolare dell’impresa Pulimartina rappresenta di aver partecipato alla licitazione privata indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento del servizio di pulizia triennale presso la sede dell’Ufficio Agricolo di Zona (U.A.Z.) di Gioia del Colle.
Nella lettera di invito del 22 giugno 2000 era tra l’altro specificato che la documentazione per partecipare alla gara doveva pervenire presso la sede del Settore Contratti/Appalti della Regione Puglia ed acquisita con specifica timbratura entro e non oltre le ore 12.00 del 13 luglio 2000 “a mezzo raccomandata A/R del Servizio Postale di Stato o di Agenzia appositamente autorizzata” aggiungendo inoltre che decorso detto termine non sarebbero stati accettati ulteriori documenti anche se sostitutivi o integrativi dei precedenti.
Al termine della procedura, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la sua offerta di lire 19.656.000 era risultata la più vantaggiosa, invitandola al contempo a tramutare in definitiva la cauzione provvisoria prestata e a dare inizio all’esecuzione del servizio a decorrere dal 1 agosto successivo.
Con successivo provvedimento del 13 settembre 2000, la Regione revocava l’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente, in quanto in seguito alla valutazione di altre offerte pervenute in ritardo per disguidi postali presso la sede dell’Ufficio Contratti e Appalti, le stesse risultavano più vantaggiose e, con successiva lettera del 25 settembre 2000 comunicava che l’appalto era stato aggiudicato alla ditta Fulgens per l’importo di lire 19.440.000.
La ricorrente impugna il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e gli altri atti, meglio indicati in epigrafe per violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 97 della Costituzione, degli art. 1, 3 e 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, dei principi generali in materia di affidamento nonché per eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e contraddittorietà e deduce in particolare:
1) la violazione della lettera di invito che prevedeva un termine inderogabile per l’inoltro delle offerte di gara;
2) il difetto di motivazione del provvedimento di revoca;
3) l’assenza dei presupposti per l’atto di revoca avente ad oggetto un contratto già concluso e in fase di esecuzione;
4) la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca;
5) l’irrazionalità e illogicità dell’atto di ritiro impugnato che avrebbe consentito alla stazione appaltante di conseguire un esiguo risparmio di spesa.
Conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni conseguenti.
Con ordinanza del 6 dicembre 2000 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati e con provvedimento del 6 maggio 2008 ha disposto incombenti istruttori al fine di verificare quali provvedimenti sono stati adottati dalla Regione Puglia in esecuzione dell’ordinanza cautelare di sospensione degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 12 novembre 2008 la causa è stata ritenuta in decisione.
Il ricorso è fondato limitatamente alla domanda di annullamento.
La lettera di invito del 22 giugno 2000, in relazione alle modalità di partecipazione alla gara, prescriveva che la documentazione doveva pervenire presso la sede del Settore Contratti/Appalti della Regione Puglia ed acquisita con specifica timbratura entro e non oltre le ore 12.00 del 13 luglio 2000 “a mezzo raccomandata A/R del Servizio Postale di Stato o di Agenzia appositamente autorizzata”.
Aggiungeva che decorso detto termine non sarebbero stati accettati ulteriori documenti anche se sostitutivi o integrativi dei precedenti.
Ne consegue che le modalità di presentazione dell’offerta, compreso il termine e il luogo per la consegna erano inderogabili ed insensibili ad eventuali disservizi postali.
La giurisprudenza, con orientamento univoco, ha affermato che, qualora la lex specialis prevede che l’offerta debba pervenire entro un giorno ed un’ora stabilita presso gli uffici della stessa Amministrazione, indicando altresì modalità alternative di inoltro (come nel caso in esame con la previsione dell’invio tramite agenzia autorizzata) viene imposto un onere ai partecipanti che gli stessi devono assolvere con la spedizione e la ricezione dell’offerta e, quindi, l’eventuale rischio per il deposito tardivo delle offerte rimane a carico degli stessi non sussistendo alcun obbligo per l’Amministrazione di ritirare i plichi presso l’ufficio postale.
Vero che la disposizione dell’art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982 n. 655 “sono distribuite in ufficio le corrispondenze fermo posta, quelle dirette alle amministrazioni dello stato, quelle dirette agli uffici pubblici od a località non servite da portalettere e tutte le altre che, per qualunque ragione, non possano essere recapitate a domicilio” si interpreta nel senso che tutta la corrispondenza indirizzata ad enti pubblici, e quindi anche le offerte di gara, devono intendersi pervenute presso l’Amministrazione destinataria nel momento in cui esse sono recapitate presso l’ufficio postale dal quale la stessa Amministrazione deve provvedere al ritiro.
La norma, tuttavia, trova applicazione in mancanza di specifiche ipotesi derogatorie, laddove, l’Amministrazione non abbia consentito la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte relative a pubbliche gare; in tal caso ha l’obbligo di ritirare la corrispondenza giacente presso gli uffici postali nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse (T.A.R. Basilicata, 18 luglio 2003 n. 773; T.A.R. Puglia, Lecce, 22 giugno 2005 n. 3461).
Laddove, invece, come nel caso in esame, la lex specialis abbia previsto modalità precise per la presentazione dell’offerta presso gli uffici della stessa Amministrazione, nonché modalità alternative di inoltro, non può trovare applicazione la disposizione generale.
Ne consegue che le offerte pervenute oltre il termine indicato nella lettera di invito non potevano essere valutate dall’Amministrazione, con conseguente illegittimità sia della revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente, sia della nuova aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata in quanto contrastanti con la lex specialis.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.
Quanto alla domanda di risarcimento danni, essa va respinta, non sussistendo il requisito del danno ingiusto..
La ricorrente ha avanzato richiesta dei danni mediante risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 35 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80.
Dalla relazione documentata trasmessa dalla Regione Puglia in adempimento dell’ordinanza istruttoria disposta da questa sezione, è emerso che, in seguito all’ordinanza cautelare del 6 dicembre 2000, l’Amministrazione ha tenuto una condotta pienamente satisfattiva dell’interesse risarcitorio dedotto con il gravame in quanto è stata disposta la revoca del servizio alla ditta Fulgens che è stato in seguito affidato alla ricorrente dal 1 marzo 2001 fino al 31 dicembre 2003 (cfr. provvedimento n. 68 del 5 marzo 2001 e contratto di appalto del 14 maggio 2001) autorizzando inoltre la prosecuzione del servizio oltre la scadenza del contratto e fino al 31 marzo 2004 (nota dell’Assessorato Affari Generali della Regione Puglia del 17 dicembre 2003 e 23 marzo 2004), reintegrando in fatto la ricorrente nel rapporto contrattuale.
In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati mentre va respinta la domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Sussistono giusti motivi per dichiarare irripetibili le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr. 3162 del 2000, così provvede:
a) lo accoglie quanto alla domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
b) lo respinge quanto alla richiesta di risarcimento dei danni.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Doris Durante, Presidente FF
Laura Marzano, Referendario
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 27/11/2008 n.2685 proviene da Giustamm.

Pres. E. Speranza est. C. Buonauro
Impresa geom. Schiavone Michele (avv. L. D’Angiolella) c. Comune di Castello
di Cisterna (avv. A. D’Avino)

ulla natura perentoria del termine di 10 giorni di cui all’art. 48 del codice degli appalti

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti speciali – Verifica a campione ex art.48, c.1, D.Lgs. 163/2006 – Termine dieci giorni – Natura perentoria – Va affermata – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti speciali – Verifica ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 – Termini dieci giorni – Decorre dalla comunicazione via fax – Ragioni

1. Ai sensi dell’art.48 d.lgs. 163/06, il termine di 10 giorni, concessi alle offerenti per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l’impossibilità – inaccettabile – di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti (1)

2. Ai sensi dell’art. 77, comma 1, del D.Lgs. 163/06 la comunicazione via fax è idonea a far decorrere il termine di 10 giorni ex art. 48 del codice degli appalti, dal momento che tale sistema di comunicazione è basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, essendo garantita da protocolli universalmente accettati, garantendo, pertanto, l’effettività della comunicazione.
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1. cfr. Cons. St., V, 328/07; id., VI, 7294/04; id., V, 6528/03;

2. cfr. Cons. St., VI, 2951/07

composto dai Signori:
Evasio Speranza Presidente
Santino Scudeller Componente
Carlo Buonauro Componente rel/est.
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 7218/2007 proposto
dall’IMPRESA GEOM. SCHIAVONE MICHELE, in proprio e qiale capogruppo in ATI con l’IMPRESA SCHIAVONE ANTONIO, rappresentata e difesa dall’avv.to D’ANGIOLELLA LUIGI M. con domicilio eletto in NAPOLI VIALE GRAMSCI, 16

contro

COMUNE DI CASTELLO DI CISTERNA, rappresentato e difeso dall’avv.to ARCANGELO D’AVINO con domicilio eletto in NAPOLI VIA CAVALLERIZZA A CHIAIA 60


per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della decadenza dall’aggiudicazione dei lavori di adeguamento della galleria mercato – nota n.8793 del19/11/2007

– di ogni altro atto connesso, collegato o preordinato in quanto lesivo;

– Visto il ricorso con i relativi allegati

– Visti gli atti tutti del giudizio;

– Udito all’ udienza del 13 Ottobre 2008 il relatore C. Buonauro ed i difensori delle parti;

– Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente, premesso che il Comune di Castello di Cisterna pubblicava il bando per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria e adeguamento della Galleria mercato ubicata nel comparto ex. Tit. VIII l. 219/81”, al cui esito risultava aggiudicataria provvisoria, ha impugnato il provvedimento con cui l’Ente locale ha comunicato alla ricorrente la decadenza dall’aggiudicazione in questione per non aver osservato il termine di 10 giorni ex art. 48 Codice Appalti per la produzione della richiesta documentazione, deducendone l’illegittimità sotto vari profili. L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio, concludendo per l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso. All’udienza pubblica del 13 ottobre 2008 la causa veniva trattenuta per la decisione.
2.- Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.
Circa la perentorietà del termine di 10 giorni, fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull’interpretazione dell’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l’impossibilità – inaccettabile – di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti (cfr.: Cons. St., V, 328/07; id., VI, 7294/04; id., V, 6528/03). Questa, invero, appare al Collegio l’unica interpretazione ragionevole, alla luce del principio di economicità del procedimento introdotto dall’art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l’aggiunta del corollario principio di tempestività) dall’art. 2 dello stesso codice degli appalti. Com’è noto, infatti, la perentorietà di un termine può derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla “ratio legis” e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare. Quest’ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale, esposte sopra. Essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti. La relativa censura va dunque disattesa.
Né può condividersi l’assunto di parte ricorrente secondo cui la perentorietà del termine in questione deve essere circoscritta alla sola previsione di cui alla prima parte della norma de qua (relativa alla cd verifica a campione) e comunque non può ritenersi operante in relazione alla documentazione concretamente richiesta.
Di contro, s’osserva che, pur non ignorando il Collegio che il menzionato disposto normativo – come emerso anche nella fase cautelare del presente giudizio – ha dato luogo a difformi pronunce in ordine al carattere perentorio ovvero ordinatorio del termine in questione, deve ribadirsi l’assunto di cui sopra per cui tale termine abbia in entrambi i casi carattere perentorio, anche se la disposizione in questione non lo qualifica espressamente tale. La perentorietà del termine si desume, nel caso di specie, sia dall’automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni; sia dalla correlata esigenza di garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; né potrebbe a ragione affermarsi che lo stesso appare eccessivamente breve specie allorché, come nel caso di specie, la documentazione deve essere preventivamente richiesta ad altro Ente: neppure un tale ragionamento può essere condiviso, non potendosi porsi in dubbio che costituisce un elementare onere di diligenza, a carico del concorrente, quello di tenere pronta la documentazione che dovrà presentare alla Stazione appaltante, senza attendere l’esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dal momento di indizione della gara. In conclusione non può condividersi l’assunto di parte ricorrente per cui va differenziata l’ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine dovrebbe ritenersi perentorio), da quella (ricorrente nel caso di specie) della richiesta della documentazione all’aggiudicatario ed al secondo classificato: ed, invero, se per il primo caso il termine è riconosciuto come perentorio, non si scorge perché dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, atteso che contrariamente a quanto afferma l’impresa ricorrente, le esigenze di celerità e correttezza che si rinvengono per la prima ipotesi sono le stesse che ricorrono per la seconda; ed allora non possono ignorarsi i noti brocardi: “Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”, “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”.
2.1. Circa la valenza del fax come mezzo di trasmissione adoperato dalla stazione appaltante, occorre premettere che lo stesso ricorrente ne riconosce il legittimo utilizzo, pur ribadendone l’impossibilità di collegarvi un termine di decadenza quando il ricorrente, per asserito mal funzionamento, ne disconosce la tempestiva ricezione.
Di contro deve osservarsi che era onere dei concorrenti prestare attenzione e porre la massima diligenza nell’apprestare i loro apparecchi di ricezione dei fax, affinché fossero in perfetta efficienza. Ciò, del resto, è perfettamente conforme al codice degli appalti, che all’art. 77 (rubrica: Regole applicabili alle comunicazioni), co. 1, ha stabilito che “tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi”. Nella fattispecie, da gli atti di causa, emerge da un lato che l’amministrazione aveva inviato correttamente inviato il fax al numero in questione, con conseguente recezione; e, dall’altro, che la ricorrente ha genericamente negato di aver ricevuto tempestivamente il fax, a causa di un non regolare funzionamento della stessa macchina. In ogni caso, il Collegio condivide quell’orientamento giurisprudenziale (cfr., in tal senso: Cons. St., VI, 2951/07), secondo cui la comunicazione via fax, che utilizza di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, essendo garantita da protocolli universalmente accettati, è uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull’utilizzabilità, anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, è in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l’acquisizione d’ufficio da parte dell’amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che “i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6).” Ne consegue che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, spettando semmai al destinarlo l’onere di provare la mancata o, come nel caso di specie, la tardiva ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell’apparecchio.
Tale prova contraria nel caso di specie non è stata fornita. Il fax era quindi idoneo a far decorrere il citato termine perentorio di 10 giorni. Anche le relative censure vanno dunque disattese.
2.3 Infine, non possono trovare accoglimento le ultime censure con cui parte ricorrente si duole della non corretta applicazione dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca provvedimentale – ed, in particolare, della mancanza di un attuale interesse pubblico alla decadenza in ragione dell’intervenuto inoltro, sia pure tardivo, dei documenti richiesti -, attualmente codificati nella previsione di cui all’art. 21 quinquies della L. 241/1990, nel testo introdotto dalla novella L. 15/2005.
Tale doglianza si appalesa inconferente nella misura in cui, al di là del nomen juris, il potere esercitato dell’amministrazione non configura un’ipotesi di revoca per sopravvenute valutazioni in ordine alla consistenza originaria o successiva dell’interesse pubblico sotteso al ritirato provvedimento, ma si presenta più correttamente come decadenza sanzionatoria, rispetto alla quale l’accertata condotta omissiva ed inadempiente in cui è incorsa parte ricorrente è ragione sufficiente e necessaria per disporre la misura restrittiva senza che ciò postuli alcuna necessità di rinnovata considerazione in ordine all’attualità dell’interesse pubblico.
Il ricorso, di conseguenza, va respinto.
3. Sussistono giusti motivi per disporre tra tutte le parti costituite la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, VIII Sezione di Napoli definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, in camera di consiglio, il 13 ottobre 2008.

Evasio SPERANZA – Presidente.

Carlo BUONAURO – relatore/estensore

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