Pres. Maruotti – Est. Durante
Bioristoro Italia (Avv. D’Aci) c/ Comune di Sant’Angelo Romano

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Requisiti – Certificazione di qualità scaduta – Anteriore richiesta di rinnovo – Esclusione – Illegittimità – Condizioni

2. Contratti della p.a. – Bando di gara – Dichiarazione ex art. 38 d. lg. 163 del 2006 – Direttore tecnico – Settore afferente oggetto dell’appalto – Necessità

1. In una procedura di gara, non va escluso il concorrente che presenti una certificazione di qualità scaduta purchè venga dimostrato ai sensi dell’art. 46 D.Lgs 163/2006 che il rinnovo sia stato chiesto prima della sua scadenza e che la verifica positiva vi sia stata prima della data di scadenza per la presentazione delle offerte. Ne consegue che anche in caso di presentazione di certificati scaduti può provvedersi all’ integrazione documentale atteso, non configurandosi tale fattispecie alla stregua di ipotesi di difformità dell’offerta.

2. Non sussiste l’obbligo di escludere il concorrente che non presenti la dichiarazione ex art. 38 del Codice dei contratti redatta da parte del preposto alla gestione tecnica, dei servizi di sanificazione, disinfestazione e derattizzazione. Infatti l’art 38 valorizza la posizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive senza alcuna estensione ai settori di attività implicate oppure implicanti marginalmente nell’attività esecutiva dell’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1344 del 2014, proposto dalla s.r.l. Bioristoro Italia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Reggio D’Aci, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

il Comune di Sant’Angelo Romano, non costituito in giudizio;

la Cooperativa Italiana di Ristorazione Società Cooperativa (CIR Food s.c.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianmarco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele, n.18;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – Roma Sezione II bis n. 1593/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio della mensa scolastica per l’anno 2013/2014 – mcp

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della società cooperativa CIR Food;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Reggio D’Aci e l’avvocato Pafundi, per delega dell’avvocato Dalli Cardillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I.- Il Comune di Sant’Angelo Romano indiceva una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per l’anno scolastico 2013 – 2014.
Il bando di gara, tra l’altro, e per quanto qui di interesse, al punto 5 imponeva alle imprese di attestare il possesso di un deposito alimentare certificato UNI EN ISO 9002 e UNI EN ISO 2200 entro il raggio di 30 Km dalla sede dell’ente committente e il possesso della certificazione UNI EN ISO 14001:2004 ed al punto 16 dell’Allegato A al bando prevedeva l’allegazione di copia conforme dell’originale della suddetta certificazione.
Tra i criteri per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, erano previsti quattro punti per l’organizzazione del servizio di sanificazione.
I.1- Alla gara partecipavano la società cooperativa CIR Food e la s.r.l. Bioristoro Italia.
All’esito della valutazione delle offerte alla CIR Food veniva assegnato il punteggio di 90 e alla s.r.l. Bioristoro il punteggio di 99,80.
I.2- In seguito all’informativa della CIR Food dell’intento di proporre ricorso per l’esclusione dalla gara della s.r.l. Bioristoro per mancanza dei requisiti richiesti dal bando di gara, la commissione di gara nella seduta pubblica del 16 ottobre 2013 decideva di annullare in autotutela le precedenti determinazioni e di disporre l’esclusione dalla gara della s.r.l. Bioristoro per la mancata produzione della certificazione di qualità UNI EN ISO 14001:2004 in corso di efficacia, espressamente richiesta dal bando di gara a pena di esclusione tra i requisiti speciali di partecipazione.
II. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, rubricato al n. 10375 del 2013, la s.r.l. Bioristoro impugnava il provvedimento di esclusione ed il provvedimento di aggiudicazione del servizio alla s.c. CIR Food, nonché gli atti del procedimento e il bando di gara limitatamente al paragrafo 5, deducendo la violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 43 del d. P.R. n. 445 del 2000 e della lex di gara, relativamente ai punti 5 e 16 dell’allegato al bando di gara, in quanto la certificazione UNI EN ISO 14001 2004 era stata rinnovata con decorrenza dalla data di scadenza (30 giugno 2013), sicché ne era in possesso, pur non disponendo al momento della partecipazione della certificazione aggiornata.
II.1- La s.c. CIR Food proponeva ricorso incidentale, con il quale impugnava gli atti di gara nella parte in cui l’offerta della s.r.l. Bioristoro era stata ammessa alla gara malgrado: a) la mancanza del requisito concernente la sanificazione; b) la mancata dichiarazione ex art. 38 del direttore tecnico preposto al servizio di sanificazione; c) la mancanza del requisito relativo alla disponibilità di un centro cottura e deposito alimentari in possesso di certificazione ISO 9001 e 22000 ed ubicato entro 30 chilometri dal plesso scolastico, avendo la s.r.l. Bioristoro indicato nel proprio progetto i locali di Mentana a differenza di quanto autocertificato nella domanda di partecipazione in cui era indicato il centro cottura e deposito alimentari del Comune di Guidonia Montecelio.
In via gradata, la società ricorrente lamentava l’illegittima assegnazione alla s.r.l. Bioristoro di quattro punti per il criterio relativo all’organizzazione del servizio di sanificazione.
II.2- Il l Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione II bis con sentenza n. 1593 del 10 febbraio 2014 accoglieva il ricorso incidentale della s.c. CIR Food, ritenendo fondata la censura relativa alla mancanza della disponibilità del centro cottura e deposito alimentari entro 30 chilometri dal plesso scolastico e dichiarava improcedibile il ricorso principale della s.r.l. Bioristoro, compensando tra le parti le spese di giudizio.
Ad avviso del TAR, l’indicazione nella relazione tecnica della Bioristoro del deposito e centro di cottura del Comune di Mentana e non del centro di cottura di Guidonia Montecelio, indicato in sede di autocertificazione, integrava una difformità dell’offerta rispetto alle previsioni del bando, tale da comportare l’esclusione dalla gara.
III. La s.r.l. Bioristoro ha impugnato la sentenza del TAR n. 1593 del 2014, chiedendone la riforma per error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del paragrafo 5 del bando di gara; motivazione erronea e perplessa ed eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto la sentenza non avrebbe tenuto in conto la circostanza che la società avesse attestato il possesso del requisito della disponibilità del centro cottura e deposito alimentari di Guidonia Montecelio in regola con i requisiti igienico sanitari previsti dal Regolamento CE 852/2004, ubicato entro 30 chilometri dal plesso scolastico da servire ed in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001 e UNI EN ISO 22000, e che l’indicazione nella relazione tecnica del centro cottura e deposito del Comune di Mentana andava ricondotta a mero errore materiale.
La s.r.l. Bioristoro ha, poi, riproposto i motivi dedotti con il ricorso di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR, in relazione all’illegittimità della propria esclusione dalla gara per la mancata produzione della certificazione di qualità UNI EN ISO 14001:2004 in corso di efficacia.
Precisamente:
violazione e falsa applicazione degli articoli 46, comma 1 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 43 del d. P.R. n. 445 del 2000 e la violazione della lex di gara e dei principi generali in materia di pubbliche gare, atteso che la certificazione di qualità era in corso di rinnovo e il rinnovo era avvenuto senza soluzione di continuità e ne era stata fornita prova con il deposito del relativo documento trasmesso alla commissione di gara con nota dell’11 ottobre 2013;
violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 e falsa applicazione del bando di gara (art. 5 del bando di gara e punto 16 dell’allegato A al bando di gara); violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare ed eccesso di potere sotto diversi profili, non rientrando l’ipotesi della produzione di certificazione di qualità scaduta tra quelle sanzionate dalla norma citata con la esclusione.
III.1- La società coperativa CIR Food ha contestato le censure della società appellante ed ha proposto appello incidentale, con il quale ha riproposto le censure dedotte con il ricorso incidentale di primo grado e non esaminate nella sentenza.
III.2- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza dell’8 luglio 2014, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
IV.- Oggetto del giudizio di primo grado è l’esclusione dalla gara della s.r.l. Bioristoro disposta dalla stazione appaltante per mancanza della certificazione di qualità in corso di validità.
La sentenza impugnata non ha affrontato tale questione, avendo ritenuto – in accoglimento del ricorso incidentale – la sussistenza di un’altra causa di esclusione, ravvisata nel mancato possesso del requisito previsto a pena di esclusione dal punto 5 del bando di gara relativo alla “disponibilità di un centro cottura e deposito alimentari in possesso dei requisiti igienico sanitari previsti dal Regolamento CE 852/2004 ubicati entro 30 Km dal plesso scolastico da servire ed in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001 e UNI EN ISO 22000”.
IV.1- Con l’appello principale la s.r.l. Bioristoro assume l’erroneità della sentenza per violazione degli articoli 46 e 48 del codice dei contratti pubblici e per motivazione erronea e perplessa.
Ritiene la Sezione che il motivo è fondato, sicché va respinto il motivo del ricorso incidentale invece accolto dal TAR.
La s.r.l. Bioristoro aveva attestato il possesso del requisito in questione a mezzo autocertificazione con la quale dava atto: a) della disponibilità del centro cottura – deposito alimentare del Comune di Guidonia ubicato a 17 chilometri dal plesso scolastico del Comune di Sant’Angelo; b) che per il centro cottura era in possesso dei requisiti igienico sanitari e delle certificazioni ISO 9001 e ISO 22000, come richiesti dal bando di gara.
Tuttavia, in un punto dell’offerta tecnica (pag. 22) si faceva riferimento ai locali delle scuole elementari di Mentana.
Il TAR ha valutato tale circostanza alla stregua di “difformità dell’offerta” rispetto alle previsioni di gara corrispondente ad un vizio idoneo a determinare la comminatoria dell’esclusione nel rispetto della par condicio dei concorrenti, a maggior ragione, perché prevista dalla lex specialis di gara ed insuscettibile di soccorso istruttorio.
IV.2 – Ritiene la Sezione che il percorso logico motivazionale del TAR non risulta in linea con le norme e i principi che sottendono le pubbliche gara, atteso che la contraddizione presente nell’offerta della s.r.l. Bioristoro, ove avesse ingenerato dubbi, si sarebbe potuta superare dalla richiesta di chiarimenti o di integrazione ai sensi degli articoli 46 e 48 del codice dei contratti pubblici, sussistendo i presupposti del soccorso istruttorio.
Invero, in presenza di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata percezione, la richiesta di chiarimenti o di integrazioni si impone alla luce del chiaro disposto dell’articolo 46, co. 1 bis, del codice dei contratti pubblici e dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 9 del 2014.
In base a tali principi, nel caso in esame, a fronte del chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla s.r.l. Bioristoro circa il possesso dei requisiti, la difforme indicazione del centro cottura contenuta in un sol punto dell’offerta tecnica (la relazione tecnica a pagina 12 indicava il centro di Guidonia e a pag. 22 quello di Mentana) era chiaramente riportabile alla fattispecie dell’errore materiale, come esattamente valutato dalla commissione di gara, che non ha ritenuto nemmeno di chiedere integrazioni o chiarimenti sul punto, attesa la evidente natura di refuso oerror calami.
Ne consegue che erroneamente la sentenza impugnata ha configurato la fattispecie alla stregua di difformità dall’offerta, rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara, sicché – in riforma della sentenza del TAR – va respinta la censura del ricorso incidentale di primo grado, accolta dal TAR.
V.- Vanno ora esaminati i motivi del ricorso principale della s.r.l. Bioristoro, con i quali è censurata la esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara, non esaminati dal giudice di primo grado (che ha dichiarato improcedibile il medesimo ricorso, in ragione della statuizione di accoglimento del ricorso incidentale, riformata nel § IV.2).
V.1- La commissione di gara ha contestato alla Bioristoro di aver prodotto – a comprova dei requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara – la copia conforme della certificazione UNI EN ISO 1400 :2004 non in corso di efficacia (verbale del 16 ottobre 2013).
La s.r.l. Bioristoro aveva reso la dichiarazione del possesso della suddetta certificazione nei termini indicati dall’allegato del bando, che ne consentiva l’attestazione a mezzo autocertificazione, ed aveva anche allegato il certificato ISO 14001 in suo possesso, perché richiesto dal bando, e, quindi, quello con data di scadenza al 30 giugno 2013, in quanto non ancora in possesso del certificato già rinnovato con decorrenza 30 giugno 2013.
Nel corso della prima seduta del 2 settembre 2013, la società aveva depositato l’attestato dell’ente certificatore dell’esito positivo della verifica del rinnovo, effettuata in data 26 giugno 2013 (cfr. nota depositata alla commissione di gara) e che retroagiva al 30 giugno 2013.
La sezione ritiene che in tal modo la società aveva rispettato la previsione del bando di gara, essendo consentito alle imprese di partecipare alle gare nella fase di rinnovo della certificazione di qualità, restando l’aggiudicazione subordinata all’esito positivo della verifica (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; 8 settembre 2010, n. 6506; parere AVCP n. 45 del 10 aprile 2013).
Quanto alla produzione del certificato scaduto, diversamente da quanto affermato dalla commissione di gara e dall’appellante incidentale, essa ben poteva essere oggetto di integrazione documentale, atteso che siffatta integrazione serviva soltanto a provare che l’offerta era sin dall’inizio conforme alla lex di gara: la dichiarazione sul possesso del requisito integrava quel principio di prova ritenuto sufficiente dalla giurisprudenza per consentire l’integrazione documentale, dovendosi in considerare altresì che la stazione appaltante poteva direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la posizione della concorrente circa il requisito in questione.
Diversamente opinando, si introdurrebbe in sede amministrativa una ragione di esclusione in contrasto con il principio (previsto dall’art. 46 bis) della tassatività della cause di esclusione, per di più sproporzionata rispetto alle esigenze della amministrazione aggiudicatrice.
In conclusione, considerato che il rinnovo del certificato di qualità è stato chiesto prima della sua scadenza e che la verifica positiva vi è stata prima della data di scadenza per la presentazione delle offerte, e che delle circostanze è stata fornita prova, deve ritenersi che la s.r.l. Bioristoro era in possesso del requisito della certificazione di qualità richiesto dal bando di gara, sicché essa illegittimamente è stata esclusa dalla gara.
VI.- Vanno ora esaminati gli altri motivi del ricorso incidentale di CIR Food, assorbiti nella sentenza impugnata e riproposti con l’appello incidentale.
VI.1- Assume l’appellante incidentale che l’esclusione della s.r.l. Bioristoro dalla gara andava disposta non solo per aver prodotto un certificato scaduto, ma anche per aver presentato una dichiarazione non veritiera sul possesso della certificazione di qualità.
L’assunto è infondato.
Non sussiste, infatti, l’asserita non veridicità della dichiarazione, atteso che la dichiarazione circa il possesso della certificazione di qualità corrispondeva al vero, essendo stata rilasciata in data antecedente la scadenza del termine di presentazione dell’offerta la verifica dell’ente certificatore.
VI.2- L’appellante incidentale sostiene che la s.r.l. Bioristoro fosse carente del requisito della capacità tecnica a svolgere il servizio di sanificazione, disinfestazione e derattizzazione e che non sarebbe, pertanto, legittima l’assegnazione di 4 punti per l’organizzazione del servizio di pulizia e sanificazione.
Entrambi i motivi sono infondati.
Le relative censure non investono profili di legittimazione alla partecipazione alla gara della s.r.l. Bioristoro, atteso che in nessun punto del bando di gara o del disciplinare si fa riferimento al possesso delle autorizzazioni o delle abilitazioni necessarie per lo svolgimento dei servizi di sanificazione quali requisiti di capacità tecnica per lo svolgimento dell’appalto, il cui oggetto riguarda esclusivamente lo svolgimento del servizio di ristorazione collettiva, ma alla valutazione dell’offerta.
Infatti il bando di gara (punto 5) richiede solamente “il possesso del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio… da cui risulti che l’impresa è in attività per il servizio di ristorazione collettiva”, oltre il possesso di alcune certificazioni di qualità collegate all’esercizio del medesimo servizio, per le quali non v’è contestazione.
Ne consegue l’infondatezza anche della censura della mancata dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti da parte del preposto alla gestione tecnica dei servizi di sanificazione, disinfestazione e derattizazione ai sensi dell’art. 2 del d.m. n. 274 del 1997.
Il riferimento dell’art. 38 alla figura del direttore tecnico vale sì a richiamare anche la condizione di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di attività implicate solo del tutto marginalmente o per nulla nell’attività esecutiva dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136).
E’ pertanto da escludere che l’affidamento del servizio di ristorazione implichi la necessità di dotarsi di un preposto tecnico di cui all’art. 2 del d.m. n. 274 del 1997; né può assumere qualche rilevanza la sua mancata dichiarazione ai fini del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 citato.
VI.3- Quanto al punteggio di 4 punti assegnato all’offerta tecnica della s.r.l. Bioristoro per l’organizzazione del servizio di sanificazione, la censura è inammissibile per carenza di interesse, atteso che, quand’anche venisse azzerato tale punteggio, resterebbe il divario tra la valutazione delle due offerte significativo per l’aggiudicazione della gara alla s.r.l. Bioristoro.
Per le ragioni esposte, va respinto l’appello incidentale di CIR Food e va accolto l’appello principale della s.r.l. Bioristoro e, per l’effetto, va riformata la sentenza impugnata.
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti, in considerazione della peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello incidentale e accoglie l’appello principale n. 1344 del 2014 e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado della s.r.l. Bioristoro n. 10375 del 2013.
Spese compensate dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2014 n.5297 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
R P. C. (avv.ti S. Curto e C. Murgia) c/ MINISTERO DELL’ISTRUZIONE dell’Universita’ e della Ricerca, Direzione Gen Ufficio Scolastico Sardegna; UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); COMMISSARIO AD ACTA

1. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Competenza – Reclamo avverso gli atti del commissario ad acta nominato all’esito del giudizio contra silentium – Art. 114 co. 6 c.p.a. – Spetta al giudice di primo grado che lo ha nominato

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Reclamo avverso gli atti del commissario ad acta nominato all’esito del giudizio contra silentium – Art. 114 co. 6 c.p.a. – Deposito oltre il termine di sessanta giorni – Inammissibilità

3. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Reclamo avverso gli atti del commissario ad acta nominato all’esito del giudizio contra silentium – Art. 114 co. 6 c.p.a. – Conversione del rito – Impossibilità

1. Spetta al giudice di primo grado la competenza a valutare l’operato del Commissario ad acta da esso nominato all’esito di un giudizio contra silentium, onde verificare, in riferimento alla sottostante sentenza di merito, se vi sia stato adempimento o elusione del giudicato

2. E’ inammissibile il ricorso per ottemperanza al giudicato che, in violazione dell’art. 114, co. 6, c.p.a., sia stato depositato oltre il termine di sessanta giorni dalla notifica del provvedimento del Commissario ad acta con esso impugnato

3. In considerazione del peculiare strumento giuridico utilizzato (reclamo avverso il provvedimento del Commissario ad acta nominato all’esito del giudizio contra silentum), non può essere accolta la richiesta conversione del rito (in ordinario)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 570 del 2014, proposto da:
R P. C., rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio eletto presso Silvia Curto in Cagliari, via P. Palestrina, N. 72;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE dell’Universita’ e della Ricerca, Direzione Gen Ufficio Scolastico Sardegna
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI,
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;
COMMISSARIO AD ACTA;

per l’ottemperanza

della sentenza Consiglio di stato n° 2454/2013 sezione VI – esecuzione giudicato e istanza risarcitoria

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Curto e avv. dello Stato Salis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del contendere è il conferimento dell’insegnamento universitario di “Matematica Generale II”, per l’anno accademico 1977/78, da parte dell’Università di Cagliari (Facoltà di Economia e commercio) rispetto al quale si sono succedute svariate sentenze.
L’insegnamento è stato svolto “di fatto” dal ricorrente, senza alcun riconoscimento economico.
In particolare si impugna, con il ricorso/reclamo, il provvedimento del “Commissario ad acta” assunto il 10.4.2014 e notificato il 21.4.2014.
Con l’odierno ricorso, notificato il 20.6.2014 e depositato il 4.7, si chiede in sostanza l’esecuzione del giudicato della sentenza del Consiglio di Stato del 2013 n. 2454 (che ha riformato la sentenza del Tar Sardegna n. 1346/2006), la quale è stata pronunziata in sede di analisi del primo provvedimento (precedentemente) assunto dal Commissario ad acta il 7.12.2005.
Nello specifico, ed in estrema sintesi, si ripercorre la vicenda giudiziaria per come si è sviluppata:
*Con una prima sentenza del TAR Sardegna, n. 440 del 21.4.1999, veniva accolto il ricorso (n. 165/1989) per SILENZIO RIFIUTO, imponendo di provvedere sia all’Università che al Ministero.
Le Amministrazioni non adottavano alcun provvedimento.
*Con ricorso 1270/2004 veniva richiesto al TAR l’ottemperanza alla sentenza Tar 440/1999.
*Con una seconda sentenza del TAR Sardegna n. 198 del 16.2.2005, sempre per SILENZIO RIFIUTO, è stato “ribadito” l’obbligo a provvedere entro 60 gg., con nomina di Commissario ad acta, per il caso di ulteriore inadempimento.
*A seguito dell’accoglimento del ricorso il Commissario ad acta ha provveduto (una prima volta) negativamente con proprio provvedimento del 7.12.2005 n. 17976.
Il provvedimento commissariale è stato poi oggetto di (una precedente) impugnativa da parte dell’interessato (ricorso al TAR n. 206/2006).
* Con una terza sentenza del TAR Sardegna n. 1346 del 29.6.2006, ritenendo legittimo l’operato del Commissario, il giudice di primo grado rigettava il ricorso, in quanto la pronunzia a monte (n. 440 del 21.4.1999 TAR Sardegna) implicava solo “l’obbligo a provvedere” e a definire il procedimento –ma senza indicarne il modo-, né trattavasi di atto vincolato.
Tale sentenza di primo grado, la n. 1346/2006, è stata però impugnata dal privato in Consiglio di Stato; il giudice d’appello con sentenza n. 2454 del 7.5.2013 sez VI ha accolto l’ impugnazione/reclamo, riformando la pronuncia di primo grado, ritenendo essenzialmente non ostativo al conferimento “ora per allora” dell’insegnamento una norma in realtà sopravvenuta (cioè l’art. 3 della L. 21.2.1980 n. 28, ritenuto inapplicabile al caso de quo).
In definitiva risulta che l’ultima sentenza del Tar (n. 1346/2006) è stata riformata dal Consiglio di Stato, nel 2013, con annullamento del (primo) provvedimento assunto dal Commissario ad acta il 7.12.2005 (oggetto dell’ impugnazione/reclamo) e con obbligo a “ riprovvedere”.
**
A seguito della sentenza assunta dal Consiglio di Stato n. 2454/2013 il Commissario ad acta, sostituendosi ai poteri sia del Ministero che dell’Università (cfr. doc. n. 13), ha rianalizzato, per la seconda volta, il caso, decidendolo nuovamente negativamente il 10.4.2014, con richiamo ai pareri resi dagli organi consultivi centrali (in particolare ai pareri negativi del 10.3.1978 del Consiglio Superiore della Pubblica Amministrazione e del 16.6.1980 del Consiglio Universitario Nazionale).
Il Commissario ha sostanzialmente confermato l’attività ministeriale, in particolare:
-il “diniego di nulla osta ministeriale” del 6.4.1978, con richiamo al parere negativo reso dal C.S.P.I. il 10.3.1978;
– il “diniego di nulla osta ministeriale” del 29.7.1980, con richiamo al parere negativo reso dal C.U.N. il 16.6.1980.
Il provvedimento assunto dal Commissario ad acta (oggetto della presente controversia) è stato notificato all’interessato –lo si dichiara in ricorso- il 21.4.2012 (cfr. pag. 22 del ricorso/reclamo, punto 13).
Con ricorso/reclamo per l’ ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2454 del 7.5.2013, notificato nel giugno 2014 e depositato il 4.7, parte ricorrente sostiene che la decisione del Commissario ad acta del 10.4.2014 sarebbe elusiva del “giudicato” (formatosi sul silenzio, in primo grado).
In sostanza si contesta il (secondo) provvedimento assunto dal Commissario ad acta il 10.4.2014 e notificato, per autonoma ammissione il 21.4.2014 (cfr. pag. 22 ricorso).
Sono state formulate nel reclamo le seguenti censure prospettate AVVERSO LA (SECONDA) DECISIONE NEGATIVA ASSUNTA DAL COMMISSARIO AD ACTA:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 112 del c.p.a. – violazione ed elusione del giudicato – eccesso di potere;
2) eccesso di potere per falso e/o erroneo presupposto, travisamento dei fatti, arbitrarietà e contraddittorietà tra provvedimenti – carenza di istruttoria e motivazione – ingiustizia manifesta e sviamento;
3) violazione dell’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – violazione del diritto al giusto processo e all’effettività della tutela giurisdizionale – violazione degli artt. 2 e 4 della Costituzione – istanza di risarcimento del danno ex art. 112 comma 3° e 4° del c.p.a.
Si richiede, in particolare al giudice di primo grado:
-affermare l’inottemperanza del Commissario ad acta al giudicato contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 2324 (rectius 2454) del 2013;
-l’accertamento dell’elusione del giudicato;
-la declaratoria di nullità del provvedimento commissariale;
-l’adozione di nuove misure per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato, con emanazione del provvedimento di incarico 1977/1978 e con determinazione delle retribuzioni e dei conseguenti elementi accessori dovuti per l’attività di insegnamento s
-la condanna delle Amministrazioni al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 112, commi 3 e 4, con interessi e rivalutazione;
-in subordine la condanna per “arricchimento indebito”, corrispondente alle retribuzioni per lo svolgimento dell’incarico in questione.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura formulando diverse eccezioni:
*di inammissibilità per incompetenza funzionale inderogabile del TAR (sussistendo quella del C.S. in applicazione dell’ art. 113 c.p.a.);
*di irricevibilità per deposito oltre il termine di 60 gg. del reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta, come stabilito specificamente all’ art. 114 6° comma c.p.a. con fissazione del termine (dies a quo) “per il deposito” decorrente dalla notifica del provvedimento assunto dal Commissario (21.4.1914);
*di inammissibilità e irricevibilità dell’ impugnazione dei pareri del Consiglio Superiore della Pubblica Istruzione (del 10.3.1978) e del Consiglio Universitario Nazionale (del 16.6.1980);
* la domanda di “indebito arricchimento” presupporrebbe la conversione in rito ordinario;
*la prescrizione di tutte le pretese economiche.
In ogni caso si chiede il rigetto del ricorso anche nel merito.
Alle eccezioni controparte ha controdedotto con memoria depositata il 27.9.2014

DIRITTO

RITO
Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni sollevate dall’Avvocatura dello Stato.
1) COMPETENZA TAR o CONSIGLIO DI STATO.
*IN LINEA GENERALE, trattandosi di esecuzione di una sentenza d’appello (C.S. n. 2454/2013) “non confermativa” di quella in primo grado (TAR 1346/2006) la specifica norma processuale prevede, all’ art. 113 del c.p.a., la competenza del Consiglio di Stato e non del Tar in caso di richiesta di attuazione di giudicato difforme d’appello (cfr. per le modalità di riparto: Cons. Stato Sez. V n. 3958 del 24 luglio 2013; Sez. IV n. 2183 del 18 aprile 2013; T.A.R. Lombardia-Milano Sez. III n. 1379 del 30 maggio 2011).
Tale norma attiene la competenza funzionale fra organi e non è derogabile, in quanto rimette al “medesimo giudice” la decisione e l’analisi in ordine alla corretta o meno ottemperanza al decisum contenuto nella sentenza da ottemperare .
Essenzialmente il giudice di primo grado non è competente in riferimento a sentenze del Consiglio di Stato che non siano confermative.
La verifica della corretta esecuzione della pronunzia giurisdizionale (sostanziale) è rimessa al giudice che ha statuito ed affermato il giudicato.
Il legislatore ha voluto assegnare, come giudice competente “esclusivo”, quello che ha emesso la sentenza (di merito) favorevole al ricorrente.
Ha creato dunque un “parallelismo” fra decisione e controllo dell’esecuzione della decisione stessa.
Unica deroga, in favore del giudice di primo grado, vi è quando il giudice d’appello si sia pronunziato in maniera del tutto omogenea al primo grado (confermando il dispositivo del Tar).
Nel caso di specie questo “parallelismo” non si rinviene in quanto:
– il Consiglio di Stato (n. 2454/2013) si è pronunziato in modo nettamente difforme al Tar (n. 1346 del 29.6.2006), in ordine all’ analisi dell’operato del primo atto assunto dal Commissario ad acta, annullandone il provvedimento (contrariamente a quanto
-neppure ci si trova di fronte all’eccezione alla regola.
*PER ALTRO VERSO va, però, anche considerata l’assoluta peculiarità della fattispecie oggetto dell’odierno esame.
La controversia infatti sorge in relazione ad un provvedimento assunto dal Commissario ad acta in sede di esecuzione; organo ausiliario che è stato nominato dal giudice di primo grado, precisamente con sentenza Tar n. 198 del 2005.
Ne consegue che, in questa particolare situazione, l’analisi in ordine alla “corretta esecuzione della sentenza” (l’unica formatasi sul riscontrato illegittimo silenzio) spetti al TAR, organo che ha conferito i poteri di esecuzione al Commissario ad acta.
E ciò a prescindere dalla circostanza che il precedente provvedimento assunto dal Commissario ad acta sia stato oggetto di discordi pronunzie fra Tar e C.S. (rispettivamente n. 1346 del 29.6.2006 e n. 2454 sez VI del 7.5.2013).
La valutazione dell’operato del Commissario spetta cioè al giudice che:
-ha assunto la pronuncia sostanziale oggetto di giudicato (nel nostro caso declarando l’illegittimo silenzio);
– ha compiuto l’investitura dei poteri in favore del soggetto terzo (Commissario ad acta).
E ciò al fine di verificare se vi sia stato o meno adempimento o elusione del giudicato, in riferimento alla sentenza sottostante, di merito, e che nel caso di specie verteva sul silenzio-inadempimento.
Il Collegio ritiene quindi che sia il giudice di primo grado a dover valutare l’operato del Commissario ad acta, da esso stesso nominato, ed in particolare il provvedimento del 10.4.2014, notificato al ricorrente il 21.4.2014, essendo il Tar il giudice dell’ottemperanza (rapportato alla sentenza di merito).
**
2) TEMPESTIVITA’.
Occorre poi esaminare l’altro profilo di rito sollevato.
La peculiare norma dettata dall’art. 114 comma 6° del c.p.a. prevede che “avverso gli atti del Commissario ad acta le parti possono proporre dinanzi al giudice dell’ottemperanza , che è DEPOSITATO nel termine di 60 GIORNI, previa notifica ai controinteressati”.
Questo termine non risulta rispettato, in quanto:
-la notifica del provvedimento del Commissario ad acta, assunto il 10.4.2014, è avvenuta, per espressa ammissione in ricorso, il 21.4.2014;
-il deposito al Tar è intervenuto solo in data 4.7.2014;
quindi oltre il termine di 60 gg. dettato per la particolare impugnazione/reclamo.
Tale profilo di rito non consente di poter procedere all’esame delle censure di elusione del giudicato proposte con il reclamo depositato il 4.7.2014 (oltre il termine di decadenza previsto dall’art. 114 comma 6°) avverso il provvedimento negativo assunto dal Commissario ad acta il 10.4.2014 e notificato al ricorrente il 21.4.2014.
In riferimento alla richiesta conversione del rito (in ordinario) la domanda non può essere accolta in considerazione del peculiare strumento giuridico utilizzato (reclamo avverso il provvedimento del Commissario ad acta) .
In conclusione il ricorso è inammissibile.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) dichiara il ricorso inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2014 n.863 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
G. M. P. (avv. R. Pacifico) c/ -UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); -AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CAGLIARI (avv. G. Macciotta)

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Sanitari universitari – Controversie di natura patrimoniale relative al trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, co. 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 nella fase “transitoria” – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Fattispecie

2. Pubblico impiego – Sanitari – Sanitari universitari – Stipendi, assegni ed indennità – Trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 – Condizioni – Completamento del procedimento di attuazione – Fattispecie

1. Rientrano nella giurisdizione del G.A., in applicazione degli artt. 3, co. 2, e 63 co. 4 T.U. D.P.R. 30 marzo 2001 n. 165, le controversie –di natura strettamente patrimoniale- relative alla spettanza o meno di pretese economiche (i.e.: indennità di posizione e di risultato ex art. 6, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517) durante il regime “transitorio” , cioè nell’ambito di un rapporto che risulta ancora connotato dal pregresso “sistema perequativo” in cui le spettanze economiche del rapporto sono gestite in via esclusiva dall’Università (con il riconoscimento del “trattamento perequativo”), e si verte, come nel caso di specie, di incarichi conferiti anteriormente all’istituzione dell’A.O.U. (nel 1999), poi prorogato dall’Azienda (costituita e divenuta operativa solo nel 2007)

2. E’ legittima la corresponsione da parte dell’Università di Cagliari, nel periodo di riferimento (nella specie, dal 1999 fino al 2008), del solo “trattamento perequativo” (ex art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761) e non anche delle richieste indennità di equiparazione -“di posizione” e “di risultato”-, le quali spettano solo “a regime”, a seguito del completamento del previsto procedimento di attuazione (nella specie, portato a termine dall’Azienda ospedaliera solo nel 2012, con effetti dall’ 1.1.2011 e quindi non rilevanti nel caso di specie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2013, proposto da:
G. M. P., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalia Pacifico, con domicilio eletto presso Rosalia Pacifico in Cagliari, via Cervi N.16;

contro

-UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;
-AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CAGLIARI, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso Giuseppe Macciotta in Cagliari, viale Diaz 29;

per l’ accertamento

del diritto a percepire indennita’ ed accessori non corrisposti (dal 1999 al 2008).

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari e dell’ Azienda Ospedaliero Universitaria Cagliari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Pacifico, avv. Devoto Ticca, in sostituzione, e avv. dello Stato Salis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso consegnato per la notifica il 22 luglio 2013 e depositato il 6.8 il ricorrente ha chiesto all’Università di Cagliari e all’Azienda Ospedaliera Universitaria il pagamento delle seguenti somme correlate all’ “incarico direttivo” ricoperto:
nella specie in riferimento all’incarico di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I” , svolto dal novembre 1999 al 30.10.2008 (data di quiescenza), per un importo complessivo di euro 138.904, oltre 11.587 per tredicesime.
In ricorso sono state formulate le seguenti 3 censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 1, 2, 3, 6, 13 e 15 nonchè dell’art. 6 comma 1 e 2 del D. Lgs. N. 517/1999, anche con riferimento al comma 3 dello stesso articolo; violazione e falsa applicazione dell’art. 15 ter del D. Lgs. 30.12.1992 N.502;
2) violazione e falsa applicazione dell’art.17 bis del D. Lgs. 30.12.1992 N.502, con riferimento alle previsioni di cui al CCNL 5.12.1996 –allegato 6 lett.D- e successivo CCNL 8.06.2000;
3) eccesso di potere per incoerenza, disparita’ di trattamento, ingiustizia, anche con riferimento agli artt. 1, 2, 2 bis della legge 7.8.1990 n.241, ai principi innovati dalla legge n. 69/2009 ed all’art. 36 1° comma della Costituzione.
Parte ricorrente ha anche allegato consulenza di parte (redatta da Ramini) con la quantificazione delle somme, anno per anno, per quanto ritenuto dovuto (dal 1999).
Si sono costituite in giudizio sia l’Università che l’A.O.U. chiedendo inammissibilità e rigetto del ricorso.
In particolare sono state sollevate le seguenti eccezioni:
-di carenza di GIURISDIZIONE, trattandosi di rapporto sussistente con l’Azienda e non con l’Università (eccezione sollevata dall’AOU);
-di PRESCRIZIONE del diritto ad avanzare pretese economiche risalenti al 1999 (eccezione sollevata sia dall’Università che dall’ AOU).
Entrambe le Amministrazioni, ricostruendo i diversi passaggi normativi e di costituzione dell’Azienda Ospedaliera Universitaria, hanno chiesto comunque il rigetto del ricorso anche nel merito.
In particolare evidenziando anche che l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari (A.O.U.) è stata istituita solo il 30.3.2007 (con delibera della G.R. n. 13/1) ed è entrata concretamente in funzione solamente il 14.5.2007.

DIRITTO

RITO
1) ECCEZIONE di GIURISDIZIONE
Occorre esaminare prioritariamente l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della Azienda Ospedaliero Universitaria .
Il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione del G.A. in quanto, nel “regime transitorio” (che è durato, per l’Università di Cagliari, sino all’ 1.1.2011) , era operativo il sistema retributivo “perequativo”, esclusivamente gestito dall’ Università.
Rispetto a tale regime l’Azienda Ospedaliera non aveva alcuno spazio di intervento nel definire i concreti contenuti economici in riferimento alle indennità qui richieste (“di posizione” e “di risultato”) e connesse all’incarico direttivo conferito di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I”, anteriormente alla costituzione della stessa A.O.U. e poi “prorogato”, dopo la sua istituzione, con analogo incarico.
Il rapporto di lavoro, in questa fase transitoria, risulta essere completamente ed esclusivamente gestito dal datore di lavoro “Università”, sia sotto il profilo giuridico che economico, essendo applicabile ancora (in via provvisoria) il peculiare “regime di transizione” (come si esaminerà, più avanti, nella parte riferita al merito) e non direttamente il “regime innovativo” dettato dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari.
Dunque, in questa peculiare fase, il rapporto di lavoro, nella sua pienezza, sussisteva solo con l’ente Università, unico datore di lavoro e soggetto pagatore.
Il Collegio è consapevole che le SS.UU. della Corte di Cassazione ritengono rientrare nella giurisdizione del G.O. pretese avanzate dagli universitari (anche affini, per tipologia, a quella qui in esame, inerenti pagamenti di indennità) . La Cassazione, in particolare ha affermato il principio che:
“quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi, perciò, l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In particolare, tale orientamento è stato affermato:
-dalla recente Sez. Un. 06/05/2013 n. 10406: peraltro per un caso concernente l’ irrogazione di una “sanzione disciplinare” della sospensione dal servizio, con privazione della retribuzione, per cinque giorni (per aver il ricorrente consentito che venisse
-da SS.UU. n. 7503 del 15 maggio 2012: per la richiesta di riconoscimento di spettanze economiche per indennità previste da varie fonti normative (indennità medico-specialistica e di dirigenza medica, indennità di posizione e di risultato) , ove si è sost
-da Sez. Un. 22/12/2009 n. 26960: per un caso di domanda di corresponsione dell'”indennità di posizione variabile”, ove si sostiene la giurisdizione del G.O. “dovendosi ritenere che, pur in presenza di un autonomo inquadramento di detta categoria, ricondo
– da Cass. civ. SS.UU. 3370 n. 15 febbraio 2007, che afferma la giurisdizione del G.O per la contestazione di un caso di “revoca per inadempimento, e la risoluzione del relativo contratto, dell’incarico di dirigente di struttura pubblica sanitaria comples
Recentemente anche il TAR Lazio III 3.1.2013 n. 839 ha recepito tale orientamento per un caso di richiesta di corresponsione della “retribuzione di posizione” rapportata all’incarico di “direttore di Dipartimento” (richiamando le già menzionate Cassazione Sez. Un. 15 maggio 2012 n. 7503; 22 dicembre 2009, n. 26960; 15 febbraio 2007, n. 3370), aderendo alla tesi della giurisdizione a favore del G.O. .
In sostanza è stato affermato il principio secondo il quale:
“la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, D.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’Università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi, perciò, l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In precedenza lo stesso TAR Lazio III n. 6020 del 2.7.2012 (ma per un diverso caso di “pagamento di straordinari” di universitari svolti presso il Policlinico Umberto I di Roma), riteneva sussistente la giurisdizione del G.O. in quanto “la prestazione viene svolta per l’Azienda sanitaria e la qualifica di docente universitario sarebbe solo il presupposto, remoto, che legittima allo svolgimento di una prestazione di lavoro a favore di un datore diverso dall’Università”.
Analogamente anche la precedente TAR Lazio III bis n. 33481 del 16.11.2010 declinava la giurisdizione (per un caso di richiesta di remunerazione di servizi di guardia nelle ore notturne e nel periodo festivo).
Per contro il Consiglio di Stato, con la pronunzia della sez. III del 12/02/2013, esaminando preliminarmente l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (già disattesa dal T.A.R. della T.A.R. TOSCANA con sentenza sez. I n. 1038/2012) afferma (richiamando Cassazione, SS. UU., 8 luglio 2003 n. 19734 e Cons. St., VI, 17 gennaio 2011 n. 248) che “l’unicità dello status di medico docente universitario e la stretta compenetrazione esistente, per tale categoria di dipendenti pubblici, tra la funzione didattica, di ricerca e di assistenza, fanno sì che la controversia resti attratta nella giurisdizione esclusiva del G.A.” (in una fattispecie di contestazione di “Atto aziendale e atti applicativi” incidenti sulle posizioni giuridiche ed economiche dei docenti).
In questo quadro giurisprudenziale disomogeneo questo Collegio ritiene essenziale, ai fini della determinazione della giurisdizione attinente pretese retributive indennitarie, verificare preliminarmente quale sia, nel caso specifico, il momento del concreto passaggio fra il regime “transitorio” retributivo e quello di assetto “definitivo” previsto dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari impegnati in attività assistenziali.
Si ritiene cioè che solo con la dell’applicazione del D.Lgs. 517/1999 ed in particolare con il riconoscimento della effettiva e concreta spettanza delle due indennità contemplate all’art. 6 (di “posizione” e di “risultato”) si giustifica il passaggio di giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, in quanto solamente nell’assetto ordinario “a regime” può sostenersi che si è venuto a creare un “rapporto retributivo diretto con l’Azienda”, rispetto al quale lo status di professore costituisce il mero presupposto.
Nel nostro caso, invece, si tratta di verificare l’eventuale spettanza o meno di pretese economiche (indennitarie) durante il regime “transitorio” , cioè nell’ambito di un rapporto che risulta ancora connotato dal pregresso “sistema perequativo”.
Oltretutto in relazione ad incarichi conferiti anteriormente all’istituzione dell’A.O.U. (nel 1999), poi prorogato dall’Azienda (costituita e divenuta operativa solo nel 2007).
Le spettanze economiche del rapporto, nella “fase transitoria”, sono gestite in via esclusiva dall’Università (nella specie con il riconoscimento del “trattamento perequativo”).
Sulla base di tali valutazioni si ritiene che le controversie, di natura strettamente patrimoniale attinenti al periodo transitorio, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dell’art. 3 2° comma e art. 63 4° comma del T.U. n. 165 del 30.3.2001 .
***
2)ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE :
Le pretese economiche avanzate in ricorso decorrono dal novembre 1999 (data del conferimento dell’incarico direttivo) fino al 30.10. 2008 (quiescenza).
Il ricorso è stato notificato il 22 luglio 2013.
Le controparti sostengono che la valutazione della pretesa andrebbe, semmai, limitata al quinquennio antecedente al luglio 2013 (data di notifica del ricorso).
La valutazione della fondatezza delle richieste economiche potrebbe, dunque, semmai, in questa prospettiva, avvenire (solo) con decorrenza luglio 2008, dovendosi considerare le pretese anteriori prescritte .
Il Collegio rileva però che il ricorrente ha notificato (anteriormente alla notifica del ricorso giurisdizionale) una diffida all’Università, precisamente nel luglio 2011, con richiesta di erogazione delle medesime “indennità” connesse all’incarico dirigenziale, qui richieste in via giudiziaria.
Essendo il rapporto giuridico ed economico gestito esclusivamente dall’Università nel periodo “transitorio” (a cui si riferiscono le pretese economiche indennitarie avanzate) si può considerare idonea e sufficiente la notifica della diffida alla (sola) Università (senza necessità di notifica anche all’A.O.U.).
La mancata notifica dell’atto di interruzione della prescrizione (anche) all’A.O.U. si ritiene non rilevante, in quanto il soggetto sollecitato a compiere il pagamento, per il periodo richiesto in diffida, era solo l’Università (unico soggetto giuridico, che gestiva, in modo integrale, il rapporto economico, in fase transitoria, degli universitari impegnati in attività assistenziali).
Ne consegue che l’ambito di riferimento della pretesa va circoscritto al quinquennio anteriore (non alla notifica del ricorso, ma ) alla notifica di tale atto di “diffida stragiudiziale” all’Università.
Per l’effetto il “petitum” che può essere preso in considerazione ai fini dell’esame della fondatezza delle pretese indennitarie va riferito limitamente al seguente periodo:
luglio 2006- ottobre 2008 (data quiescenza).
L’avvenuta costituzione dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria , che è intervenuta il 30.3.2007 (con delibera della GR n. 13/1) ed è entrata in funzione il 14.5.2007, non rappresenta ai nostri fini (pretese economiche) un dato rilevante essendo rimasto vigente fino all’1.1.2011 il regime transitorio.
***
MERITO

Si sostiene in ricorso che sostanzialmente l’incarico direttivo conferito nel 1999 al ricorrente, e mantenuto continuativamente fino alla quiescenza (2008), non sarebbe stato adeguatamente remunerato, in particolare con l’erogazione delle due previste all’art. 6 del D.Lgs. 517/1999; trattamenti graduati in relazione alla responsabilità (indennità “di posizione”) e in relazione ai risultati ottenuti (indennità “di risultato”).
Il ricorrente ritiene, in sintesi, che per l’attività svolta negli anni di “Responsabile di struttura complessa” dovevano essergli corrisposti i “trattamenti economici aggiuntivi” (indennità “di posizione” e “di risultato”) come specificamente disciplinato, per gli universitari, dall’art. 6 del D.Lgs. 517/1999.
Il ricorrente, Professore impegnato in attività assistenziale esclusiva, con incarico direttivo, chiede quindi l’ accertamento del diritto ad ottenere le due indennità (di “posizione” e di “risultato”) previste all’art. 6 del D. Lgs. 517/1999.
In ricorso il ricorrente afferma di aver svolto l’incarico di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I” dal novembre 1999 al 30.10.2008, data di quiescenza.
Ma al ricorrente, in applicazione del “regime transitorio”, espressamente mantenuto in vigore dalla normativa “propria” degli universitari (D.Lgs. 517/1999) all’ art. 6 comma 2° -ultima parte- , è stata corrisposta dall’Università l’ ivi espressamente contemplata (in sostituzione delle due indennità previste “a regime” nel comma precedente del medesimo articolo).
Occorre sul punto innanzitutto evidenziare che con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 21.12.1999 non si è concretizzata una “immediata” modifica del regime economico spettante agli universitari (che già percepivano il “trattamento di equiparazione” con il corrispondente personale sanitario nazionale).
L’art. 6 del D.Lgs. n. 517 del 21.12.1999 dispone, infatti, all’ultimo comma la solamente con l’entrata in vigore del nuovo sistema, e cioè con l’erogazione del NUOVO TRATTAMENTO ECONOMICO “A REGIME” (disposto con la riforma).
Legislativamente è dunque espressamente previsto e ammesso (cfr. art. 6 comma 2° -ultima parte- del D.Lgs. n. 517/1999) il “MANTENIMENTO” DEL TRATTAMENTO PEREQUATIVO “IN VIA TRANSITORIA” fino al riconoscimento (in futuro) delle due indennità di “responsabilità” e di “risultato” (contemplate al comma 1 lett. “a”-“b” dell’art. 6 del 517/1999), le quali richiedono un procedimento di attuazione e di concretizzazione (di previa intesa fra Università e Azienda sanitaria).
Non essendo concretamente decollato il nuovo trattamento retributivo “A REGIME”, (che richiedeva la stipula dei “protocolli di intesa” Università/ASL nonché la loro successiva concreta attuazione finalizzata anche al riconoscimento delle “indennità accessorie” contemplate all’art. 6), permaneva ancora, legittimamente, il pagamento (da parte dell’Università/datore di lavoro) della sola “indennità perequativa” fra universitari e medici del SSN di pari funzioni (e non pure l’erogazione delle indennità “di posizione” e “di risultato” di cui all’art. 6 del 517/99, costituente regime sostitutivo).
Anche il successivo D.P.C.M. 24/05/2001 n. 15192, recante le “Linee guida” per i Protocolli di intesa, all’art. 3 5° comma stabiliva che “Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999 <È CONSERVATO> FINO ALL’ATTUAZIONE delle previsioni contenute nei protocolli d’intesa. Per i cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto ogni professore o ricercatore universitario non potrà percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999”.
In “regime transitorio” dunque:
* non vengono corrisposte indennità di “responsabilità” e di “risultato” (contemplate alle lettere “a”-“b” del primo comma dell’art. 6 del D. Lgs. 517/99), permanendo solo il “regime perequativo”;
* il Protocollo d’ intesa tra Regione Sardegna e Università di Cagliari e Sassari (delibera della giunta regionale del 16 settembre 2004 n. 38/5), che contempla espressamente il riconoscimento di queste peculiari indennità, all’articolo 11, comma 5, si limita a stabilire che “Al personale universitario di cui al precedente comma 1° (cioè per professori universitari, ricercatori, assistenti del ruolo ad esaurimento che svolgono attività assistenziale ) compete il trattamento economico tabellare a carico dell’Università e, ove spettante, il compenso di cui all’articolo 6 del decreto legislativo n. 517 del 1999 a carico dell’azienda. Detti trattamenti sono erogati nel limite delle risorse attribuite nel corso dell’anno 2003, ai sensi dell’articolo 102, comma 2, del d.p.r. n. 382 del 1980, fatto salvo l’adeguamento previsto dall’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo n. 517 del 1999. A detto personale compete, inoltre, ove ne sussistano le condizioni, il trattamento economico aggiuntivo di cui all’articolo 15 quater del decreto legislativo n. 502 del 1992 e s.m.i.”. Precisando peraltro che . I provvedimenti di applicazione ed il calcolo del trattamento economico aggiuntivo relativo ai mesi di competenza di cui al presente comma sono predisposti dall’azienda e da quest’ultima versati, con le relative provviste, all’università che ne prende atto e provvede al relativo pagamento”;
* dunque, nel periodo in contestazione, non è stata, in realtà, data “concreta attuazione” alla previsione contenuta nella legge di riforma per gli universitari (art. 6 comma 1° lett a-b del D.Lgs. 517/1999) e nel Protocollo di intesa, con l’effetto che agli universitari non è stata erogata alcuna somma per le 2 peculiari indennità (di “responsabilità” e di “risultato”) individuate all’articolo 6 1° comma del D. Lgs. 517/99, persistendo (ancora) solo il regime transitorio “perequativo”.
L’Università in questi anni dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 517/1999 ha continuato a riconoscere il “trattamento perequativo”.
E ciò fino al “nuovo regime” , che, lo si evidenzia , è intervenuto solo con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con effetto retroattivo all’ 1.1.2011 (cfr. doc. All. “C” Avvocatura , deposito del 15.4.2014).
Dunque l’erogazione delle Indennità di posizione e di risultato (contemplate all’art. 6 del 517/99) implicava la previa definizione delle “modalità e degli atti applicativi” (cfr. C.S. 5.10.2010 n. 7298) , che nel caso di Cagliari è avvenuta, come è già stato richiamato, solamente con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con fissazione dell’efficacia retroattiva all’ 1.1.2011.
Ed il NUOVO TRATTAMENTO ECONOMICO introdotto con il D.Lgs. 517/1999 E’ “SOSTITUTIVO” E “NON AGGIUNTIVO” . Nelle more dell’attuazione della riforma vi è spazio solo per riconoscere ai medici il trattamento economico di .
Del resto la giurisprudenza ha ritenuto infondata la pretesa al “cumulo” delle indennità (perequativa globale+ indennità di responsabilità + indennità di risultato + indennità di esclusività).
La tesi del possibile “cumulo” (sostenuta da limitata giurisprudenza –cfr. Tar Catania, 3^ , 11.7.2006 n. 1156-), è stata sempre smentita in appello, sia dal CGA (cfr. 10.2.2010 n. 156 e 14.4.2010 n. 463), che dal Consiglio di Stato (sez. VI 1.12.2009 n. 7519, 13.11.2009 n. 7076 e 24.2.2009 n. 1090) oltre che da Tar Campania( 3^, n. 6338 del 27.6.2008) ed, in più occasioni anche da questo TAR (da ultimo cfr. n. 328 del 13.5.2014).
Con riaffermazione del principio generale che il “nuovo trattamento” (contenuto nel D.Lgs. 517/99 per gli universitari) è “sostitutivo e non aggiuntivo”.
E la non “cumulabilità” dei due sistemi di retribuzioni (vecchio e nuovo) è stata ulteriormente ribadita anche recentemente dal Consiglio di Stato con le seguenti molteplici pronunzie:
* C.S. VI n. 4014 9.7.2012: “il sistema di determinazione del trattamento economico basato sulla predetta indennità perequativa sia in via di superamento: infatti, il trattamento economico del personale universitario è oggi determinato in base all’art. 6 del D. Lgs. n. 517/1999, che prevede trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). TALE SISTEMA È SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, con la conseguenza che deve essere escluso che il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D. lgs. n. 517 del 1999 possa essere percepito in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 dpr n. 761 del 1979 (e richiama Consiglio di Stato, VI, n. 1090/2009).
Tuttavia, il secondo comma dell’art. 6 del D. lgs. n. 517 del 1999 MANTIENE FERMO IL SISTEMA ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE in godimento nel momento dell’entrata in vigore del D. lgs. n. 517/99 “fino all’applicazione delle disposizioni di cui al comma 1” che prevedono, appunto, il nuovo sistema”;
*C.S. VI n. 7983 9.11.2010: “il trattamento economico previsto dalla disposizione richiamata (art. 6, d.lgs. n 517 del 1999) È SOSTITUTIVO di quello relativo alla equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri e, quindi, APPLICABILE SOLTANTO SUCCESSIVAMENTE ALLA COMPLETA ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DESCRITTA DALLA NORMA, dovendosi applicare, FINCHÉ NON È ATTUATA LA DISPOSIZIONE IN ESAME, il cd. “TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE” CUI FA RIFERIMENTO LA SECONDA PARTE DEL COMMA 2°, art. 6 citato”;
* Sez. VI, sent. n. 389 del 29-01-2010: “Il sistema normativo di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 517/1999 (“Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419”), basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato), SOSTITUISCE IL PRECEDENTE, E NON PUÒ ESSERE CONSIDERATO AD ESSO AGGIUNTIVO (Riforma sentenza Tar Campania, Napoli, sez. II n. 10615/2008)”;
* Sez. VI, sent. n. 6300 , 6301 del 14-10-2009, Sez. VI, sent. n. 6219 del 09-10-2009 e n. 6215 del 09-10-2009 : “Il sistema di determinazione del trattamento economico del personale sanitario universitario basato sull’indennità “De Maria” si deve ritenere in via di superamento grazie all’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999, il quale, determinando il trattamento economico del personale universitario, ha previsto trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). Trattandosi di SISTEMA SOSTITUTIVO E NON AGGIUNTIVO del precedente, SI DEVE ESCLUDERE CHE IL TRATTAMENTO AGGIUNTIVO DI CUI ALL’ART. 6, COMMA 1, D.LGS. N. 517/1999 POSSA ESSERE PERCEPITO IN AGGIUNTA AL TRATTAMENTO PEREQUATIVO di cui all’art. 31 D.P.R. n. 761/1979 (pronunzie che confermano sentenze del T.A.R. Lazio n. 14211/2007, n.14228/2007, n. 14237/2007 e n. 14231/2007).
* Sez. VI, sent. n. 2332 del 17-04-2009: “Il trattamento economico del personale universitario è determinato in base all’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999, che prevede trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato). TALE SISTEMA È SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, con la conseguenza che deve essere escluso che il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 possa essere percepito in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 761/1979”;
* C.S. Sez. VI, sent. n. 1100 e n. 1101 del 24-02-2009: “L’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999 ha mutato il sistema di equiparazione al trattamento economico, del personale medico ospedaliero, del trattamento spettante al personale universitario di cui all’art. 5 comma 1, operante presso le strutture sanitarie convenzionate con il S.S.N. Poiché tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) SI DEVE CONSIDERARE SOSTITUTIVO DEL PRECEDENTE, E NON AGGIUNTIVO, non si può riconoscere al professore universitario che svolge, in regime di convenzionamento con il S.S.N., funzioni assistenziali, il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 in aggiunta al trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761/1979.
* Sez. VI, sent. n. 1105 del 24.2.2009: “Ai professori universitari che svolgono, in regime di convenzionamento con il servizio sanitario nazionale, funzioni assistenziali, non può essere riconosciuto il diritto a percepire il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517/1999 in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 D.P.R. n. 761/1979.”
***
Nella fattispecie in esame, in ordine ai rapporti economici intercorsi, è incontestato che al ricorrente sia stato corrisposto dall’Università il regime “transitorio perequativo”.
Risulta che il ricorrente ha percepito il trattamento perequativo globale e l’indennità di esclusività.
L’unica indennità direttamente spettante (in via autonoma e che non richiede “attuazione”) è infatti l’indennità di , che è dovuta (in presenza dei relativi presupposti oggettivi), in quanto prevista (senza necessità di ulteriori passaggi “attuativi”) dall’articolo 15 quater del D. Lgs. 502/1992 (norma aggiunta con il D.Lgs. 229/1999), disposizione che è stata estesa espressamente agli universitari dall’articolo 5, 3° comma, del D. Lgs. 517/1999 .
Invece PER L’EROGAZIONE DELLE DUE INDENNITA’ DI CUI ALL’ART. 6 (di “POSIZIONE” E di “RISULTATO”) è necessaria e imprescindibile la PREVENTIVA “CONCRETA ATTUAZIONE” del nuovo sistema retributivo per gli universitari.
Fino all’1.1.2011 agli universitari di Cagliari che esplicavano “attività assistenziale” spettava solo l’indennità “perequativa”, vigendo ancora, come si è illustrato, un di percezione del “trattamento perequativo”, la cui vigenza si è protratta fino alla CONCRETA ATTUAZIONE dell’art. 6 del 517/99 ( e dei Protocolli di intesa che le contemplavano), intervenuta, come si è visto, solo nel 2012 (con la delibera n. 442 del 4.6.2012 dell’ A.O.U.).
La concreta erogazione delle Indennità “di posizione” e “di risultato” (previste all’art. 6 del 517/99) richiedeva dunque LA PREVIA DEFINIZIONE DELLE “MODALITÀ E DEGLI ATTI APPLICATIVI” (C.S. VI 7983 del 09.11.2010; 5.10.2010 n. 7298; n. 1109 del 24.2.2009 ) , che nel caso dell’Università di Cagliari è avvenuta solamente in tempi recenti con la delibera dell’ A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, con efficacia retroattiva all’ 1 gennaio 2011 (e non prima).
In ordine alla necessità di completamento di tutti i passaggi di concreta attuazione della nuova disciplina si richiama anche la pronunzia del C.S. , Sez. VI, che, con sentenza n. 7983 del 9.11.2010 (in riforma della sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, n. 4958/2009), ha affermato che:
“La normativa (art. 6, d.lgs. n 517/1999) in tema di trattamento retributivo dei docenti universitari concretamente impegnati anche in attività di assistenza sanitaria presso strutture pubbliche ovvero convenzionate (fermo restando l’obbligo di soddisfare l’impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali) riconosce -oltre al trattamento erogato dalle Università- un’indennità aggiuntiva commisurata alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed ulteriormente graduata in relazione ai risultati ottenuti. Tale trattamento economico è SOSTITUTIVO di quello pregresso relativo alla equiparazione tra medici universitari e medici ospedalieri e, quindi, APPLICABILE soltanto SUCCESSIVAMENTE ALLA COMPLETA ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DESCRITTA DALLA NORMA, DOVENDOSI APPLICARE, FINCHÉ NON È ATTUATA LA DISPOSIZIONE IN ESAME, il cd. CUI FA RIFERIMENTO LA SECONDA PARTE DEL COMMA 2 dell’ ART. 6 CITATO”.
Coerente al medesimo orientamento giurisprudenziale si richiama anche la sentenza del C.S. Sez. VI, sent. n. 1109 del 24.2.2009:
“Le finalità perequative, di cui all’art. 6, secondo comma, D.Lgs. n. 517/1999, possono dirsi assicurate UNICAMENTE DALLA CONCRETA ATTUAZIONE DEL NUOVO SISTEMA, DOVENDOSI, NELLE MORE, CONSERVARE IL PREVIGENTE TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE.
Si deve ritenere che il nuovo sistema, di cui all’art. 6 D.Lgs. n. 517/1999, di equiparazione al trattamento economico del personale medico ospedaliero del trattamento spettante al personale universitario, operante presso le strutture convenzionate con il S.S.N., dovendosi considerare SOSTITUTIVO del precedente, non possa condurre alla percezione del trattamento aggiuntivo di cui al detto art. 6, in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 D.P.R. n. 76/1979” .
Si deve ritenere che le finalità perequative, delle quali il secondo comma dell’art. 6 del D.Lgs. n. 517/1999 è espressione, non possano dirsi assicurate SE NON DALLA DEL NUOVO SISTEMA, DOVENDOSI, NELLE MORE, CONSERVARE IL PREVIGENTE TRATTAMENTO ECONOMICO DI EQUIPARAZIONE”.
L’Università di Cagliari ha quindi legittimamente erogato al ricorrente, nel periodo di riferimento (dal 1999 fino al 2008), il solo “trattamento perequativo” e non ha corrisposto anche le qui richieste indennità “di posizione” e “di risultato”, spettanti solo “a regime”, a seguito del completamento del procedimento di attuazione (conclusosi solo nel 2012, con effetti dall’ 1.1.2011 e quindi non rilevanti ai nostri fini).
Il nuovo sistema retributivo è giunto infatti a completa attuazione e concretizzazione solo con effetti dall’ 1.1.2011 (tramite la delibera dell’A.O.U. n. 442 del 4.6.2012, che ha attribuito efficacia retroattiva al gennaio 2011).
In conclusione la pretesa, contenuta in ricorso, volta ad ottenere le due indennità (“di posizione” e “di risultato”), contemplate all’art. 6 del D.Lgs. 517/1999, è infondata essendo riferita ad un periodo nel quale vigeva ancora il regime “transitorio” (con legittima attribuzione del solo trattamento “perequativo”).
L’erogazione dell’ Indennità di posizione e di risultato (di cui all’art. 6 del 517/1999) implica la previa definizione delle modalità e degli atti applicativi (CS 5.10.2010 n. 7298) , che nel caso di Cagliari è avvenuto solo con la delibera n. 442 del 4.6.2012 dell’ AOU, con efficacia retroattiva all’ 1.1.2011.
Il ricorso va dunque respinto, mancando i presupposti di intervenuta attuazione dell’art. 6 del D. Lgs. 517/1999 per il periodo di riferimento (quinquennio anteriore all’atto di diffida notificato all’Università nel luglio 2011) e quindi relativamente al periodo 2006-2008), essendo il nuovo regime entrato in vigore solo nel 2012, con effetti decorrenti dal 1° gennaio 2011.
In considerazione della materia e dello sviluppo della normativa e della regolamentazione attuativa conseguente può disporsi l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2014 n.854 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno, est. Amicuzzi

Contratti della P.A. – Gara – Offerte dei concorrenti – Accesso – Post aggiudicazione provvisoria – Ammissibilità – Ragioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1159 del 2014, proposto da:
Comune di Modugno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, n. 104;
contro
Centro Servizi Informatici Pubblica Amministrazione – C.S.I.P.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti di
A.P. System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sezione III, n. 1546/2013, resa tra le parti, con la quale è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere con riguardo a richiesta d’annullamento della nota del Comune di Modugno prot. n. 26478 del 21.5.2013, con la quale, in riscontro ad istanza d’accesso ad atti ad una gara, era stato comunicato che l’accesso sarebbe stato consentito solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Andrea Reggio d’Aci, su delega dell’avvocato Vito Aurelio Pappalepore;

Fatto e diritto

1.- La s.r.l. C.S.I.P.A., che ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Modugno per la fornitura di software collocandosi al penultimo posto in graduatoria, con istanza del 16.5.2015 ha presentato istanza d’accesso, ai sensi della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 13 delD.Lgs. n. 163 del 2006, agli atti di detta procedura.
2.- Il Comune suddetto, con nota prot. n. 25478 del 21.5.2013, ha comunicato. in riscontro a detta richiesta, che l’accesso sarebbe stato consentito solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva, ex art. 13, comma 2, lettere c) e c-bis), del D.Lgs. n. 163 del 2006.
3.- Con ricorso al T.A.R. Puglia, Bari, la citata società ha chiesto l’annullamento di detta nota nel sostanziale assunto che, in base a quanto disposto dall’art. 13, comma 2, lettere c) e c-bis), del D.Lgs. n. 163 del 2006, può essere differito solo l’accesso agli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mentre la restante documentazione di gara è accessibile già dopo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, sicché, anche ai sensi dell’art. 12 di detto d.lgs., la ricorrente aveva diritto all’accesso.
4.- Con la sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata – preso atto che con memoria depositata il 25.10.2013 la ricorrente aveva rappresentato che il Comune di Modugno, dopo la proposizione del gravame, aveva autorizzato il richiesto accesso (che era avvenuto in data 16.7.2013), chiedendo la condanna alle spese dell’Ente – è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere ed è stato condannato il Comune di Modugno al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in Euro 1.000,00, oltre ad IVA e CPA.
5.- Con il ricorso in appello in esame detto Comune ha chiesto l’annullamento e la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
a) Errores in iudicando per violazione ed erronea applicazione dell’art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Secondo la sentenza impugnata la fattispecie riguarderebbe un diniego di accesso ai documenti, con riguardo ad una aggiudicazione definitiva di fornitura di software, mentre non si trattava di diniego, ma di mero differimento di accesso, ex art. 13, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006, perché, al momento della richiesta era stata disposta solo l’aggiudicazione provvisoria; pertanto, anche in ragione della natura e consistenza degli atti e documenti oggetto della richiesta di accesso, esso doveva essere necessariamente differito dalla s.a. fino all’approvazione dell’aggiudicazione, ai sensi delle lettere c) e c-bis) di detto d. lgs. (avvenuta la quale in data 9.7.2013, l’accesso è stato autorizzato in data 16.7.2013).
Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice il rilascio di detta documentazione non ha costituito riconoscimento implicito della fondatezza delle pretese della società, né ha determinato la cessazione della materia del contendere, ma ha rappresentato la naturale evoluzione della procedura, in applicazione della normativa regolante la materia.
Quindi il primo giudice avrebbe dovuto respingere il ricorso perché infondato, o, al più, prendere atto dell’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, con erroneità della statuizione sulle spese, che avrebbero dovuto essere poste a carico, non del Comune, ma della società ricorrente, anche in base al principio della “soccombenza virtuale”.
E’ stato quindi chiesto l’accoglimento dell’appello e l’annullamento della sentenza gravata, con conseguente reiezione del ricorso introduttivo del giudizio, o, in subordine, la declaratoria di improcedibilità del gravame, con ogni conseguenza sulle spese.
6.- Nel corso della camera di consiglio del 27 maggio 2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
7.- L’appello è infondato.
8.- Va rilevato che, ai sensi dell’art. 34, comma 5, del c.p.a., nell’ipotesi in cui la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta nel corso del giudizio, il giudice è obbligato a dichiarare, con sentenza di merito, che è cessata la materia del contendere (Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2545).
Quindi nel caso in cui l’Amministrazione abbia depositato in corso di causa la documentazione per cui vi è stata istanza di accesso va dichiarata la cessazione della materia del contendere essendo venuta meno la posizione di contrasto tra le parti e, con essa, sia il loro interesse a proseguire il giudizio sia l’obbligo del giudice di pronunciare sull’oggetto della controversia.
Correttamente quindi il primo giudice ha dichiarato la cessazione della materia del contendere tra le parti a seguito dell’avvenuta autorizzazione al richiesto accesso, che è poi avvenuto in data 16.7.2013.
9.- Quanto alle spese del giudizio di primo grado, che il Comune appellante sostiene avrebbero dovuto essere poste a carico della società ricorrente, va rilevato che nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 26 del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., il giudice, qualora dichiari cessata la materia del contendere per l’intervenuta soddisfazione, nel corso del giudizio, dell’interesse azionato dal ricorrente, deve valutare, ove persista contrasto tra le parti in ordine alla sola regolamentazione delle spese giudiziali, quale sarebbe stato l’esito del giudizio, secondo il criterio della c.d. soccombenza virtuale (Consiglio di Stato, sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5913).
Vanno quindi verificate, alla stregua di detto criterio della soccombenza virtuale, le ragioni della parte che ha visto soddisfatta la sua pretesa solo dopo l’introduzione del giudizio, non potendo ammettersi che la necessità di servirsi del processo per ottener ragione torni in danno del ricorrente, e il giudice deve prendere in esame le questioni sollevate dalla parte ricorrente per valutarne la fondatezza al solo fine di regolare, in base al principio della soccombenza, le spese del giudizio.
Nel caso di specie con il ricorso di primo grado, notificato a mezzo del servizio postale in data 20.6.2013, la s.r.l. C.S.I.P.A. aveva chiesto l’annullamento della nota prot. n. 25478 del 21.5.2013 con cui il Comune di Modugno aveva comunicato che l’accesso sarebbe stato consentito solo dopo l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva ex art. 13, comma 2, lettere c) e c-bis), del D.Lgs. n. 163 del 2006; ciò nel sostanziale assunto che, ai sensi di dette disposizioni, può essere differito solo l’accesso agli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mentre la restante documentazione di gara è accessibile già dopo l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, sicché, anche ai sensi dell’art. 12 di detto d.lgs., la ricorrente aveva diritto all’accesso, che era stato esercitato con riferimento all’elenco di operatori economici implementato dall’Amministrazione, all’eventuale avviso di presentazione di candidature, alle lettere dei soggetti che avevano chiesto di partecipare alla gara, alle lettere di invito, alle eventuali lettere di reiezione delle richieste di partecipazione, ai verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice (comprensivi degli allegati documentali), alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata dalle parti concorrenti, al provvedimento di aggiudicazione provvisoria e ad ogni altra determinazione adottata al riguardo.
L’art. 13 del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che “1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
…c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
Innanzi tutto va rilevato che detto articolo, nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso.
In secondo luogo va osservato che la lettera c) del comma 2 di detta norma è chiara nel disporre che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, che, non può che essere costituita da quella provvisoria; non avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la possibilità di differimento fino all’aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia.
La conclusione è supportata da una interpretazione di tipo letterale: la lettera c) fa, infatti, riferimento all’aggiudicazione, mentre, la successiva c bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva; segno che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell’ipotesi descritta nella precedente lettera c), l’espressione generica “aggiudicazione” deve essere riferita all’aggiudicazione “provvisoria”, e ciò in applicazione del criterio interpretativo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, non dixit.
Prima dell’aggiudicazione definitiva non sussisteva quindi alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le “offerte” (cioè: documentazione amministrativa, tecnica, offerta economica e tecnica) presentate dai concorrenti. Mentre non risultavano all’epoca ostensibili -appunto per mancanza di definitività dell’aggiudicazione, ai sensi della citata lettera c bis) – solo gli atti attraverso i quali si era svolta la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta.
E’quindi infondata la tesi del Comune appellante che, poiché a momento della richiesta di accesso “era stata pronunciata solo l’aggiudicazione provvisoria”, anche in ragione della natura e consistenza degli atti e documenti oggetto della richiesta di accesso, esso doveva essere necessariamente differito dalla s.a. fino all’approvazione dell’aggiudicazione, ai sensi delle lettere c) e c-bis) di detto d. lgs., intendendo questa come quella definitiva, atteso che solo la documentazione relativa all’anomalia dell’offerta, e non la documentazione elencata nella domanda d’accesso, avrebbe potuto essere differita sino a tale approvazione.
Pertanto, stante l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure, appare, in base al criterio della soccombenza virtuale, corretta la condanna del Comune di Modugno al pagamento delle spese processuali effettuata dal giudice di primo grado.
Ciò considerato anche che la statuizione del giudice di primo grado sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l’ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 luglio 2014, n. 3655).
10.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
11.- Nessuna determinazione può essere assunta sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione in giudizio delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2014 n.5280 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Altavista
D.M. ed altri (avv.ti Campagnola e Galano) c/ Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato)

1. Procedimento amministrativo – art. 19, l. n. 241 del 1990 – s.c.i.a – Applicabilità – Fattispecie – Acquisizione dei requisiti per l’inserimento nell’albo dei restauratori dei beni culturali – Inapplicabilità

2. Procedimento amministrativo – Selezione pubblica per il conseguimento della qualifica di restauratore di beni culturali – Sospensione della selezione in quanto oggetto di impugnazione giurisdizionale ed in attesa di una nuova modifica legislativa – Scelta discrezionale non irragionevole –Legittimità

1. Premesso che l’art 19 della legge n. 241 del 1990, nel testo modificato dal d.l. 78 del 2010, conv. nella legge n. 122 del 2010, introduttivo della s.c.i.a., ha ad oggetto atti di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali – esclusione che sicuramente interessa i restauratori – va escluso che la s.c.i.a. possa utilizzarsi per l’iscrizione nell’elenco dei restauratori di beni culturali poiché essa è prevista per la iscrizione in albi relativi ad attività imprenditoriale, commerciale o artigianale mentre, nel caso di specie, si tratta dell’accertamento di requisiti per l’acquisizione di una qualifica professionale, ipotesi non disciplinata dall’art 19, non senza considerare che si tratta dell’applicazione di una disciplina transitoria, che ha dato rilevanza, in via eccezionale, ad attività svolte in via di fatto, senza l’acquisizione del relativo titolo di studio, mentre, nel sistema a regime, è necessario un titolo conseguito a seguito di un corso di formazione per diplomati di scuola superiore e superamento del relativo esame finale.

2. E’ infondata l’impugnazione proposta avverso l’atto di sospensione della selezione per il conseguimento della qualifica di restauratore di beni culturali, trattandosi di una scelta discrezionale dell’Amministrazione non illogica né manifestamente irragionevole, in relazione alle particolari vicende normative che hanno caratterizzato la istituzione della qualifica professionale di restauratore ed anche la particolare natura di diritto transitorio che interessa la materia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2011, proposto da:
Daria Montemaggiori, Mariconda Maria, Salvatori Sabrina, Basilissi Vilma, Conti Paola, Furci Marina, Ghedin Lucia, Ceroli Gabriella, Colonnello Domizia, Percoco Alessandra, Montedoro Alessandra, Salvati Sergio, Della Porta Roberto, Alberti Livia, Tavazzi Carola, Caterini Gabriella, Docci Antonella, Beltrami Cristiana, Scirpa Francesca, Pastorello Paolo, Ferrucci Fabiano, Tomeucci Ambra, Bartoli Maria, Angelini Marina, Sabatini Monica, Nobili Simona, Conti Laura, Tocci Laura, Maugeri Marina, Carbonaro Claudio, Fondi Fabiana, Ravanel Nathalie Marie Laurence, Nicolai Maria Ludovica, Camiz Claudia, Micangeli Manuela, Fiacchi Pierangelo, Dinca’ Tudor, Ruggeri Laura, Colacicchi Alessandri Olimpia, Pittella Giuseppe, De Filippis Giuseppe, Ceriotti Maria, Vuerich Simona, Bonamore Silvia, Villa Valeria, Guerrini Angela, Giordano Giuseppe, Zuliani Irene, Luzi Daniela, Borghini Silvia, Valentini Valeria, Bertorello Carla, Chilosi Maria Grazia, Coppola Rosanna, Papetti Debora, Martellotti Giovanna, Gittins Mark, Ciardi Maria Rita, Maletto Francesca, Gottardo Michela, Schneider Kristian Michael, Righetti Isabella, Borgogno Roberto, Costantini Giuseppe Maria, Maffei Anna, Graziosi Francesca, Naldoni Nicoletta, Spoltore Anna, Ruggio Emanuela, Risolo Maria Alessandra, Corradino Gaetano, Brancaccio Valeria, Cavaniglia Paola, Tautschnig Gerlinde Jona, Tomasi Carla;
ARI – Associazione Restauratori Italiani;
rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Campagnola, Monica Galano, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Lutezia, 8;

Ministero per i beni e le attivita’ culturali, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

dell’avviso del 19 -11-2010 con la quale si è data comunicazione pubblica della inammissibilità del ricorso al procedimento di cui all’art 19 legge 241 del 1990 per l’ inserimento nell’elenco dei restauratori di beni culturali;
dell’avviso del 23 novembre 2010 di sospensione del procedimento di selezione pubblica per il conseguimento della qualifica di restauratore di beni culturali e del paesaggio e di collaboratore di restauratore di beni culturali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero per i beni e le attivita’ culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 la dott.ssa Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente ricorso sono stati impugnati la nota del segretario generale del Ministero per i beni culturali del 19 novembre 2010 denominata “avviso pubblico” , con la quale si dava comunicazione della inammissibilità del ricorso al procedimento di cui all’art 19 legge 241 del 1990 per l’ inserimento nell’elenco dei restauratori di beni culturali; la comunicazione del detto segretario generale del 23 novembre 2010, inviata al Ministero della Giustizia per la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale dell’ avviso di sospensione del procedimento di selezione pubblica per il conseguimento della qualifica di restauratore di beni culturali e del paesaggio e di collaboratore restauratore di beni culturali.
Per comprendere la questione è necessario richiamare le vicende che hanno interessato, anche a livello legislativo, la istituzione della qualifica di restauratore di beni culturali e ancora prima la istituzione del diploma delle scuole di restauro e del diploma di laurea, a seguito di corsi quadriennali, comunque relativamente recenti rispetto alla attività concretamente svolta dai restauratori in mancanza di un apposito titolo di studio o solo a seguito di corsi biennali.
La qualifica di restauratore, infatti, non aveva alcuna disciplina fino al 2000, quando, con l’intervento del d.m. n. 294 sono stati individuati i requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, nell’ambito del sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici, requisiti successivamente modificati dal d.m. 420 del 2001. Entrambi i decreti davano rilevanza ai diplomi delle scuole di restauro, in primo luogo ai diplomi conseguiti a seguito del corso quadriennale presso le scuole di restauro statali di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368 (Istituto centrale del restauro; Opificio delle pietre dure); ma anche alla attività di restauro se esercitata per un congruo numero di anni. In particolare, tale attività poteva rilevare in mancanza di un corso di studi se svolta per otto anni; anche per un periodo minore, se accompagnata dal conseguimento di diplomi a seguito di corsi e scuole biennali.
Il decreto del 2001, peraltro, privilegiava l’acquisto della qualifica tramite il conseguimento del diploma presso una scuola di restauro statale di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368 di durata non inferiore a quattro anni, ovvero un diploma di laurea universitaria specialistica in conservazione e restauro del patrimonio storico-artistico, pur mantenendo la possibilità di acquisto della qualifica anche a seguito dello svolgimento della attività di restauro per otto anni o per un periodo minore se accompagnato dal conseguimento di un diploma a conclusione di un corso biennale delle scuole di restauro statali o regionali.
Con il codice dei beni culturali, d.lgs. n. 42 del 2004, all’art 29, sono state introdotte una generale disciplina del restauro di beni culturali e della relativa qualifica professionale, peraltro, rinviando a successivi decreti ministeriali sia per i profili di competenza dei restauratori (comma 7) sia per la disciplina dei corsi di insegnamento, comunque, impartito dalle scuole di alta formazione e di studio istituite ai sensi dell’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368, nonché dai centri di cui al comma 11 e dagli altri soggetti pubblici e privati accreditati presso lo Stato ( comma 9).
Per tenere conto delle varie situazioni professionali fino ad allora esistenti, all’art 182 è stato inserito un regime transitorio che salvaguardava le posizioni di coloro che avessero svolto attività di restauro prima della istituzione dei relativi corsi di studi; in particolare l’art 182 nel testo originario del codice dei beni culturali salvaguardava tali posizioni, rinviando alla disciplina dei d.m. del 2000 e del 2001, estendendo, rispetto a tale disciplina, la possibilità di cumulare attività pratica e di studio a coloro che fossero iscritti ai corsi delle scuole di restauro statali o regionali per l’anno 2002- 2003 al momento della entrata in vigore del codice, pur senza aver ancora conseguito il relativo diploma.
E’ poi intervenuto il d.lgs. n. 152 del 2006, correttivo del codice del beni culturali, che ha mantenuto il regime transitorio dell’art 182, modificando la norma, riprendendo esplicitamente le previsioni, che erano state dettate dai d.m. 294 del 2000 e 420 del 2001, con riguardo all’acquisizione della qualificazione per i lavori pubblici, riferendole all’acquisto della qualifica professionale di restauratore, e affermando espressamente, introducendo il comma 9 bis all’art 29, che tale qualifica per il futuro sarebbe stata conseguibile solo tramite il diploma delle relative scuole.
In base alla disciplina dell’art 182 del codice dei beni culturali introdotta con il d.lgs. 152 del 2006, infatti, agli effetti indicati all’articolo 29, comma 9-bis, acquisiva la qualifica di restauratore di beni culturali:
a) colui che avesse conseguito un diploma presso una scuola di restauro statale di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368, purché iscritto ai relativi corsi prima della data del 1° maggio 2004;
b) colui che, alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro 24 ottobre 2001, n. 420, avesse conseguito un diploma presso una scuola di restauro statale o regionale di durata non inferiore a due anni ed avesse svolto, per un periodo di tempo almeno doppio rispetto a quello scolare mancante per raggiungere un quadriennio e comunque non inferiore a due anni, attività di restauro dei beni suddetti, direttamente e in proprio, ovvero direttamente e in rapporto di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e continuativa con responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento, con regolare esecuzione certificata dall’autorità preposta alla tutela dei beni o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368;
c) colui che, alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro 24 ottobre 2001, n. 420, avesse svolto, per un periodo di almeno otto anni, attività di restauro dei beni suddetti, direttamente e in proprio, ovvero direttamente e in rapporto di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e continuativa con responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento, con regolare esecuzione certificata dall’autorità preposta alla tutela dei beni o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368.
Inoltre, era data una certa rilevanza ad un periodo minore di attività per chi si sottoponeva ad una prova di abilitazione. Ai sensi del comma 1 bis, infatti, poteva acquisire la qualifica di restauratore di beni culturali, ai medesimi effetti indicati all’articolo 29, comma 9-bis, previo superamento di una prova di idoneità con valore di esame di stato abilitante, secondo modalità stabilite con decreto del Ministro da emanarsi di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, entro il 30 ottobre 2006: a) colui che, alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro 24 ottobre 2001, n. 420, avesse svolto, per un periodo almeno pari a quattro anni, attività di restauro dei beni suddetti, direttamente e in proprio, ovvero direttamente e in rapporto di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e continuativa con responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento, con regolare esecuzione certificata dall’autorità preposta alla tutela dei beni o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368;
b) colui che avesse conseguito o conseguisse un diploma in restauro presso le accademie di belle arti con insegnamento almeno triennale, purché iscritto ai relativi corsi prima della data del 1° maggio 2004;
c) colui che avesse conseguito o conseguisse un diploma presso una scuola di restauro statale o regionale di durata non inferiore a due anni, purché iscritto ai relativi corsi prima della data del 1° maggio 2004;
d) colui che conseguisse un diploma di laurea specialistica in conservazione e restauro del patrimonio storico-artistico, purché iscritto ai relativi corsi prima della data del 1° maggio 2004.
L’art 29 comma 9 bis esplicitava ciò che era stato già alla base della disciplina dell’art 29 nel testo del 2004 ovvero che a seguito della entrata in vigore dei decreti ministeriali relativi ai corsi e ai profili di competenza dei restauratori previsti dai commi 7, 8 e 9, “agli effetti dell’esecuzione degli interventi di manutenzione e restauro su beni culturali mobili e superfici decorate di beni architettonici, nonché agli effetti del possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei soggetti esecutori di detti lavori, la qualifica di restauratore di beni culturali è acquisita esclusivamente in applicazione delle predette disposizioni”.
Il d.lgs. 156 inseriva, altresì, la figura collaboratore restauratore di beni culturali.
Successivamente la disciplina dell’art 182 è stata oggetto di varie proroghe in via legislativa in particolare con riferimento alla posizione di coloro che potevano partecipare alla prova di idoneità; infatti, è stato più volte prorogato il termine per l’emanazione del bando per la prova di idoneità; è stato, altresì, spostato il termine per il periodo di iscrizione alle scuole, fino al 2006; mentre per l’attività di restauro di quattro anni rilevante, ai fini della partecipazione alla prova di idoneità, è stato posto, con l’ultima il proroga, il termine del 2009 (d.l. 28 dicembre 2006, n. 300, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2007, n. 17.; d.lgs. 26 marzo 2008, n. 62 , d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25). Era stata, invece, mantenuta ferma la previsione del limite del 2001 per il periodo di attività di otto anni rilevante per l’iscrizione senza alcun corso di studi.
Infine, successivamente alla proposizione del presente ricorso , è intervenuta la legge n. 7 del 2013, che ha modificato totalmente la disciplina transitoria dell’art 182.
Tale norma , infatti, nel testo del 2013, ha previsto espressamente ciò che era stato avviato dal Ministero in via amministrativa, nella vigenza del testo precedente, ovvero una selezione pubblica (quella sospesa con l’atto qui impugnato) per la valutazione dei requisiti per la iscrizione nell’elenco dei restauratori.
Ai sensi dell’art 182 oggi vigente, la qualifica di restauratore di beni culturali, in via transitoria, è attribuita a seguito di una procedura di selezione pubblica (da concludere entro il 30 giugno 2015), con provvedimenti del Ministero che danno luogo all’inserimento in un apposito elenco suddiviso per settori di competenza e reso accessibile a tutti gli interessati.
Ai sensi del comma 1 ter, la procedura di selezione pubblica, indetta entro il 31 dicembre 2012, consiste nella valutazione dei titoli e delle attività, e nella attribuzione dei punteggi, indicati nell’allegato B del codice .
Nella tabella dell’allegato B si dà ancora rilevanza all’attività di restauro esercitata senza alcun titolo di studio, però, per la iscrizione è necessario un punteggio minimo, che viene attribuito in base sia agli studi effettuati che all’attività svolta; soprattutto i titoli di studio rilevano se conseguiti alla data del 30 giugno 2012, nonché se conseguiti entro la data del 31 dicembre 2014 dagli iscritti ai relativi corsi alla data del 30 giugno 2012. “Il punteggio per l’attività di restauro spetta per l’attività presa in carico alla data di entrata in vigore della presente disposizione e conclusasi entro il 31 dicembre 2014”. Sostanzialmente, tramite l’attribuzione del punteggio per i titoli di studio o per l’attività o per entrambi in maniera cumulativa e con la considerazione di tutti i titoli posseduti al 2012 o al 2014, sono state equiparate le posizioni professionali di coloro che rientrano nel diritto transitorio, posizioni che erano prima differenziate dalla normativa in relazione ai vari periodi di conseguimento dei diplomi, di iscrizione ai corsi di studi o di esercizio dell’attività di restauro.
L’Avvocatura dello Stato sostiene che la nuova disciplina dell’art. 182 avrebbe fatto venire meno l’interesse al presente ricorso.
Tale eccezione non può essere accolta, in quanto l’interesse dei ricorrenti, azionato con la presentazione del ricorso, è proprio quello di evitare la applicazione della nuova disciplina e di essere iscritti nell’elenco prima della modifica legislativa; questo è infatti è l’interesse ad impugnare la nota ministeriale di sospensione della selezione pubblica, motivata dal segretario generale del Ministero proprio sulla base della revisione legislativa dell’art 182.
In ogni caso, si può prescindere dalla valutazione della concretezza ed attualità dell’interesse anche al momento di proposizione del presente ricorso, in relazione all’ evidente infondatezza delle impugnazioni proposte avverso i due atti .
I ricorrenti sostengono che la disciplina transitoria vigente al momento di presentazione del ricorso ovvero nel 2011, avrebbe consentito loro l’iscrizione nell’elenco tramite l’applicazione dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, negata in via generale dal Ministero con la nota impugnata.
Le argomentazioni dei ricorrenti non sono suscettibili di accoglimento.
Il testo dell’art 182, vigente al momento della proposizione del ricorso prevedeva, infatti, l’iscrizione nell’elenco di : a) chi conseguisse un diploma presso una scuola di restauro statale di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368, purché iscritto ai relativi corsi prima della data del 31 gennaio 2006; b) chi, alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro 24 ottobre 2001, n. 420, avesse conseguito un diploma presso una scuola di restauro statale o regionale di durata non inferiore a due anni ed avesse svolto, per un periodo di tempo almeno doppio rispetto a quello scolare mancante per raggiungere un quadriennio e comunque non inferiore a due anni, attività di restauro dei beni suddetti, direttamente e in proprio, ovvero direttamente e in rapporto di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e continuativa con responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento, con regolare esecuzione certificata dall’autorità preposta alla tutela dei beni o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368; c) chi , alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro 24 ottobre 2001, n. 420, avesse svolto, per un periodo di almeno otto anni, attività di restauro dei beni suddetti, direttamente e in proprio, ovvero direttamente e in rapporto di lavoro dipendente o di collaborazione coordinata e continuativa con responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento, con regolare esecuzione certificata dall’autorità preposta alla tutela dei beni o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368.
Ai sensi del comma 1-ter, ai fini dell’applicazione di tale disciplina, la durata dell’attività di restauro doveva essere documentata dai termini di consegna e di completamento dei lavori, con possibilità di cumulare la durata di più lavori eseguiti nello stesso periodo; il requisito della responsabilità diretta nella gestione tecnica dell’intervento doveva risultare esclusivamente da atti di data certa anteriore alla data di entrata in vigore del presente decreto emanati, ricevuti o comunque custoditi dall’autorità preposta alla tutela del bene oggetto dei lavori o dagli istituti di cui all’articolo 9 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368; i competenti organi ministeriali rilasciano agli interessati le necessarie attestazioni entro trenta giorni dalla richiesta.
Inoltre, in base al comma 1-quater, la qualifica di restauratore di beni culturali era attribuita, “previa verifica del possesso dei requisiti” o previo superamento della prova di idoneità con provvedimenti del Ministero .
I commi 1 ter e 1 quater, inseriti dal d.lgs. 152 del 2006 indicavano, quindi, espressamente le modalità con le quali documentare la attività svolta, affidando al Ministero non solo la tenuta dell’elenco ma anche il compito di verifica dei requisiti per chi non avesse necessità di sostenere la prova di idoneità.
Sulla base di tale potere di verifica dei requisiti il Ministero ha avviato la selezione pubblica di cui si lamenta la sospensione, selezione, ritenuta legittima dalla sezione con la sentenza n. 32351 del 2010.
Secondo i ricorrenti, invece, la disciplina dell’art 182, inserita dal d.lgs. n. 152 e oggetto delle successive proroghe, avrebbe dato la possibilità di essere iscritti nell’elenco automaticamente tramite il procedimento di cui all’art 19 della legge n. 241 del 1990.
Tale azione esercitata con il presente ricorso è infondata.
L’art 19 della legge n. 241 del 1990, nel testo modificato dal d.l. 78 del 2010, conv. nella legge n. 122 del 2010, che ha introdotto la segnalazione certificata di inizio attività, prevede che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, sia sostituita da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali.
A prescindere dalla espressa esclusione normativa relativa alle ipotesi di vincoli culturali, che sicuramente interessa i restauratori, la segnalazione certificata di inizio attività è prevista per la iscrizione in albi relativi ad attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale.
Nel caso di specie, si tratta dell’accertamento di requisiti per l’acquisizione di una qualifica professionale, ipotesi non disciplinata dall’art 19.
Si deve evidenziare, altresì, che, in base al quadro normativo sopra richiamato, si tratta dell’applicazione di una disciplina transitoria, che ha dato rilevanza, in via eccezionale, ad attività svolte in via di fatto, senza l’acquisizione del relativo titolo di studio, mentre nel sistema a regime è necessario un titolo conseguito a seguito di un corso di formazione per diplomati di scuola superiore e superamento del relativo esame finale.
Inoltre, in particolare per le attività di restauro svolte nel passato, non essendo previamente tipizzate nell’ordinamento, era necessaria una valutazione da parte dell’Amministrazione al momento della iscrizione all’elenco, secondo quanto indicato dal comma 1 quater dell’art 182.
La pretesa all’applicazione dell’art 19 è quindi del tutto infondata.
Altresì, infondata, si deve ritenere l’ impugnazione proposta avverso l’atto di sospensione della selezione.
L’ atto di sospensione di una selezione, avviata in base alla disposizione transitoria allora vigente dell’art 182, è espressione di una scelta discrezionale dell’Amministrazione.
Tale scelta, pur nell’ambito dei ristretti limiti del sindacato giurisdizionale sui poteri discrezionali dell’Amministrazione, non appare né illogica né manifestamente irragionevole, in relazione alle particolari vicende normative sopra descritte, che hanno caratterizzato la istituzione della qualifica professionale di restauratore e anche la particolare natura di diritto transitorio della disciplina vigente dell’art 182, diritto transitorio già interessato da proroghe, che hanno ampliato, nel corso degli anni, proprio i destinatari della norma dell’art 182. In tale contesto di diritto transitorio, relativo al riconoscimento della qualifica professionale tramite la rilevanza di circostanze anche di fatto, non più rilevanti per il futuro, non può ritenersi manifestamente irragionevole la sospensione di una selezione, avviata dal Ministero in attuazione della disciplina dell’art 182, ma non prevista espressamente allora dal legislatore, e oggetto di impugnazione giurisdizionale, in attesa di una nuova modifica legislativa.
Sotto tali profili il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.
In considerazione della novità delle questioni sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 27/10/2014 n.10742 proviene da Giustamm.

Pres. Pajno – Est. Franconiero
Costruzioni Casarotto s.r.l. (Avv.ti Sacchetto, Cristante) c/ Provincia Autonoma di Trento

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti –Art. 38 d.lgs 163/2006 – Condanne penali – Dichiarazione – Rilevanza su moralità – Stazione appaltante – Valutazione esclusiva – Omessa indicazione di una condanna penale – Conseguenze – Esclusione – Legittimità

2. Contratti della p.a. – Gara – Art. 75 D.lgs. 163/2006 – Offerta – Cauzione – Incameramento – Condizioni – Mancata sottoscrizione del contratto – Difetto requisiti di ordine generale – Legittimità – Ragioni – Ostacolo alla stipulazione

1. Ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali in cui sia incorso. Si tratta di un obbligo strumentale imprescindibile per la doverosa verifica dei requisiti di ordine generale nelle gare pubbliche, la cui violazione impedisce ogni considerazione sostanzialistica improntata sulla tenuità del precedente. Inoltre la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione che si estrinseca nella disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato. Ne consegue che va escluso, nel caso di specie, il concorrente che ometta l’indicazione di una precedente condanna penale a carico del legale rappresentante della società.

2. L’incameramento della cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice dei contratti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5250 del 2014, proposto da:
Costruzioni Casarotto s.r.l., Burlon s.r.l., Impianti Casetta s.r.l., Stroppa Costruzioni s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Sacchetto e Oliver Cristante, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Borgo Pio 44;

Provincia Autonoma di Trento;
Agenzia Provinciale per gli appalti e contratti della Provincia di Trento;
Comune di Strigno;

Zortea s.r.l.;

della sentenza del T.R.G.A. della PROVINCIA di TRENTO, n. 195/2014, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento in appalto dei lavori di completamento e ristrutturazione dell’acquedotto di Rava – IV lotto

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti l’avv. Sacchetto;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le società facenti parte del costituendo RTI con capogruppo la Costruzioni Casarotto s.r.l. impugnano nel presente giudizio gli atti della procedura di affidamento in appalto dei lavori di completamento e ristrutturazione dell’acquedotto di Rava – quarto lotto, indetta dall’Agenzia regionale per gli appalti e i contratti (APAC) della Provincia autonoma di Trento, su delega del Comune di Strigno, con bando pubblicato il 24 maggio 2012.
Il predetto RTI si classificava al primo posto della graduatoria, ottenendo conseguentemente l’aggiudicazione dell’appalto, che tuttavia veniva annullata in autotutela dall’amministrazione, perché all’esito delle verifiche sul possesso dei requisiti emergeva a carico del socio di maggioranza sig. Paolo Stroppa della mandante Stroppa Costruzioni s.r.l., società con meno di quattro soci, un precedente penale [violazione degli artt. 44, lett. c), t.u. edilizia di cui al d.p.r. n. 380/2001 e 81 t.u. beni culturali e paesaggistici, di cui al d.lgs. n. 42/2004]. La Provincia disponeva pertanto la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e l’incameramento della cauzione provvisoria, oltre che l’aggiudicazione in favore della Zortea s.r.l.
2. Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento respingeva l’impugnativa.
Il giudice di primo grado premetteva in fatto che il bando di gara aveva imposto ai concorrenti (punto 4.1) di dichiarare tutte le sentenze penali riportate dai soggetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cod. contratti pubblici“senza distinzione alcuna” e che era incontroversa l’omissione dichiarativa rilevata dalla stazione appaltante, relativamente al suddetto precedente. Quindi, dichiarava di aderire all’indirizzo della giurisprudenza amministrativa di secondo grado secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l’incompletezza delle singole dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale “rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito da dichiarare”. Di questo indirizzo il TRGA faceva applicazione nel caso di specie, vista la comminatoria espulsiva prevista dalla normativa di gara. In ragione di ciò, escludeva per converso che potesse aderirsi all’interpretazione sostanzialistica propugnata dalle ricorrenti, imperniata sulla “scarsa rilevanza del precedente penale riscontrato”.
Respingeva anche i motivi di impugnativa concernenti l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza, sul rilievo del carattere vincolato di tali statuizioni in conseguenza dell’esclusione dell’impresa dalla gara ed inoltre facendo applicazione del principio stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 maggio 2012, n. 8), secondo cui l’incameramento della cauzione è legittimamente disposta ogniqualvolta il contratto non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, cod. contratti pubblici, ivi compresa l’ipotesi sia accertato il difetto di requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 citato.
3. Le imprese ricorrenti in primo grado, sopra epigrafate, hanno proposto appello, nel quale contestano tutte le statuizioni emesse dal Tribunale di regionale di giustizia amministrativa trentino.
Nessuna delle parti appellate si è costituita.

DIRITTO

1. Le appellanti sostengono nel primo motivo che la dichiarazione da loro resa sul possesso dei requisiti di ordine generale non è falsa, come statuito dal giudice, ma semplicemente omessa, non essendo contenuto alcun riferimento al socio di maggioranza nell’apposito modello predisposto dalla stazione appaltante. Quindi reiterano le censure di violazione di legge del bando di gara, nella parte in cui ha equiparato la dichiarazione incompleta a quella mendace, prevedendo la sanzione dell’esclusione per la mera mancata indicazione “anche di una sola sentenza di condanna passata in giudicato”.
2. Il motivo non è fondato.
In fatto, va premesso che la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale prodotta in sede di gara dal costituendo RTI di cui fanno parte le imprese odierne appellanti non può essere qualificata come falsa, per il decisivo rilievo che essa è riferita alle persone titolari di cariche sociali ivi espressamente indicate, tra i quali non vi è il socio di maggioranza sig. Paolo Stroppa della mandante Stroppa Costruzioni s.r.l.
Nondimeno, la statuizione del TAR confermativa della legittimità dell’espulsione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in danno del predetto RTI è immune dalle censure di cui si compone il motivo in esame.
Decisiva è la circostanza, debitamente valorizzata dal giudice di primo grado, che la legge di gara aveva imposto alle concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali passate in giudicato, sotto espressa comminatoria espulsiva.
3. Inoltre, le doglianze rivolte nei confronti di tale previsione di lex specialis non possono essere condivise.
La clausola del bando in questione non contrasta innanzitutto con principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Quest’ultimo ha infatti confermato la legittimità dell’esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici in caso di mancato rispetto degli adempimenti imposti dal medesimo codice o dal regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010. Ebbene, tra gli adempimenti vi è anche quello, previsto dall’art. 38, comma 2, cod. contratti pubblici, di dichiarare tutte le condanne penali, di cui la clausola del bando in contestazione costituisce applicazione per la gara oggetto del presente giudizio. Si tratta di un obbligo strumentale imprescindibile per la doverosa verifica dei requisiti di ordine generale nelle gare pubbliche, la cui violazione impedisce ogni considerazione sostanzialistica improntata sulla tenuità del precedente (in termini: Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198).
Questo Collegio condivide la statuizione dalla pronuncia ora richiamata, in cui si è affermato che l’obbligo dichiarativo sancito dalla disposizione ora richiamata “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova” (in termini anche: Sez. III. 15 gennaio 2014, n. 123, 2 luglio 2013, n. 3550; Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3814, 5 dicembre 2012, n. 6223).
4. Tanto più questo principio è applicabile al caso di specie quanto più si pensi che, a dire delle stesse appellanti, la redattrice del modello di dichiarazione per conto della Stroppa Costruzioni si è discostata dall’alternativa da esso discendente “declinando l’assenza di reati con esclusivo riferimento agli amministratori in carica” (pag. 10 dell’appello), e dunque omettendola per i soci di maggioranza, incorrendo così nella violazione dell’ipotesi espressamente contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.l. “sviluppo” n. 70/2011 (conv. con modificazioni dalla l. n. 106/2011).
5. Deve del pari essere ribadito che la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione, mediante la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato, in relazione al quale potere l’impresa concorrente non può, se non violando il sopra citato comma 2 dell’art. 38, operare “alcun filtro” (Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; in termini: Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1634; Sez. V, 27 gennaio 2014, n. 400).
Conseguentemente, non possono nemmeno essere invocate le norme sulla semplificazione amministrativa di cui al d.p.r. n. 445/2000 richiamate nel motivo in esame dalle appellanti.
Peraltro – richiamato quanto debitamente evidenziato nella citata sentenza della III Sezione n. 123 del 15 gennaio 2014, a conferma del rilievo sostanziale dell’obbligo dichiarativo sancito dal ridetto comma 2, dell’art. 38 – la dichiarazione sostituiva ex art. 47 del citato d.p.r. n. 445/2000 da rendere in relazione a tutti i precedenti penali è in ogni caso funzionale al controllo di veridicità di quanto attestato dall’interessato ai sensi del successivo art. 71, giacché in questo modo l’amministrazione è autorizzata ad accedere direttamente al casellario generale per ottenere un certificato penale ex art. 28 del d.p.r. n. 313/2002 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti”), recante tutte le condanne penali riportate dal soggetto nei cui confronti vengono effettuati gli accertamenti sul possesso dei requisiti di ordine generale.
6. Inapplicabile è anche l’interpretazione “comunitariamente orientata” delle norme interne relative alla partecipazione agli appalti pubblici, propugnata dalle odierne appellanti nel motivo in esame, la quale correla la legittimità della sanzione espulsiva all’effettiva carenza dei requisiti di ordine generale.
Una simile interpretazione postula infatti l’assenza di precedenti penali, ipotesi che nel caso di specie non ricorre.
7. Sono infondati anche i restanti due motivi d’appello, diretti a contestare l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Come già statuito dal TAR, è innanzitutto applicabile nel caso di specie l’indirizzo che attribuisce alla prima sanzione carattere automatico, derivante dall’unico e decisivo presupposto dell’esclusione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370).
8. Per quanto concerne la segnalazione all’Autorità di vigilanza, il giudice di primo grado ha ancora una volta fatto corretta applicazione degli orientamenti giurisprudenziali in materia, ed in particolare del principio, che questo Collegio condivide, affermato dall’Adunanza plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui detto adempimento è doverosamente effettuato dalle stazioni appaltanti anche nel caso di accertata insussistenza dei requisiti di ordine generale, la quale costituisce un’ipotesi di mancata stipulazione del contratto “per fatto dell’affidatario” ai sensi dell’art. 75, comma 6, cod. contratti pubblici.
9. Richiamato sul punto quanto detto in sede di esame del primo motivo, sono infondate le deduzioni delle società appellanti secondo cui la segnalazione consegue al riscontro del mancato possesso dei requisiti di ordine generale e non già al difetto di dichiarazione. L’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, del pari richiamato sopra, non consente infatti una simile distinzione.
10. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Non vi è luogo a provvedere sulle spese di causa, stante la mancata costituzione delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Fulvio Rocco, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014

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