Pres. Giovannini, est. Caringella
EUROPETROL S.P.A. (Avv. M. A. Quaglia) c. REGIONE LIGURIA (Avv.ti G. Pafundi, G. Benghi e M. Sommaria) e altri

sulla cumulabilità di più appalti in un’unica gara e sulla possibilità per le Asl di delegare le funzioni relative all’indizione di gare unitarie alla Regione

1. Contratti della P.A. – Appalti – Comulabilità di più appalti in una gara unitaria – Ammissibilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Asl – Possibilità di delegare le funzioni relative all’indizione di gare unitarie alla Regione Liguria – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Obbligo di preinformazione – In caso di mancata riduzione dei termini – Non sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Termine per la presentazione delle offerte – Contestazioni relative alla esiguità del termine concesso – Onere di provare l’impossibilità o la difficoltà di concorrere alla gara per tale ragione – Occorre

1. Dal quadro normativo nazionale e comunitario non è evincibile un principio generale ed inderogabile di non cumulabilità di più appalti in un’unica competizione. Al contrario va considerato che l’innalzamento del valore di un appalto preclude in radice il ricorso a procedure negoziali meno garantistiche rese invece possibili dalla scissione di una gara unitaria in una pluralità di procedure sottosoglia. In tale prospettiva il valore primario della tutela della concorrenza consente l’accorpamento di procedure teoricamente scindibili, a patto che l’opzione sia sorretta da ragioni di interesse pubblico adeguatamente motivate e conformi al principio europeo di proporzionalità e non vi siano precetti puntuali che precludano la possibilità della reductio ad unitatem.

2. In materia di gare per l’affidamento di contratti pubblici, l’ordinamento consente alle Aziende sanitarie ed ospedalieri liguri la possibilità di delegare le funzioni relative all’indizione di gare unitarie alla Regione Liguria. Tale possibilità deve ritenersi ammessa in base ad una serie di ragioni. Infatti l’art. 17 bis l.r. Liguria 10/1995 consente alle ASL di associarsi al fine di conseguire facilitazioni nell’acquisto di beni e servizi, con un riferimento che, nella sua ampiezza, appare idoneo a comprendere anche le forme associative di cui al capo V (artt. 30 e ss.) del d.lgs. 267/2000, laddove prevede la possibilità di stipulare convenzioni tra più enti al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (segnatamente, l’ultimo comma prevede poi la possibilità per gli enti partecipanti all’accordo la delega di funzioni ad uno di essi).Peraltro il sistema costituzionale assegna alla Regione la funzione di garantire i livelli essenziali di assistenza in tutto il territorio regionale.Va inoltre considerato che l’art. 2 del d.l. 337/2001, conv. dalla legge 405/2001, attribuisce alla Regione il compito di adottare le iniziative e le disposizioni necessarie affinché le strutture sanitarie attuino, nell’acquisto di beni e servizi, i principi volti al contenimento della spesa sanitaria; che l’art. 6 della legge regionale 16/2003 e l’art. 5 della legge regionale 7/2004 contemplano la possibilità che i soggetti costituenti il settore regionale allargato aderiscano alle gare bandite o ai contratti stipulati; che la legge regionale n. 10/1995 autorizza la Regione a definire linee programmatorie ed operative per l’approvvigionamento anche con l’aggregazione delle strutture sanitarie.

3. Dal quadro normativo nazionale e comunitario si evince che l’assolvimento dell’incombente della preinformazione ex art. 5 D. Lgs. 358/1992 è finalizzato all’esercizio, da parte delle singole amministrazioni, della facoltà di ridurre il termine di ricezione delle offerte. Ne consegue che nessuna conseguenza si appalesa ipotizzabile a carico della Amministrazione che non ottemperi all’onere di preinformazione ove non risultino ridotti i termini.

4. In relazione al termine concesso per la presentazione delle offerte nelle gare d’appalto, ai fini della prova dell’esiguità del termine o della proroga, non è sufficiente dedurre la particolare rilevanza dell’appalto senza addurre, quantomeno per presunzioni, l’impossibilità ovvero l’estrema difficoltà di concorrere alla gara per effetto dell’ esiguità del termine stesso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5430/2005, proposto da
EUROPETROL S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. M. Alberto Quaglia con domicilio eletto in Roma via Carducci n. 4;

contro

REGIONE LIGURIA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gabriele Pafundi, Gigliola Benghi e Michela Sommaria con domicilio eletto in Roma viale Giulio Cesare n. 14A/4, presso l’Avv. Gabriele Pafundi;

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI GENOVA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

A.S.L. 1 IMPERIESE, A.S.L. 2 SAVONESE, A.S.L. 3 GENOVESE, A.S.L. 4 CHIAVARESE, A.S.L. 5 SPEZZINO, A.O. OSPEDALE SANTA CORONA, ISTITUTO G. GASLINI, A.O. OSPEDALE SAMPIARDARENA, A.O. OSPEDALE SAN MARTINO, E.O. OSPEDALI GALLIERA, OSPEDALE EVANGELICO INTERNAZIONALE, ISTITUTO SCIENTIFICO TUMORI, CENTRO DI BIOTECNOLOGIE AVANZATE – CBA, non costituiti;

C.S.I. – CONSORZIO SERVIZI INTEGRATI IN PR. E Q.LE CAP. A.T., A.T.I. CONSORIZO COOPERATIVE COSTRUZIONI ANCHE IN PROPRIO, A.T.I. GEFI FIDUCIARIA ROMANA S.P.A. ANCHE IN PROPRIO, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia, Giulio Bertone e Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma piazza Mazzini n. 27, presso l’Avv. Giovanni Di Gioia;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria sede di Genova, Sezione II n.501/2005;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 Luglio 2006, relatore il Consigliere Francesco Caringella ed uditi, altresì, l’avv.to Quaglia, l’avv.to Tedeschini, l’avv.to Pafundi, l’avv.to dello Stato Vessichelli, l’avv.to Acquarone, l’avv.to Anselmi, l’avv.to Bertone e l’avv.to Di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, società operante nel settore della distribuzione dei carburanti, avvero gli atti con cui la Regione Liguria ha indetto un gara per pubblico incanto avente ad oggetto: appalto misto di forniture, servizi e lavori, per la gestione integrata degli impianti di produzione e distribuzione dell’energia elettrica e termica e fornitura di vettori energetici comprensivi di consulenza tecnico gestionale, interventi di trasformazione degli impianti e del ricorso ad energie alternative o assimilabili per beni immobili di proprietà o nella disponibilità delle A.S.L., delle AO, degli ICRSS e Ospedali a regime di convenzione ubicati nella Regione Liguria.
La società contesta in sede di appello gli argomenti posti a fondamento del decisum.
Resistono le parti in epigrafe specificate.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’illustrazione delle rispettive posizioni.
2. L’infondatezza dell’appello esime il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni spiegate dalle parti resistenti.
2.1. Con un primo motivo l’appellante lamenta l’accorpamento, in unica gara di enormi proporzioni, in assenza di un interesse pubblico in tal senso ed senza adeguata motivazione, di una serie di appalti di forniture e lavori che devono essere espletati a vantaggio di soggetti diversi. Nella prospettazione svolta anche in appello la sostanziale chiusura del mercato dell’approvvigionamento energetico nel settore sanitario della Liguria imporrebbe infatti la precisa individuazione e la puntuale estrinsecazione delle ragioni di interesse pubblico idonee a giustificarlo.
Il motivo è infondato.
La Sezione deve convenire con il Primo Giudice che dal quadro normativo nazionale e comunitario non è evincibile un principio generale ed inderogabile di non cumulabilità di più appalti in un’unica competizione. In particolare, all’affermazione di un principio di tale natura non è dato pervenire prendendo le mosse dalla disciplina in punto di tutela della concorrenza, se solo si considera, per un verso, che l’innalzamento del valore di un appalto strangola in radice il ricorso a procedure negoziali meno garantistiche rese invece possibili dalla scissione di una gara unitaria in una pluralità di procedure sottosoglia; e, per altro verso, che l’utilizzo dello strumento dell’associazionismo temporaneo consente ad imprese non autonomamente qualificate di esplicare le proprie potenzialità concorrenziali anche nell’alveo di procedure complesse.
Il vero è che il valore primario della tutela della concorrenza, laddove non incarnato da disposizioni puntuali che lo traducano in concreto per il tramite di preclusioni specifiche, consente l’accorpamento di procedure teoricamente scindibili, a patto che l’opzione sia sorretta da ragioni di interesse pubblico adeguatamente motivate e conformi al principio europeo di proporzionalità. In tali casi infatti la reductio ad unitatem si appalesa espressione di una discrezionalità non incisa da precetti puntuali piuttosto che alla stregua di un’ opzione artificiosa volta ad eludere o depotenziare il principio di massima concorrenzialità.
Nella specie detti canoni risultano rispettati se si considera che;
a) l’Amministrazione ha dato sufficientemente conto delle ragioni di pubblico interesse che sorreggono la decisione di aggiudicare unitariamente la gara in questione attraverso le giustificazioni espresse al punto 2.1 del capitolato speciale, lette in relazione al contenuto complessivo del punto 1 (informazioni generali) e del punto 2 (oggetto del contratto) del capitolato speciale, esaustive delle ragioni di interesse pubblico sottese alla scelta dell’Amministrazione;
b) sul piano sostanziale, l’operato dell’Amministrazione appare giustificato dall’ utilità di sinergie nell’approvvigionamento energetico tra enti deputati a svolgere tutti le stesse funzioni (sanitarie) nonché dalla necessità di realizzare il progetto “MICENE” che impone una regia unitaria sul piano regionale, e compatibile con la gestione specifica, di stampo operativo, in capo alle singole Asl;
c) l’accorpamento appare giustificato dalla necessità di concorrere all’assegnazione di fondi di provenienza comunitaria.
Si deve soggiungere, da un lato, che l’apprezzamento di detti profili implica per definizione un margine di valutazione discrezionale, nella specie non inficiata da aspetti di illogicità o di travisamento, in guisa da rendere non plausibile la pretesa dell’appellante di incanalare la valutazione della necessità dell’accorpamento in termini rigorosamente oggettivi; sotto altro aspetto, che le valutazioni ex post dei margini conseguiti di efficienza non è in grado di reagire sul diverso piano della valutazione di legittimità che non può che essere operata ex ante.
2. Con il secondo articolato motivo di appello si deduce, da un lato, che con l’operazione in esame sarebbe stata integrata una non consentita la delegazione delle funzioni pubblicistiche di stazione appaltante dalle Aziende sanitarie ed ospedaliere liguri alla Regione Liguria; dall’altro, che non sarebbero state espresse le ragioni per le quali si è reso necessario addivenire alla delega di funzioni in questione.
Il motivo non è fondato.
La Sezione deve convenire con il primo Giudice che nella specie si è configurato una delega di funzioni pubblicistiche proprie della stazione appaltante. Alla figura della delega fa espresso riferimento lo stesso protocollo di intesa stipulato tra Regione Liguria e le aziende sanitarie ed ospedaliere liguri.
Ebbene, pur in assenza di una norma specifica, la Sezione ricava la sussistenza di una autorizzazione alla delega delle funzioni in parola in capo alla Regione dall’insieme sistematico delle norme che seguono:
a) l’art. 17 bis l.r. Liguria 10/1995, consente alle ASL di associarsi al fine di conseguire facilitazioni nell’acquisto di beni e servizi, con un riferimento che, nella sua ampiezza, appare idoneo a comprendere anche le forme associative di cui al capo V (artt. 30 e ss.) del d.lgs. 267/2000, recante il testo unico degli enti locali;
b) l’art. 30 d.lgs n. 267/2000, prevede la possibilità di stipulare convenzioni tra più enti al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (segnatamente, l’ultimo comma prevede poi la possibilità per gli enti partecipanti all’accordo la delega di funzioni ad uno di essi);
c) il sistema costituzionale assegna alla Regione la funzione di garantire i livelli essenziali di assistenza in tutto il territorio regionale;
d) l’art. 2 del d.l. 337/2001, conv. dalla legge 405/2001, attribuisce alla Regione il compito di adottare le iniziative e le disposizioni necessarie affinché le strutture sanitarie attuino, nell’acquisto di beni e servizi, i principi volti al contenimento della spesa sanitaria;
e) l’art. 6 della legge regionale 16/2003 e l’art. 5 della legge regionale 7/2004 contemplano la possibilità che i soggetti costituenti il settore regionale allargato aderiscano alle gare bandite o ai contratti stipulati;
f) la legge regionale n. 10/1995 autorizza la Regione a definire linee programmatorie ed operative per l’approvvigionamento anche con l’aggregazione delle strutture sanitarie.
In definitiva l’insieme delle norme in parola, così come consentono, ex professo, la delega e l’associazione come strumento di raccordo tra le specifiche articolazioni territoriali, così, e a maggior ragione, vanno interpretate nel senso di rendere possibile la delega delle funzioni di indire gare unitarie in capo alla Regione in coerenza con il compito a detto ente spettante di programmazione e di indirizzo in subiecta materia.
Nel caso di specie le Aziende sanitarie liguri hanno delegato, con apposita convenzione, come risulta dal punto 3.1. capitolato speciale, la Regione Liguria allo svolgimento della gara ed alla conclusione del relativo contratto.
Le motivazioni che hanno indotto ad una simile scelta sono adeguatamente espresse nel protocollo d’intesa con il quale i soggetti intervenuti hanno delegato la Regione.
In ordine, infine, al profilo di censura teso a stigmatizzare la violazione del divieto, sancito dall’art. 19 l. 109/94, della concessione di committenza è sufficiente replicare, per un verso, con la specialità delle norme ora rassegnate che autorizzano la delega in favore della Regione; e, in seconda battuta, con l’inapplicabilità alla gara in parola, caratterizzata dalla prevalenza della componente della fornitura, delle norme in tema di lavori pubblici (vedi decisione sez. V, 19 giungo 2006, n. 3591, resa con riferimento proprio alla gara in oggetto).
2.3. Con un terzo motivo di appello parte ricorrente deduce la violazione dell’obbligo di preinformazione previsto per gli appalti di forniture dall’art. 5 del d.lg.s 538/1992, secondo cui le Amministrazioni aggiudicatrici comunicano non appena possibile, dopo l’inizio dell’esercizio finanziario, con un bando di gara indicativo, il totale delle forniture per settore di prodotti che esse intendono aggiudicare nel corso dei dodici mesi successivi.
La censura è infondata.
Dall’esame sistematico e teleologico del quadro normativo nazionale e comunitario si evince, infatti, che l’assolvimento dell’incombente della preinformazione è finalizzato all’esercizio, da parte delle singole amministrazioni, della facoltà di ridurre il termine di ricezione delle offerte (arg. in base al combinato disposto dell’art. art. 6, comma 2, d.lgs. 358/92, che stabilisce la possibilità di ridurre i termini di ricezione delle offerte per le Amministrazioni che abbiano inviato l’avviso di cui all’allegato 4 lett. A del d.lgs. 358/92, e del punto 16 dell’allegato stesso, il quale stabilisce che i bandi debbano riportare data o date di pubblicazione dell’avviso di preinformazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee o menzione della sua mancata pubblicazione; vedi anche l’art. 35, comma 1, della direttiva 18/2004). Ne deriva che nessuna conseguenza si appalesa ipotizzabile a carico della Amministrazione che non ottemperi all’onere in questione ove non risultino, come nella specie, ridotti i termini sopra specificati.
2.4. Non coglie nel segno neanche l’ulteriore motivo di gravame con cui la ricorrente lamenta l’indeterminatezza del bando che fa riferimento a contratti in essere tra alcuni presidi sanitari senza meglio specificarli e riferendosi ad essi in termini esclusivamente quantitativi.
Quanto all’indeterminatezza dell’appalto legata ai contratti di fornitura in essere, appare decisiva la circostanza che l’Amministrazione, pur non individuandoli nominativamente, ne abbia determinato l’entità massima nel 15% del valore delle forniture. L’entità delle forniture da effettuarsi è quindi determinata fin dall’inizio e non soggiace ad alcun margine di aleatorietà, intendendosi per tale il variare delle prestazioni dovute in ragione di eventi futuri ed incerti. Ciascun concorrente è stato poi messo in condizione, grazie agli elementi indicati nel capitolato speciale ed alla proposta di progetto, di conoscere esattamente l’importo dei contratti di fornitura in essere mediante il sopralluogo ovvero di conoscerne l’importo massimo complessivo mediante l’indicazione contenuta nel bando. Non può infine ritenersi né illegittimo né ad oggetto indeterminato un appalto che consenta il sopralluogo ma non lo imponga ai candidati.
2.5. Merita reiezione anche il successivo motivo con cui si lamenta l’illegittimo assoggettamento dell’appalto in questione, avente natura mista di forniture e di lavori, alla disciplina delle forniture in luogo di quella dei lavori.
Occorre rilevare che con decisione della sezione V di questo Consiglio di Stato 19 giugno 2006, n. 3591 è stata messa in luce la non sindacabilità della discrezionale valutazione condotta dall’amministrazione in ordine al contenuto dell’appalto.
Si deve soggiungere solo che, dal punto di vista funzionale, la componente forniture appare assumere rilevo prevalente, nella misura in cui la componente lavori è finalizzata a consentire il corretto espletamento della fornitura stessa, rispetto alla quale assume valore servente. Ne consegue che, anche sotto il profilo funzionale e non solo sul versante schiettamente quantitativo, la prevalenza deve essere riconosciuta alla componente fornitura.
2.6. Va respinto anche il motivo teso a stigmatizzare l’assenza di copertura finanziaria.
Deve rilevarsi che la gara in questione comporta spese per investimenti e spese correnti. Le prime sono finanziate in parte dall’aggiudicatario ed in parte dal contributo dell’Unione Europea. Per quanto attiene alle spese correnti, relative all’approvvigionamento di energia, queste ultime fanno carico alle singole aziende sanitarie ed ospedaliere che dovranno provvedervi ciascuna per la parte di propria spettanza. Il capitolato speciale al punto 3.1. stabilisce, infatti, espressamente che: “i pagamenti saranno fatti dalle singole SSL, che ne rimangono uniche responsabili, senza solidarietà passiva, nei confronti dell’assuntore e senza corresponsabilità della Regione”.
Ne consegue che l’assunzione dell’impegno relativo alle somme necessarie a pagare le forniture derivanti dal contratto non competeva alla Regione ma alle singole aziende sanitarie.
Peraltro, trattandosi di spese correnti a carattere pluriennale, derivanti da contratti, non pare necessitata l’assunzione di un apposito impegno, essendo lo stesso automaticamente costituito in forza dell’approvazione del bilancio di ciascuna struttura sanitaria, secondo lo schema di cui all’art. 183 d.lgs. 267/00.
Si deve comunque rimarcare, in ultima battuta, che la programmazione della copertura, anche alla luce dei finanziamenti comunitari, risulta adeguata, mentre non risulta richiesta, a pena di illegittimità, una puntuale ed attuale disponibilità delle somme occorrenti nella fase di attuazione. E tanto per tacere del risparmio consentito dall’esito della gara rispetto all’importo a base d’asta, a sua volta calibrato in funzione delle spese di tutte le strutture sanitarie per l’anno 2003, vieppiù ridotto nell’ammontare complessivo finale.
2.7. Non merita accoglimento neanche il successivo motivo con cui si lamenta l’esiguità del termine concesso per la presentazione delle offerte, coincidente con il minimo di legge, e l’esiguità della proroga dello stesso, di soli quindici giorni.
La Sezione deve fare proprie le considerazioni svolte dalla decisione della sezione V n. 4970/2005 secondo cui, al di fuori di una generica, e perciò non ammissibile, considerazione che la parte avrebbe disposto di maggior tempo per apprestare la sua offerta, nessuna precisa indicazione è stata data in ordine agli ostacoli od agli inconvenienti che sarebbero stati incontrati, diversamente da quelli che hanno dovuto affrontare e superare le altre imprese concorrenti, per effetto delle circostanze lamentate.
In ogni caso, fermo restando il rispetto, da parte dell’Amministrazione, del termine minimo di ricezione delle offerte salva rimanendo la proroga del termine suddetto, non è sufficiente, ai fini della prova della sussistenza del vizio in questione, dedurre la particolare rilevanza dell’appalto senza addurre, quantomeno per presunzioni, l’impossibilità ovvero l’estrema difficoltà di concorrere alla gara per effetto dell’ esiguità del termine stesso. Non risultano infatti dedotte circostanze concrete dalle quali si possa desumere la concreta incidenza della lamentata brevità del termine di ricezione delle domande sulle chance partecipative della ricorrente; e tanto a maggior ragione ove si pone mente alla proroga successivamente concessa.
Ad analogo giudizio di inammissibilità si deve pervenire per la censura con la quale si contesta l’esiguità della proroga del termine di ricezione delle offerte.
2.8. La mancata partecipazione della ricorrente alla gara mette in rilievo il difetto di interesse alla coltivazione della censura tesa a colpire il punto VI. 4 del bando di gara, che facultizza l’Amministrazione a sospendere o interrompere in ogni momento la procedura senza risarcimenti o indennizzi. In ogni caso l’illegittimità di detta prescrizione, lungi dal caducare gli atti di gara, può rilevare sotto il solo profilo, estraneo alla sfera di interesse di un’impresa che non abbia partecipato alla procedura,dell’inopponibilità della prescrizione ad un’impresa che sia stata danneggiata dalla interruzione della gara.
2.9. Va infine respinto l’ultimo motivo con cui la ricorrente lamenta che non sia stata prevista quale causa di esclusione la mancata disponibilità in Liguria di strutture delle società partecipanti. Posto, infatti, che la ricorrente ha finalizzato l’impugnativa alla caducazione della gara, non sussiste l’interesse a censurare le disposizioni che regolano le modalità di svolgimento della gara, ove non risultino ostative alla partecipazione alla gara stessa.
In ogni caso la richiesta di una struttura operativa nel territorio regionale si appalesa coerente con le caratteristiche del servizio.
3. In conclusione il ricorso in esame deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Luglio 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sabino LUCE Consigliere

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 27/11/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 27/11/2006 n.6908 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro , Est. Dell’Utri
SO.CO.ME. – Società Costruzioni meridionali –s.r.l. ( Avv. A. Abbamonte) c/ R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. ( Avv. F. S. Mussari), I.C.S. (Impresa Costruzioni Speciali – s.r.l. ( Avv.ti F. Caso, G. Ciaglia)

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – A.t.i. costituenda – Cauzione provvisoria – Polizza fideiussoria – Intestazione – Va riferita a tutte le imprese associande – Necessità – Ragioni.

Ai fini della partecipazione di un’a.t.i. costituenda ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici, la polizza fideiussoria intestata alla sola capogruppo designata e non anche alle mandanti, non è idonea ai fini della costituzione della cauzione provvisoria ex art. 30, co. 1, L. 109/94 e smi, posto che, qualunque sia la funzione assolta dalla cauzione de qua – indennitaria ovvero sanzionatoria- , il soggetto garantito non è l’a.t.i. nel suo complesso, né la sua capogruppo, ma tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento¹. Pertanto, nella specie, è illegittima l’ammissione dell’a.t.i. costituenda che abbia prestato una cauzione recante il nominativo della sola capogruppo.

¹Cfr.Consiglio di Stato-AdunanzaPlenaria, Sentenza 4 ottobre 2005 n. 8

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III TER

composto dai signori
Francesco Corsaro PRESIDENTE

Angelica Dell’Utri COMPONENTE, relatore

Giulia Ferrari COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7700/05 Reg. Gen., proposto da
SO.CO.ME. – Società Costruzioni meridionali – s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana – S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Saverio Mussari ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24;

e nei confronti
di I.C.S. – Impresa Costruzioni Speciali – s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Maceg s.r.l., Arch System s.r.l. e S.e.t.a. s.r.l.; MACEG s.r.l., ARCH SYSTEM s.r.l. e S.E.T.A. s.r.l., ciascuna in proprio e quale mandante dell’a.t.i. predetta; in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli Avv.ti Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia, elettivamente domiciliate presso i medesimi in Roma, via Savoia n. 182;

per l’annullamento
atto introduttivo del giudizio: del verbale del 7 luglio 2005 relativo alla gara indetta da R.F.I. S.p.A. per la manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma, per la parte in cui, all’esito delle operazioni di gara, risulta ammessa l’a.t.i. I.C.S. s.r.l., Maceg s.r.l., Arch System s.r.l. e Seta s.r.l., risultata aggiudicataria provvisoria; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria o definitiva, se intervenuta; di ogni ulteriori atto connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo, compresa la previsione della lettera d’invito e del bando, ove interpretati in maniera favorevole alla partecipazione dell’a.t.i. I.C.S. in relazione alle irregolarità non accertate in corso di gara da parte della Commissione;
atto contenente motivi aggiunti: della nota 6 luglio 2006 n. 11188 e della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, concernenti l’annullamento in via di autotutela della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3, del verbale 27 gennaio 2006 di aggiudicazione provvisoria della gara di cui trattasi in favore della ricorrente, e della deliberazione 3 marzo 2006 n. 28, con la quale era stata accettata l’offerta proposta dalla SOCOME;
di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della SOCOME, ivi comprese la nota 13 giugno 2006 del responsabile della S.O. Legale di Roma e la successiva proposta dello stesso responsabile formulata con nota 5 luglio 2006 n. 11184, richiamate nella deliberazione n. 94/06;

e per il risarcimento
dei danni subiti e subendi;

NONCHE’ per l’annullamento
ricorso incidentale: della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, nella parte in cui 1) omette di disporre l’esclusione dalla gara della ditta SOCOME; 2) omette di dare atto, in motivazione, di numerosi ulteriori profili di illegittimità della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3 sollevati dall’a.t.i. I.C.S. nel ricorso n. 3035/06 e nei successivi scritti difensivi; 3) omette di disporre il risarcimento dei danni patiti; nei limiti di cui sopra, delle note 5 luglio 2006 n. 11184 e 11189 del Responsabile della Direzione legale – S.O. Legale di Roma – di R.F.I. S.p.A.;

e per il risarcimento
del danno ex art. 35 D.Lgs. n. 80 del 1998.

Visti il ricorso principale con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visto il ricorso incidentale proposto dal I.C.S. s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2006, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri, uditi per le parti gli Avv.ti Vecchione (su delega dell’Avv. Abbamonte), Mussari e Caso;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato i giorni 3, 4, 5, 8 e 13 agosto 2005, depositato il 19 seguente, la SOCOME – Società Costruzioni Meridionali – s.r.l., partecipante alla licitazione privata indetta da R.F.I. per l’affidamento della manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma, collocata al secondo posto della relativa graduatoria, ha impugnato il verbale del 7 luglio 2005, nella parte in cui è stata ammessa alla gara l’a.t.i. I.C.S. s.r.l., Maceg s.r.l., Arch System s.r.l. e Seta s.r.l., risultata aggiudicataria provvisoria, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria o definitiva, se intervenuta, ed ogni ulteriori atto connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo, compresa la previsione della lettera d’invito e del bando, ove interpretati in maniera favorevole alla partecipazione dell’a.t.i. I.C.S. in relazione alle irregolarità non accertate in corso di gara da parte della Commissione. Ha altresì chiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi, da imputare al mancato utile e perdita di chances e da quantificare nella misura del 10% dell’importo a base di gara, salvo diversa quantificazione, anche in via equitativa.

Premesso che la costituenda a.t.i. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per molteplici ragioni, a sostegno dell’impugnativa ha dedotto:

1.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti; non idoneità della garanzia presentata dalla a.t.i. I.C.S.; violazione artt. 100, 108 e ss.gg. D.P.R. n. 554/99 in materia di corretta costituzione della cauzione da parte di imprese concorrenti in a.t.i.; difetto di congrua istruttoria e di motivazione.
L’a.t.i. doveva essere esclusa dalla gara per aver presentato ai fini della partecipazione una cauzione recante, quale contraente, il nominativo della sola I.C.S., senza indicazione delle altre società destinate ad associarsi in caso di aggiudicazione. Ciò è erroneo in base alla lettura sistematica delle disposizioni in rubrica ed alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale in materia. Tale cauzione è infatti inidonea ad estendere i propri effetti e garanzie al comportamento delle altre imprese associate, cioè a tutelare la stazione appaltante nei confronti delle medesime.
2.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti; non idoneità della garanzia presentata dalla a.t.i. I.C.S. alla luce delle espresse previsioni del bando; sviamento.
Tanto è confermato dalle espresse previsioni della lettera d’invito ove, a pag. 2, si legge che per la cauzione provvisoria e la garanzia fideiussoria si applica il beneficio di cui all’art. 8, co. 11 quater, L. n. 109/94 s.m.i., ma in caso di riunione è necessario che ciascuna impresa sia dotata della certificazione del sistema di qualità, sicché resta confermata la necessità che la cauzione faccia riferimento a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento anche ai fini del predetto beneficio, di cui l’a.t.i. I.C.S. ha fruito poiché ha presentato cauzione ridotta del 50%; ma proprio la circostanza che essa abbia sottoscritto la stessa cauzione da sola non consente di verificare il possesso da parte delle altre imprese della certificazione di qualità.
3.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti.
La cauzione in parola non rispetta il termine minimo di 180 giorni di validità a decorrere dalla data di presentazione dell’offerta poiché decorre dal giorno anteriore al termine ultimo di presentazione dell’offerta.
4.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; sviamento: sulla modalità di partecipazione delle imprese facenti parte dell’a.t.i. I.C.S..
La Arch System non ha partecipato alla fase di prequalificazione, quindi non ha dimostrato il possesso dei requisiti minimi prescritti.
5.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, degli artt. 93 e ss. D.P.R. n. 554/99, del principio della par condicio; sviamento; violazione dell’art. 13, co. 5 bis, L. n. 109/94 e successive modifiche.
Seta s.r.l ha partecipato alla fase di prequalificazione in raggruppamento diverso da quello della I.C.S., mentre Maceg s.r.l. aveva partecipato quale capogruppo di altra a.t.i., sicché non avrebbero potuto concorrere in diversa formazione per il principio generale dell’immodificabilità della composizione delle associazioni temporanee in ragione dell’avvenuta valutazione e del conseguente invito proprio in virtù di tale composizione.
6.- Violazione del bando e della lettera di invito costituente la lex specialis e del principio della par condicio; travisamento dei fatti, erroneità, sviamento.
Maceg non ha reso la testuale dichiarazione, prevista dal punto II b della lettera d’invito, di essere informata ed accettare le modalità di trattamento, raccolta e comunicazione dati come previsto dal successivo punto VII i.
L’a.t.i. I.C.S. e R.F.I. si sono costituite in giudizio ed hanno svolto analitiche controdeduzioni.

Con memoria del 13 luglio 2006 SOCOME ha insistito per l’accoglimento del ricorso per tutti i motivi dedotti e, segnatamente, i primi due anche alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale formatosi su questioni identiche a quella ivi trattata, recentemente confermato dalla decisione n. 8 del 2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato posta a base della determinazione di R.F.I. (delib. 9 gennaio 2006 n. 3) di annullare in via di autotutela l’aggiudicazione in favore di I.C.S.; determinazione la cui esecuzione è stata, peraltro, sospesa dal TAR su ricorso dell’interessata per l’omesso avviso di avvio del procedimento. Al riguardo, ha altresì esposto che tale profilo è allo stato superato, avendo R.F.I. proceduto ad inviare tale comunicazione sia ad ella che a I.C.S.. Ha poi, tra l’altro, contestato la tesi di quest’ultima circa l’inapplicabilità alla fattispecie del principio espresso dall’indicata decisione.

A sua volta, con memoria del giorno seguente la controinteressata, ribadite le proprie tesi, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della successiva aggiudicazione in favore dell’istante, restando irrilevante che il relativo provvedimento sia poi stato annullato d’ufficio con atto ad oggi non oggetto di ulteriore impugnativa in via diretta o con motivi aggiunti. Infine, ha sostenuto che SOCOME non potrebbe mai essere legittimamente individuata come aggiudicataria, in quanto:

a.- sprovvista di valida cauzione provvisoria sia per la mancanza di attestazione dell’avvenuto accertamento da parte del notaio autenticante dell’identità e della qualifica del sottoscrittore della polizza, nonché dei poteri di quest’ultimo di impegnare la compagnia assicuratrice, in difformità dalle prescrizioni della lettera d’invito, sia perché detta polizza era scaduta e non rinnovata, nonché restituita all’interessata, quando R.F.I., dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore, ha avviato la procedura di verifica dei requisiti di SOCOME, né potrebbe consentirsi a quest’ultima di ripresentare una nuova cauzione;
b.- a carico del legale rappresentante risultano condanne penali definitive per reati in materia di “prevenzione infortuni”, quindi astrattamente idonee ad incidere sull’affidabilità morale e professionale del concorrente, nonché dimostrative dell’infedeltà delle dichiarazioni presentate in sede di gara.
Con atto notificato il 7 settembre 2006 SOCOME ha proposto motivi aggiunti in relazione alla sopravvenuta deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, con la quale R.F.I. ha annullato in via di autotutela anche le precedenti deliberazioni 9 gennaio 2006 n. 3 e 2 marzo 2006 n. 28 di accettazione dell’offerta presentata dalla stessa SOCOME, deducendo:

1.- Violazione del giusto procedimento di legge; eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, violazione del principi di cui alla L. n. 15/2005 di modifica della l. n. 241/1990; sviamento; carenza di pubblico interesse a base dei provvedimenti impugnati.
La deliberazione n. 94/2006 non reca motivazione, neppure con riferimento agli atti richiamati; si fa infatti riferimento alla possibilità che il TAR Lazio annulli la delibera n. 3/06 per vizio di procedimento, ma proprio sulla scorta dell’ordinanza del TAR era stato dato a I.C.S. avviso di avvio del procedimento, di fatto facendo salva la procedura posta in essere, sicché la revoca della revoca appare sostanzialmente inutile e dannosa per la posizione di SOCOME, che potrebbe perdere parte dell’esecuzione in forma specifica della commessa. Non si affronta il problema, che era quello della legittimità o meno della cauzione presentata da I.C.S..
2.- Illegittimità derivata per i motivi (espressamente reiterati) dedotti con l’atto introduttivo del giudizio e, quanto al primo motivo originario, anche alla luce della recente decisione n. 8/2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Infine, qualora non fosse possibile anche in parte l’esecuzione in forma specifica ha reiterato la richiesta di risarcimento del danno da imputare al mancato utile, nella misura del 10% del valore a base di gara, salvo diversa valutazione ed anche in via equitativa.

Con memoria del 20 ottobre 2006 la I.C.S., esposti in sintesi i fatti della vicenda e sostenuto che la SOCOME avrebbe dovuto essere esclusa per le ragioni suindicate, ulteriormente illustrate, ha rappresentato che l’esito del procedimento di autotutela non è per lei satisfattivo poiché, tra l’altro, non è stata disposta l’esclusione della stessa SOCOME dalla gara. Ha altresì eccepito l’inammissibilità dei detti motivi aggiunti in quanto riferentisi non al ricorso n. 7700/05, ma a quello da lei proposto (n. 3035/06), nell’ambito del quale a suo avviso avrebbe dunque dovuto essere svolta l’impugnativa degli atti sopravvenuti mediante ricorso incidentale. Nel merito, ha ancora confutato le doglianze avversarie.

In pari data anche R.F.I. ha prodotto memoria, con la quale ha a sua volta confutato la tesi di merito della controinteressata, tendente a dimostrare la regolarità della propria cauzione.

Con atto notificato in date 23 e 24 ottobre 2006 la I.C.S. ha proposto ricorso incidentale ai motivi aggiunti predetti, con il quale ha chiesto anch’essa l’annullamento della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 e delle note 5 luglio 2006 n. 11184 e 11189 del Responsabile della Direzione legale – S.O. Legale di Roma – di R.F.I. S.p.A, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara di SOCOME, non è stato dato atto di numerosi ulteriori profili di illegittimità della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3 sollevati dall’A.t.i. I.C.S. nel ricorso n. 3035/06 e nei successivi scritti difensivi, nonché non è stato disposto il risarcimento dei danni in suo favore. Risarcimento chiesto, altresì, in questa sede.

A sostegno dell’impugnazione della citata deliberazione ha dedotto:
1.- Violazione del punto III.2.1) del bando di gara e del punto II.B.2) e dell’annesso n. 3 della lettera d’invito; violazione e falsa applicazione degli artt. 8. 10 e 21, l. n. 109/94; violazione dell’art. 75. D.P.R. n. 554/99, dei principi nazionali e comunitari in materia di tutela dell’affidamento, giusto procedimento, concorrenza, trasparenza, par condicio, imparzialità, correttezza e buona fede, e degli artt. 46 ss., 75 e 76, D.P.R. 445/00; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
La deliberazione si è limitata ricollocare SOCOME al secondo posto della graduatoria, mentre avrebbe dovuto escluderla dalla gara per ripetuto mendacio in ordine all’insussistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del rappresentante legale Carlo Solari, a carico del quale dal certificato integrale acquisito d’ufficio risulta invece una condanna del 1994 in materia di prevenzione infortuni.
2.- Violazione e falsa applicazione dei punti I.A e III.4 della lettera d’invito, degli artt. 10 e 30, l. n. 109/94 e dell’art. 100, D.P.R. n. 554/99; violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di tutela dell’affidamento, giusto procedimento, concorrenza, trasparenza, par condicio, imparzialità, correttezza e buona fede; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
SOCOME doveva essere esclusa anche perché sprovvista già in sede di partecipazione di valida cauzione provvisoria, avendo presentato polizza fideiussoria non firmata alla presenza di notaio ai fini dell’autentica e non accompagnata dall’avvenuto accertamento – da parte del notaio autenticante – dell’identità e della qualifica del sottoscrittore, ossia priva di due tra i tre requisiti espressamente prescritti a pena di esclusione e non sanabili.
3.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 30, l. n. 109/94 e dell’art. 100, D.P.R. n. 554/99; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
Dopo l’aggiudicazione in favore di I.C.S. ma in pendenza del ricorso R.F.I. ha restituito la polizza, peraltro scaduta, a SOCOME che non si è curata di mantenerla valida ed efficace fino al momento utile a conseguire l’aggiudicazione in proprio favore e che, pertanto, è restata priva di uno dei presupposti fondamentali. Né è possibile la presentazione di nuova cauzione, che consentirebbe l’ingresso agli atti di gara di un documento necessariamente richiesto in sede di partecipazione e con validità, ab initio e senza soluzione di continuità, fino alla stipula del contratto. Infine, ha confutato le doglianze avversarie.
Con memoria del 3 novembre 2006 R.F.I. ha, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità del detto ricorso incidentale.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto della controversia in trattazione la gara mediante licitazione privata indetta da R.F.I. per l’affidamento della manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma.
In particolare, la ricorrente principale SOCOME, che presentava un’offerta classificata al secondo posto della relativa graduatoria dopo quella dell’aggiudicataria a.t.i. capeggiata da I.C.S., con l’atto introduttivo del giudizio contesta la stessa ammissibilità dell’a.t.i. controinteressata in relazione, tra l’altro, alla pretesa invalidità della cauzione provvisoria prestata mediante fideiussione intestata alla sola capogruppo. Con l’atto contenente motivi aggiunti impugna inoltre essenzialmente la deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 con la quale, a seguito di un primo annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. I.C.S. e dell’aggiudicazione in suo favore, tali provvedimenti sono stati a loro volta annullati ancora in via di autotutela.
Dal canto suo, la controinteressata resistente I.C.S. propone ricorso incidentale ai motivi aggiunti, col quale anch’essa impugna la predetta la deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 sostenendo che la SOCOME avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per più ragioni.

Al riguardo, il Collegio osserva che lo strumento del ricorso incidentale, disciplinato dagli artt. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, 37 del t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 e 44 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, di modo che l’azione possa neutralizzare o quanto meno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato. Ne deriva, da un lato, la diversità, rispetto a quello del ricorrente principale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente incidentale in quanto teso – come detto – alla conservazione della propria posizione di vantaggio; e, dall’altro lato, il carattere condizionato – o, se si vuole, accessorio – del ricorso incidentale, nel senso che è subordinato all’esito del ricorso principale ma che, d’altra parte, ben può condizionare a sua volta l’interesse del ricorrente principale, potendo portare alla sua sopravvenuta carenza. In altri termini, se è vero che di regola l’esame del ricorso incidentale è subordinato all’accoglimento del ricorso principale, è altresì vero che, ove col primo vengano dedotti motivi che mettano in discussione l’interesse del ricorrente principale, tanto che egli non trarrebbe più alcun vantaggio dall’accoglimento del proprio gravame, lo stesso ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale (cfr., in tal senso, questa Sez. III ter del TAR Lazio, 3 luglio 2006 n. 5340).

Per quanto sopra brevemente riassunto, evidentemente nella specie si versa proprio in quest’ultima ipotesi, sicché va data priorità all’esame del menzionato ricorso incidentale di I.C.S., col quale, come accennato, si sostiene che con l’impugnata deliberazione R.F.I. non avrebbe dovuto limitarsi a riaggiudicare la gara in suo favore, ma avrebbe dovuto anche procedere all’esclusione dalla procedura di SOCOME.

Detto ricorso incidentale è però inammissibile in quanto, innestandosi sui motivi aggiunti, viene formalmente diretto avverso la ripetuta deliberazione che, avendo riguardato tutt’altro aspetto della vicenda, si atteggia quale atto meramente confermativo dell’ammissione alla gara di SOCOME; ammissione i cui eventuali vizi avrebbero dovuto essere fatti valere tempestivamente da I.C.S.. In altre parole, lo stesso ricorso incidentale appare teso a superare la decadenza in cui è incorsa la stessa I.C.S. e, in definitiva, ad eludere le precise regole che disciplinano tale strumento e, in particolare, i tassativi e ristretti termini di legge per la sua proposizione decorrenti dalla scadenza del termine previsto per il deposito del ricorso principale.

Quest’ultimo è invece procedibile, sia per le conclusioni a cui il Collegio è pervenuto appena sopra, sia perché va disattesa l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sollevata da I.C.S. in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore ed all’aggiudicazione in favore di SOCOME intervenuti dopo l’introduzione del giudizio. Si è visto, infatti, che tali provvedimenti sono stati a loro volta annullati, riportandosi in tal modo la vicenda all’originaria situazione di aggiudicazione in favore di I.C.S., a fronte della quale è evidente la permanenza dell’interesse in capo a SOCOME all’impugnativa in esame; interesse che, com’è noto, deve sussistere al momento della proposizione del gravame ed a quello in cui la causa va in decisione, restando dunque irrilevanti gli eventi che nel frattempo vi abbiano transitoriamente inciso.

Parimenti non condivisibile è l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, formulata dalla stessa parte sul rilievo della loro riferibilità al proprio ricorso n. 3035/06 (avverso l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore). Non è dubbio, difatti, che gli atti impugnati con i medesimi costituiscano proprio quei “provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi con l’oggetto del ricorso stesso” che abilitano alla proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostituito dall’art. 1, l. 21 luglio 2000 n. 205.

Nel merito, il ricorso è fondato già alla stregua del primo motivo originario, reiterato con motivi aggiunti, con cui, come preannunciato, si sostiene che l’a.t.i. I.C.S. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver prestato inidonea cauzione mediante polizza fideiussoria intestata alla sola I.C.S. e non anche alle altre imprese facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo, delle quali non v’è menzione alcuna nel documento.

Sino all’intervento della pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005 n. 8 era controverso in giurisprudenza se la polizza fideiussoria intestata alla sola capogruppo designata e non anche alla mandante potesse o meno ritenersi utile a costituire la cauzione provvisoria, richiesta per la partecipazione ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici dall’art. 30, co. 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e ss.mm.ii..

Con detta pronuncia è stata ritenuta esatta la seconda soluzione, muovendo dalla considerazione che la causa del contratto di fideiussione è costituita dalla garanzia di un debito altrui e che il carattere accessorio della garanzia fa sì che il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale, giacché il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili in base al principio generale in tema contrattuale secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.). Quanto in particolare alla determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti, è stato osservato che ciò non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito), bensì “l’oggetto della stessa in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive”, sicché, nel caso di cauzione provvisoria da depositare nelle gare d’appalto di lavori pubblici, va stabilito quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria. Tenuto conto che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere alla duplice funzione indennitaria (per mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario) e sanzionatoria (per altri inadempimenti procedimentali del concorrente), è stato al riguardo rilevato che in entrambi i casi, in presenza di una a.t.i. costituenda, il soggetto garantito non è l’a.t.i. nel suo complesso (non essendo ancora costituita) né la sola capogruppo designata, ma “tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione”. Inoltre, si è considerato, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e sulla scorta degli artt. 13, co. 5, e 30, co. 1, cit. l. n.109/1994, che il fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti designate che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale.
Di qui l’affermazione che “il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti-mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle a.t.i. costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato”.
Circa gli ulteriori impegni oggetto della cauzione provvisoria, anche sulla scorta dell’art. 10, co. 1 quater, l. n. 109/94 (in tema di prova a conferma della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito) è stato ancora ritenuto come sia evidente che “la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti”.
Si è concluso, pertanto, nel senso che “per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria) (..) il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara”.
Per tali autorevoli argomentazioni, pienamente condivise dal Collegio, deve ritenersi l’irregolarità per contrasto con i principi sopra ricordati della polizza fideiussoria di cui trattasi, pur rilasciata specificamente “ai sensi dell’art. 30, comma 1 della legge n. 109/94” dall’Istituto assicurativo HDI, ma in favore della sola I.C.S. e senza che vi sia indicato l’intento di questi concorrere in a.t.i., ai fini della partecipazione alla gara di cui si controverte dell’a.t.i. costituenda con Maceg s.r.l., Arch System s.r.l. e S.e.t.a. s.r.l., nessuna menzionata.
Ne consegue che, in accoglimento del detto primo motivo originario e del corrispondente motivo aggiunto, il ricorso va accolto quanto alla domanda impugnatoria.
Di contro, la restante domanda risarcitoria dev’essere respinta. La pronuncia demolitoria testé resa è infatti di per sé già satisfattiva, comportando l’aggiudicazione in favore della ricorrente principale SOCOME in luogo della I.C.S., ossia il ripristino in forma specifica della posizione giuridica che si è inteso tutelare, in carenza di dimostrazione puntuale del danno derivante dall’eventuale esecuzione del contratto da parte della stessa I.C.S.. Inoltre, e soprattutto, nella specie non è dato ravvisare l’elemento determinante della responsabilità dell’Amministrazione, costituito dalla colpa della medesima, posto che l’impugnata determinazione di ammettere alla gara in parola la controinteressata è intervenuta anteriormente alla citata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cioè in epoca nella quale, come si è detto, era ancora controversa in giurisprudenza la questione di cui si è trattato tanto che, appunto, è occorsa siffatta pronuncia perché si pervenisse alla sua soluzione nei sensi sopra precisati.

Proprio in ragione di ciò si ravvisano giuste ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti presenti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, così dispone sul ricorso in epigrafe:
a.- dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
b.- accoglie il ricorso principale quanto alla domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati;
c.- respinge lo stesso ricorso principale quanto alla domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 novembre 2006.
Francesco Corsaro PRESIDENTE

Angelica Dell’Utri ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 27/11/2006 n.13196 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. S. Romano Est.
P. Malaguti (Avv. C. Mauceri) contro il Comune di Firenze (Avv.ti S. Peruzzi ed A. Cappelletti) e l’Unità Sanitaria Locale 10/A (Avv. prof. A. Andreani)

la posizione soggettiva in cui si trova il destinatario del provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio ha natura di diritto soggettivo pieno

Giurisdizione e competenza – Provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio – S’inquadra tra quelli restrittivi della libertà personale – Posizione di diritto soggettivo pieno – Impugnazione – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste

La posizione soggettiva in cui si trova il destinatario del provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo pieno, non suscettibile di affievolimento a fronte del potere riconosciuto all’autorità amministrativa. Infatti, il provvedimento di ricovero coattivo del soggetto sospettato di malattie mentali s’inquadra tra quelli restrittivi della libertà personale. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’impugnazione del provvedimento di T.S.O. emesso dal Sindaco nella sua funzione di ufficiale di governo

la posizione soggettiva in cui si trova il destinatario del provvedimento che dispone il trattamento sanitario obbligatorio ha natura di diritto soggettivo pieno

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 6022 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 1006 Reg. Ric.
Anno 1987

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1006/1987 proposto da
MALAGUTI PATRIZIA, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri ed elettivamente domiciliato in Firenze, via Lamarmora n. 26;

c o n t r o

COMUNE DI FIRENZE, in persona del sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Peruzzi e Alessandra Cappelletti ed elettivamente domiciliato in Palazzo vecchio, piazza della Signoria;

UNITA’ SANITARIA LOCALE 10/A, in persona del Presidente del comitato di gestione, rappresentatao e difesa dall’avv. prof. Antonio Andreani ed elettivamente domiciliata in Firenze, via Frà D. Buonvicini n. 21;

per l’annullamento
del provvedimento di convalida della porposta di trattamento sanitario obbligatorio (T.S.O.) adottato dal medico di reparto della U.S.L. 10/A di Firenze in data 23.1.1987, nonché dell’ordinanza n. 158 del 24.1.1987 con cui il Sindaco e per esso l’Assessore alla Sicurezza sociale ha disposto il T.S.O.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 7 novembre 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti L.Marchi per C.Mauceri, S.Peruzzi e F.D’Addario per A.Andreani;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

Con atto notificato il 24.3.1987, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di convalida della proposta di trattamento sanitario obbligatorio (t.s.o.), adottato dal medico di reparto della U.S.L. 10/A, nonché l’ordinanza sindacale che ha disposto il t.s.o.
Avverso gli atti impugnati ha dedotto, con unico articolato motivo, le censure di violazione degli artt. 33 e 34 della legge 23.12.1978 n. 833 nonché di eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Costituitesi in giudizio, le amministrazioni intimate hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, nonché (secondo la difesa del comune) per difetto di legittimazione passiva dell’ente locale; nel merito, esse hanno chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato..
All’udienza sopra indicata la causa è passata in decisione.
Ai sensi dell’art. 35 della legge n. 833 del 1978, va proposta davanti all’Autorità giudiziaria ordinaria l’impugnativa del provvedimento del Giudice tutelare, di convalida del provvedimento con cui il Sindaco dispone il t.s.o.
Secondo la ricorrente, in mancanza dell’atto di competenza del giudice tutelare, la cognizione del provvedimento del Sindaco spetterebbe al giudice amministrativo.
L’assunto è privo di fondamento.
Vero è che nella specie, diversamente da quanto previsto dalla legge, nell’ambito del procedimento finalizzato all’emissione dell’ordine che dispone il t.s.o., manca il provvedimento di convalida del giudice tutelare.
Ciò nondimeno, la posizione soggettiva in cui si trova il destinatario del provvedimento che dispone il t.s.o. non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo pieno, non suscettibile di affievolimento a fronte del potere riconosciuto all’autorità amministrativa (cfr. CASS., Sez. I, 23.6.1998 N. 6240).
Infatti, il provvedimento di ricovero coattivo del soggetto sospettato di malattie mentali s’inquadra tra quelli restrittivi della libertà personale (C.Cost., 27.6.68 n. 74).
Il Sindaco, a sua volta, non interviene come capo dell’amministrazione comunale, bensì come ufficiale di governo, vale a dire organo diretto dello Stato e non già del comune che deve ritenersi estraneo alla complessa procedura in esame (Cass., 16.4.2004 n. 7244).
Pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

Dott. Bernardo MASSARI #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 NOVEMBRE 2006
Firenze, lì 27 NOVEMBRE 2006

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G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
A. Menarini – Industrie Farmaceutiche Riunite s.r.l. (Avv. C. Mauceri) contro il Ministero del Lavoro (Avvocatura dello Stato) e l’Ispettorato Provinciale del Lavoro e Massima Occupazione di Firenze (Avvocatura dello Stato)