P. Buonvino Pres. R. Giani Est.
Johnson & Johnson Medical s.p.a. (Avv.ti G. Salvadori Del Prato e M.C. Mannocci) contro l’Estav Centro (Avv. D. Iaria) e nei confronti di Diamed Italiana S.r.l. (Avv.ti N. Oliati e A. Colzi)

la normativa vigente sui dispostivi medico-diagnostici in vitro non prevede la marcatura CE quale requisito di partecipazione alla gara pubblica per l’affidamento di tale tipo di fornitura

Contratti della p.a. – Gara pubblica per l’affidamento della fornitura di dispostivi medico-diagnostici in vitro – D.lgs. 8 settembre 2000, n. 332 – Non prevede la marcatura CE quale requisito di partecipazione alla gara

La normativa vigente relativa ai dispostivi medico-diagnostici in vitro (D.lgs. 8 settembre 2000, n. 332 di attuazione della direttiva 98/79/CE) è esplicita nel ricollegare la necessaria marcatura CE alla “immissione in commercio”, la quale, con riferimento alla sistematica propria delle procedure ad evidenza pubblica, non può essere ricollegata alla mera presentazione dell’offerta di partecipazione, ma piuttosto alla esecuzione della fornitura da parte del soggetto aggiudicatario. Ne consegue l’infondatezza della tesi che la marchiatura CE dovesse essere di data anteriore alla presentazione dell’offerta, in quanto requisito di partecipazione alla gara.

N. 01609/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01857/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1857 del 2010, proposto dalla

Società Johnson & Johnson Medical s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Salvadori Del Prato e Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Cecilia Mannocci in Firenze, via Fra’ Domenico Buonvicini 21;

contro

Estav Centro – Ente Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Centro, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Diamed Italiana S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Oliati e Alessandro Colzi, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

del provvedimento dirigenziale n. 639 del 12.10.2010, comunicato il successivo 14.10.2010 con il quale la ESTAV Centro ha aggiudicato alla Diamed Italiana il lotto n. 1 della gara bandita per la fornitura in service di sistemi analitici occorrenti ai Centri Trasfusionali e Laboratori di Analisi delle Aziende Sanitarie e Ospedaliero-Universitarie dell’Area Vasta Centro della Regione Toscana per la durata di 5 anni nonchè di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ivi comprese le risultanze delle operazioni di valutazione tecnica delle offerte nonchè dell’eventuale contratto che venisse sottoscritto tra le parti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Centro – Ente Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Centro e di Diamed Italiana S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Diamed Italiana S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente, premesso di aver partecipato alla procedura aperta indetta dall’ESTAV Centro in data 31 marzo 2010 per la fornitura in service, tra l’altro, di un “sistema per l’assegnazione del sangue ed esami immunoematologici su pazienti e donatori mediante apparecchiature automatiche/semiautomatiche che utilizzino tecnologia su colonna”, e di essersi classificata seconda, impugna il provvedimento dirigenziale n. 639 del 12 ottobre 2010 con il quale la gara è stata aggiudicata alla Diamed Italiana srl.

Nei confronti dell’atto gravato la ricorrente articola un’unica censura di “Violazione e falsa applicazione della normativa di gara (arttt. 2 e 12 Capitolato Speciale) e dell’art. 15 d.lgs. 8 settembre 2000 n. 332. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e presupposti, con particolare riferimento a dichiarazioni e documentazione inveritieri”. La società ricorrente ritiene che la normativa statale e di gara invocata richieda che i dispositivi offerti in gara dovevano avere la marchiatura CE già al momento della presentazione dell’offerta, mentre essa mancava all’epoca e non è mai stata acquisita in gara, risultando quindi altresì inveritiera la dichiarazione di conformità alla normativa europea prodotta in gara dalla controinteressata.

2. Si sono costituiti in giudizio ESATAV Centro e la controinteressata Diamed Italiana srl, la quale ultima ha altresì dispiegato ricorso incidentale. La Diamed Italiana srl contesta la partecipazione della ricorrente principale alla gara sulla base di tre censure:

– il verbale di sopralluogo risulta essere di data successiva alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;

– si rileva che i reagenti utilizzati dalla ricorrente principale hanno una marchiatura CE limitatamente all’uso manuale e non automatico;

– la normativa di gara presenterebbe profili di contrasto con la normativa europea laddove consente l’utilizzo di prodotti non marcati.

3. Con decreto presidenziale n. 1045 del 22 novembre 2010 veniva respinta la richiesta di misure cautelari provvisorie e poi con ordinanza collegiale n. 1116 del 1° dicembre 2010 veniva respinta l’istanza di sospensione degli atti gravati.

4. Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 12 ottobre 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

5.1. Con unica censura la società ricorrente principale contesta l’aggiudicazione della gara a favore della società controinteressata Diamed Italiana srl, sostenendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per non aver offerto in gara dispositivi sanitari dotati della necessaria marcatura CE ed essersi limitata a produrre in gara una attestazione di conformità dei prodotti offerti alla disciplina europea, dichiarazione a suo dire inveritiera.

5.2. L’assunto sostenuto dalla ricorrente principale non convince e risulta quindi infondato.

5.3. Il d.lgs. 8 settembre 2000, n. 332 (portante norme di “Attuazione della direttiva 98/79/CE relativa ai dispostivi medico-diagnostici in vitro”) all’art. 3 afferma che “i dispostivi possono essere immessi in commercio o messi in servizio unicamente se rispondono ai requisiti prescritti dal presente decreto” e il successivo art. 15 (specificamente rubricato “Marcatura CE”) stabilisce che i dispositivi “devono recare al momento dell’immissione in commercio la marcatura CE”.

Le norme richiamate sono esplicite nel ricollegare la necessaria marcatura CE alla “immissione in commercio”, la quale, con riferimento alla sistematica propria delle procedure ad evidenza pubblica, non può essere ricollegata alla mera presentazione dell’offerta di partecipazione, ma piuttosto alla esecuzione della fornitura da parte del soggetto aggiudicatario. Il dato normativo non suffraga quindi gli argomenti della ricorrente principale e cioè la tesi che la marchiatura CE dovesse essere di data anteriore alla presentazione dell’offerta, in quanto requisito di partecipazione alla gara.

5.4. Quanto alla normativa di gara, bando e disciplinare non prevedono la marchiatura CE quale requisito di partecipazione alla procedura. Troviamo invece un riferimento a tale incombente agli artt. 2 e 12 del Capitolato Speciale ove si prescrive la marcatura CE che deve essere “leggibile ed indelebile”, in tal modo configurando un profilo non di valida partecipazione alla procedura selettiva ma di corretta esecuzione del contratto, da verificarsi in sede di adempimento contrattuale.

5.5. La circostanza che in sede di gara la controinteressata abbia presentato una dichiarazione di conformità alla normativa europea, diversa dalla marchiatura CE, non risulta costituire profilo di illegittimità della sua partecipazione alla selezione, potendo al massimo configurare un adempimento ultroneo. Risulta poi prodotta una dichiarazione di conformità CE dei prodotti offerti dalla controinteressata datata 5 luglio 2010 (doc. 5 della controinteressata).

6. Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso principale deve essere respinto, potendo quindi dichiararsi assorbito il ricorso incidentale. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo respinge. Assorbe il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 4.000,00 oltre iva e cpa a favore sia di ESTAV Centro che della Diamed Italiana srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 27/10/2011 n.1609 proviene da Giustamm.

Rosaria Trizzino – Presidente, Gabriella Caprini – Estensore

sul principio della unicità dell’offerta in una gara per l’affidamento di un appalto pubblico

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Principio di unicità dell’offerta – Finalità.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Principio di unicità dell’offerta – Violazione – Sanatoria ad opera della commissione di gara – Impossibilità.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, il principio della unicità dell’offerta -che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta-, risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara; in particolare, la necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che la p.a. sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, la violazione del principio della unicità dell’offerta non può ritenersi sanata dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla commissione di gara, disponendo l’esclusione di una delle soluzioni proposte, risolvendosi in tale ipotesi il rispetto della par condicio a circostanza meramente eventuale discendente dall’operato della commissione, laddove la par condicio va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate dalla gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2011, proposto da:

Edilcostruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Lecce, via Garibaldi, 43;

Comune di Botrugno, non costituito;

Stradale Salentina Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella Cezzi De Giorgi, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via G. Paladini, 50;

– della determinazione n. 31 del 12 aprile 2011 Reg. Gen. 106/2011, con cui il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Botrugno ha aggiudicato in via definitiva alla ditta Stradale Salentina i lavori per la realizzazione di sistemi di collettamento differenziati per le acque piovane e adeguamento scarichi finali;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi, per quanto di interesse, i verbali di gara;

– degli atti successivi, ivi compreso il contratto di appalto ove eventualmente sottoscritto, e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla Stradale Salentina Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2011 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti l’avv. Luigi Quinto per la ricorrente e l’avv. Accettura, in sostituzione dell’avv. De Giorgi Cezzi, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La società ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dei sistemi di collettamento per le acque piovane e per l’adeguamento degli scarichi finali effettuata dal Comune di Botrugno in favore della controinteressata, Stradale Salentina srl.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara e dell’art. 16 del R.D. 11 febbraio 1929 in materia di competenza professionale del geometra;

b) violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara sotto il profilo dell’irrealizzabilità e del carattere peggiorativo dell’offerta tecnica.

III. Si è costituita la società aggiudicataria, controinteressata, interponendo, altresì, ricorso incidentale e concludendo per l’inammissibilità o il rigetto del ricorso principale.

IV. Alla udienza pubblica del 13 ottobre 2011 fissata per la trattazione la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. In aderenza all’indirizzo da ultimo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata nella parte in cui risulta diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura della illegittimità della sua ammissione alla procedura di gara.

Come specificato dal Supremo Collegio, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”. Ciò posto, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude al giudice l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente”. Ne consegue, infatti, che, “la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva”.

V.1. – Con il primo e il secondo motivo di ricorso incidentale la parte lamenta:

a) la violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11, 76 e 83 del d.lgs. n. 163/2006, degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, del disciplinare di gara (I e II parte) nonché dei principi generali in materia di appalti con particolare riferimento ai principi di unicità dell’offerta e di tutela della “par condicio” tra i concorrenti;

b) l’eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsa presupposizione in fatto ed in diritto.

V.2. Il ricorso incidentale è fondato nei termini di seguito esposti.

V.2.1. La ricorrente principale doveva essere esclusa per avere presentato un’offerta plurima, irregolare e incompleta, come tale non ammissibile secondo il disposto della lex di gara.

In particolare, il disciplinare di gara testualmente recita:

a) “Il concorrente dovrà presentare una sola offerta, non essendo ammesse offerte plurime” (Parte II, “Criteri di aggiudicazione – Modalità e procedura di gara”)

b) “Si procederà all’esclusione dalla gara nel caso dovesse mancare e risultare incompleto o irregolare alcuno dei documenti richiesti o l’offerta”(Parte I, punto 3), relativo all’“Inoltro del plico contenente l’offerta”).

Ora, con riferimento ai miglioramenti proposti dalla ricorrente principale, procedendo ad un raffronto tra la Tav. A 1.1. (contenente una sintetica relazione) e le ulteriori Tavole allegate (contenenti sia l’elaborazione grafica che una specifica descrizione degli interventi singolarmente proposti: A 1.2., A 1.3.), alle quali la prima rinvia, in dettaglio, emergono sensibili scostamenti in ordine ai dati e alle misurazioni riportate, tanto da non rendere chiaramente intellegibile l’oggetto della proposta.

Nello specifico:

A) quanto all’estensione della rete di fognatura pluviale, nella relazione (Tav. A 1.1) la miglioria concerne un totale di m. 1.080,00, mentre nelle tavole progettuali la condotta prevista in ampliamento riporta una diversa lunghezza, per un totale, inferiore, di m. 844. In particolare, per via Veneto, si offrono, nella relazione (Tav. A 1.1), m. 110, nella tavola progettuale (A 1.4) m. 140; per via f.lli Bandiera, si prevede, nella relazione (Tav. A 1.1) un ampliamento della condotta pari a m. 256, mentre nella tavola progettuale (A 1.3) l’estensione progettata è pari a m. 250; per via Marconi, nella relazione (Tav. A 1.1) si offrono in estensione m. 260 di nuova tubazione, mentre nella tavola progettuale da ultimo richiamata (A 1.3) si propone di creare un nuovo collegamento del tratto di via Marconi (indicato in legenda come già tratto esistente: colore magenta) con il nuovo collettore di progetto (colore verde). Secondo il progetto oggetto di gara, tale tratto rimarrebbe isolato data la dismissione del collettore in via N. Sauro. Tuttavia non appare chiaro e di univoca lettura, quanto alle modalità operative:

a) se la proposta inversione della pendenza del collettore di via N. Sauro (da dismettere, secondo il progetto di gara), ne comporti anche la sostituzione con nuova tubatura (m. 147), non essendo tale tratto poi elencato, in dettaglio, tra quelli oggetto dell’intervento (relazione: Tav. A 1.1);

b) se l’attuale tratto di via Marconi verrà smontato, lasciando, invece, aperta la soluzione alternativa (“eventualmente smontando il tratto esistente”);

c) se vi sarà, comunque, indipendentemente da tale circostanza, per via Marconi, l’apposizione di nuova tubatura, non facendosi più riferimento certo, nella descrizione dell’intervento proposto e in legenda, alla realizzazione, in tale sede, di nuovi tratti di fognature.

D’altro canto, a conferma dell’incertezza che permane sugli interventi da eseguire su via Marconi, osserva correttamente parte ricorrente incidentale che mentre nella relazione (Tav. A 1.1) si propone l’insediamento di n. 6 pozzetti, nella tavola di progetto (Tav. A 1.3) tali pozzetti sono graficamente raffigurati come esistenti (vedasi legenda) e meramente da collegare al collettore di progetto.

Né vale a sanare tale incertezza il fatto che nel verbale di gara n. 4 del 17 settembre 2010, la Commissione giudicatrice abbia descritto l’intervento proposto nei seguenti termini “- tronco aggiuntivo per il tratto di via Marconi fino all’incrocio con via Bolzano …; – Eventuale smontaggio del tronco di via Marconi per il collegamento con il nuovo tronco proposto su via N. Sauro”.

B) Quanto al numero delle caditoie per via Marconi, mentre nella relazione (Tav. A 1.1) sono previste n. 14 caditoie, nella tavola progettuale (A1.3.) si afferma espressamente, in seno alla descrizione dell’intervento, che “verranno conservate quelle esistenti”. In aggiunta, nelle memorie successivamente depositate da parte ricorrente incidentale si sottolinea che anche per la via F.lli Bandiera l’elencazione delle caditoie offerte in relazione (n. 32) e nella descrizione dell’intervento contenuta nella tavola A1.3 (n. 34) risulta difforme.

C) Con riferimento al diametro delle tubazioni per l’intervento in via Madonna della Serra e via U. Giordano, nella relazione tecnica (Tav. A 1.1) la ricorrente principale ha indicato che tutte le tubazioni offerte in miglioria sono di forma circolare e hanno il diametro di mm. 400, mentre nella tavola progettuale (A 1.2), è proposta una tubazione “con diametro pari quello esistente”, ovvero, secondo la perizia di parte, di formato scatolare di sezione mm. 600 x 600.

V.2.2. Al riguardo, non appare, inoltre, ultroneo precisare che, secondo autorevole giurisprudenza, dal quale questo Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, in materia di appalti pubblici il principio della unicità dell’offerta -che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta-, risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva “par condicio” dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara. In particolare, “la necessità di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 8 luglio 2009, n. 6681).

V.2.3.Vi è da aggiungere, altresì, che “la violazione di siffatto principio non può ritenersi sanata dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla commissione disponendo l’esclusione di una delle soluzioni proposte, risolvendosi in tale ipotesi il rispetto della “par condicio” a circostanza meramente eventuale discendente dall’operato della commissione, laddove la “par condicio” va assicurata a monte attraverso l’esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte o di plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che le ha formulate dalla gara” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 8 luglio 2009, n. 6681).

VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso incidentale deve essere accolto e dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza di legittimazione.

VII. Attesa la complessità delle questioni affrontate, sussistono ragioni di equità per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie il ricorso incidentale;

b) dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 27/10/2011 n.1857 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Est. Rodorf
P.G. (Avv. A. Clarizia) c/ Consorzio Agrario Provinciale di Benevento (Avv.ti P. Pittori,R. Bifulco), Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero Politiche Agricole

sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla revoca del commissario di liquidazione

Giurisdizione e competenza – Liquidazione coatta amministrativa – Commissario liquidatore – Revoca – Provvedimento ministeriale – Interesse legittimo – Configurabilità –Conseguenze – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Il provvedimento ministeriale di revoca del commissario liquidatore, emesso nel procedimento di liquidazione coatta amministrativa, ha carattere amministrativo ed a fronte di esso la posizione del commissario liquidatore non ha natura di diritto soggettivo, bensì di interesse soggettivo. Ne consegue che, nonostante il richiamo nell’art. 199 L. fall. dell’art. 37 della stessa legge, che nella nuova formulazione ammette il reclamo alla Corte d’Appello avverso il decreto di revoca o rigetto dell’istanza di revoca del curatore, la controversia relativa al menzionato provvedimento ministeriale è attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f.

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente di sezione

Dott. MERONE Antonio – Consigliere

Dott. RORDORF Renato – rel. Consigliere

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso proposto da:

P.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato CLARIZIA ANGELO, che lo rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.B., elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE DEI MELLINI 24, presso lo studio dell’avvocato PITTORI PAOLO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BIFULCO RAFFAELE, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione n. 11360/2009 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

uditi gli avvocati Andrea PETRILLO per delega dell’avvocato Angelo Ciarizia, Paolo PITTORI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/10/2011 dal Consigliere Dott. ANGELO SPIRITO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE, il quale chiede che venga rigettato il ricorso e dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

La Corte:

Che:

il C., nominato nel 2007 commissario liquidatore del Consorzio Agrario Provinciale di Benevento in l.c.a., venne revocato dall’incarico con decreto del 2 dicembre 2009, n. 297, emesso dal Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali; decreto che contestualmente nominò alla carica il P.;

il C. impugnò il decreto innanzi al TAR Lazio e nel giudizio si costituirono sia i Ministeri, sia il P., il quale ultimo eccepì il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

Lo stesso P., attraverso successivo ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ha chiesto dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario, fondando la sua richiesta sulla considerazione che il R.D. n. 267 del 1942, art. 199, richiama, in quanto applicabili al commissario liquidatore, le disposizioni dettate per il curatore fallimentare dagli artt. 32, 37 e 38, comma 1, del citato R.D., e che, a sua volta, l’attuale formulazione del menzionato art. 37 (conseguente alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 5 del 2006) stabilisce che contro il decreto di revoca reso dal Tribunale (o di rigetto dell’istanza di revoca) è ammesso reclamo alla Corte d’appello;

Il controricorrente C. ha chiesto confermarsi la giurisdizione del G.A.; il P.G. ha chiesto che venga dichiarata la giurisdizione del G.A.;

sia il P. che il C. hanno depositato memoria per l’udienza; osserva che:

la giurisprudenza di questa Corte non s’è ancora pronunziata in ordine alla questione ora posta che, come s’è visto, fonda sull’argomento letterale del richiamo, da parte del citato art. 199, all’art. 37 che, nell’attuale formulazione, ammette il reclamo alla Corte d’appello avverso il decreto di revoca del curatore emesso dal Tribunale;

prima della novella legislativa, giurisprudenza e dottrina erano concordi nell’escludere l’impugnabilità del decreto del Tribunale di revoca del curatore, considerando che questo non ha alcun diritto soggettivo alla conservazione dell’ufficio, che il provvedimento di revoca ha natura discrezionale non contenziosa, ha carattere interno al procedimento, è volto a regolarne il successivo svolgimento ed è espressione del rapporto fiduciario con il giudicante (tra le varie, cfr. Cass. 5 aprile 2006, n. 7876; 3 settembre 2004, n. 17879; 21 giugno 2002, n. 9064; 5 ottobre 2000, n. 13271);

la dottrina ha accolto la novella legislativa circa la reclamabilità del provvedimento di revoca del curatore come espressione del nuovo ruolo attribuitogli, di maggiore autonomia ed incisività nelle scelte gestionali della procedura ed, in tal senso, meritevole di tutela a fronte di provvedimenti pregiudizievoli;

al contrario, siffatta carenza di tutela non è stata mai riscontrata quanto agli atti di revoca del commissario liquidatore, relativamente ai quali è stata tradizionalmente ammessa l’azione di legittimità innanzi al G.A. (tra le varie cfr. Cons. Stato, sez. 6^, 26 novembre 2008, n. 5834; sez. 6^, 23 ottobre 2007, n. 5834; sez. 6^, 18 ottobre 2000, n. 5589, la quale, in tema di consorzio agrario, ha applicato la L. Fall., art. 37, quanto all’obbligo di previa audizione del commissario);

infatti, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il provvedimento di nomina o di revoca del commissario liquidatore abbia natura amministrativa e che la pretesa del commissario stesso di conservare il suo ruolo non ha consistenza di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo a fronte della piena discrezionalità della P.A. nell’affidamento e nella revoca dell’incarico, pur nel rispetto dei requisiti di legge e dell’obbligo di motivare le ragioni poste a fondamento di provvedimenti di tal genere;

queste ultime considerazioni portano a ritenere che la novella del 2006 abbia omesso di coordinare l’art. 199 (nella parte in cui richiama gli artt. 32, 37 e 38) con l’art. 37 nella sua nuova formulazione e che la differenza di situazioni e di posizioni giuridiche, nonchè l’esigenza sistematica e razionale non consenta (diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente in via di interpretazione strettamente letterale) di attrarre la giurisdizione sulla controversia attinente alla revoca del commissario liquidatore nella giurisdizione del giudice ordinario; in conclusione deve essere enunciato il principio in ragione del quale: “il provvedimento ministeriale di revoca del commissario liquidatore, emesso nel procedimento di liquidazione coatta amministrativa, ha carattere amministrativo ed a fronte di esso la posizione del commissario liquidatore non ha natura di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo; ne consegue che, nonostante il richiamo portato dalla L. Fall., art. 199, all’art. 37 della citata legge (che, nella nuova formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006, ammette il reclamo alla Corte d’appello avverso il decreto di revoca o di rigetto dell’istanza di revoca del curatore), la controversia relativa al menzionato provvedimento ministeriale è attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo;

la novità della questione consiglia l’intera compensazione tra le parti delle spese del giudizio per regolamento preventivo di giurisdizione.

P.Q.M.

La Corte a sezioni unite rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio per regolamento preventivo di giurisdizione.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 27/10/2011 n.22378 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Metro
Ceprini Costruzioni S.r.l. (Avv.ti E. Festa, F. Rosi) c/ Icop Spa (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu, F. Vagnucci) e Comune di Orvieto (Avv. G. Apolloni David)

sulla necessità per i raggruppamenti temporanei di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e le quote di partecipazione

Contratti della p.a. – Forniture e servizi – RTI – Parti delle prestazioni – Quote di partecipazione – Indicazione – Necessità – Sussiste

Nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione. Tale obbligo – espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento, o alla tipologia delle prestazioni – risponde all’esigenza della stazione appaltante di conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile, nonché all’esigenza di agevolare la verifica delle competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara, ed alla esigenza di rendere effettiva la composizione del raggruppamento al fine di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6040 del 2010, proposto da:

Ceprini Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Emilio Festa, Francesco Rosi, con domicilio eletto presso Francesco Rosi, in Roma, via Lutezia, 8;

Icop Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Studio Legale Cancrini Piselli, in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13; Comune di Orvieto, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Apolloni David, con domicilio eletto presso David Giuseppe Apolloni in Roma, via Gramsci n. 20;

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00279/2010, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione ed esecuzione opere comune di Orvieto – ammissione imprese concorrenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Icop Spa e del Comune di Orvieto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Festa, De Portu e Apolloni;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado il RTI Icop spa ha impugnato il provvedimento con il quale il comune di Orvieto ha aggiudicato al RTI Ceprini la gara per l’esecuzione delle opere necessarie per realizzare il raccordo stradale per l’accesso al polo ospedaliero.

Il ricorrente in primo grado, a sostegno del ricorso ha sostenuto, nei confronti dell’aggiudicatario, i seguenti motivi:

-violazione dei principi della segretezza e della “par condicio”, perché il RTI Ceprini aveva indicato, negli elaborati facenti parte dell’offerta tecnica, i dati relativi all’offerta temporale che, invece, avrebbero dovuto essere inseriti nell’offerta ec
-mancata assunzione dell’obbligazione ad eseguire prestazioni per una percentuale pari al 10% della declaratoria OS21, come previsto dal bando;

-mancata produzione, da parte del legale rappresentante, della delega conferita al soggetto che aveva effettuato la presa visione dei luoghi;

-illegittima partecipazione alla gara del RTI Varvarito, con conseguente illegittimità della graduatoria, in quanto la sua esclusione avrebbe comportato l’aggiudicazione a favore del RTI ricorrente;

-in subordine, errata applicazione delle modalità di attribuzione dei punteggi;

-errata ammissione del Consorzio Campania Sviluppo infrastrutture.

Il raggruppamento controinteressato ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente, sostenendo i seguenti motivi:

-violazione della “lex specialis” e dell’art. 71 del dpr 554/99, perché il RTI Icop non ha prodotto la delega rilasciata dal legale rappresentante al soggetto che aveva provveduto alla presa visione dei luoghi;

-violazione della “lex specialis”, dell’art. 37 del D.Lgs. 163/06 e del disciplinare, in quanto i professionisti affidatari della progettazione esecutiva per conto dell’Icop non hanno indicato la percentuale di prestazioni corrispondente alla quota di par
-mancata dichiarazione, da parte della “Maeg spa”, dei soggetti cessati dalle cariche rappresentative della società.

Il Tar ha respinto i motivi di ricorso incidentale ed ha accolto il primo motivo del ricorso principale.

Con l’appello in esame, il RTI Ceprini ha riproposto i motivi già sostenuti in via incidentale ed ha affermato l’infondatezza, nel merito, dei motivi di ricorso.

Hanno resistito il RTI Icop ed il comune di Orvieto.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Preliminarmente, in quanto pregiudiziali, vanno esaminati i motivi di ricorso incidentale.

Il collegio ritiene fondato il secondo degli stessi.

Con tale motivo il raggruppamento appellante ha sostenuto che il RTI Icop avrebbe dovuto essere escluso dalla gara stante la mancanza, nella dichiarazione resa dai soggetti designati alla redazione della progettazione esecutiva, dell’indicazione della percentuale delle prestazioni corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento e ciò in violazione del disposto dell’art. 37 co. 13 del D.Lgs n. 163/06.

Sostiene, al contrario, il ricorrente in primo grado, con tesi condivisa dalla sentenza appellata, che alla fattispecie deve applicarsi l’art. 37 cit. co. 4, secondo cui sarebbe sufficiente indicare, come è avvenuto nel caso in esame, soltanto le parti del servizio di progettazione attribuite ai singoli progettisti riuniti in raggruppamento.

Il motivo proposto in via incidentale è condivisibile.

Al riguardo, questa Sezione si è già pronunciata sulla questione.

Conviene riportare, per chiarezza espositiva, le norme di cui si lamenta la violazione.

Il 4° comma del menzionato articolo 37 così recita: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

Il comma 13 del medesimo articolo statuisce che: “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

“La chiarezza del tenore letterale delle riportate disposizioni impone di considerare vincolanti, per le imprese riunite, gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione.

Tale obbligo è espressione di un principio generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie, cfr. Cons. St., sez. V, 18 agosto 2009, n. 5098; sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2783; sez. V, 14 gennaio 2009, n. 98, rese su fattispecie governate dalle analoghe, ma non identiche, disposizioni sancite dal d.lgs. n. 157 del 1995).

Dal punto di vista sostanziale la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde alle seguenti esigenze pubbliche:

a) conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio ripartito e svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto individuando il responsabile;

b) agevole verifica, da parte del responsabile del procedimento, della competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara;

c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente alle esigenze di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e non a coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando”( cfr. C.S. n.744/10).

Da ciò la fondatezza del secondo motivo di appello incidentale per la carenza, da parte del ricorrente in primo grado, di un elemento essenziale nella dichiarazione presentata dai progettisti, fatto che deve dar luogo alla esclusione del RTI “Icop spa”, secondo quanto statuito dall’art 1 lett. g) del disciplinare (pag. 5).

Attesa la peculiarità delle questioni trattate, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2011 n.5736 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo, Est. Capuzzi
Sigma-Tau Industrie Farmaceutiche Riunite s.p.a. (Avv. Lirosi) c. Regione Puglia (Avv.ti Shiroka e Grimaldi)

Farmaci – Distribuzione diretta da parte del servizio sanitario – Previsione di regolamento regionale che prevede l’obbligo per il medico prescrittore di indicare solo il principio attivo rimettendo la scelta concreta del medicinale al farmacista ospedaliero – Illegittimità – Ragioni

È illegittima la norma regolamentare dettata da una Regione che, nell’ambito della distribuzione diretta del farmaco da parte del servizio sanitario, impone al medico ospedaliero – in sede di prescrizione dei farmaci necessari per il primo ciclo di terapia all’atto delle dimissioni del paziente dal ricovero o della visita specialistica – di indicare esclusivamente il principio attivo, sottraendo allo stesso medico il potere di identificare il farmaco da erogare in concreto mediante la indicazione del suo nome commerciale, e ciò sia che si tratti di farmaco affermato sia che si tratti della denominazione comune del medicinale seguita dal nome della impresa che lo commercializza. Una tale disposizione, infatti, limitando inammissibilmente la libertà del medico di prescrivere la specialità medicinale che ritiene più adatta da un punto di vista terapeutico per un determinato paziente in forza di una valutazione finale legata alle caratteristiche precise della patologia, finisce col rimettere al farmacista la scelta concreta del farmaco da somministrare, pur non avendo questo ultimo né la competenza tecnica, né la conoscenza del quadro clinico dell’assistito.

FATTO e DIRITTO

1. La questione all’esame del Collegio attiene alla legittimità del Regolamento della Regione Puglia n. 22 del 2 ottobre 2009 (e del pregresso Regolamento n. 15 del 2007) nella parte in cui, alla lett. a) dell’art. 4, prevede che nell’ambito della distribuzione diretta dei farmaci di cui all’art. 12, primo comma, lett. e) della legge regionale n. 39 del 2006, la prescrizione dei farmaci concedibili con oneri a carico del servizio sanitario regionale e presenti nel Prontuario Terapeutico Operativo debba “esclusivamente riportare il principio attivo” con conseguente divieto per i medici ospedalieri e specialisti ambulatoriali di utilizzare il nome commerciale del farmaco.

Il Tar Puglia, sede di Bari, nel dichiarare in parte improcedibile e in parte infondato il ricorso, ha richiamato un precedente giurisprudenziale ritenuto specifico in materia rappresentato dalla sentenza del medesimo Tar n. 2612 del 2009 concernente il Regolamento regionale n. 17 del 17 novembre 2003 di analogo contenuto, concludendo, quanto alle questioni sollevate nel ricorso, che la disposizione impugnata non ledeva alcuna prerogativa del medico ospedaliero.

La società appellante assume la sostanziale erroneità della sentenza sul piano della carenza motivazionale e la inconferenza del richiamo giurisprudenziale operato dal primo giudice, atteso che, diversamente da quanto ritenuto, la questione all’esame attiene alla legittimità della norma regolamentare, che, nell’ambito della distribuzione diretta del farmaco da parte del servizio sanitario, impone al medico ospedaliero e non al medico di medicina generale, come nella fattispecie relativa al sopradetto Regolamento n. 17 del 2003, di indicare il solo principio attivo, privando lo stesso medico ospedaliero del potere di “identificare il farmaco da erogare in concreto mediante la indicazione del suo nome commerciale”; e ciò sia che si tratti di farmaco affermato sia che si tratti della denominazione comune del medicinale seguita dal nome della impresa che lo commercializza.

Con l’effetto, secondo la appellante società, che nell’ottica dei Regolamenti n. 15 del 2007 e 22 del 2009, la scelta del farmaco in concreto da erogare, illegittimamente finisce per essere rimessa al farmacista ospedaliero, in quanto, nella ipotesi che la struttura disponga di due farmaci a base dello stesso principio, sarebbe questo ultimo a scegliere il farmaco da erogare in concreto.

Tale previsione dei Regolamenti impugnati, limitando la libertà del medico di prescrivere la specialità medicinale che ritiene più adatta da un punto di vista terapeutico per un determinato paziente, sarebbe quindi in contrasto:

– con le statuizioni della Corte di Giustizia della Comunità Economica Europea (casi riuniti 266 e 267 del 1987) che, con sentenza del 18 maggio 1989, ha escluso la possibilità di lasciare al farmacista la scelta del farmaco da somministrare al paziente,
– con la normativa statale in materia che, anche quando diretta a conseguire risparmi di spesa, assume come limite il rispetto e la garanzia della libertà di prescrizione del medico secondo scienza e coscienza quale libertà che si estrinseca anche attrave
– con principi di logicità e ragionevolezza in quanto il costo del farmaco soggetto a distribuzione diretta, di marca o generico puro, sarebbe già stato sopportato dalla struttura pubblica e pertanto alcuna utilità potrebbe assumere la prescrizione del so
– con principi della scienza medica e farmacologica per i quali due farmaci aventi a base il medesimo principio attivo ma aventi una diversa composizione in termini di eccipienti possono comportarsi in maniera diversa nell’organismo umano.

Ha dedotto ancora la impresa appellante che:

– posto che l’attività di prescrizione dei farmaci appartiene alla competenza bipartita Stato-Regioni essendo riconducibile alla tutela della salute, l’individuazione dei limiti e dei criteri che devono guidare il medico nella scelta del farmaco che megli
– che il pregiudizio che subisce la impresa appellante è riposto nella impossibilità di continuare a svolgere attività di informazione scientifica e di aggiornamento sui farmaci che commercializza.

Si è costituita la Regione Puglia sostenendo che l’intento delle norme regolamentari impugnate è quello di indurre il paziente alla scelta del medicinale generico attesa la identità del principio attivo tra farmaco generico e non generico.

Sulla base della norma regolamentare il paziente potrà ritirare presso la farmacia ospedaliera la specialità medicinale contenente il principio attivo prescritto e, laddove non ritenga di usufruire delle modalità di cui al regolamento, lo stesso potrà recarsi dal medico di medicina generale che prenderà atto della prescrizione e provvederà alla individuazione del farmaco riferito al principio attivo indicato. Sulla base di tale sinergia tra le funzioni dei medici ospedalieri e dei medici di base si realizza, secondo la Regione Puglia, una migliore organizzazione e razionalizzazione della spesa farmaceutica e degli accertamenti diagnostici.

La difesa della Regione ha richiamato le norme a livello nazionale che impongono alle regioni di adottare misure per contenere la spesa farmaceutica, comprese quelle inerenti la prescrittibilità e rimborsabilità dei farmaci

Pur assicurando la legislazione statale la totale rimborsabilità dei farmaci collocati in classe A nel prontuario farmaceutico, la comprovata equipollenza terapeutica dei farmaci consente che possa essere esclusa in modo totale e parziale la rimborsabilità dei medicinali più onerosi per le finanze pubbliche alle condizioni indicate dallo stesso legislatore statale. In tale senso le Regioni sono chiamate a svolgere un ruolo attivo facendo uso di rilevanti competenze in materia di tutela della salute.

2. L’appello è fondato.

2.1. La legge regionale Puglia n. 39 del 28 dicembre 2006 art. 12 prevede che, all’atto delle dimissioni del paziente dal ricovero o della visita specialistica, le strutture delle Aziende sanitarie pubbliche devono dispensare i farmaci necessari per il primo ciclo di terapia sulla base di un regolamento concernente: “…le modalità operative della distribuzione diretta”.

Il regolamento n. 15 del 18 giugno 2007 prevede che la prescrizione dei farmaci concedibili deve riportare il solo principio attivo; analoga prescrizione è contenuta nel regolamento n.22 del 2 ottobre 2009.

3. Va premesso che nel nuovo quadro costituzionale derivante dalle modifiche del titolo V della Carta Costituzionale ad opera della legge costituzionale n. 3 del 2001 la materia di cui trattasi, relativa alle modalità di distribuzione dei farmaci e attività medico prescrittiva, appartiene alla competenza legislativa concorrente Stato Regioni, in quanto riconducibile alla tutela della salute ex art. 117, comma 3, della Costituzione. In tale ambito le Regioni possono intervenire con proprie leggi nel rispetto dei principi fondamentali riservati alla legislazione statale e, ove esistenti, dei vincoli derivanti dalla normativa comunitaria. La individuazione del criterio di riparto della competenza legislativa Stato Regione è affidata alla distinzione tra norma di principio e norma di dettaglio.

Le norme di principio, sulla base dell’insegnamento della Corte Costituzionale, sono dirette, oltre che alla individuazione dei principi fondamentali, anche a garantire uniformità nei diritti a livello nazionale (cfr. sentenza della Corte Cost. n. 59 del 2006). Posto che l’attività di prescrizione dei farmaci appartiene alla competenza bipartita Stato Regioni, la individuazione dei limiti e dei criteri che devono guidare il medico nella scelta del farmaco che meglio risponda alle esigenze terapeutiche del singolo caso, non può che appartenere ai principi fondamentali da stabilire con legge statale trattandosi di uno dei casi in cui occorre assicurare uniformità di trattamento nei diritti a livello nazionale, incidendo i criteri di prescrizione sul principio di libera scelta del farmaco da parte del medico quale aspetto del diritto alla salute riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione.

4. Si tenga poi conto che in base all’articolo 5, comma 5 quater della legge n. 222 del 2007, sopravvenuta rispetto alla instaurazione del giudizio di primo grado, è previsto che: “nella prescrizione dei farmaci equivalenti il medico indica in ricetta o il nome della specialità medicinale o il nome del generico”. La disposizione stigmatizza un principio già esistente nell’ordinamento evidenziando la discrezionalità del medico nella scelta del farmaco più indicato per il proprio paziente e consentendo la prescrizione di un principio attivo qualora il medico in scienza e coscienza lo ritenga del tutto sostituibile tra farmaci equivalenti.

Con la conseguenza che il medico non può essere obbligato a indicare nella prescrizione esclusivamente il nome del principio attivo e quindi non può essere rimessa al farmacista la scelta concreta del farmaco da somministrare, non avendo questo ultimo né la competenza tecnica, né la conoscenza del quadro clinico dell’assistito.

In tale senso la fondamentale censura sollevata nell’appello merita accoglimento. La Sezione ritiene illegittima la scelta regolamentare della Regione Puglia di obbligare il medico ospedaliero a prescrivere unicamente il principio attivo e di rimettere la individuazione concreta del farmaco, nei fatti, al farmacista ospedaliero.

In disparte, si rileva altresì che in nessun caso il medico potrebbe essere obbligato a prescrivere il nome del principio attivo nella ipotesi in cui sia disponibile sul mercato il solo farmaco ancora brevettato e caratterizzato da un nome commerciale. Se, infatti, sussiste ancora il brevetto a tutela del farmaco di marca e in assenza di farmaci generici, la prescrizione del principio attivo non può avvenire o comunque non potrebbe che risolversi nella indicazione del farmaco brevettato.

5. Le disposizioni regolamentari impugnate contrastano anche con quanto previsto dall’art. 7 comma 2 della legge n. 405 del 2001 che pure nell’intento di conseguire un risparmio della spesa farmaceutica, assume come limite il rispetto e la garanzia della libertà di prescrizione del medico quale libertà che si estrinseca proprio nella individuazione del farmaco sulla base del nome commerciale dello stesso.

Infatti, ove sia prescritto un farmaco più costoso tra quelli equivalenti in commercio, la differenza di costo è sostenuta dal paziente, che, a sua volta, può optare, su consiglio del farmacista, per il farmaco al prezzo più basso; ma ciò solo laddove il medico non abbia apposto la clausola di insostituibilità.

In definitiva, anche dalla disposizione suddetta si evince implicitamente il principio che è la valutazione finale del medico curante, da effettuarsi in relazione alla precisa patologia del paziente e alle caratteristiche della malattia, a determinare il ricorso a un farmaco specifico e la non sostituibilità con altro farmaco.

In tale senso si è più volte indirizzata la giurisprudenza e in particolare quella della Corte di Cassazione, sia in sede penale che civile (Cass. Penale n. 13315 del 31 marzo 2011 e Cass. Civ. n. 15734 del 2 luglio 2010).

Anche la Corte di Giustizia della Comunità Europea con la già citata sentenza del 18 maggio 1989 (casi riuniti 266 e 267 del 1987) e con sentenza del 5 maggio 2011 sul procedimento C-316/09 ha rilevato che “..la decisione finale sul medicinale assunto dal paziente continui (debba continuare) ad essere di competenza del medico curante”.

6. Fermo quindi che la Regione ha ecceduto la propria competenza legislativa in materia si rileva ancora che l’art. 12 comma 1 lett. e) della legge regionale Puglia n. 39 del 2006, nell’introdurre la distribuzione diretta dei farmaci per il primo ciclo di terapia successiva alla dimissione ospedaliera o alla visita specialistica, aveva demandato a un apposito regolamento il compito di disciplinare “le modalità operative della distribuzione diretta dei farmaci” circoscrivendo quindi l’ambito di intervento della fonte normativa secondaria.

Il Regolamento si doveva quindi limitare a individuare le procedure interne per rendere concreta la distribuzione diretta dei farmaci. Risulta evidente la illegittimità della previsione regolamentare, che, in violazione della norma primaria, nell’obbligare i medici ospedalieri e specialisti ambulatoriali all’utilizzo di un determinato criterio di prescrizione per i farmaci rimborsabili dal servizio sanitario, ha ecceduto sia dalla norma statale sia da quella regionale di riferimento.

7. La Regione Puglia ha incentrato le proprie difese sui limiti della rimborsabilità dei farmaci essenziali a carico del servizio sanitario nazionale, insistendo nella tesi che all’obbligo dei medici ospedalieri di prescrivere il solo principio attivo conseguirebbe un risparmio per le casse pubbliche regionali.

La Sezione non ritiene, o almeno non è dimostrato, che da tale previsione possa derivare un risparmio di spesa per il servizio pubblico nazionale.

Infatti, l’art. 7 della legge n. 405 del 2001, con riguardo ai farmaci equivalenti, stabilisce una quota fissa di rimborso da parte del servizio sanitario nazionale, che inizialmente era corrispondente al prezzo più basso del farmaco generico in commercio e che ora viene fissata dall’Aifa sulla base della media dei prezzi europei (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 25 agosto 2006 n. 4995).

In sostanza, alla Regione Puglia non deriva alcun risparmio di spesa poiché il farmaco dispensato per il servizio sanitario avrà sempre lo stesso costo, peraltro già sopportato dalla struttura pubblica all’atto dell’acquisto. Né per superare le censure sollevate appare convincente la tesi che il paziente che non voglia rimettersi al farmacista avrebbe pur sempre la possibilità di rivolgersi al medico di base per farsi prescrivere il farmaco più rispondente alle proprie esigenze terapeutiche.

Il Regolamento non prevede tale possibilità, che peraltro comporterebbe un aggravio di spesa per le casse regionali, atteso che il servizio sanitario – pur avendo acquistato i farmaci a seguito di gara e dunque al prezzo più vantaggioso – si troverebbe, per scelta del paziente e del medico di base, a doverlo rimborsare alle farmacie al prezzo stabilito per quella classe di equivalenza.

8. In conclusione l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso in primo grado deve essere accolto.

9. Quanto alle spese esse seguono, come di regola, la soccombenza e pertanto vengono poste a carico della Regione Puglia nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (euro tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 27/10/2011 n.5790 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Quadri
Pasubio Group S.r.l. (Avv.ti M. C. D’Alessandro, A. Ferretto) c/ Ascopiave S.p.A. (Avv.ti B. Barel, L. Manzi) e Comune di Isola Vicentina (Avv.ti D. Meneguzzo, O. Sivieri)

sull’inammissibilità della rettifica del bando attraverso la lettera di invito nelle procedure ristrette

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Concorrente – Impugnazione – Interesse strumentale a riedizione – Configurabilità – Presupposto – Partecipazione alla gara

2. Contratti della p.a. – Procedure ristrette – Bando – Inderogabilità – Sussiste – Conseguenze – Modifiche con lettera invito – Inammissibilità – Contrarius actus – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Nomina – Violazione art. 84, co. 10 D.Lgs. n. 163/2006 – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. L’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.

2. Nelle procedure ristrette vale la regola dell’inderogabilità del bando da parte della lettera d’invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d’invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L’applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara, non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d’invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimità vengano riscontrate nella lettera d’invito, né l’amministrazione né la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l’apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l’intera gara.

3. La violazione dell’art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163/2006 – relativo al termine entro cui nominare le commissioni di gara – comporta l’illegittimità della procedura di selezione. Infatti, la disposizione è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1290 del 2010, proposto da:

Pasubio Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina D’Alessandro e Antonio Ferretto, con domicilio eletto presso Maria Cristina D’Alessandro in Roma, via Flaminia, 366;

Ascopiave S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Barel e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Comune di Isola Vicentina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Dario Meneguzzo e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria N. 5;
Ati Linea Distribuzione S.r.l. – Gestir S.r.l.;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 02579/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 02579/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ascopiave S.p.A. e del Comune di Isola Vicentina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Zini, per delega dell’avv. Ferretto, Manzi e Sivieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Ascopiave s.p.a., concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Isola Vicentina in regime di proroga e classificatasi terza nella procedura ristretta, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dal medesimo Comune , ha impugnato con ricorso e con successivi motivi aggiunti la deliberazione comunale recante indirizzi sulla procedura di gara, il bando , la lettera d’invito e l’aggiudicazione definitiva in favore di Pasubio Group s.r.l. .

Con successivo ricorso ha altresì impugnato , unitamente all’aggiudicazione definitiva, la determinazione di nomina della Commissione di gara e gli atti concernenti la procedura comprese le rettifiche intervenute in corso di gara.

Il Tar, riuniti i ricorsi, richiamando la propria giurisprudenza in materia, li ha accolti annullando il bando di gara e la delibera comunale che ne aveva determinato il contenuto, ritenendo sperequato il punteggio preminentemente orientato a favore del contenuto economico dell’offerta.

Propone appello l’aggiudicataria Pasubio Group riproponendo in primo luogo le eccezioni pregiudiziali concernenti la carenza di interesse della ricorrente all’impugnazione delle clausole del bando per non avere queste natura immediatamente lesiva e , comunque, all’annullamento degli atti di gara.

Nel merito, censura la sentenza di primo grado contestando che la distribuzione del punteggio contrastasse con l’art. 14, comma 6 del d. lgs. n. 164 del 2000 essendo essa rimessa ad una valutazione discrezionale della p.a.

Costituendosi in giudizio, Ascopiave, oltre a contrastare le eccezioni pregiudiziali di rito, ha riproposto alcuni dei motivi di merito proposti contro gli atti di gara, non esaminati dal primo giudice, ma comunque a suo dire dirimenti, relativi alla violazione degli artt. 64 e 67 del codice dei contratti pubblici, attesa la difformità della lettera di invito rispetto al bando di gara tale da turbare la par condicio tra i concorrenti ed alterare l’andamento della gara; la nomina anticipata e l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice; il difetto di istruttoria e l’illogicità per la mancata considerazione della circostanza dell’interconnessione della rete di distribuzione del Comune di Isola Vicentina con quella di altri comuni limitrofi.

Si è costituito il Comune di Isola Vicentina a sostegno dell’appellante.

All’udienza del 27 settembre 2011, in vista della quale le parti hanno presentato memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Occorre, preliminarmente, affrontare l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’appellante circa la carenza di interesse della Ascopiave all’impugnazione del bando e degli atti di gara.

L’eccezione è infondata, alla luce della consolidata giurisprudenza (di recente, Cons. St. Ad. Pl. 11.1.2011, n. 3; Sez. V, 15.10.2010, n. 7515, 21.2.2011, n. 1082) secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara di cui sia titolare un’impresa che abbia legittimamente partecipato alla gara, così differenziando la propria posizione rispetto a quella di un qualsiasi operatore del settore che aspiri, di fatto, a partecipare ad una futura selezione, è idoneo a radicare la legittimazione ad agire , in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione è realizzabile unicamente mediante il rinnovo della procedura.

Non occorre poi soffermarsi sulla immediata lesività delle disposizioni di bando impugnate, avendo la ricorrente in primo grado provveduto comunque ad impugnare gli atti di gara in esito all’aggiudicazione in favore di Pasubio Group.

3. Nel merito, occorre osservare che sulla questione su cui si fonda la pronuncia di accoglimento il gravame di Pasubio coglie nel segno, alla luce della giurisprudenza formatasi anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 1.6.2011 n. 93, ratione temporis inapplicabile alla presente fattispecie (a partire da Cons. St. Sez. V, 19.9.2008, n. 4540; 31.12.2008, n. 6744; 26.1.2009, n. 370; 4.1.2011, n. 2; 17.1.2011, n. 224) – cui il Collegio intende conformarsi – di segno opposto alla sentenza di primo grado.

Sul punto, occorre infatti ribadire che la lettera dell’art. 14, comma 6 del decreto legislativo n. 164 del 2000, non prevedendo una predeterminazione del valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all’elemento qualità ed all’elemento prezzo delle offerte per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, ha lasciato spazio alla discrezionalità della stazione appaltante da esercitare in relazione agli interessi specifici ed alle condizioni della rete; peraltro, la preponderanza attribuita all’elemento economico dell’offerta non è tale da marginalizzare completamente l’elemento della qualità tecnica, mentre è controbilanciata , sul piano economico, dalla decisione dell’ente di farsi carico completamente dei costi in favore del gestore uscente, così non risultando né sproporzionata né irragionevole. La sicurezza è inoltre garantita secondo quanto previsto dal contratto di servizio.

4. Occorre, tuttavia, esaminare gli ulteriori motivi, originariamente proposti con il ricorso di primo grado e non esaminati in quanto assorbiti, ritualmente sottoposti dalla difesa della Ascopiave.

Questa ha denunciato l’illegittimità degli atti di gara per violazione degli articoli 64 e 67 del codice dei contratti pubblici, in considerazione dei mutamenti intervenuti in corso di gara sull’ammontare della cauzione e sul versamento di una somma una tantum e per difformità tra bando e lettera di invito nell’indicazione di alcuni pesi ponderali.

Ciò avrebbe comportato, oltre ad un andamento anomalo della procedura, in cui i concorrenti non erano tempestivamente messi in grado di conoscere con certezza le regole, una lesione della par condicio dei partecipanti, i quali avrebbero formulato la propria offerta senza conoscere in anticipo quali pesi la Commissione avrebbe applicato.

Le controparti – in particolare il Comune – sostengono l’irrilevanza di meri errori materiali , peraltro inidonei a fondare l’interesse della ricorrente, prontamente emendati dalla stazione appaltante e superabili da parte dei partecipanti in base al principio della prevalenza del bando sulla lettera di invito.

Le modifiche (ovvero correzioni, secondo l’impostazione del Comune) della lettera d’invito rispetto al bando hanno riguardato sia l’importo della cauzione, sia alcuni pesi ponderali. La Commissione di valutazione, che in un primo momento aveva applicato i pesi indicati nella lettera di invito , è stata riconvocata ed ha rivisto il proprio operato, applicando i pesi ponderali del bando senza , peraltro, effetti ai fini della formulazione della graduatoria finale.

Deve osservarsi che nelle procedure ristrette vale la regola dell’inderogabilità del bando da parte della lettera d’invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d’invito rispetto al bando, sia alla necessità che le prescrizioni rese note alla generalità degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L’applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimità ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non può procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d’invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimità vengano riscontrate nella lettera d’invito, né l’amministrazione né la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l’apertura delle offerte, avendo la possibilità di annullare l’intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d’invito vada risolto in base alla prevalenza del primo , quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), ciò non toglie che la difformità tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano ,consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l’amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d’invito – sia idonea, in concreto, a pregiudicare l’imparzialità e l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La Ascopiave, al pari degli altri concorrenti, al momento di presentare l’offerta, ha dovuto tener conto della contraddittoria modifica delle prescrizioni sulle cauzioni ( modifica della cauzione una tantum, reintroduzione, a pochi giorni dalla scadenza del termine di scadenza per la partecipazione, dell’obbligo di versamento una tantum della somma di 250.000 euro ) ed ha presentato un’offerta confidando (o, comunque, potendo confidare, non prevedendo il successivo comportamento della Commissione di valutazione) nell’attribuzione di pesi ponderali contenuti nella lettera d’invito difformi da quelli indicati nel bando.

Il comportamento della stazione appaltante e della Commissione – che prima ha applicato le regole della lettera d’invito per poi correggersi applicando i pesi indicati nel bando- avvalora lo stato di incertezza e la turbativa al corretto ed uniforme svolgimento della procedura di selezione denunciato da Ascopiave e la violazione dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti di cui agli articoli 2, 64 e 67 del codice dei contratti pubblici , applicabili a tutte le procedure di scelta, sia dell’appaltatore che del concessionario, anche in base all’espresso richiamo contenuto nell’art. 30 dello stesso codice.

5. Illegittima deve anche considerarsi la nomina della Commissione di gara, avvenuta in data 21 marzo 2008, anteriormente al termine da ultimo stabilito per la presentazione delle offerte del 21 maggio 2008.

Ininfluente appare, invero, la circostanza che il termine per la presentazione delle offerte fosse stato originariamente fissato per il 31 dicembre 2007, visto che la regola per cui la costituzione della commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte deve trovare applicazione in concreto, secondo le circostanze del caso e, quindi, il suo rispetto va valutato tenendo conto del termine effettivo di scadenza.

La disposizione dell’art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

Anche la sua violazione , quindi, comporta l’illegittimità della procedura di selezione impugnata.

6. La fondatezza dei motivi esaminati, rimasti assorbiti nella sentenza di primo grado, esime il Collegio dalla valutazione delle restanti censure di primo grado riproposte da Ascopiave.

In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza di primo grado confermata, sebbene con diversa motivazione.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado con diversa motivazione.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2011 n.5740 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Lageder
Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche (Avv. Stato) c. Autorità d’ambito territoriale ottimale n. 3 Medio Valdarno (Avv.ti F. Farnetani, M. Giovannelli), Publiacqua s.p.a. (Avv.ti A. Romano, F. Satta, S. Fontana)

1- Servizio idrico integrato – ATO – Natura giuridica – Organismi esponenziali delle autonomie locali – Esclusione – Conseguenze – Co.Vi.Ri. – Esercizio dei poteri di controllo e vigilanza – Lesione delle autonomie locali – Non sussiste

2- Servizio idrico integrato – ATO – Tariffa – Determinazione – Atto di transazione – Co.Vi.Ri. – Esercizio di poteri di vigilanza – Recupero della somma riconosciuta al gestore – Legittimità

1- Le autorità d’ambito sono munite di personalità giuridica distinta dagli enti locali compresi nel relativo territorio e non sono qualificabili come organismi esponenziali delle autonomie locali, e dunque riconducibili al numero chiuso degli organi espressivi del generale principio rappresentativo. Pertanto l’incidenza degli atti della Commissione per la vigilanza sulle risorse idriche sull’assetto regolatorio e tariffario definito dall’Autorità d’ambito, posti in essere nell’esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza, non integra alcuna lesione dell’autonomie né delle competenze assegnate agli enti territoriali.

2- E’ legittimo il provvedimento con il quale la Commissione per la vigilanza sulle risorse idriche ha disposto, nei confronti dell’Autorità d’ambito, il recupero della somma riconosciuta al gestore del servizio idrico integrato a titolo transattivo, al fine di definire una vertenza insorta in ordine all’individuazione del regime tariffario applicabile. La determinazione del Co.Vi.Ri, infatti, configura intervento posto in essere a tutela degli interessi dell’utenza ed è legittimata dalla previsione di cui all’art. 161 del D.lgs. n. 152/2006 (il quale attribuisce al Comitato il potere di impartire prescrizioni “sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d’ambito e i gestori in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti”).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2211 del 2011, proposto da:

Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, in persona del presidente pro tempore, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità d’ambito territoriale ottimale n. 3 Medio Valdarno, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Farnetani, Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Publiacqua s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Romano, Filippo Satta, Sarah Fontana, con domicilio eletto presso lo Studio legale Satta in Roma, Foro Traiano, 1/A;
Regione Toscana, non costituita in giudizio nel presente grado;

della sentenza del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA, SEZIONE II, n. 06863/2010, resa tra le parti, concernente TARIFFE SERVIZIO IDRICO INTEGRATO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Farnetani e Romano e l’avvocato dello Stato De Stefano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con atto di transazione del 23 marzo 2007, stipulato tra l’Autorità d’ambito territoriale ottimale – A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno da un lato – costituita ai sensi della l. 5 gennaio 1994, n. 36 (disposizioni in materia di risorse idriche), e della l. r. Toscana 21 luglio 1995, n. 81 (norme di attuazione della legge n. 36 del 5 gennaio 1994, ‘Disposizioni in materia di risorse idriche’), come forma di cooperazione dei comuni e delle provincie ricomprese nell’ambito territoriale del c.d. Medio Valdarno con la funzione di organizzare e gestire il servizio idrico integrato (s.i.i.) di acquedotto, fognatura e depurazione – e Publiacqua s.p.a. dall’altro lato – società a capitale pubblico maggioritario, partecipata da quarantatre comuni in qualità di soci e da altre tre società a loro volte a partecipazione pubblica, concessionaria in esclusiva, in forza di convenzione del 20 dicembre 2000, del s.i.i. in questione per un periodo di venti anni con decorrenza dal 1 gennaio 2002 –, a definizione di una vertenza insorta tra le due parti in ordine all’individuazione del regime tariffario applicabile ad alcuni servizi accessori (volturazione licenze, subentro, riapertura contatori, prove di taratura contatori, diritti di chiamata, ecc.), alla vendita d’acqua all’ingrosso e agli scarichi industriali in pubblica fognatura, veniva riconosciuto in favore del gestore Publiacqua s.p.a., a tacitazione di ogni sua pretesa (originariamente fatta valere nell’ammontare di oltre 22 milioni di euro), un conguaglio sui ricavi nella misura forfetaria di euro 6.200.000,00 per il periodo pregresso (ossia, fino al 2006), da recuperare attraverso le tariffe del triennio successivo, con rinuncia di Publiacqua s.p.a. a qualsiasi ulteriore pretesa per il periodo di riferimento.

2. A seguito di alcune segnalazioni, il Comitato per la vigilanza sulle risorse idriche – CO.VI.R.I. (cui è succeduta nel munus la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche – CO.N.VI.R.I., odierna appellante), con deliberazione n. 3 del 16 luglio 2008, premettendo:

(i) che “nel concetto di servizio idrico integrato debbono essere ricomprese non solo le attività necessarie al puro e semplice trasferimento della risorsa idrica dal luogo di captazione all’utente, bensì anche ogni altra attività collaterale di carattere tecnico, gestionale e amministrativo che renda fruibile il servizio idrico integrato da parte dell’utente stesso”;

(ii) che “appare manifesta la volontà del legislatore regionale, al pari di quello nazionale, di considerare la gestione degli scarichi industriali in pubblica fognatura come appartenente al s.i.i. e, conseguentemente, soggetta allo stesso regime tariffario”;

(iii) che “al gestore non andava riconosciuto alcun margine di guadagno oltre quanto già stabilito dal metodo normalizzato, essendo le attività oggetto di transazioni rientranti nel s.i.i.”;

(iv) che “l’AATO Medio Valdarno ha indebitamente riconosciuto a Publiacqua S.p.A. la somma di 6,2 milioni di euro e che l’imputazione a tariffa rappresenta un danno all’utenza”;

tutto ciò premesso, disponeva che l’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno provvedesse al recupero della somma di euro 6.200.000,00 di cui alla citata transazione.

3. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, previa riunione dei ricorsi nn. 1896 e 1944 del 2008, proposti dall’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno e da Publiacqua s.p.a. avverso tale delibera, in loro accoglimento annullava l’atto gravato (a spese interamente compensate fra le parti), segnatamente ritenendo fondato il primo motivo di ricorso dedotto dall’Autorità d’ambito, con cui la stessa aveva lamentato che il CO.VI.R.I. fosse sconfinato dai poteri di vigilanza attribuitigli dall’art. 161, comma 2, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (norme in materia ambientale,c.d. codice dell’ambiente), e s.m.i., e si fosse ingerito illegittimamente nell’esercizio di poteri di amministrazione attiva in materia tariffaria e di complessiva gestione del s.i.i., riservati alle Autorità d’ambito, rimarcando “che i rilievi diretti alla transazione stipulata tra Publiacqua e ATO 3, oltre ad incidere in via immediata sulla sfera di autonomia di quest’ultima, determinano una evidente rilevanza sullo stesso Piano d’ambito la cui predisposizione le compete (…) in via esclusiva e sui rapporti con il gestore del servizio regolati da specifica convenzione”, e aggiungendo che il CO.VI.R.I. “ove ritenga siano posti in essere, da parte dei soggetti pubblici o privati deputati alla gestione del servizio, comportamenti o atti in violazione del d.lgs. n. 152, non può esercitare direttamente poteri sostitutivi o imporre direttamente ai medesimi di adeguarsi ai propri rilievi, ma deve attivarsi in tal senso promuovendo le opportune iniziative giurisdizionali” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).

Quanto al ricorso proposto da Publiacqua s.p.a. – in parte basato su censure analoghe a quelle dedotte dall’A.A.T.O. –, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva le censure di violazione del principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi per carenza di un’espressa previsione normativa legittimante l’esercizio di poteri di amministrazione attiva in capo al CO.VI.R.I., nonché del principio di irretroattività, essendo il d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4 (modificativo, in sede di integrazione e correzione, dell’art. 161 –osservatorio sulle risorse idriche e sui rifiuti – d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), invocato dal CO.VI.R.I. a suffragio dei poteri esercitati con la gravata delibera, entrata in vigore dopo la stipulazione dell’atto di transazione. Il Tribunale amministrativo regionale riteneva, infine, fondata anche la censura di violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento a Publiacqua s.p.a. quale soggetto destinatario diretto degli effetti scaturenti dalla delibera.

4. Avverso tale sentenza, notificata il 22 gennaio 2011, interponeva appello la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche – CO.N.VI.R.I. (quale successore nelle competenze del soppresso Comitato di vigilanza sulle risorse idriche – CO.VI.R.I., ex art. 9-bis, comma 6, d.-l. 28 aprile 2009, n. 39 (interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile), come convertito dalla l. 24 giugno 2009, n. 77, ulteriormente modificativo dell’art. 161 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), con ricorso in appello notificato il 10 marzo 2011 (data di spedizione) e depositato il 23 marzo 2011, deducendo i seguenti motivi:

a) “violazione e falsa applicazione degli artt. 141, comma 1; 142; 148, comma 1; 154, comma 2, e 161, comma 2 lett. b, e comma 4 lett. a, d.lgs. 24 marzo 2006, n. 152”, avendo il Tribunale amministrativo regionale erroneamente negato la sussistenza, in capo al Comitato di vigilanza, del potere di impartire prescrizioni nell’esercizio della sua funzione istituzionale di controllo e di vigilanza delineata dalla citata normativa, sulla base di un’erronea ricostruzione dell’assetto normativo vigente in materia;

b) “violazione e falsa applicazione dell’art. 161, comma 2 lett. b, d.lgs. 152/2006, ed illogica motivazione per travisamento dei fatti su punti controversi e decisivi della causa”, attesa l’erronea valutazione della relazione intercorrente tra atto di transazione e piano d’ambito, con conseguente erronea ricostruzione, anche sotto il profilo in esame, dei correlativi poteri di controllo e vigilanza spettanti all’Amministrazione appellante;

c) “violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle disp. prel. c.c. in relazione all’art. 161 d.lgs. n. 152 del 2006, introdotto dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, e del principio di irretroattività degli atti amministrativi, e motivazione insufficiente, contraddittoria ed illogica su punti controversi e decisivi della causa”, per l’erronea affermazione della violazione del principio di irretroattività della legge e/o degli atti amministrativi;

d) “violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990”, stante l’erronea mancata applicazione del principio dell’irrilevanza della violazione dell’obbligo di comunicare l’avviso d’avvio procedimentale in materia di atti a contenuto vincolato e/o in caso di invarianza del contenuto del provvedimento finale.

L’Amministrazione appellante chiedeva dunque, previa sospensione dell’efficacia esecutiva dell’impugnata sentenza e in sua riforma, il rigetto dei ricorsi in primo grado.

5. Non essendo la notificazione del ricorso in appello nei confronti dell’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno andata a buon fine per trasferimento del procuratore domiciliatario costituito in primo grado – mentre il ricorso risulta essere stato ritualmente notificato a Publiacqua s.p.a. in data 15 marzo 2011 (data di perfezionamento della notificazione) –, il difensore dell’appellante provvedeva alla sua rinnovazione, perfezionata presso il nuovo indirizzo di studio del difensore dell’A.A.T.O. il 7 aprile 2011.

6. Costituendosi in giudizio con atto depositato il 12 aprile 2011, l’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno eccepiva l’irricevibilità dell’appello per essere il ricorso stato notificato ad essa appellata oltre il termine di sessanta giorni dalla notifica della sentenza, sebbene il trasferimento dello studio del difensore fosse stato tempestivamente comunicato ancora nel corso del giudizio di primo grado, e ne contestava comunque la fondatezza nel merito. La stessa appellata, nella memoria difensiva datata 31 maggio 2011 e depositata il 3 giugno 2011, oltre a ribadire l’eccezione d’irricevibilità, eccepiva l’inammissibilità dell’appello per la mancata impugnazione, con motivi specifici, del capo decisivo dell’impugnata sentenza, affermativo dell’inammissibile esercizio, da parte del CO.VI.R.I., di un potere sostitutivo di amministrazione attiva lesivo della sfera di autonomia dell’Autorità d’ambito territoriale. Nella stessa memoria l’appellata Autorità d’ambito contestava, ad ogni modo, la fondatezza nel merito dell’interposta impugnazione, chiedendone il rigetto e riproponendo espressamente i motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado.

7. Si costituiva altresì l’appellata Publiacqua s.p.a. con atto depositato l’11 aprile 2011, seguito da memoria depositata il 12 aprile 2011, contestando la fondatezza del’appello e chiedendone il rigetto; riproponeva espressamente i motivi di ricorso dichiarati assorbiti nell’impugnata sentenza.

8. All’udienza pubblica del 19 luglio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

9. L’eccezione d’irricevibilità del ricorso in appello è infondata.

Invero, premesso che il ricorso di appello è stato notificato nel rispetto del termine breve di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza (eseguita il 22 gennaio 2011) nei confronti di una delle parti appellate (precisamente, nei confronti di Publiacqua s.p.a., in data 15 marzo 2011), si osserva che, versandosi in fattispecie di causa inscindibile, rispettivamente di litisconsorzio necessario in fase di gravame, il mancato buon esito della prima notifica nei confronti dell’appellata A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno, seguita dalla rinnovazione perfezionata il 7 aprile 2011 (e dunque oltre il termine breve), non è idoneo a determinare l’irricevibilità dell’appello, in quanto ai sensi dell’art. 95, comma 2, Cod. proc. amm., per impedire la decadenza dall’impugnazione è sufficiente che la stessa sia notificata tempestivamente ad almeno una delle parti appellate, e ai sensi del comma 3 del citato art. 95, in caso di mancata notifica dell’impugnazione nei confronti di tutti i litisconsorti necessari, l’integrazione del contraddittorio nei confronti della parte necessaria pretermessa va comunque disposta anche d’ufficio.

10. Deve, poi, affermarsi la persistente legittimazione processuale in capo all’appellante Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche (CO.N.VI.R.I.), sebbene tale organismo – istituito dall’art. 9-bis, comma 6, d..l. 28 aprile 2009, n. 39, convertito dalla l. 24 giugno 2009, n. 77, in sostituzione del precedente Comitato di vigilanza sulle risorse idriche (CO.VI.R.I.), a sua volta (ri)costituito, in sede integrativa e correttiva, dall’art. 1, comma 5, d.lgs. 8 novembre 2006, n. 284 –, fosse nelle more soppresso dall’art. 10, comma 26, d.-l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, entrata in vigore il 13 luglio 2011, e sostituito dalla neointrodotta Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua. Invero, quest’ultima disposizione prevede che fino alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione “le funzioni già attribuite dalla legge alla Commissione nazionale di vigilanza sulle risorse idriche dall’articolo 161 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, continuano ad essere esercitate da quest’ultima”, sicché alla data del passaggio in decisione della presente causa la Commissione doveva ritenersi ancora operativa, con conseguente mancata efficacia interruttiva sul presente rapporto processuale, a prescindere dal rilievo dirimente, di pretta natura processuale, che un eventuale evento interruttivo, per assurgere a rilevanza nel processo in corso, comunque doveva essere rilevato nei modi e nelle forme di cui agli artt. 299 ss. Cod. proc. civ., la cui disciplina è implicitamente richiamata dall’art. 79, comma 2, Cod. proc. amm.: ossia, previa dichiarazione o notificazione dell’evento ad opera del procuratore costituito per la parte colpita dall’evento interruttivo, la quale è l’unica legittimata a dolersi dell’eventuale irrituale continuazione del processo nonostante il verificarsi della causa interruttiva, talché la mancata interruzione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, né essere eccepita dalla controparte (v. sul punto, in fattispecie di soppressione di enti pubblici, Cass., sez. lav., 25 febbraio 2011, n. 4688; Cass., sez. lav., 4 novembre 2005, n. 21378).

Le considerazioni svolte da ultimo valgono anche con riguardo alla posizione dell’appellata A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno, in relazione al disposto dell’art. 1, comma 1-quinquies, d.-l. 25 gennaio 2010, n. 2 (interventi urgenti concernenti enti locali e regioni), come convertito dalla l. 26 marzo 2010, n. 42, il quale prevede la soppressione delle autorità d’ambito territoriale di cui agli artt. 148 e 201 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, decorso un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione.

11. Con ciò rilevata la rituale instaurazione e il regolare svolgimento del rapporto processuale nel presente grado di giudizio, si osserva nel merito che i motivi d’appello, tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, sono fondati e meritano accoglimento.

11.1. Il fulcro della ratio decidendi, che sorregge il primo capo dell’impugnata sentenza, è costituito dalle affermazioni:

– che dal quadro normativo applicabile ratione temporis alla vicenda richiamata in giudizio “scaturisce la chiara attribuzione, in via esclusiva, all’Autorità d’ambito, dell’organizzazione del servizio idrico integrato, ivi compresa la determina
– che “per contro, come risulta dalla lettura dell’art. 161 del Codice dell’ambiente, il Co.Vi.Ri. è titolare attraverso la possibilità di esprimere osservazioni, rilievi e prescrizioni, di un potere d’impulso e di indirizzo, senza però che, in una int
– che “i poteri di vigilanza esercitati dal Co.Vi.Ri. devono arrestarsi dinnanzi alla soglia degli ambiti di competenza normativamente riservati alle Autorità d’ambito, con particolare riguardo a quei profili tecnico discrezionali attinenti alla determ
– che “appare confermata la tesi secondo cui il Co.Vi.Ri. (…) ove ritenga siano posti in essere, da parte dei soggetti pubblici o privati deputati alla gestione del servizio, comportamenti o atti in violazione del d.lgs. n. 152 non può esercitare diret
Le citate affermazioni hanno condotto alla declaratoria d’illegittimità della gravata delibera del CO.VI.R.I. per violazione della sfera di autonomia riservata all’Autorità d’ambito, “quale emanazione dei comuni che la costituiscono” e lesione delle relative prerogative di rango anche costituzionale.

11.2. La riconduzione – operata nell’impugnata sentenza – delle autorità d’ambito nel novero degli organismi costituenti emanazione dei poteri organizzativi delle autonomie locali garantiti sul piano costituzionale non può essere condivisa, in quanto la stessa si pone in netto contrasto con la consolidata giurisprudenza costituzionale, la quale ha ripetutamente affermato che la disciplina delle autorità d’ambito territoriale ottimale rientra sia nella materia della tutela della concorrenza, poiché l’individuazione di un’unica autorità d’ambito consente la razionalizzazione del mercato, sia nella materia della tutela dell’ambiente, poiché l’allocazione delle competenze sulla gestione dell’autorità d’ambito territoriale ottimale serve a razionalizzare le risorse e le interazioni e gli equilibri fra le diverse componenti della “biosfera” intesa come “sistema” nel suo aspetto dinamico; materie, entrambe di competenza esclusiva statale (v. in tal senso, di recente, Corte cost. 13 aprile 2011, n. 128, dichiarativa dell’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale del sopra citato art. 1, comma 1-quinquies, d.-l. 25 gennaio 2010, n. 2, come convertito dalla l. 26 marzo 2010, n. 42, e della spettanza allo Stato della facoltà di disporre la soppressione delle Autorità d’ambito, escludente le invocate competenze regionali in materia di servizi pubblici locali e di organizzazione della cooperazione degli enti locali; nonché gli ulteriori precedenti ivi richiamati, in particolare la sentenza n 24 luglio 2009, n. 246; v. altresì, sotto altro e diverso profilo, la giurisprudenza costituzionale in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica – a partire dalla sentenza 17 novembre 2010, n. 325 –, la quale non ha riconosciuto spazio alcuno alla potestà legislativa regionale o all’autonomia statutaria o regolamentare degli enti locali, poiché tale materia mira, a sua volta, a tutelare la concorrenza, di conseguenza rientrando nella competenza esclusiva statale).

Non essendo le autorità d’ambito qualificabili come organismi esponenziali delle autonomie locali, e dunque riconducibili al numero chiuso degli organi espressivi del generale principio rappresentativo, ma essendo gli stessi – quale manifestazione eventuale di un modulo organizzativo uniforme di cooperazione ai fini dell’amministrazione del servizio idrico integrato (vale a dire, dell’organizzazione, del controllo e dell’affidamento della gestione del servizio in esame, nonché della programmazione delle infrastrutture idriche) – muniti di personalità giuridica distinta dagli enti locali compresi nel relativo territorio e titolari di autonomi rapporti giuridici senza l’intermediazione degli enti locali che ne fanno parte, l’incidenza degli atti del CO.VI.R.I., posti in essere nell’esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza sull’operato delle Autorità d’ambito, sul correlativo assetto regolatorio e tariffario non integra alcuna lesione né delle autonomie locali collegate al principio rappresentativo né delle competenze assegnate agli enti territoriali locali, quale invece erroneamente ritenuta nell’impugnata sentenza con riguardo alla gravata delibera.

11.3. Per completezza di esposizione, pare il caso di rilevare, in tale contesto, che le considerazioni sopra svolte si riferiscono al quadro normativo – rilevante ratione temporis nella fattispecie sub iudice – vigente anteriormente agli esiti dei referendum del 12 e 13 giugno 2011, che hanno determinato – con formalizzazione mediante i dd.PP.RR. 18 luglio 2011, nn. 113 e 116 e con decorrenza 21 luglio 2011 – sia l’abrogazione dell’art. 23-bis d.-l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e s.m.i., che disciplinava l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, sia l’abrogazione parziale dell’art. 154 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, limitatamente alla previsione dell’inserimento nella composizione della tariffa di una quota destinata alla remunerazione del capitale investito, ossia dell’utile del gestore. Resta dunque impregiudicata, oggi, ogni considerazione di sistema derivante dagli effetti di queste abrogazioni referendarie.

11.4. Quanto all’estensione dei poteri di vigilanza e di controllo del CO.VI.R.I., delineati dall’art. 161 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall’art.2, comma 15, d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, si premette che il comma 4 del citato articolo testualmente statuisce: “4. Il Comitato, nell’ambito delle attività previste all’articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 90, in particolare: (…) b) verifica la corretta redazione del piano d’ambito, esprimendo osservazioni, rilievi e prescrizioni sugli elementi tecnici ed economici e sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d’ambito e i gestori in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti (…)”. Il richiamato art. 6, comma 2, d.P.R. 14 maggio 2007, n. 90, poi testualmente recita: “Il Comitato di vigilanza sull’uso delle risorse idriche svolge i seguenti compiti: a) garantisce l’efficienza, l’efficacia e l’economicità del servizio idrico integrato; b) assicura la regolare determinazione ed il regolare adeguamento delle tariffe sulla base dei criteri fissati dal Comitato interministeriale prezzi (CIP); c) garantisce la tutela dell’interesse degli utenti; (…)”.

11.4.1. Orbene, ritiene il Collegio, in primo luogo, che questa disciplina sia applicabile anche alla fattispecie dedotta in giudizio, sebbene l’atto di transazione fosse stato stipulato il 23 marzo 2007 e dunque in data anteriore alla relativa entrata in vigore, in quanto secondo la clausola n. 3 dell’atto di transazione l’importo di euro 6.200.000,00 riconosciuto in favore di Publiacqua s.p.a. era destinato ad essere recuperato sulle tariffe del triennio 2008-2010. Ne deriva che al momento dell’adozione della gravata delibera (16 luglio 2008) l’efficacia dell’atto di transazione non era ancora esaurita, talché l’applicazione della sopra citata disciplina attributiva e conformativa del potere di vigilanza esercitato con la delibera non costituisce violazione del principio di irretroattività, lamentata dai ricorrenti in primo grado e affermata nell’impugnata sentenza.

11.4.2. In secondo luogo, l’espressa previsione normativa della facoltà del CO.VI.R.I. di impartire prescrizioni “sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d’ambito e i gestori in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti”, vale a legittimare appieno, sotto un profilo di legalità/tipicità/nominatività dei provvedimenti amministrativi, il contenuto dispositivo della gravata delibera, contenente l’ordine, rivolto all’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno, di recuperare la somma in via transattiva riconosciuta a Publiacqua s.p.a.

11.4.3. Se, poi, si pone mente:

(i) all’univocità e chiarezza della disciplina normativa che delinea l’ambito di applicazione del s.i.i. e del relativo metodo tariffario c.d. normalizzato, ricomprendendovi i servizi accessori e gli scarichi industriali in pubblica fognatura (v. artt. 141 ss. d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e art. 5, comma 6, l.r. Toscana 31 maggio 2006, n. 20 – Norme per la tutela delle acque dall’inquinamento);

(ii) alla tendenziale situazione di conflitto d’interessi immanente alla particolare configurazione delle parti contrattuali dell’atto transattivo, entrambi per la maggior parte controllati dagli stessi, identici enti territoriali comunali (infatti, per quanto esposto sopra sub 1., il gestore del servizio, Publiacqua s.p.a., è società a capitale pubblico maggioritario, partecipata da quarantatre comuni in qualità di soci e da altre tre società a loro volte a partecipazione pubblica);

(iii) alla tendenziale astrattezza della causa giuridica connotante le attribuzioni patrimoniali scaturenti da un accordo transattivo, nel senso della difficile verificabilità della natura reale – anziché fittizia (o parzialmente fittizia) – di una dichiarata vertenza in atto, non ancora formalizzata;

tutto ciò considerato, l’attribuzione a titolo transattivo, in favore di Publiacqua s.p.a., di un importo di euro 6.200.000,00 da recuperare sulle tariffe del triennio successivo, correttamente è stato ritenuto dal CO.VI.R.I. – giustamente intervenuto a tutela degli interessi dell’utenza – come ingiustificato riconoscimento, in favore del gestore del s.i.i. e a pregiudizio degli utenti, di un margine di guadagno eccedente il corrispettivo del servizio da determinare col c.d. metodo normalizzato. Ne consegue che la gravata delibera non invade competenze riservate o garantite, e anzi deve ritenersi esente dai vizi d’illegittimità, anche sub specie di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e contraddittorietà, dedotti nei ricorsi in primi grado, compresi i profili di censura dichiarati assorbiti nell’impugnata sentenza ed espressamente riproposti (peraltro tempestivamente, per gli effetti di cui all’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.; v. sopra sub 6. e 7.) nel presente grado.

11.4.4. Quanto all’incidenza sul piano d’ambito degli esiti del controllo eseguito dal CO.VI.R.I. sull’atto di transazione – con delibera peraltro univocamente riferibile all’organismo collegiale (v. la relativa intestazione), con conseguente infondatezza della censura d’incompetenza mossa da Publiacqua s.p.a. in primo grado sotto il profilo che si tratterebbe di atto adottato in forma monocratica dal Presidente del Comitato –, trattasi di effetto strettamente consequenziale alla prescrizione di recuperare la somma concordata in via transattiva, comportando tale prescrizione per necessità logico-giuridica la revisione del piano nella parte in cui prevedeva l’aumento della tariffa in misura rispondente al correlativo importo, senza che vi si possa scorgere un’illegittima e non consentita ingerenza dell’autorità di controllo/vigilanza nella predisposizione del piano d’ambito.

11.5. Merita, infine, accoglimento anche il quarto motivo d’appello sub 4.d) – col quale l’appellante deduce l’erronea applicazione, nell’impugnata sentenza, degli artt. 7 e 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241 –, in quanto il contenuto della delibera adottata dal CO.VI.R.I. comunque non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, attesa la vincolatività e uniformità del regime tariffario su tutto il territorio nazionale, ex art. 154 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e decreto ministeriale attuativo di cui al comma 2 del citato articolo di legge (v., sul punto, Corte cost. 4 febbraio 2010, n. 29), alla cui osservanza, nell’interesse dell’utenza, è volta la gravata delibera.

11.6. Per le esposte ragioni, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’impugnata sentenza, s’impone il rigetto dei ricorsi in primo grado.