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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33032

Redazione Giustamm.it — Tue, 26 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33032

Pres. Giovannini Est. Bottiglieri
Assilea (Avv. A. Clarizia) c/ Isvap (Avv. Stato).

sulla necessità del rispetto, da parte dell’Isvap, delle procedure di consultazione nell’adozione di norme regolamentari e di misure di enforcement

1. Intermediazione assicurativa – Isvap – Regolazione secondaria – Adozione – Procedure di consultazione – Necessità – Ragioni- Fattispecie.

2. Intermediazione assicurativa – Isvap – Misure di enforcement – Adozione – Procedure di consultazione– Necessità – Ragioni.

3. Intermediazione assicurativa – Isvap – Regolazione secondaria – Adozione – Procedure di consultazione – Oggetto – Criticità – Modalità concrete di soluzione – Necessità.

1. Nell’adozione di una norma regolamentare secondaria, l’Isvap è tenuto a rispettare procedure di consultazione aperte e trasparenti che consentano la conoscibilità della disposizione in preparazione, anche mediante pubblicazione sul sito internet dell’istituto, ai sensi dell’art. 191, co.4 del Codice delle assicurazioni private e della l. 241/90. Infatti, in questo modo si consente agli interessati di apportare osservazioni e deduzioni utili all’Isvap per orientarsi in modo anche difforme dagli intenti iniziali. Di conseguenza, è illegittimo l’art. 52 del regolamento Isvap n. 35 del 2010, che impone il divieto di assumere contemporaneamente la qualifica di beneficiario ed intermediario di un contratto di assicurazione, per mancato rispetto dei principi di trasparenza delle procedure.

2. Ai sensi dell’art. 191, co.4 del Codice delle assicurazioni private e dell’art. 23 l. 262/2005, recante disposizioni per la tutela del risparmio e disciplina dei mercati finanziari, la consultazione degli interessati prima dell’adozione delle determinazioni dell’Isvap va effettuata anche in relazione alle misure di enforcement, dato che a tale categoria sono ascrivibili un gran numero di precetti di fonte regolamentare delle autorità di regolazione.

3. Nell’adozione degli atti di regolazione generale da parte dell’Isvap, la consultazione obbligatoria degli interessati deve riguardare, ai sensi dell’art. 23 l. 262/2005, non solo le criticità in astratto dell’istituto oggetto di regolazione – nella specie quello delle polizze assicurative abbinate a mutui e finanziamenti – ma anche le modalità concrete di soluzione del problema offerte dall’amminsitrazione.

N. 33032/2010 REG.SEN.

N. 06836/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6836 del 2010, proposto da:

Assilea-Associazione Italiana Leasing, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Isvap – Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per l’annullamento

dell’art. 52 del regolamento Isvap n. 35 del 26 maggio 2010.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Isvap;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 13 ottobre 2010 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 23 luglio 2010, depositato il successivo 27 luglio, l’Assilea-Associazione Italiana Leasing, esposto, tra altro, di essere associazione costituita ex art. 36 c.c. e di svolgere, come da statuto sociale, attività di informazione ed assistenza a favore degli associati rappresentando a livelli diversi e nelle varie sedi le problematiche inerenti l’attività di leasing in tutte le sue forme, domanda l’annullamento dell’art. 52 del regolamento Isvap n. 35 del 26 maggio 2010.

Premesso che il regolamento in parola, nel dare attuazione agli artt. 182, 183 e 185 del d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209, codice delle assicurazioni private, in materia di trasparenza delle operazioni di assicurazione e protezione dell’assicurato, ha modificato, con l’art. 52, l’art. 48 del regolamento Isvap n. 5 del 16 ottobre 2006 – disciplinante i casi di conflitto di interessi degli intermediari dei contratti di assicurazione – inserendovi il comma 1 bis del seguente tenore: “E’ comunque fatto divieto di assumere, direttamente od indirettamente, anche attraverso uno dei rapporti di cui al comma 1, primo periodo, la contemporanea qualifica di beneficiario o di vincolatario delle prestazioni assicurative e quella di intermediario del relativo contratto in forma individuale o collettiva”, parte ricorrente indirizza avverso la suddetta novella, la cui entrata in vigore è prevista alla data del 1° dicembre 2010, articolate censure.

La prima doglianza (violazione e falsa applicazione dell’art. 191, comma 4 del codice delle assicurazioni private e di ogni norma e principio in materia di consultazione preventiva in sede di adozione di atti di natura regolamentare da parte dell’Isvap; eccesso di potere per difetto di istruttoria) è imperniata sulla riferita circostanza che, nonostante l’art. 191, comma 4 del codice delle assicurazioni private impone all’Isvap di far precedere l’adozione dei regolamenti di competenza da procedure di consultazione aperte e trasparenti, che consentano la conoscibilità della normativa in preparazione, l’Isvap non ha previamente reso pubblica la contestata previsione in sede di procedura di consultazione, e ciò nonostante essa si sia concretizzata in due pubblicazioni via internet della bozza di regolamento, che, però, non conteneva l’avversata norma in nessuna delle rispettive versioni.

Dedotti, indi, principi di prova dell’omissione, parte ricorrente lamenta che l’introduzione della disposizione successivamente al contraddittorio instaurato con gli interessati, ovvero in sede di adozione del regolamento, ridonda non solo in violazione delle prerogative partecipative e collaborative degli interessati, tra cui l’Associazione, riconosciute dalla legge, ma anche in carenza di istruttoria, per effetto dell’omessa valutazione dei contributi partecipativi imposta all’Isvap dalla legge stessa. Infine, rappresenta che la disposizione non è stata corredata dall’analisi di impatto della regolazione, ai sensi dell’art. 191, comma 5 cap.

Con il secondo motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 183 cap; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà intrinseca, errore nei presupposti), entrando nel merito della questione, parte ricorrente sostiene che la gravata disposizione è erronea e lede profondamente gli interessi dei cc.dd. intermediari iscritti ai sensi dell’art. 109, comma 2, lett. d) del codice delle assicurazioni, e, segnatamente, quelli dei propri associati.

L’assunto è affidato alla previa delineazione del contesto interessato dall’intervento nei sensi di seguito illustrati.

Per effetto della causa finanziaria del contratto e la natura di mero intermediario, bancario o finanziario, delle società di leasing, esse assumono il solo rischio di credito del cliente-sovvenuto, che si accolla, nonostante non ne sia proprietario, tutti i rischi riguardanti il bene oggetto del contratto, restando obbligato in caso di distruzione o perdita del bene ad indennizzare la società di leasing, legittima proprietaria e creditrice del capitale impegnato per il suo acquisto. Ne consegue che sia l’utilizzatore sia la società di leasing hanno identico interesse ad assicurare il bene, e tutti i contratti di locazione finanziaria prevedono l’obbligo dell’utilizzatore all’assicurazione del bene per tutta la durata del rapporto.

Parallelamente alla facoltà dell’utilizzatore di assicurare il bene presso una compagnia di sua scelta, subordinata solo dalla necessità che sulla stessa la società di leasing esprima gradimento, la prassi conosce l’alternativa dell’offerta all’utilizzatore di assicurazione da parte sia di banche che di intermediari finanziari.

Tale servizio, di carattere accessorio, di cui l’utilizzatore non è obbligato ad avvalersi, si estrinseca mediante l’adesione dell’utilizzatore alla copertura assicurativa intermediata dalla società di leasing, che ha previamente stipulato con le imprese assicuratrici o polizza quadro o polizza collettiva ex art. 1891 c.c.. In entrambi i casi, l’attività di intermediazione assicurativa delle società di leasing riguarda il solo ramo danni e concerne il solo bene oggetto del contratto di locazione.

Nella prima fattispecie (polizza quadro), non tipizzata normativamente – consistente in una polizza aperta, ovvero in un contratto normativo aperto – la società di leasing è contraente, quale sottoscrittore della polizza, è assicurata, in quanto proprietaria del bene, titolare di un autonomo interesse al risarcimento del danno ex art. 1904 c.c., ed è beneficiaria della prestazione in caso di sinistro. In tale schema la società di leasing estende gli effetti della copertura assicurativa all’utilizzatore aderente.

Nella seconda fattispecie (polizza collettiva), strutturata sul modello del contratto a favore del terzo, tipo “per conto di chi spetta”, la società di leasing è contraente e beneficiaria, mentre assicurato è l’utilizzatore. In tale schema si ha una scindibilità tra la posizione della società di leasing e quella dell’utilizzatore.

Tanto riferito, parte ricorrente espone che la circostanza che la società di leasing percepisce dalla compagnia di assicurazione, in entrambi i casi sopra delineati, un compenso per l’intermediazione assicurativa prestata giammai determina il conflitto di interessi che il generale divieto di operare nella medesima qualità di intermediario della polizza e beneficiario del relativo indennizzo, introdotto dalla avversata disposizione, si propone di scongiurare.

Anzi, più a monte, nelle fattispecie di interesse dell’Associazione, sostiene parte ricorrente, non è neanche ben chiaro in cosa l’Isvap scorga tale conflitto, esso non emergendo con chiarezza neppure dalla relazione di presentazione al regolamento nella parte dedicata alla questione.

In ogni caso, per l’ipotesi che un conflitto di interessi sia ravvisato nel titolo delle società a percepire il risarcimento, parte ricorrente narra che l’istituto, come tipizzato sia dal diritto sostanziale comune, ove concerne essenzialmente gli istituti di rappresentanza, sia dall’ordinamento di settore, art. 183 cap e art. 48 del regolamento Isvap 5/2006 (nella versione precedente alla novella recata dalla disposizione avversata), è imprescindibilmente collegato all’esistenza di due interessi economici contrapposti, che non si ravvisano nella fattispecie, in quanto la società di leasing:

– non ha alcuna capacità di influire sulla produzione del sinistro, da cui scaturisce il risarcimento;

– non ha interesse al suo accadimento;

– ha, di contro, interesse alla prosecuzione del contratto;

– non ha un interesse in conflitto neanche derivante “da rapporti di gruppo o rapporti di affari propri o di società del gruppo” con le imprese di assicurazione (comma 1, art. 48, reg. 5/2006), limitandosi a percepire da esse la provvigione;

– si avvantaggia comunque, anche se indirettamente, degli effetti della polizza assicurativa anche laddove l’utilizzatore vi provveda per proprio conto.

Secondo parte ricorrente, quindi, non solo non è ipotizzabile un conflitto di interessi, ma, anzi, vi è piena coincidenza ed univocità tra l’interesse della società e quello dell’utilizzatore.

Per l’ipotesi, invece, che il divieto trovi fondamento nell’obiettivo di diminuire l’incidenza del costo di distribuzione del contratto di assicurazione, parte ricorrente espone, da un lato, che esso è illegittimo per sviamento di potere, atteso che la potestà regolamentare in argomento è collegata alla sussistenza di situazioni di possibile conflitto di interessi (nella specie, secondo quanto sopra, insussistente), e, dall’altro, che un tale obiettivo non è perseguibile per il tramite del divieto in esame, che, destinato ad operare in limitate ipotesi (in cui l’intermediario riveste la qualità di vincolatario o beneficiario), non è comunque idoneo ad incidere sui livelli delle provvigioni: esso si traduce, pertanto, in una inutile vessazione degli intermediari.

Infine, parte ricorrente espone che la disposizione impugnata è illegittima anche in quanto pone sullo stesso piano le polizze vita e le polizze danni, ed, in particolare, quelle in argomento, per le quali vi è un interesse diretto ex art. 1904 c.c. delle società di leasing, in violazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 191, comma 2 cap.

Con il terzo mezzo (titolato come il precedente) parte ricorrente sostiene che, in ogni caso, la norma si profila illegittima con riferimento alle polizze quadro, in cui la circostanza che la società è beneficiaria della polizza è naturale conseguenza del fatto che la medesima è altresì contraente ed assicurata, e in relazione alle quali non ritiene integrata neanche una vera e propria attività di intermediazione assicurativa.

Con il quarto mezzo (violazione e falsa applicazione degli artt. 120 e 183 cap, della direttiva 2002/92/CE; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed illogicità) parte ricorrente assume che le ipotesi di conflitto di interessi, in virtù dell’ordinamento di settore vigente, di derivazione comunitaria, non possono prescindere dalla sussistenza concreta di una contrapposizione di sfere giuridiche e di un danno da essa derivante: pertanto la risoluzione delle stesse non può mai tradursi in un generalizzato divieto di svolgere un’attività, come preteso dalla norma gravata, che, andando manifestamente oltre quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo, si pone in palese conflitto con il principio di proporzionalità.

L’Isvap, costituitasi in resistenza, esposto il meccanismo costituito dalle polizze abbinate a mutui e finanziamenti – non obbligatorio, ma di fatto preteso, per la sua oggettiva utilità in termini di immediata protezione del credito, dai soggetti finanziatori – la sua diffusione (soprattutto nella forma delle polizze collettive) e rilevanza economica, nonché i costi sopportati dall’utilizzatore, ben superiori a quelli richiesti per analoghe coperture collocate mediante altri canali, sostiene che la disciplina del conflitto di interessi nel settore dei servizi finanziari e assicurativi ha portata assai più ampia di quella riconosciuta al medesimo fenomeno nel diritto comune, stante l’asimmetria, relazionale ed informativa, tra le posizioni dell’intermediario e quella del cliente, che comporta che spesso l’intermediario è portato a far concludere al cliente una certa operazione non in quanto per questi profittevole, ma perché essa comporta un vantaggio diretto od indiretto per l’intermediario o per alcuno dei soggetti operanti all’interno del sistema.

L’amministrazione illustra ancora le indagini, gli incontri e le consultazioni avviate con le categorie interessate nonché le altre iniziative assunte in materia, esponendo che le sopra cennate problematiche non hanno però trovato adeguato componimento in sede di adozione di linee guida di autoregolamentazione in materia di polizze assicurative connesse a mutui ed altri contratti di finanziamento, emanate dall’Abi e dall’Ania, su sollecitazione dell’Isvap. Confuta infine la fondatezza delle singole censure ricorsuali, insistendo per il riconoscimento della piena legittimità della disposizione impugnata e concludendo per il rigetto del ricorso.

Il gravame, dopo ampia discussione, è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità dell’art. 52 del regolamento Isvap n. 35 del 26 maggio 2010, che, nel dare attuazione agli artt. 182, 183 e 185 del d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209, codice delle assicurazioni private, in materia di trasparenza delle operazioni di assicurazione e protezione dell’assicurato, ha modificato l’art. 48 del regolamento Isvap n. 5 del 16 ottobre 2006 – disciplinante i casi di conflitto di interessi degli intermediari dei contratti di assicurazione – inserendovi il comma 1 bis del seguente tenore: “E’ comunque fatto divieto di assumere, direttamente od indirettamente, anche attraverso uno dei rapporti di cui al comma 1, primo periodo, la contemporanea qualifica di beneficiario o di vincolatario delle prestazioni assicurative e quella di intermediario del relativo contratto in forma individuale o collettiva”, destinato ad entrare in vigore il 1° dicembre 2010.

Come chiarito dall’amministrazione resistente, il divieto, sul presupposto dell’asimmetria, relazionale ed informativa, esistente tra le posizioni dell’intermediario e quella del cliente, si propone di fronteggiare il fenomeno delle polizze assicurative abbinate a mutui e finanziamenti, non adeguatamente normato in via di autoregolamentazione da parte dell’Abi e dell’Ania, molto diffuso, ancorché non obbligatorio – poiché di fatto preteso, a protezione del credito, dai soggetti finanziatori, stante la sua oggettiva utilità in termini di immediata protezione del credito – e comportante costi per l’utilizzatore ben superiori a quelli richiesti per analoghe coperture collocate mediante altri canali.

2. Seguendo l’andamento logico, ancor prima che fattuale, delle doglianze formulate dalla parte ricorrente, la prima questione che il Collegio deve affrontare concerne non il merito della controversia, ovvero l’apprezzamento della legittimità dell’avversato divieto alla luce dell’ordinamento comune in tema di conflitto di interessi ed alle specifiche norme delineate dall’ordinamento di settore (codice delle assicurazioni private di cui al d. lgs. 7 settembre 2005, n. 209; regolamento Isvap n. 5 del 16 ottobre 2006, contenente l’art. 48 novellato dalla gravata disposizione), bensì, più limitatamente, l’accertamento se l’Isvap, nel pervenire all’adozione della impugnata disposizione di fonte regolamentare, si sia attenuta ai passaggi procedimentali legislativamente predeterminati.

La questione, introdotta dalla prima censura, si profila, infatti, di carattere evidentemente dirimente.

3. Segnatamente, con il primo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 191, comma 4 del codice delle assicurazioni private e di ogni norma e principio in materia di consultazione preventiva in sede di adozione di atti di natura regolamentare da parte dell’Isvap; eccesso di potere per difetto di istruttoria) parte ricorrente lamenta che l’Isvap non ha correttamente attuato, ancorché limitatamente alla disposizione in esame, i passaggi procedimentali consultivi imposti all’Istituto dall’art. 191, comma 4 cap, avendo provveduto a ben due pubblicazioni via internet della bozza dell’atto poi trasfuso nel regolamento n. 35 del 2010, senza peraltro rendere pubblica in alcuno dei detti ambiti la gravata previsione, introdotta successivamente alla chiusura del contraddittorio, ovvero in sede di adozione del regolamento.

Allegati principi di prova dell’omessa pubblicazione della disposizione impugnata, parte ricorrente lamenta, al riguardo, la violazione delle prerogative partecipative e collaborative degli interessati, riconosciute dalla legge, nonché la conseguente carenza di istruttoria che ha affetto l’adozione della disposizione stessa, non preceduta dall’apprezzamento dei contributi degli interessati medesimi, che sempre la stessa legge si propone di assicurare.

4. L’art. 191 (“Norme regolamentari”) del codice delle assicurazioni private prevede che l’Isvap, per l’esercizio delle funzioni di vigilanza sulla gestione tecnica, finanziaria e patrimoniale delle imprese di assicurazione e di riassicurazione e sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti delle imprese e degli intermediari di assicurazione e di riassicurazione, adotta, con i regolamenti per l’attuazione delle norme contenute nel codice, disposizioni di carattere generale, e ne indica lo specifico oggetto nelle lettere da a) a i).

I commi 2 e 3 dell’art. 191 cap dispongono che i regolamenti di cui al comma 1 si conformano al principio di proporzionalità per il raggiungimento del fine con il minor sacrificio per i soggetti destinatari e che essi devono risultare coerenti con le finalità della vigilanza, tenendo conto delle esigenze di competitività e di sviluppo dell’innovazione nello svolgimento delle attività dei soggetti vigilati.

Il comma 4 dell’art. 191 cap prevede a sua volta che “I regolamenti sono adottati nel rispetto di procedure di consultazione aperte e trasparenti che consentano la conoscibilità della normativa in preparazione e dei commenti ricevuti anche mediante pubblicazione sul sito internet dell’Istituto. All’avvio della consultazione l’Isvap rende noto lo schema del provvedimento ed i risultati dell’analisi relativa all’impatto della regolamentazione, che effettua nel rispetto dei principi enunciati all’articolo 12 della legge 29 luglio 2003, n. 229”.

L’apertura della procedura di consultazione di cui all’art. 191, comma 4 del d. lgs. n. 209 del 2005 si iscrive, all’evidenza, nel noto contesto degli oneri di implementazione della pubblicità e della trasparenza delle determinazioni amministrative, imposti a tutti i settori amministrativi, per effetto della canonizzazione degli strumenti partecipativi introdotta con la legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il ricorso ad un tale modus procedendi costituisce per il soggetto pubblico non una facoltà ma un vero e proprio obbligo, ex art. 97 Cost., connaturale ad una nuova e diversa visione del rapporto tra pubblica amministrazione ed amministrati, meno marcata dall’aspetto autoritativo del provvedere.

Sotto il profilo funzionale, gli strumenti partecipativi hanno rilevanti effetti, concorrendo il contraddittorio che essi si propongono di sortire a massimizzare l’acquisizione al procedimento di dati e di elementi utili ai fini dell’adozione della determinazione finale.

In particolare, la previa esternazione del concreto atteggiarsi della volontà amministrativa in corso di determinazione da parte dell’autorità consente ai destinatari di apportare osservazioni e deduzioni, che possono rilevare nel senso di indurre la pubblica amministrazione ad orientarsi in modo interamente o parzialmente difforme dagli intenti iniziali.

Inoltre, essa scongiura il venire ad esistenza di provvedimenti “a sorpresa”, per effetto dei quali il primo confronto critico in ordine alla portata dell’atto viene sottratto alla dialettica della sede propria amministrativa, per essere integralmente trasferito in ambito giudiziale, con il grave vulnus consistente nella deprivazione della più ampia interlocuzione, attinente anche ai profili di opportunità e di stretto merito tecnico od economico, che solo la fase procedimentale amministrativa è destinata ad assicurare.

La eventuale indebita compressione delle prerogative partecipative dalla legge riconosciuta agli interessati trova, pertanto, sempre piena tutela in sede giurisdizionale.

Fa eccezione, come pure noto, la sola ipotesi in cui si operi nel campo dei procedimenti a carattere vincolato, in cui l’esercizio dell’attività amministrativa è predeterminato dalla legge.

Alla luce di tali chiari principi, nei procedimenti amministrativi a carattere non vincolato, lo scostamento dal modello legale realizzato per il tramite dell’omissione del confronto procedimentale con gli interessati non può mai trovare rimedio nel diretto apprezzamento da parte del giudice delle eventuali considerazioni volte a dimostrare che il contenuto dell’atto finale non avrebbe mai potuto essere difforme da quello assunto in carenza di partecipazione, non potendosi mai raggiungere la certezza giudiziale che, sempre nel descritto ambito, la partecipazione del privato sarebbe stata del tutto ininfluente per il contenuto dell’atto stesso.

Può anche aggiungersi che nell’ipotesi qui ricorrente di procedimenti concretanti esercizio di potere di normazione secondaria a carattere regolatorio di un settore economico, la conoscenza degli indirizzi in corso di assunzione da parte dell’autorità di regolazione assume poi ulteriormente – e indipendentemente da ogni altra funzione – anche la valenza di elemento di anticipata conoscenza al fine della predisposizione delle strategie d’impresa con essi coerenti.

5. In applicazione dei sopra detti canoni, il motivo in esame si appalesa fondato.

Invero, l’Isvap, nel pervenire all’adozione della norma regolamentare contestata, introdotta solo in sede di adozione del regolamento, ha ritenuto indebitamente di poter omettere ogni fase partecipativa, concretando la lesione delle prerogative partecipative dalla parte ricorrente lamentata in questa sede.

La circostanza è attestata con ogni chiarezza dagli atti di causa, ovvero non solo dagli elementi circostanziali offerti in giudizio dalla parte ricorrente, ma anche dalle affermazioni della stessa parte resistente, che non contesta, ed anzi conferma, che il divieto per cui è causa non è mai stato fatto oggetto di pubblicazione anteriormente alla sua adozione.

6. Né le difese formulate sul punto dall’Isvap consentono di pervenire ad un diverso avviso.

6.1. L’amministrazione resistente sostiene che l’art. 191, comma 4 del codice delle assicurazioni private non trova più applicazione, operando, in sua vece, l’art. 23 della l. 28 dicembre 2005, n. 262, recante disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari.

L’argomentazione è inconferente.

Invero – in disparte la questione, dibattuta tra le parti nelle memorie difensive, se la norma successiva abbia o meno formato oggetto di una interpretazione giudiziale nel senso di far ritenere superato, secondo il criterio della successione delle leggi nel tempo, il precetto di cui all’art. 191, comma 4 cap – l’art. 23 in esame:

– al comma 1 prevede che “I provvedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli attinenti all’organizzazione interna, devono essere motivati con riferimento alle
– al comma 2 recita che “Gli atti di cui al comma 1 sono accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori. Nella d
All’espressa previsione del comma 2 della disposizione consegue che, nella definizione del contenuto degli atti di regolazione generale da parte dell’Isvap, non solo l’obbligo di consultazione degli interessati non è venuto meno, ma, vieppiù, che, esso trova – rispetto alla formulazione, più generica, dell’art. 191, comma 4 cap, una precisa finalizzazione, assunta ope legis, che ne sottolinea la specifica valenza.

6.2. Sostiene ancora l’amministrazione che la disciplina primaria e secondaria di settore relativa al conflitto di interessi (art. 183 cap e art. 48, versione previgente, del reg. Isvap 35/2010) già conteneva il divieto qui impugnato, introdotto in via regolamentare, solo a titolo ricognitivo, quale misura di enforcement.

Anche tale argomentazione non conduce agli effetti sperati.

Infatti, pur in disparte ogni considerazione sulla fondatezza dell’assunto, nè l’art. 191, comma 4 cap né l’art. 23, l. 262/05 fanno emergere dati od elementi testuali da cui arguire che la previa consultazione degli interessati non è richiesta nelle misure di enforcement.

Anzi, una siffatta ipotesi va esclusa in radice, tenendo conto che a tale categoria sono ascrivibili un gran numero di precetti di fonte regolamentare delle autorità di regolazione, di talchè, opinando nei sensi voluti dall’Isvap, il campo di applicazione delle misure partecipative nei settori in cui opera l’Istituto sarebbe del tutto marginale, tale da far concludere che la norma ha, di fatto, o prevalentemente, sottratto i regolamenti dell’organo alle procedure partecipate.

E una tale conclusione stride manifestamente con l’espressa lettera dell’art. 23 della l. 262 del 2005, con l’art. 191, comma 4 cap e con i canoni del diritto amministrativo vigente.

Nulla muta considerando che Banca d’Italia e Consob abbiano, come riferito dall’Isvap, correlato, la prima con regolamento già adottato (24 marzo 2010), la seconda con regolamento in corso di adozione, l’obbligatorietà della pubblica consultazione al carattere di innovatività delle emanande norme, trattandosi di previsioni la cui portata non è rimessa al presente scrutinio né quanto alla conferenza né quanto alla legittimità.

6.3. L’Isvap sostiene infine che il concetto di pubblica consultazione non integra né la assoluta condivisione del testo, né la conoscibilità delle norme in elaborazione.

Sul primo assunto il Collegio non può che concordare.

Esso, tuttavia, non consente di superare la menda partecipativa in argomento.

Il secondo assunto è, invece, inesatto.

Altro è sostenere, infatti, come pure fa l’Isvap (e l’elemento è corroborato dagli atti di causa), che gli interessati non potessero non conoscere, per effetto delle varie iniziative assunte dall’amministrazione (indagini; incontri; dibattiti; sollecitazione del potere di autoregolamentazione; moral suasion), le criticità che l’Istituto riconnette al fenomeno delle polizze assicurative abbinate a mutui e finanziamenti.

Altro, però, è inferire che una siffatta conoscenza possa involvere automaticamente anche nella conoscenza della modalità solutiva delle dette criticità definitivamente prescelta dall’amministrazione.

Ed è tale modalità solutiva che costituisce il vero oggetto della consultazione, come dispone, espressis verbis, l’art. 23, comma 2 della l. 262/05 (che impone all’Isvap nella “definizione del contenuto degli atti di regolazione generale”, di consultare gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori), e come risulta evidente considerando le complessive finalità, palesemente esorbitanti la neutra condivisione dell’esistenza di una problematica, che le norme partecipative riconducono ai relativi istituti.

Di talchè, non potendosi derivare dalle difese resistenti che, con le pur numerose iniziative assunte, quella individuata con la norma contestata abbia in qualche modo formato oggetto di conoscenza e valutazione da parte degli interessati, la consapevolezza di questi ultimi del probabile imminente intervento di un qualche rimedio volto ad affrontare le rilevate criticità del fenomeno in argomento non può integrare, per equipollenza, conoscenza della soluzione specifica all’uopo prescelta dall’amministrazione.

7. Per tutto quanto precede, in accoglimento della doglianza di cui sopra, ed assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della disposizione gravata.

I profili di novità e di complessità del complessivo contesto contenzioso inducono alla compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33041

Redazione Giustamm.it — Tue, 26 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33041

Pres. Giovannini, Est. Spagnoletti
C. Salerno c/ Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (Avv. Stato)

1. Accesso agli atti amministrativi – Processo penale – Documenti – Accesso – Diniego – Giurisdizione del G.A. – Esclusione.

2. Accesso agli atti amministrativi – Procedimento penale – Atti di indagine – Atti secretati dal p.m. – Accesso – Esclusione.

3. Accesso agli atti amministrativi – Commissione per l’accesso – Ricorso – Notifica ai contro interessati – Competenza della P.A. – Ragioni.

1. Non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la valutazione della legittimità di un atto di diniego di accesso a documenti relativi ad un processo penale, opposto dal pubblico ministero procedente ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.p. Infatti, la richiesta di tali atti va effettuata in base alla disciplina del codice di procedura penale e va valutata esclusivamente dal pubblico ministero o dal giudice penale nel corso del relativo procedimento.

2. Ai sensi dell’art. 24 comma 1 lettera a) della legge 7 agosto 1990, n. 241 sono esclusi dal diritto di accesso gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari, e gli atti sottoposti a segreto da un decreto motivato del pubblico ministero in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini.

3 E’ ammissibile il ricorso alla Commissione di accesso agli atti amministrativi proposto senza previa notifica agli eventuali controinteressati. Infatti, nell’ambito del procedimento amministrativo compete all’Amministrazione a cui è rivolta la richiesta di accesso informare i potenziali controinteressati con la comunicazione di cui all’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi numero di registro generale 5403 del 2010, proposti da:

Cosmo SALERNO, costituito in giudizio in proprio senza assistenza e ministero di difensore ai sensi dell’art. 25 comma 5 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dall’art. 17 comma 1 lettera c) della legge 11 febbraio 2005, n. 15, con indicazione di residenza in San Salvo alla via Pierluigi Nervi n. 89, di numero di utenza telefonica/fax 0873/670002, di utenza di telefonia mobile 348/36563038, di indirizzo di posta elettronica cosmo.salerno@tele2.it, senza elezione di domicilio in Roma, e pertanto domiciliato ex lege presso la segreteria del T.A.R. per il Lazio alla via Flaminia n. 189;

contro

PRESIDENZA del CONSIGLIO dei MINISTRI – Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento amministrativo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri in carica, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliata ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

delle decisioni adottate dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nelle sedute del 23 febbraio e 16 marzo 2010, con le quali sono stati, rispettivamente, respinto ricorso avverso diniego parziale di accesso opposto al ricorrente dal Comando generale dell’Arma dei Carabinieri e dichiarato inammissibile lo stesso ricorso, per la parte relativa a diniego di accesso opposto al ricorrente dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vasto, e dichiarata l’incompetenza della stessa commissione in ordine a ricorso avverso diniego di accesso opposto al ricorrente dall’Arcidiocesi di Chieti; e per l’accertamento del diritto di accesso ai documenti oggetto delle istanze di accesso e la condanna al risarcimento del danno “biologico, morale ed economico” cagionato dai dinieghi di accesso.

Visti i ricorsi, inviati in unico plico raccomandato, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive presentate dall’Avvocatura generale dello Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010, il dott. Leonardo Spagnoletti e dato atto dell’assenza delle parti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti ricorsi, datati 19 aprile 2010, notificati in pari data a mezzo telefax al numero 06//67796684, direttamente all’Autorità statale intimata, e inviati in unico plico raccomandato alla segreteria di questo Tribunale pervenuto il 17 giugno 2010 e quivi trattenuto dopo che era stato restituito siccome irrituale analogo plico spedito il 20 aprile 2010, Cosmo Salerno ha impugnato due distinte decisioni della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, in epigrafe meglio precisate, adottate nelle sedute del 23 febbraio 2010 e 16 marzo 2010, deducendone l’illegittimità per “errata valutazione e omisione (sic!: n.d.e.) in atti del proprio ufficio” e chiedendo l’accertamento del diritto di accedere ai documenti indicati nelle istanze di accesso e il risarcimento del danno “biologico, morale ed economico” patito, da liquidarsi con le modalità e nella misura da stabilire a cura di questo Tribunale.

I ricorsi hanno assunto unico numero di registro generale n. 5403/2010.

Costituitasi in giudizio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con distinte memorie, ha dedotto l’inammissibilità, irricevibilità e infondatezza dei ricorsi.

Nella camera di consiglio del 14 luglio 2010, assenti le parti, i ricorsi sono stati riservati per la decisione.

DIRITTO

1.) I ricorsi in epigrafe, distinti per oggetto nonostante abbiano assunto unico numero di registro generale, sono infondati e devono essere rigettati.

1.1) Giova premettere in punto di fatto che il ricorrente Cosmo Salerno con separati ricorsi notificati in pari data il 19 aprile 2010 a mezzo telefax al numero 06//67796684, direttamente all’Autorità statale intimata, e inviati in unico plico raccomandato alla segreteria di questo Tribunale pervenuto il 17 giugno 2010, e quivi trattenuto dopo che era stato restituito siccome irritale analogo plico spedito il 20 aprile 2010, ha impugnato due decisioni della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi:

– la prima, emanata nella seduta del 16 marzo 2010, con cui la Commissione ha, rispettivamente:

— respinto il ricorso avverso il mancato integrale accoglimento, da parte dell’Arma dei Carabinieri, della istanza di accesso ad una nutrita ed eterogenea serie di documenti (relazioni di servizio, verbali di ricezione di denunce, atti concernenti il tra
— dichiarato inammissibile e respinto il ricorso avverso il diniego di accesso di atti detenuti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vasto, e in specie denunce presentate da varie persone indicate dal ricorrente, e consequenziale attivit
– la seconda, emanata nella seduta del 23 febbraio 2010, con cui è stata dichiarata l’incompetenza a pronunciarsi in ordine a diniego tacito di accesso ad atti richiesti alla Curia Arcivescovile di Chieti, perché “…l’Arcidiocesi non rientra certamente nel
Con una delle tre memorie difensive depositate in giudizio, l’Avvocatura generale dello Stato ha controdedotto anche in ordine ad altro ricorso concernente ulteriore decisione della Commissione per l’accesso, emanata nella seduta del 16 marzo 2010, con cui è stato dichiarato irricevibile per tardività altro ricorso proposto dal Salerno avverso diniego di accesso opposto da E.N.E.L. S.p.A. a documentazione concernente inserimento negli elenchi di utenti non disalimentabili ai fini del piano di emergenza per la sicurezza del sistema elettrico, in relazione al conseguimento del c.d. bonus energia.

Tale ultimo ricorso non risulta però depositato agli atti del giudizio, onde sul medesimo questo Tribunale non può pronunciarsi.

L’Avvocatura generale dello Stato ha, infatti, depositato, in allegato alla predetta memoria, il ricorso indirizzato alla Commissione per l’accesso sul quale è intervenuta l’altra decisione, emanata il 16 marzo 2010.

E’ invece depositato agli atti del giudizio un atto datato 7 giugno 2010, indirizzato alla Commissione per l’accesso e per conoscenza alla Direzione generale delle pensioni militari e del collocamento al lavoro dei volontari congedati e della leva, col quale il Salerno propone ulteriore ricorso in ordine al silenzio serbato su “richiesta di notizie in merito alle pratiche di mio interesse riguardante il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di infermità sofferte”.

Tale documento, che ovviamente non ha forma né contenuto di ricorso giurisdizionale, è del tutto estraneo agli atti del giudizio -onde deve ordinarsene lo stralcio dal fascicolo processuale e la restituzione al Salerno-, e potrebbe essere stato verosimilmente inserito per errore dal ricorrente nel plico contenente gli altri due ricorsi, presumibilmente al posto del ricorso avverso la decisione della Commissione per l’accesso, da ultimo citata, concernente il diniego d’accesso opposto da E.N.E.L. S.p.A.

1.1.1) Orbene, quanto alla decisione emanata il 16 marzo 2010 e alla invocata illegittimità del diniego di accesso (parziale) agli atti opposta dall’Arma dei Carabinieri nonché del diniego di accesso agli atti detenuti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vasto, deve evidenziarsi, secondo la documentazione versata in giudizio dall’Avvocatura generale dello Stato, che:

– il ricorrente con istanza del 2 ottobre 2009 ha richiesto l’accesso ad una nutrita serie di atti, puntualmente enumerati ai numeri da 1) a 16);

– il Comando Provinciale di Chieti della Legione Carabinieri Abruzzo, con nota del 18 novembre 2009, ha trasmesso e resi disponibili all’accesso i documenti di cui ai punti 1), 8), 9), 10), 12), 13), 14), 15); ha chiarito che i documenti di cui ai punti 3
– la Procura della Repubblica di Vasto, con atto esibito dallo stesso ricorrente, e in relazione alla sua istanza di accesso, ha rilevato che essa riguardava “…copia di atti di polizia giudiziaria già confluiti in diversi procedimenti penali e come tali i
Orbene, alla stregua dei chiarimenti in punto di fatto che precedono, è evidente la piena legittimità della decisione della Commissione per l’accesso, emanata nella seduta del 16 marzo, sul ricorso del Salerno contro il diniego (parziale) di accesso agli atti da parte dell’Arma dei Carabinieri e il diniego opposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vasto.

Infatti, l’Arma dei Carabinieri ha consentito l’accesso a tutti gli atti richiesti, ad eccezione di quelli rimessi all’Autorità giudiziaria.

Questi ultimi, secondo quanto rilevato dall’ufficio giudiziario requirente, sono esclusi dall’accesso perché pertinenti a procedimenti giudiziari penali in corso.

E’ noto che l’art. 24 comma 1 lettera a) della legge 7 agosto 1990, n. 241 (come sostituito dall’art. 16, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15) esclude dal diritto di accesso i documenti coperti da segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, tra i quali rientrano, ai sensi dell’art. 329 c.p.p. “gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria… fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”, salva la facoltà del pubblico ministero di disporre con decreto motivato l’obbligo del segreto per singoli atti o il divieto di pubblicazione del loro contenuto, “…in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini”.

Peraltro, sul rilascio di “…copie, estratti e certificati di singoli atti…”, sia durante il procedimento penale che dopo la sua definizione, dispone, a richiesta, “…il pubblico ministero o il giudice che procede al momento della presentazione della domanda ovvero, dopo la definizione del procedimento, il presidente del collegio o il giudice che ha emesso il provvedimento di archiviazione o la sentenza”, secondo la disposizione dell’art. 116 c.p.p.

La suddetta autorizzazione è esclusa nei soli casi in cui al richiedente sia espressamente riconosciuto il diritto al rilascio di copie, estratti o certificati di atti da singole disposizioni del codice di procedura penale (esempio: artt. 141 comma 2, 258 comma 3 , 309 comma 8 , 310 comma 2 , 366, 396 comma 2 , 430 comma 2 , 449 comma 6 , 466).

Anche in tali ipotesi, però, il rilascio presuppone che l’interessato eserciti, nelle varie fasi e stati del procedimento penale e nelle qualità stabilite da tali disposizioni, il proprio diritto di rilascio di copie, estratti e certificati, nell’ambito e nelle forme processuali proprie.

Nel caso in esame, la Commissione per l’accesso prima, e il Giudice Amministrativo ora, non possono che prendere atto del diniego di accesso, come opposto dal pubblico ministero procedente, che ha provveduto esercitando il potere processuale di cui all’art. 116 comma 2 c.p.p., il quale sfugge con ogni evidenza al sindacato giurisdizionale amministrativo (nel senso che tra i casi di esclusione del diritto accesso deve essere annoverato anche quello previsto dall’art. 329 c.p.p. vedi per tutte T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 novembre 2006, n. 1180).

Non assume rilievo il rilievo della Commissione per l’accesso in ordine all’inammissibilità del ricorso a essa proposto per la sua mancata notifica a potenziali controinteressati (ossia agli autori delle denunce), palesemente erroneo poiché nell’ambito del procedimento amministrativo compete all’Amministrazione richiesta dell’accesso di notiziare i potenziali controinteressati con la comunicazione di cui all’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (ossia del “Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi”), secondo il dato normativo testuale e pacifica giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 novembre 2009, n. 10730 e T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 13 ottobre 2009, n. 2294).

Sotto questo profilo, infatti, deve rammentarsi che la facoltà dell’interessato, prima di adire il giudice amministrativo, di chiedere il riesame delle determinazioni negative relative all’accesso, di cui all’art. 25 comma 4 della legge n. 241/1990 (come sostituito dall’art. 17, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e da ultimo modificato dall’art. 8, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69), non ha modificato l’oggetto del giudizio in materia di accesso, costituito dall’accertamento diretto del diritto e non già dal sindacato sulla legittimità delle determinazioni assunte dalla Commissione per l’accesso.

In relazione ai rilievi che precedono, deve essere dunque rigettato il ricorso relativo all’accesso agli atti la cui ostensione è stata negata dall’Arma dei Carabinieri e dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Vasto.

1.1.2) Quanto alla decisione della Commissione per l’accesso emanata nella seduta del 23 febbraio 2010, essa appare del tutto legittima e immune da censure, in relazione alla palese insussistenza di un diritto di accesso a “documenti amministrativi” nei confronti di atti detenuti dalla Curia Arcivescovile di Chieti ed attinenti, per quanto è dato di comprendere dalla richiesta d’accesso, al percorso di formazione del Salerno ai fini dell’acquisizione dello “status” di diacono, ossia di ministro di taluni sacramenti.

E’ evidente che la Curia Arcivescovile di Chieti non è sussumibile nella sfera soggettiva passiva del diritto di accesso, non rivestendo natura di pubblica amministrazione o di organismo di diritto pubblico, trattandosi di struttura e articolazione della Chiesa cattolica, né e correlativamente gli atti da essa detenuti relativi al percorso formativo e all’ammissione al diaconato rivestono contenuto di atti amministrativi, posto che sono atti interni di esercizio delle prerogative e del magistero ecclesiastico diocesano, nei confronti dei quali l’interessato può attivare i soli rimedi previsti dall’ordinamento canonico, con il ricorso ai Tribunali di quell’ordinamento, a partire dall’Autorità vescovile, che costituisce Tribunale di prima istanza: cfr. libro VII, parte prima, titolo II, capitolo I, art. 1, canone 1419 del codice di diritto canonico (nel senso più generale che l’autorità ecclesiastica in esame è sottratta alla giurisdizione del giudice italiano essendo per essa competente il tribunale ecclesiastico cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 19 dicembre 2006, n. 10625 e le due sentenze ivi richiamate).

Ne consegue il respingimento anche del secondo ricorso rivolto avverso il silenzio rifiuto in ordine all’accesso richiesto dal ricorrente, come serbato dalla Curia Arcivescovile di Chieti.

2.) In conclusione, i ricorsi in epigrafe devono essere rigettati, siccome infondati.

3.) In relazione alla relativa novità delle questioni affrontate, sussistono giuste ragioni per compensare per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I, dispone lo stralcio dal fascicolo e la restituzione al ricorrente dell’atto in data 7 giugno 2010, meglio indicato in motivazione, e rigetta i ricorsi in epigrafe iscritti all’unico numero 5403/2010 di ruolo generale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33041 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/10/2010 n.6533

Redazione Giustamm.it — Tue, 26 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/10/2010 n.6533

M. Nicolosi Pres. – B. Massari Est.
Co.E.Stra S.Pa. in proprio e quale mandataria R.T.I. (Avv. A. Piazza) contro ANAS s.p.a. (Avvocatura dello Stato di Firenze)

1. Giustizia amministrativa – Integrità del contraddittorio in materia di appalti pubblici – Mera impugnazione dell’esclusione – Mancanza di determinazioni definitive in ordine all’aggiudicazione – Notifica ad eventuali controinteressati – Non è necessaria

2. Contratti della P.A. – Operazioni di verifica della progettazione esecutiva – Art. 28, comma 1, dell’allegato 21 al Codice dei contratti (come modificato dall’art. 3 del d.lgs. n. 6/2007) – Competono alla stazione appaltane e non sono addossabili all’appaltatore – Esclusione per mancata dichiarazione di impegno alla verifica della progettazione esecutiva – Illegittimità

1. In tema di integrità del contraddittorio in materia di appalti pubblici, la mera impugnazione del provvedimento di esclusione, in una fase della procedura nella quale non sono state assunte dalla stazione appaltante determinazioni definitive in ordine all’aggiudicazione, non richiede la notifica ad eventuali controinteressati

2. Le operazioni di verifica della progettazione esecutiva esorbitano dagli oneri addossabili al soggetto appaltatore e sono, invece, attratti nella competenza della stazione appaltane come, del resto, è de plano evincibile dalla previsione dell’art. 28, comma 1, dell’allegato 21 al Codice dei contratti (come modificato dall’art. 3 del d.lgs. n. 6/2007), secondo cui “La stazione appaltante provvede all’attività di verifica della progettazione attraverso strutture e personale tecnico della propria amministrazione, ovvero attraverso strutture tecniche di altre amministrazioni di cui può avvalersi ai sensi dell’articolo 33, comma 3, del codice”. Ne consegue che è illegittima l’esclusione comminata per l’omissione della dichiarazione con la quale “il concorrente si impegna a far verificare il progetto esecutivo, derivante dal definitivo affidato, da idoneo soggetto individuato con il consenso dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 112 comma 2 e 4 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i., ai fini della successiva validazione da parte del RUP”. Una siffatta prescrizione appare anche contraria al principio di economicità dell’azione amministrativa e si palesa contrastante con quelli di ragionevolezza e proporzionalità, determinando un aggravamento del procedimento in assenza di valide ragioni giustificative da parte dell’Amministrazione appaltante

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2010, proposto da:

Co.E.Stra S.Pa., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni, s.c.r.l. e S.E.CO.L. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Giuseppe Moreschini in Firenze, via Cavour n. 85;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

per l’annullamento

– del verbale relativo alle operazioni di gara svoltesi in data 16 giugno 2010 (doc. 3), nella parte in cui la Commissione di gara ha escluso il R.T.I. ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’opera “Itinerario E 78 Grosseto-Fano – Tratto Grosseto-Siena (S.S. 223 di Paganico) dal km 30+040 al km 41+600” per assenza della dichiarazione di cui al punto E. OFFERTA TECNICA della lettera d’invito (pag. 14);

– della lettera d’invito prot. n. CDG-0153644-P del 30/10/2009 (doc. 2), nella parte in cui prevede che “il Concorrente dovrà includere nella busta n. 2 contenente l’OFFERTA TECNICA, a pena di esclusione, la documentazione di seguito indicata: […] – una d
– della nota prot. CDG-0113403-P del 4/08/10 (doc. 5), con cui la Stazione appaltante ha comunicato alla società CO.E.STRA S.p.A. l’esclusione del raggruppamento “in quanto dall’analisi dell’offerta tecnica la Commissione ha rilevato l’omissione della dic
– della nota prot. CDG-0117089-P del 12/08/10 (doc. 7), con la quale l’ANAS S.p.A. ha confermato l’esclusione dalla gara del RTI CO.E.STRA;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, ivi compresi i successivi atti di gara per illegittimità derivata, tra cui anche il verbale del 2 agosto 2010 (doc. 4).

e per la conseguente declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto che fosse eventualmente stipulato nelle more di definizione del presente giudizio,

nonché

– per la condanna dell’ANAS S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica con riammissione alla gara del RTI ricorrente, nonché all’adozione dei provvedimenti conseguenti;

– in subordine, per il solo caso in cui non dovesse essere disposta la reintegrazione in forma specifica, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal RTI ricorrente per effetto dell’illegittima esclusione dalla procedura ristretta de

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

considerato che la società ricorrente impugna l’atto in epigrafe precisato con cui è stata determinata l’esclusione del R.T.I. di cui è mandataria dalla gara per l’affidamento del contratto di progettazione esecutiva ed esecuzione dell’opera “Itinerario E 78 Grosseto – Fano” indetta dall’ANAS s.p.a., contestando per quanto di ragione la lettera d’invito nella parte in cui prevede che “il concorrente dovrà includere nella busta n. 2 contenente l’offerta tecnica, appena di esclusione, la documentazione di seguito indicata:…una dichiarazione con la quale il concorrente si impegna a far verificare il progetto esecutivo, derivante dal definitivo affidato, da idoneo soggetto individuato con il consenso dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 112, comma 2 e 4, del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. ed ai fini della successiva validazione del RUP“;

ritenuto, quanto al profilo dell’integrità del contraddittorio, che la mera impugnazione del provvedimento di esclusione, in una fase della procedura nella quale non sono state assunte dalla stazione appaltante determinazioni definitive in ordine all’aggiudicazione, non richieda la notifica ad eventuali controinteressati;

osservato, in proposito, che l’aggiudicazione provvisoria pronunciata dalla Commissione in sede di gara ha natura di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo in quanto soggetta tale provvisorio atto alle verifiche dell’Amministrazione sulla sussistenza dei requisiti dichiarati dall’impresa individuata e quindi inidoneo, da un lato, a rendere definita la posizione giuridica dell’aggiudicatario provvisorio e quindi opporla alla pretesa dell’impresa esclusa in fase di gara alla riammissione nel procedimento ad videnza pubblica; dall’altro e conseguentemente, a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice, conseguendone che non vi è l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente la aggiudicazione provvisoria, attesa la diversità dell’aggiudicazione definitiva dalla provvisoria nella competenza, forma e contenuto e nella rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze della gara, che non rende l’aggiudicazione definitiva una mera conferma di quella provvisoria. (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2008 n. 2089;T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 luglio 2009, n. 6681; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2009, n. 5196);

ritenuto quanto all’eccezione di incompetenza territoriale, oralmente formulata dalla difesa dell’Amministrazione, che sussiste la competenza di questo T.A.R. in ragione degli effetti circoscritti all’ambito regionale dei provvedimenti impugnati, ex art. 13, comma 1, cod. proc. amm.;

rilevata l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del gravame atteso il carattere non immediatamente lesivo della contestata clausola della lettera d’invito;

ritenuto, nel merito, che il ricorso si palesa fondato con riferimento a quanto dedotto con il primo motivo;

rilevato, infatti, che la prescrizione sopra riportata si pone, in primo luogo, in contrasto con la previsione dell’art. 112, commi 2 e 4 bis, del d.lgs. n. 163/2006 che, in tema di “verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori” stabilisce che “Nei contratti aventi ad oggetto l’esecuzione e la progettazione esecutiva, ovvero l’esecuzione e la progettazione definitiva ed esecutiva, … la verifica dei progetti redatti dall’offerente hanno luogo prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori…

Il soggetto incaricato dell’attività’ di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell’incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale…Il premio relativo a tale copertura assicurativa, per i soggetti interni alla stazione appaltante, e’ a carico per intero dell’amministrazione di appartenenza ed e’ ricompreso all’interno del quadro economico;…. Il premio e’ a carico del soggetto affidatario, qualora questi sia soggetto esterno”;

ritenuto che, dal quadro normativo riportato, è consequenziale inferire che le operazioni di verifica della progettazione esecutiva esorbitano dagli oneri addossabili al soggetto appaltatore e sono, invece, attratti nella competenza della stazione appaltane come, del resto, è de plano evincibile dalla previsione dell’art. 28, comma 1, dell’allegato 21 al Codice dei contratti (come modificato dall’art. 3 del d.lgs. n. 6/2007), secondo cui “La stazione appaltante provvede all’attività di verifica della progettazione attraverso strutture e personale tecnico della propria amministrazione, ovvero attraverso strutture tecniche di altre amministrazioni di cui può avvalersi ai sensi dell’articolo 33, comma 3, del codice”;

osservato, altresì, che la prescrizione contestata osta alla realizzazione del principio di economicità dell’azione amministrativa e si palesa contrastante con quelli di ragionevolezza e proporzionalità, determinando un aggravamento del procedimento in assenza di valide ragioni giustificative da parte dell’Amministrazione appaltante;

rammentato che il principio per cui la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere, nel bando di gara, requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990 (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238);

rilevato che l’esclusione della ricorrente costituisce atto strettamente consequenziale delle previsioni ora esaminate della lettera d’invito, per cui l’annullamento di queste determina, per illegittimità derivata, anche la caducazione del provvedimento di estromissione dalla procedura;

ritenuto, perciò, per le ragioni esposte, che il ricorso debba essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati;

considerato, ancora, che la ricorrente avanza una domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica;

ritenuto che tale domanda, conseguendo all’annullamento degli atti impugnati e finalizzata al conseguimento dell’utilità sostanziale per la quale la ricorrente agisce, debba essere accolta ordinando all’Amministrazione di riammettere in gara il R.T.I. ricorrente, salvi restando, per il principio di conservazione degli atti giuridici, gli atti compiuti prima dell’estromissione dell’odierna ricorrente;

considerato, infine, che le spese del giudizio secondo il principio di soccombenza debbano essere addossate all’Amministrazione resistente, come da liquidazione fattane in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione a riammettere in gara il R.T.I. di cui la ricorrente è mandataria.

Condanna l’ANAS al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 4.000,00, oltre IVA e CPA.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 27/10/2010 n.6533 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33043

Redazione Giustamm.it — Tue, 26 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33043

G. Giovannini Pres. – R. Politi Est.
Società Cooperativa a r.l. Baglieri (Avv. G. Morbidelli) contro il Comune di Messina (Avv. A. Merlo) ed il Sindaco di Messina, nella qualità di Commissario straordinario delegato ai sensi dell’O.P.C.M. 5 dicembre 2007 n. 3633 (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità dell’ordinanza del Sindaco di Messina con cui è stata istituita in via sperimentale una ZTL con introduzione di un cd. “ticket eco-pass” a pagamento

Circolazione stradale – Istituzione in via sperimentale di una ZTL con introduzione di un cd. ‘ticket eco-pass’” a pagamento – Potere dell’amministrazione di imporre specifici divieti di circolazione e sosta – Art. 7, commi 1 lett. b) e 9, del D.Lgs. 30.4.1992 – Sussistenza – Armonizzazione della disciplina in una visione d’insieme delle problematiche – Necessità – Mancato espletamento di misurazioni sugli inquinanti atmosferici, sul carico inquinante del traffico veicolare e distribuzione giornaliera dello stesso – Difetto di istruttoria – Sussistenza – Preponderante importanza data alle ricadute “economiche” dell’eco-pass – Sviamento – Sussistenza

È illegittima l’ordinanza del Sindaco di Messina con cui è stata istituita, in via sperimentale, una ZTL con introduzione di un cd. ‘ticket eco-pass’. Difatti ben può l’Amministrazione, nell’avvalersi del potere di disciplina generale di cui all’art. 7, commi 1 lett. b) e 9, del D.Lgs. 30.4.1992, imporre specifici divieti, assoluti e non, di circolazione e sosta, ma essi vanno armonizzati in una visione d’insieme delle problematiche indotte dal particolare atteggiarsi del traffico veicolare relativamente a determinate zone, in una lettura del dato normativo costituzionalmente orientata. In specie si rivela un difetto di istruttoria laddove la stessa Amministrazione comunale inquadra in un’ottica (necessariamente) ipotetico-probabilistica le risultanze che potranno conseguire alla “sperimentazione” avviata con l’introduzione delle ZTL (e il conseguente pagamento dell’eco-pass): Va difatti osservato come la pur evidente inattualità degli esiti verificativi della nuova disciplina del traffico veicolare rivela elementi di depotenziata concludenza ove si consideri che non risultano essere state effettuate: 1) misurazioni in ordine alla presenza di inquinanti atmosferici; 2) alcuna stima del carico inquinante del traffico veicolare necessariamente articolata in ragione delle potenzialità emissive delle diverse classi e/o categorie di veicoli e dell’accessiva presenza di dispositivi atti a contenere la diffusione nell’aria di materie nocive; 3) alcuna analisi in ordine alla distribuzione giornaliera del flusso di traffico da e per l’Isola (tali, ad esempio, da indurre una più appropriata individuazione delle cd. “fasce esenti” al fine di propiziare anche comportamenti maggiormente “virtuosi”). Sussiste peraltro una ulteriore illegittimità laddove l’ordinanza gravata dimostra (sorprendentemente) di aver riservato prioritaria considerazione al conseguimento di utilità economiche in favore dell’Amministrazione, offrendo all’attenzione una cospicua porzione dell’esplicitato onere motivazionale dedicata, appunto, alle ricadute “economiche” dell’eco-pass. L’introduzione dell’eco-pass (fuori dalla preventiva enucleazione dei necessari presupposti e dalla correlativa individuazione dei rivenienti obiettivi) viene quindi ad atteggiarsi quale inapprezzabile imposizione para-tributaria, trovante giustificazione nel mero transito, da e per l’Isola, attraverso gli approdi messinesi (in pratica, un mero “pedaggio”). Ciò configura una fattispecie quasi “di scuola” di eccesso di potere per sviamento laddove la pur consentita esercitabilità di un potere sia distorta per la realizzazione di finalità “altre” rispetto a quelle in vista del conseguimento delle quali il potere sia stato conferito.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4267 del 2010, proposto dalla Società Cooperativa a responsabilità limitata Baglieri, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Morbidelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via G. Carducci n. 4;

contro

– il Comune di Messina, nella persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Merlo, per il presente giudizio elettivamente domiciliato in Roma, alla via degli Scipioni n. 288, presso lo studio dell’avv. Andrea Accardo;
– il Sindaco di Messina, nella qualità di Commissario straordinario delegato ai sensi dell’O.P.C.M. 5 dicembre 2007 n. 3633 (modificata con successiva O.P.C.M. 19 dicembre 2008 n. 3721 e prorogata fino al 31 dicembre 2010), rappresentato e difeso dall’Avv

per l’annullamento

– dell’ordinanza del Sindaco di Messina, in qualità di Commissario straordinario delegato ai sensi dell’O.P.C.M. 5 dicembre 2007 n. 3633 (modificata con successiva O.P.C.M. 19 dicembre 2008 n. 3721 e prorogata fino al 31 dicembre 2010) n. 19 del 5 marzo 2010, avente ad oggetto “istituzione in via sperimentale, con decorrenza 1.6.2010, di zone a traffico limitato (ZTL) e regolamentazione accesso e circolazione veicoli con introduzione di un cd. ‘ticket eco-pass’ nella città di Messina” (pubblicata all’Albo pretorio per sessanta giorni a far data dal 14 marzo 2010;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Messina n. 40/C del 26 settembre 2008, recante atto di indirizzo finalizzato all’ampliamento della Zona a Traffico Limitato della città di Messina “lungo tutti gli assi viari interessati dallo sbarco-imbarco
– della delibera della Giunta Comunale di Messina n. 316 del 12 aprile 2010, recante “presa atto previsione ‘ticket eco-pass’ zone a traffico limitato istituite con ordinanza commissariale n. 19 del 5 marzo 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione commissariale intimata e del Comune di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premessi brevi cenni illustrativi sulla configurazione strategica assunta dal nodo di Messina ai fini del transito dei mezzi gommati da e per la Sicilia, parte ricorrente evidenzia coma la città sia dotata di quattro approdi (la Rada San Francesco, il Molo Norimberga, il Porto Storico e/o Molo Rizzo e Tremestieri; quest’ultimo situato alla distanza di otto chilometri circa dal centro cittadino e la cui realizzazione è stata avviata a seguito della dichiarazione, di cui al D.P.C.M. del 15 novembre 2001, dello stato di emergenza nella città di Messina a seguito del congestionamento del traffico veicolare).

A seguito dell’entrata in funzione dell’approdo di Tremestieri (2006), il traffico di mezzi pesanti veniva ivi prevalentemente canalizzato, riservandosi alla Rada San Francesco il traffico di autovetture da e per l’Isola.

Lo stato emergenziale veniva nuovamente dichiarato con D.P.C.M. n. 23350 dell’8 settembre 2006, atteso il persistente livello di congestionamento del traffico veicolare, suscettibile di incidere gravemente sulla sicurezza della collettività locale.

L’individuazione di interventi volti a superare lo stato di emergenza – successivamente e ripetutamente prorogato, da ultimo fino al 31 dicembre 2010 – veniva demandata, in qualità di Commissario delegato, dapprima al Prefetto di Messina e quindi al Sindaco.

Con l’ordinanza ora gravata, l’Autorità da ultimo indicata stabiliva, con decorrenza dal 1° giugno di quest’anno, l’introduzione, in via sperimentale, di talune zone a traffico limitato (ZTL) interessanti il traffico veicolare concentrato negli approdi di Rada San Francesco, Molo Norimberga e Molo Rizzo; ulteriormente stabilendo che l’accesso dei veicoli alle arterie incluse nella zona anzidetta sarebbe stato consentito solo previo pagamento di un cd. “ticket eco-pass” di ammontare pari ad € 1,50 (€ 2,50 A/R) per le autovetture, ad € 5,00 (€ 9,00 A/R) per autocarri ed autobus e ad € 10,00 (€ 18,00 A/R) per autotreni ed autoarticolati).

L’esenzione dal pagamento del suindicato ticket veniva, altresì, prevista per i residenti nei Comuni di Messina e Reggio Calabria, nonché per i mezzi transitanti nella fascia oraria compresa fra le ore 22.00 e le ore 7.00 del giorno successivo (7.00 – 22.00 nei giorni festivi).

Nel rivendicare la propria legittimazione ad agire – in quanto società operante nel settore dell’agricoltura e dei servizi ad essa connessi, fra i quali il trasporto di prodotti agricoli – la ricorrente Cooperativa Agricola Baglieri deduce con il presente mezzo di tutela i seguenti argomenti di censura:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 9, del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 e degli artt. 16 e 23 della Costituzione. Eccesso di potere per insufficiente istruttoria e carenza dei presupposti. Sviamento di potere.

La manifestata finalità “ambientale” a giustificazione dell’introduzione del ticket celerebbe, ad avviso della ricorrente, un intento di realizzare aggiuntive risorse finanziarie in favore dell’Amministrazione comunale messinese.

Nell’osservare come la tariffazione agli accessi delle zone a traffico limitato sia preordinata – anche alla stregua delle pertinenti circolari ministeriali – a disincentivare l’uso dei veicoli a motore per il trasporto individuale privato, evidenzia Cooperativa Agricola Baglieri come la ZTL oggetto di censura, lungi dal collocarsi in prossimità del centro storico del capoluogo, interessi invece aree contermini agli approdi portuali: atteggiandosi, secondo la prospettazione di parte, quale vera e propria “tassa di ingresso” nella città di Messina.

Si esclude, peraltro, che – in ragione delle esigenze connesse al traffico veicolare da e per la Sicilia – il contestato ticket eco-pass possa, effettivamente, assolvere alla funzione di disincentivo all’uso dei veicoli a motore; ulteriormente osservandosi come le stabilite tariffe (ad onta delle finalità di abbattimento degli inquinanti ambientali) siano state nella stessa misura poste a carico dei veicoli a motore, senza alcuna distinzione in ragione del livello di emissioni inquinanti da essi prodotte.

Nella gravata determinazione sindacale (non preceduta da adeguata istruttoria) non sarebbe, ulteriormente, rilevabile alcun congruo apparato motivazionale giustificante l’introduzione del ticket di che trattasi, con riferimento alle esigenze pubbliche che si è inteso – dichiaratamente – soddisfare.

2) Eccesso di potere per illogicità manifesta.

Nessun vantaggio di carattere ambientale potrebbe, secondo parte ricorrente, conseguire all’introduzione del ticket, non soltanto in ragione dell’omessa discriminazione – quanto al pagamento dei previsti importi – fra veicoli con diversi livelli inquinanti, ma anche con riferimento all’incentivazione del traffico notturno che l’esenzione dal pagamento medesimo nelle sole fasce orarie di fatto produrrebbe.

3) Violazione dell’art. 7, comma 9 del D.Lgs. 285/1992. Violazione della circolare del Ministero LL.PP. n. 3816/1997. Violazione del P.U.T. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione.

La previsione della ZTL avrebbe, secondo quanto sostenuto dalla parte ricorrente, non avrebbe individuato percorsi alternativi, mentre le fasce orarie di esenzione dal pagamento del ticket si rivelerebbero non adeguate ed irragionevoli.

Mancherebbe, poi, il necessario coordinamento dell’introduzione della ZTL con il piano urbano del traffico (P.U.T.), come prescritto dall’epigrafata circolare del Ministero dei Lavori Pubblici.

4) Incompetenza

Nel ribadire come la ZTL, lungi dall’essere stata introdotta con finalità di protezione ambientale del centro cittadino, concerna esclusivamente le aree di approdo portuali, evidenzia parte ricorrente come l’esercizio di poteri incidenti – come nel caso di specie – su aree del demanio marittimo sia riservata in via esclusiva all’Autorità Portuale ed all’Autorità Demaniale Marittima.

5) Violazione dell’art. 1 dell’O.P.C.M. 3633/2007 e dell’art. 50 T.U.E.L. e dei principi in tema di ordinanze con tingibili ed urgenti. Eccesso di potere per carenza dei presupposti ed illogicità manifesta. Incompetenza.

Laddove la gravata determinazione fosse suscettibile di essere intesa quale espressione dei poteri con tingibili ed urgenti riservati all’Autorità sindacale, parte ricorrente osserva che la durata dell’adottata misura viene a configgere insanabilmente con il carattere di temporaneità che deve assistere i provvedimenti di che trattasi.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione commissariale intimata ed il Comune di Messina, costituitisi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010.

DIRITTO

1. Con O.P.C.M. 19 dicembre 2008 n. 3721 (art. 1), il Sindaco di Messina, già nominato Commissario delegato ai sensi dell’ordinanza di protezione civile n. 3633 del 5 dicembre 2007, è stato investito, nella qualità di Commissario delegato in sostituzione del Prefetto di Messina, delle attribuzioni preordinate a “garantire la prosecuzione degli interventi finalizzati a fronteggiare la grave situazione di emergenza ambientale determinatasi nel settore del traffico e della mobilità nella città di Messina”.

Nell’ambito dei poteri finalizzati all’“individuazione di misure efficaci per la disciplina del traffico, della viabilità, del controllo della sosta e per il miglioramento della circolazione stradale” (già riconosciuti all’organismo commissariale in questione dalla citata O.P.C.M. 3633/2007) venivano ricompresi i seguenti interventi (art. 1):

– la realizzazione del piano urbano parcheggi del comune di Messina, di aree pedonali, di piste ciclo-pedonali, di strade e di corsie riservate al trasporto pubblico e di zone a traffico limitato;

– l’installazione di nuove tecnologie per il controllo della sosta e della mobilità, anche al di fuori delle zone a traffico limitato, finalizzate alla identificazione dei veicoli per l’applicazione delle sanzioni amministrative, in deroga all’art. 1 del
Va in proposito osservato come l’Amministrazione comunale del capoluogo siciliano avesse, con determinazioni articolatesi in un arco temporale decennale, individuato talune misure incidenti sulla disciplina del traffico veicolare.

Infatti, il Consiglio Comunale:

– con deliberazione n. 76/C del 16 dicembre 1998, aveva approvato il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU);

– con successivo atto deliberativo del 20 maggio 2004, aveva introdotto la Zona a Traffico Limitato (ZTL), prevedendo la sosta a pagamento in talune aree del centro storico;

– e, con deliberazione del 26 settembre 2008, aveva varato un atto di indirizzo tendente all’ampliamento della ZTL mediante integrazione lungo tutti gli assi viari interessati dallo sbarco-imbarco e transito di veicoli gommati, da e per la Rada San France

2. Ciò doverosamente premesso, i presupposti dai quali muove la gravata ordinanza commissariale – con la quale è stato imposto il pagamento di un ticket (cd. “eco-pass”) per i veicoli in transito attraverso gli approdi messinesi da e per la Sicilia – possono così riassumersi:

– “gravoso dispendio”, da parte del Comune di Messina, “di risorse finanziarie ed umane necessarie per assicurare tutti i servizi complementari e logistici all’attraversamento dei veicoli da e per la Penisola”, a fronte dell’“elevatissimo numero di veicol
– presenza di una “grave situazione emergenziale in atto nella città, causata dalla congestione del traffico e della mobilità, tale da condizionare negativamente la qualità della vita, le relazioni sociali ed economiche dei cittadini per i suoi riflessi i
Prosegue il provvedimento impugnato rilevando che “l’istituzione di nuove zone a traffico limitato ed il relativo ‘ticket eco-pass’, con specifica finalità ambientale, si appalesa ormai necessaria, urgente ed indifferibile per fronteggiare i sempre più crescenti disagi e relativi costi che il Comune sopporta autonomamente ormai da decenni, derivante dal costante traffico automobilistico proveniente dall’attraversamento dello Stretto di Messina che determina una gravissima congestione del traffico veicolare ed un grave inquinamento ambientale”, sì da concludere che “è indispensabile, previa istituzione di zone a traffico limitato, prevedere, nell’ambito delle politiche di ‘mobilità sostenibile’, il pagamento di un ‘ticket eco-pass’”.

La determinazione commissariale individua, altresì, la destinazione dei proventi derivanti dal pagamento del ticket in questione, con riferimento alla “realizzazione di interventi, servizi ed opere connessi alla funzionalità del sistema di mobilità ed al miglioramento delle condizioni ambientali e di vivibilità generale della città relative alla viabilità ed alla mobilità urbana”.

È importante sottolineare che, come indicato in narrativa, l’istituzione delle zone a traffico limitato – ed il conseguente pagamento del ticket – non concerne aree strettamente pertinenti al Centro storico del capoluogo siciliano; quanto, piuttosto, zone limitrofe agli approdi per lo sbarco/imbarco del traffico veicolare da e per l’Isola.

La ZTL, infatti, concerne:

– la strada denominata “serpentone”, di collegamento fra l’approdo dei traghetti della rada “San Francesco” ed il Viale della Libertà;

– la via San Raineri (uscita Molo Norimberga) fino all’incrocio (escluso) con il cd. “cavalcavia”;

– via Luigi Rizzo (uscita Molo Rizzo), per il solo tratto adiacente al Piazzale Campo delle Vettovaglie;

– l’infrastruttura viaria denominata “chiocciola”, di collegamento tra l’approdo di Tremestieri e la rete stradale.

Va soggiunto, poi, che il provvedimento commissariale oggetto di censura ha quantificato l’eco-pass per i veicoli in transito da e per la Sicilia (con esenzione per i residenti nelle province di Messina e Reggio Calabria, le Forze dell’ordine ed i veicoli adibiti a trasporto di persone con limitata e/o impedita capacità motoria) ai seguenti importi:

– € 1,50 (€ 2,50 A/R) per le autovetture

– € 5,00 (€ 9,00 A/R) per autocarri ed autobus

– € 10,00 (€ 18,00 A/R) per autotreni ed autoarticolati);

ed ha temporalmente limitato la vigenza della misura “per un periodo sperimentale di osservazione nel quale sarà valutata l’incidenza degli interventi attuati e sulla base delle ulteriori osservazioni e rilievi”.

3. L’introduzione di zone a traffico limitato (ZTL) e la previsione dell’introduzione di un corrispettivo a carico del traffico veicolare ai fini dell’accesso alle (e del transito nelle) stesse, trova compiuta disciplina nelle pertinenti previsioni del Codice della Strada.

L’art. 7, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Nuovo Codice della Strada), infatti, prevede che “nei centri abitati i comuni possono, con ordinanza del sindaco, limitare la circolazione di tutte o di alcune categorie di veicoli per accertate e motivate esigenze di prevenzione degli inquinamenti e di tutela del patrimonio artistico, ambientale e naturale, conformemente alle direttive impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentiti, per le rispettive competenze, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e della tutela del territorio, il Ministro per i beni culturali e ambientali”.

Il successivo comma 9 stabilisce, poi, che “i comuni, con deliberazione della giunta, provvedono a delimitare le aree pedonali e le zone a traffico limitato tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull’ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio. In caso di urgenza il provvedimento potrà essere adottato con ordinanza del sindaco, ancorché di modifica o integrazione della deliberazione della giunta. Analogamente i comuni provvedono a delimitare altre zone di rilevanza urbanistica nelle quali sussistono esigenze particolari di traffico, di cui al secondo periodo del comma 8. I comuni possono subordinare l’ingresso o la circolazione dei veicoli a motore, all’interno delle zone a traffico limitato, anche al pagamento di una somma. Con direttiva emanata dall’Ispettorato generale per la circolazione e la sicurezza stradale entro un anno dall’entrata in vigore del presente codice, sono individuate le tipologie dei comuni che possono avvalersi di tale facoltà, nonché le modalità di riscossione del pagamento e le categorie dei veicoli esentati”.

Con Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 21 luglio 1997 n. 3816 (emanata in attuazione dell’ultima parte del riportato comma 9 dell’art. 7 del D.Lgs. 285/1992 e recante “Direttive per l’individuazione dei comuni che possono subordinare l’ingresso o la circolazione dei veicoli a motore, all’interno delle zone a traffico limitato, al pagamento di una somma, nonché per le modalità di riscossione della tariffa e per le categorie dei veicoli a motore esentati”), si dà facoltà ai comuni di subordinare al pagamento di una somma l’ingresso o la circolazione dei veicoli a motore all’interno delle zone a traffico limitato.

Nella Circolare anzidetta si precisa, tuttavia, che la tariffazione degli accessi alle zone a traffico limitato:

– se “si inserisce nelle strategie generali d’intervento per migliorare la mobilità urbana previste dalle direttive per la redazione, adozione ed attuazione dei Piani urbani del traffico, emanate da questo Ministero il 24 giugno 1995, e più precisamente r
– non può tuttavia “essere considerata una misura a se stante ma deve essere studiata ed attuata nell’ambito delle strategie generali d’intervento del Piano urbano del traffico”.

Viene al riguardo soggiunto, nella suddetta Circolare, che “i comuni, per poter subordinare l’accesso alle zone a traffico limitato al pagamento di una somma, devono:

– “aver istituito una ZTL (zona a traffico limitato) ai sensi dell’art. 7, comma 9 del NCS;

– aver adottato il Piano urbano del traffico ai sensi dell’art. 36 del NCS;

– aver introdotto la tariffazione degli accessi alla ZTL all’interno del Piano urbano del traffico, avendo verificato che tale provvedimento (che costituisce una ulteriore misura di selezione rispetto alla limitazione dell’accesso ad ore prestabilite o a
È tuttavia ammessa l’adozione della tariffazione degli accessi (anche) per i comuni che non abbiano “ancora adottato il Piano urbano del traffico, unicamente in via sperimentale e per un periodo non superiore ad un anno, a condizione che nella relazione tecnica che dovrà accompagnare il progetto di tariffazione siano precisati gli obiettivi ed i relativi criteri di verifica”.

4. La gravata determinazione commissariale si presta a fondate censure sotto una pluralità di profili.

4.1 Tale disamina non può muovere, tuttavia, se non dalla valutazione dei diversi plessi di competenze che la legislazione stradale rimette, come sopra, all’Autorità sindacale ed all’organismo giuntale, al fine di individuarne la rispettiva ratio e la connessa preordinazione funzionale.

Quanto alle competenze del Sindaco, viene in considerazione l’adozione di specifiche misure di limitazione della circolazione veicolare in ragione di determinate esigenze di prevenzione dell’inquinamento e di tutela di beni specifici quali il patrimonio ambientale, naturale ed artistico: le relative determinazioni, ad esclusivo valenza limitativa o inibitoria del traffico, rivelandosi adottabili al ricorrere di ragioni contingenti, in quanto tali non insuscettibili di trovare presupposta esplicitazione nelle generali previsioni programmatorie di disciplina della sosta e della circolazione veicolare.

Il secondo tipo di intervento (rimesso invece all’organo di governo dell’ente) esprime un generale potere di disciplina e di assetto del territorio, volto all’individuazione di specifiche aree del territorio comunale all’interno delle quali sia possibile individuare linee di intervento volte al miglioramento della qualità della circolazione veicolare.

Può quindi fondatamente sostenersi che la ratio legis trovi espressione, quanto al potere conferito alla Giunta dal comma 9 dell’art. 7 C.S., nel conferimento di una funzione programmatoria generale del traffico veicolare, attraverso la delimitazione di zone pedonali, a traffico limitato, analogamente a quanto avviene per il Piano Urbano del Traffico, con il quale viene previsto che le misure in questione trovino necessaria armonizzazione.

La previsione di un sistema di tariffazione per l’accesso, come emerge dallo stesso dato letterale della norma (“i comuni possono subordinare l’ingresso o la circolazione dei veicoli a motore, all’interno delle zone a traffico limitato, anche al pagamento di una somma …”), viene quindi a trovare accessoria collocazione rispetto al generale potere di individuazione delle ZTL, del quale costituisce una aggiuntiva misura disincentivante, e non già l’obiettivo “finale”, rispetto al cui raggiungimento la predetta delimitazione in zone rappresenta una mera fase di passaggio prodromico.

È infatti attraverso la suddivisione in zone – che esprime un intendimento di razionalizzazione dell’uso del territorio per il traffico veicolare – che la norma in rassegna intende introdurre più razionali modalità di disciplina, all’interno di una finalità di tutela ambientale e delle condizioni di salubrità per la vita delle popolazioni ivi insediata che rappresenta il proprium dell’esercizio del potere limitativo della circolazione.

Né può ritenersi che la possibilità di inibire la circolazione o la sosta sia riconducibile unicamente alla previsione di cui al comma 1, lettera b), dell’art. 7 C.S., atteso che un simile potere deve essere necessariamente riconosciuto ai Comuni anche nell’ambito dell’individuazione di zone a traffico limitato, le quali sono, per loro stessa natura, destinate proprio ad comportare limitazioni della circolazione veicolare.

Pertanto, ben può l’Amministrazione, nell’avvalersi del potere di disciplina generale di cui all’art. 7, comma 9 del D.Lgs. 30.4.1992, imporre specifici divieti, assoluti e non, di circolazione e sosta, i quali andranno peraltro armonizzati in una visione d’insieme delle problematiche (quando non, addirittura, delle criticità) indotte dal particolare atteggiarsi del traffico veicolare relativamente a determinate zone; le attribuzioni contemplate dal citato comma 1, lettera b) rivelandosi, piuttosto, elettivamente deputate a fronteggiare problematiche di disciplina del traffico di carattere maggiormente estemporaneo e per esclusive esigenze di prevenzione dall’inquinamento e di tutela del patrimonio storico, naturale ed ambientale.

4.2 La ricerca di un equo contemperamento degli interessi e della proporzionalità della misura concretamente adottata non può non muovere da una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 7, comma 9, del D.Lgs. 285/1992.

La previsione di una prestazione a carattere patrimoniale – sostanziata dall’obbligatorietà del pagamento di una somma al fine di poter transitare in particolari aree del territorio comunale – non riveste certamente carattere corrispettivo, atteso che a fronte dell’assolvimento dell’onere economico non è prevista, a carico del beneficiario (l’Amministrazione comunale impositrice) l’obbligatorietà nella prestazione di servizi di alcun tipo; né, in ogni caso, il riconoscimento, in favore dell’utenza, di utilità eccedenti la mera fruizione dei tratti stradali compresi nel territorio comunali ed interessati dalla misura limitativa in questione.

Esclusa, per l’effetto, la natura “tributaria” dell’imposizione (del pagamento) del ticket per il transito attraverso zone a traffico limitato, atteso che l’introduzione di una tariffa non esprime la presenza di un obbligo di contribuzione alla spesa pubblica dell’ente locale, quanto piuttosto viene atteggiarsi come strumento (ulteriormente) disincentivante al traffico veicolare in zone particolarmente “sensibili” alle problematiche indotte dall’elevata presenza di quest’ultimo, deve tuttavia ritenersi che la prestazione patrimoniale di che trattasi rientri nella declaratoria dell’art. 23 della Costituzione (“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”), con accessiva presupposta contemplazione in una fonte legislativa di rango primario.

4.3 Dal momento che il requisito da ultimo indicato appare presidiato dalla previsione di cui all’art. 7, comma 9, C.S., resta da verificare quali siano i limiti intrinseci alla introduzione di un sistema di tariffazione che possa ritenersi compatibile con postulati costituzionali ex artt. 16 e 41 (libera circolazione; libertà dell’iniziativa economica), conformabili alla luce di (dimostrate o almeno dimostrabili) esigenze di sicurezza e sanità (latamente intese, queste ultime, come coinvolgenti anche la garanzia della salubrità ambientale).

Se il diverso atteggiarsi delle attribuzioni dalla disciplina di legge rimesse, rispettivamente, al Sindaco ed alla Giunta Comunale, non rivela, ai fini della delibazione della sottoposta vicenda contenziosa, concludenza alcuna (in ragione dell’ampia latitudine dei poteri rimessi all’organismo commissariale in virtù delle Ordinanze presidenziali delle quali si è dato precedentemente conto), nondimeno pienamente rilevante si dimostra l’indagine in ordine alla valutazione della sussistenza e consistenza dei presupposti legislativamente preordinati all’introduzione di una tariffazione a presidio dell’istituzione di zone a traffico limitato.

Ben può convenirsi in ordine a quanto osservato dalla difesa dell’Amministrazione comunale siciliana in ordine alla peculiare configurazione geo-morfologica ed orografica del capoluogo, condizionata dall’immanenza dei rilievi dei Monti Peloritani e caratterizzata da un consistente sviluppo longitudinale rispetto al mare: tale che la connotazione stessa di “centro cittadino” – diversamente da quei centri urbani a più ampio sviluppo concentrico – è suscettibile di estensione anche ad aree (apparentemente) esterne rispetto al “centro storico”.

Così come può convenirsi in ordine alla circostanza che, attesa la “particolare conformazione della città che si estende in lunghezza secondo una unica direttrice di attraversamento nella quale transita sia il 70% dell’interscambio siciliano che la totalità dei mezzi pesanti e leggeri proveniente o diretta verso il continente”, possano venire a generarsi, nel perimetro urbano, “frequenti ed elevate situazioni di rischio, anche attese le gravi carenze infrastrutturali esistenti in relazione all’elevata possibilità di situazioni di rischio sismico”: così come evidenziato dal D.P.C.M. 8 settembre 2006 n. 23350, recante declaratoria dello stato emergenziale nel settore del traffico e della mobilità nella città di Messina.

L’argomentazione sulla quale, invece, non si ha modo di esprimere apprezzamento è quella – parimenti offerta dalla difesa del Comune siciliano – che individua anche in uno solo degli interessi a tutela dei quali è consentita l’introduzione di zone a traffico limitato (con accessiva tariffazione degli ingressi) l’idoneo presupposto per l’imposizione delle eccezionali misure in discorso.

Pur nel dare atto della corretta enucleazione degli interessi sopra accennati (sicurezza della circolazione; salute; ordine pubblico; patrimonio ambientale e culturale; territorio), le conclusioni alle quali perviene l’intimata Amministrazione comunale appaiono attributarie di una frettolosa lettura della norma di legge: la quale, come in precedenza evidenziato, contempla invece la compresente rilevanza (o, quantomeno, la complessiva valutazione) delle esigenze di tutela (a monte: degli interessi suscettibili di essere sacrificati), al fine di inalveare in un ambito di legittima espansione le limitazioni alla circolazione veicolare che trovano attuazione nella introduzione delle ZTL e nella imposizione di oneri economici per l’accesso ad esse dei veicoli.

Se, infatti, il comma 1, lett. b), dell’art. 7 C.S. stabilisce che il Sindaco possa “limitare la circolazione … per accertate e motivate esigenze di prevenzione degli inquinamenti e di tutela del patrimonio artistico, ambientale e naturale”, il successivo comma 9 attribuisce alla Giunta il potere di “delimitare le aree pedonali e le zone a traffico limitato tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull’ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio”.

Né la necessaria ponderazione di valori costituzionalmente presidiati potrebbe condurre a diverse considerazioni: dimostrandosi, ad esempio, insufficiente la sola considerazione della disciplina della circolazione veicolare urbana (ancorché più razionale) a rendere recessivi gli interessi alla libera circolazione e/o all’esercizio dell’attività imprenditoriale (direttamente vulnerati, questi ultimi, ove si consideri, nella fattispecie all’esame la preponderante presenza di traffico commerciale da e per l’Isola).

Se la stessa memoria dell’Amministrazione comunale inquadra in un’ottica (necessariamente) ipotetico-probabilistica le risultanze che potranno conseguire alla “sperimentazione” avviata con l’introduzione delle ZTL (e il conseguente pagamento dell’eco-pass), va osservato come la pur evidente inattualità degli esiti verificativi della nuova disciplina del traffico veicolare rivela elementi di depotenziata concludenza ove si consideri che non risultano essere state effettuate:

– in primo luogo, misurazioni in ordine alla presenza di inquinanti atmosferici, tali da consentire di apprezzarne l’eventuale abbattimento e/o contenimento per effetto delle approvate misure di contenimento del traffico;

– secondariamente, alcuna stima del carico inquinante del traffico veicolare, necessariamente articolata in ragione delle potenzialità emissive delle diverse classi e/o categorie di veicoli e dell’accessiva presenza di dispositivi atti a contenere la diff
– in terzo luogo (e viene, qui, a smentirsi un altro degli assunti esposti dalla difesa del Comune di Messina), analisi in ordine alla distribuzione giornaliera del flusso di traffico da e per l’Isola: tali, ad esempio, da indurre una più appropriata indi
4.4 Se le considerazioni sopra esposte persuadono il Collegio dell’approssimazione istruttoria che ha preceduto l’adozione del gravato provvedimento commissariale, ulteriori profili di illegittimità dell’ordinanza all’esame conseguono alla complessiva lettura delle – pure invocate – previsioni dettate dalla Circolare ministeriale n. 3816/1997, laddove si consentita l’adozione della tariffazione degli accessi anche per quei Comuni che non abbiano ancora adottato il Piano urbano del traffico, “unicamente in via sperimentale e per un periodo non superiore ad un anno, a condizione che nella relazione tecnica che dovrà accompagnare il progetto di tariffazione siano precisati gli obiettivi ed i relativi criteri di verifica”.

Se può darsi atto della (peraltro esplicitata) natura “sperimentale” del provvedimento di che trattasi, nondimeno non può omettere di rilevarsi come la sopra citata “relazione tecnica” di accompagnamento al progetto di tariffazione non risulti in alcun modo richiamata nell’ordinanza ministeriale, né – altrimenti – depositata in giudizio: sì da indurre a ritenere che nella fattispecie la “precisazione degli obiettivi” e l’individuazione dei “relativi criteri di verifica” sia stata affatto pretermessa, in modo tale da rendere le misure adottate prive non soltanto di un congruo (e presupposto) apparato giustificativo, ma anche significativamente lacunose quanto ai meccanismi verificatori (in esito alla sperimentazione) ed alla riveniente confrontabilità delle risultanze di quest’ultima con gli indicatori di salubrità ambientale rilevati antecedentemente al varo delle ZTL.

4.5 Se le sopra svolte considerazioni ex se riguardate consentono di rilevare la presenza di chiari profili inficianti l’atto gravato, non può peraltro sottrarsi il Collegio alla valutazione di un ulteriore elemento di illegittimità, rilevante sub specie della indiziarietà di un evidente vizio di eccesso di potere per sviamento.

Ferma la già esposta valutazione in ordine alla valutabilità – ai fini della legittima introduzione delle misure limitative di che trattasi – della compresenza di profili di pregiudizio (e, con essi, di interessi suscettibili di valutazione) alla stregua della declaratoria espressa nel Codice della Strada, va da sé che rivela carattere affatto estraneo al plesso di valori suscettibili di essere considerati il conseguimento di utilità economiche in favore dell’Amministrazione che si sia risolta ad imporre onerose modalità di circolazione veicolare.

Diversamente, l’ordinanza gravata dimostra (sorprendentemente) di aver riservato prioritaria considerazione a tale aspetto, laddove offre all’attenzione una cospicua porzione dell’esplicitato onere motivazionale dedicata, appunto, alle ricadute “economiche” dell’eco-pass.

Nel dare atto che “l’elevatissimo numero di veicoli in transito nel centro abitato ha esposto nel corso degli anni ed espone il Comune di Messina ad un gravoso dispendio di risorse finanziarie ed umane necessarie per assicurare tutti i servizi complementari e logistici all’attraversamento dei veicoli da e per la Penisola, determinando un costo medio per oneri riflessi che, comparato alla media nazionale di spesa degli EE.LL., risulta di gran lunga superiore e, comunque, tale da compromettere anche gli equilibri economico-finanziari dell’Ente”, l’ordinanza impugnata soggiunge che “l’istituzione di nuove zone a traffico limitato ed il relativo ticket eco-pass … si appalesa ormai necessaria, urgente ed indifferibile per fronteggiare i sempre più crescenti disagi ed i relativi costi che il Comune sopporta autonomamente ormai da decenni, derivanti dal costante traffico automobilistico proveniente dall’attraversamento dello Stretto di Messina, … risultando del tutto insufficienti gli ordinari mezzi economico-finanziari”.

Appare evidente, alla stregua dei riportati contenuti dell’ordinanza commissariale, la prevalente considerazione riservata dall’Autorità emanante all’acquisizione – veicolata dall’intoduzione dell’eco-pass – di disponibilità finanziarie per le casse comunali: e, con essa, lo sviamento realizzato dall’intervento di che trattasi, la cui legittima preordinazione funzionale – giova ancora una volta rammentarlo – non risiede nell’intento di accrescimento delle entrate per l’Amministrazione, quanto piuttosto nella tutela di valori della persona uti singulus ed uti civis (miglioramento delle condizioni di vivibilità urbana, incidenti sull’espressione e sullo svolgimento della personalità individuale; preservazione di accettabili livelli di salubrità ambientale, posti a presidio della salute individuale e collettiva della cittadinanza; preservazione del patrimonio storico, artistico e culturale; tutela dell’ordine, dell’incolumità e della sicurezza pubblici).

Se, alla stregua di quanto sopra evidenziato, l’introduzione dell’eco-pass (fuori dalla preventiva enucleazione dei necessari presupposti e dalla correlativa individuazione dei rivenienti obiettivi) viene ad atteggiarsi quale inapprezzabile imposizione para-tributaria, trovante giustificazione nel mero transito, da e per l’Isola, attraverso gli approdi messinesi (in pratica, un mero “pedaggio”), viene, per l’effetto, a configurarsi una fattispecie quasi “di scuola” di eccesso di potere per sviamento, laddove – come evidenziato quanto alla fattispecie in esame – la pur consentita esercitabilità di un potere sia distorta per la realizzazione di finalità “altre” rispetto a quelle in vista del conseguimento delle quali il potere sia stato conferito.

5. Le considerazioni sopra rassegnate persuadono – con riferimento agli esaminati profili dell’atto gravato – dell’illegittimità dell’avversata ordinanza: della quale, conseguentemente, si impone l’annullamento.

Alla valenza conformativa propria della presente decisione accede che l’eventuale rinnovato svolgimento del potere proprio dell’organismo commissariale dovrà intervenire nel quadro della necessaria osservanza degli esposti principi a presidio della legittima esercitabilità delle attribuzioni in materia.

Le spese di lite vengono poste a carico della soccombente Amministrazione, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del Sindaco di Messina, assunta nella qualità di Commissario straordinario delegato ai sensi dell’O.P.C.M. 5 dicembre 2007 n. 3633 (modificata con successiva O.P.C.M. 19 dicembre 2008 n. 3721 e prorogata fino al 31 dicembre 2010) n. 19 del 5 marzo 2010.

Condanna il predetto organismo commissariale al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente per complessivi € 5.000,00 (Euro cinquemila/00) e compensa le spese di lite nei confronti delle altre parti costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 27/10/2010 n.33043 proviene da Giustamm.

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 27/10/2010 n.8012

Redazione Giustamm.it — Tue, 26 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 27/10/2010 n.8012

G. Mozzarelli Pres. – A. Pasi Est.
Sintesis S.p.A. (Avv.ti G. Pittalis, M.G. Roversi Monaco) contro la Provincia di Forli’ – Cesena, (Avv. G. Dacci) e la Regione Emilia Romagna (Avv. D. Oppi)

la modifica di un impianto promiscuo – industriale e di recupero rifiuti – con aumento dei rifiuti complessivamente trattati deve essere sottoposta alla procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale

Ambiente e territorio – Rifiuti – Impianti di recupero – Nessuna norma richiede che vi siano processati esclusivamente, o prevalentemente, rifiuti – Distinzione tra impianto di produzione industriale ed impianto di recupero di rifiuti – Insussistenza – Rapporto di genere a specie tra il primo e il secondo – Sussistenza – Modifica impiantistica con aumento dei rifiuti complessivamente trattati – Deve essere sottoposta alla procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale

Nessuna norma è rinvenibile nell’ordinamento di settore la quale, ai fini della qualificazione come impianto di recupero, richieda che vi siano processati esclusivamente, o prevalentemente, rifiuti. Pertanto non esiste alcuna distinzione tra impianto di produzione industriale ed impianto di recupero di rifiuti, bensì rapporto di genere a specie tra il primo e il secondo. Ne consegue che un impianto il quale, ai fini di una specifica produzione industriale (nel caso di specie: produzione di conglomerato bituminoso) utilizzi e tratti (anche) “rifiuti” effettuando le “operazioni di recupero” definite nell’allegato C alla parte quarta del decreto legislativo n°152 del 2006, è per ciò stesso qualificabile, ai fini della normativa ambientale, come “impianto di recupero di rifiuti” . Esso costituirà tutt’al più un impianto di tipo promiscuo, nella misura in cui tratti, con riferimento allo specifico settore produttivo in cui opera, “aggregati (o inerti) naturali” e materie prime vere e proprie, accanto ad “aggregati riciclati”, permanendo tuttavia la sua qualificazione come impianto di recupero. Non a caso la società ricorrente è iscritta, sin dal 2000 al Registro delle imprese che effettuano attività di recupero rifiuti, in procedura semplificata, costituendo dunque anche il recupero oggetto della sua attività di impresa. Inoltre l’aumento di capacità di recupero, fino alla potenzialità massima comunicata , comporta – pur in assenza di modificazioni strutturali/edilizie- un ampliamento dell’impianto, del pari sottoposto a verifica di assoggettabilità, ai sensi del successivo punto 8 lett. t) del medesimo Allegato. Ne deriva nella specie che la modifica impiantistica deve essere sottoposta alla procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n.°152/2006, e in base a quanto stabilito dalle disposizioni di cui ai punti 7 lett. z.b e 8 lett. t dell’allegato IV alla parte seconda del citato Decreto legislativo, nel testo modificato dal D.Lgs. n°4/2008, che integra sul punto le disposizioni della L.R. n° 9/1999.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 18 del 2010, proposto da:

Società Sintesis S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gualtiero Pittalis, Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio eletto presso Gualtiero Pittalis in Bologna, via S.Vitale 55;

contro

Provincia di Forli’ – Cesena, rappresentato e difeso dall’avv. Giampaolo Dacci, con domicilio eletto presso Guido Mascioli in Bologna, via Santo Stefano 30; Regione Emilia Romagna, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Oppi, con domicilio eletto presso Regione Ufficio Legale Regione E.R. in Bologna, viale Aldo Moro 52;

per l’annullamento

del provvedimento della Provincia di Forlì-Cesena n.546 del 14.10.2009 e della nota di comunicazione prot.n.99282/09 del 14.10.2009 recanti il divieto di inizio dell’attività di recupero di rifiuti non pericolosi di cui alla comunicazione della Società ricorrente agli atti della Provincia in data 20.05.2009 prot.n.49378/09, nell’impianto industriale di Forlì di produzione di conglomerato bituminoso;

delle nota della Regione Emilia-Romagna P.G. 2009/206440 del 18.09.2009 e P.G. 2009/228858 del 12.10.2009 aventi ad oggetto il parere di sottoposizione dell’impianto industriale di Forlì alla verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto ambientale;

delle note della Provincia di Forlì-Cesena prot.n.67324/09 del 16.07.2009 e prot.n.76498/09 del 07.08.2009;

di ogni atto comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Forli’ – Cesena e di Regione Emilia Romagna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Sintesis S.p.A. ha impugnato il provvedimento della Provincia di Forlì-Cesena (n°546 del 14/10/2009) con cui è stato disposto il divieto di inizio di attività di recupero di rifiuti non pericolosi, ai sensi dell’art. 216 del D.Lgs.n°152/2006, nonché i pareri resi dalla Regione Emilia Romagna sul punto, in relazione alla comunicazione della ricorrente datata 20/05/2009, di voler variare sia alcune tipologie, sia i quantitativi complessivi annui di rifiuti non pericolosi trattati ed avviati al recupero, nel proprio impianto di Forlì, con cui produce conglomerato bituminoso. Sia il provvedimento inibitorio provinciale che i pareri resi dalla Regione Emilia Romagna – Servizio Valutazione Impatto e Promozione Sostenibilità ambientale – si fondano sulla necessità che la modifica impiantistica – che, secondo la comunicazione della società, comporterebbe la variazione dei rifiuti complessivamente trattati nell’impianto, nell’ambito dell’attività di recupero già esercitata sin dal 1998, da 45.000 a 75.230 tonnellate per anno – sia sottoposta alla procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n.°152/2006, e in base a quanto stabilito dalle disposizioni di cui ai punti 7 lett. z.b e 8 lett. t dell’allegato IV alla parte seconda del citato Decreto legislativo, nel testo modificato dal D.Lgs. n°4/2008, che integra sul punto le disposizioni della L.R. n°9/1999.

Secondo la ricorrente, invece, il comma 4 dell’art. 216, prevede il divieto di inizio ovvero di prosecuzione dell’attività di recupero dei rifiuti, quale materia prima del processo industriale,

” soltanto qualora la Provincia accerti il mancato rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma 1″.

Nessuna delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma 1 dell’art. 216 sarebbe stata violata della ricorrente, ne’ l’atto della Provincia ne indica alcuna.

Infatti l’art. 216, comma 1, rinvia alle norme tecniche e prescrizioni specifiche di cui al precedente art. 214, commi 1, 2 le quali consistono:

-nella garanzia di un elevato livello di protezione ambientale e di controlli efficaci (comma 1);

– ai sensi del comma 2, nella sottoposizione alla procedura semplificata dell’art. 216 delle attività di recupero di cui all’Allegato C , parte quarta del D. Lgs. n. 152/06, per tipi e quantità di rifiuti da recuperare fissate con decreto ministeriale (il
La Società intende effettuare esattamente talune delle attività di recupero dei rifiuti previste dall’allegato C, parte quarta del D. Lgs. n. .152/06 (e specificamente l’attività R5 Riciclo/recupero di altre sostanze inorganiche, e l’attività R13 – Messa in riserva di rifiuti per sottoporli all’operazione di recupero R5), per tipi e quantità ammessi dal D.M. 5.2.1998 come integrato e modificato dal D.M. 5.4.2006, recante le uniche norme e condizioni tecniche al cui rispetto è subordinata la procedura semplificata di cui al combinato disposto degli artt. 214 e 216.

Quindi, nessuna norma tecnica o condizione richiamate dall’art. 216, comma .4 risulterebbe nella fattispecie violata.

Il rispetto delle tipologie e dei limiti quantitativi stabiliti dal D.M. 5.2.1998 sarebbe necessario e sufficiente ai fini della idoneità della comunicazione di cui all’art. 216 del D. Lgs. N, 152/06; nel sistema della procedura semplificata rileva ai fini della regolarità del recupero la valutazione effettuata ex ante con il D.M. 5.2.1998, cosicchè, una volta che risultino rispettati i parametri del decreto ministeriale, e precisamente le tipologie ed i quantitativi dei rifiuti da recuperare (come nella fattispecie risultano rispettati), ed una volta che si tratti effettivamente di attività di recupero di cui all’Allegato C parte quarta del D. Lgs. n. 152/06 (come esattamente accade nella fattispecie, ove si effettuano le operazioni di recupero R5), non residuerebbe alla Provincia alcun margine per vietare l’attività oggetto della comunicazione di cui all’art. 216, comma 1.(cfr TAR Lazio II 477/04, TAR Friuli Venezia Giulia 104/04, Corte Cost. 127/00).

Con un secondo motivo la ricorrente, premesso che la verifica di assoggettabilità alla V.I.A. è prevista dall’art. 20 del D. Lgs. n. 152/06 nel caso di progetti di cui all’allegato IV punto 7 z/b, relativi ad impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi con capacità complessiva superiore a 10 t/giorno, sostiene che la disposizione si riferisce agli impianti esclusivi di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, vale a dire agli impianti (ed ai relativi progetti)realizzati esattamente per tale specifica attività di smaltimento e recupero rifiuti, e dei quali tale attività costituisca l’oggetto specifico.

Nel caso di specie, al contrario, si tratta di uno stabilimento industriale per la produzione di conglomerato bituminoso, da sempre adibito esclusivamente a tale ordinaria attività, e che utilizza quale materia prima (per la produzione del conglomerato) alcuni rifiuti.

Tanto è vero che si applica la procedura semplificata e non il precedente art. 208 che prevede il normale regime autorizzatorio.

Siamo quindi al di fuori dalla portata applicativa dell’art. 20 e del punto 7, lett. z.b), dell’Allegato 4 del.D. Lgs. n. 152/06, che sono stati violati ed erroneamente richiamati dai provvedimenti impugnati.

Ciò vale anche con riferimento alla l.r. Emilia-Romagna 18.5.1999 n. 9, che disciplina la valutazione di impatto ambientale, la quale sottopone anch’essa allo screening unicamente gli impianti di ” smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità complessiva superiore a 10 t/giorno” (art.4 punto B, l.22-quinquies dell’Allegato B.1), con disposizione speculare al punto 7, lett. z.b), dell’Allegato 4 al D. Lgs. n. 152/06.

Anche la circolare regionale PG 2009/49760 del 27.02.2009 rispetto a cui la successiva posizione regionale si rivela anche manifestamente contraddittoria – a pag 10 distingue le “attività” di recupero rifiuti dagli “impianti” di recupero rifiuti, disponendo che le prime, a differenza delle seconde, “non sono soggette a procedure di verifica (screening) ed a procedure di VIA”.

Inoltre l’impianto industriale di Forlì non ha subito né subirà alcuna modifica in relazione all’attività di recupero di rifiuti oggetto della comunicazione della ricorrente, quindi è inconfigurabile la nozione di modifica sostanziale dell’impianto e l’applicabilità degli artt. 5, comma 1, lett. 1 bis) e 20, comma 6, del D.Lgs. n. 152/06, così come del punto 7) lett. z.b) dell’Allegato 4 ed è erroneo il richiamo, di cui alla nota impugnata della Regione P.G. 2009/228858 del 12.10.2009, al punto 8, lett. t), dell’Allegato 4, il quale ha ad oggetto modifiche o estensioni di progetti di cui all’Allegato 3 o all’Allegato 4 .

Nè è rintracciabile alcuna norma che, con riferimento ad uno stabilimento industriale di produzione di conglomerato bituminoso, consenta di ravvisare una modifica sostanziale nel fatto in sè e per sè della modifica di taluni aspetti dell’attività di recupero rifiuti, ove tali modifiche siano pur sempre all’interno e nel rispetto del D.M. 5.2.1998, che costituisce il parametro preventivo di conformità dell’attività di recupero anche ai fini ambientali.

Inoltre, nessuno degli atti impugnati reca alcun elemento istruttorio o motivazionale che sorregga la tesi della modifica sostanziale.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che la inibitoria della attività di recupero comunicata, non essendo assistita da idonea base giuridica, violerebbe principi costituzionali e comunitari di imparzialità e buon andamento della P.A., e di libertà di iniziativa economia e concorrenza.

Il quarto ed ultimo motivo riguarda la lamentata omessa valutazione delle osservazioni della ricorrente, acquisite in sede di partecipazione procedimentale.

Resistono la Regione Emilia-Romagna e la Provincia di Forlì-Cesena.

La causa passa in decisione alla odierna pubblica udienza.

Conviene preliminarmente definire la natura e tipologia dell’attività che la Sintesis pretende di esercitare in regime di procedura semplificata ex art.216 D.Lgs.n.152/2006 (comunicazione di inizio non seguita da provvedimento inibitorio, anziché autorizzazione ex art.208 dello stesso D.Leg.), al fine di verificare la sua astratta inquadrabilità (o meno) tra quelle soggette a “screening” ambientale ex art.20 del DLgs 152/06, allegato 4 punto 7 z) b) e punto 8 t), invocati dall’amministrazione.

Solo in caso di verifica positiva di tale astratta assoggettabilità allo “screening”, occorrerà esaminare se la osservanza dei limiti quantitativi e tipologici ex DM 5.02.1998 e s.m.i. possa costituire motivo di esenzione ex art.216 DLgs 152/06, in ragione della specialità di tale fattispecie.

La prima questione viene introdotta con il secondo motivo sotto un duplice profilo:

a) la ricorrente non esercita un impianto di recupero di rifiuti, a ciò specificamente destinato e dedicato, ma utilizza rifiuti nell’ambito del ciclo produttivo del conglomerato bituminoso, cioè esercita un impianto produttivo non finalizzato al recupero o allo smaltimento di rifiuti, ma un impianto diverso, ancorché in una fase di tale esercizio recuperi rifiuti, il che non basterebbe a qualificarlo impianto di recupero ai sensi del punto 7 z b dell’allegato IV.

b) tanto meno, l’aumento quantitativo dei rifiuti da recuperare, oltre il limite (10 tonnellate al giorno) stabilito, dalla normativa di riferimento, per l’assoggettamento a “screening” ambientale, costituisce modifica sostanziale dell’impianto produttivo ai sensi del punto 8 lett.t); esso resta assolutamente inalterato, atteso che l’incremento integra soltanto un maggiore sfruttamento della sua capacità produttiva preesistente.

Mancherebbero quindi, secondo la prospettazione, i presupposti applicativi sia del punto 7 z b dell’allegato 4 (impianto di recupero di rifiuti non pericolosi), che del punto 8 t dello stesso (modifica sostanziale dell’impianto).

Rileva al riguardo il Collegio che nessuna norma è rinvenibile nell’ordinamento di settore la quale, ai fini della qualificazione come impianto di recupero, richieda che vi siano processati esclusivamente, o prevalentemente, rifiuti.

Posto che rifiuto è “qualsiasi sostanza od oggetto che rientra nelle categorie riportate nell’allegato A alla parte quarta del presente decreto e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi ” (art.183 Dlgs.152/06, comma 1, lett.a), che è recupero qualsiasi operazione che utilizzi ” rifiuti per generare materie prime secondarie, combustibili o prodotti, attraverso trattamenti meccanici, termici, chimici o biologici, incluse la cernita o la selezione (art.183 DLgs 152/06, comma 1, lett.h ), e che, senza ombra di dubbio, l’impianto della ricorrente effettua, anche, tali operazioni, esso deve qualificarsi, ai sensi della normativa ambientale, ed agli effetti della sottoposizione alla relativa disciplina, quale impianto di recupero di rifiuti.

In altri termini, non esiste la pretesa distinzione tra impianto di produzione industriale ed impianto di recupero di rifiuti, bensì rapporto di genere a specie tra il primo e il secondo.

Un impianto che, ai fini di una specifica produzione industriale (nel caso di specie: produzione di conglomerato bituminoso) utilizzi e tratti (anche)”rifiuti”- nella specie, identificati ai codici CER descritti nel provvedimento di iscrizione della Provincia di Forli-Cesena n°409 del 12/01/2009 effettuando le”operazioni di recupero” definite nell’allegato C alla parte quarta del decreto legislativo n°152 del 2006, è per ciò stesso qualificabile, ai fini della normativa ambientale, come “impianto di recupero di rifiuti” . Esso costituirà tutt’al più un impianto di tipo promiscuo, nella misura in cui tratti, con riferimento allo specifico settore produttivo in cui opera, “aggregati (o inerti) naturali” e materie prime vere e proprie, accanto ad “aggregati riciclati”, permanendo tuttavia la sua qualificazione come impianto di recupero, in quanto nessuna norma richiede che siano processati esclusivamente o prevalentemente rifiuti ai fini di tale attribuzione. Giova infine, ricordare, che la società ricorrente è iscritta, sin dal 2000 , al Registro delle imprese che effettuano attività di recupero rifiuti, in procedura semplificata, costituendo dunque anche il recupero oggetto della sua attività di impresa.

Inoltre l’aumento di capacità di recupero, fino alla potenzialità massima comunicata , comporta – pur in assenza di modificazioni strutturali/edilizie- un ampliamento dell’impianto, del pari sottoposto a verifica di assoggettabilità, ai sensi del successivo punto 8 lett. t) del medesimo Allegato. Non vi può essere alcun dubbio che anche la modifica puramente gestionale, pur rimanendo invariata la struttura, configuri un ampliamento o un’estensione e pertanto rientri nel concetto di “modifica sostanziale “.Infatti tale soluzione, che considera anche il mero potenziamento produttivo, ove comporti superamento delle “soglie” previste per le varie categorie progettuali, nell’ambito delle “modifiche o estensioni di progetti già autorizzati, realizzati…che possono avere notevoli ripercussioni negative sull’ambiente…,” è l’unica coerente con la funzione che la disciplina della VIA riveste nell’ordinamento nazionale e comunitario. Tale strumento è finalizzato infatti ad individuare,descrivere e valutare tutti gli effetti, diretti ed indiretti, permanenti o transitori,positivi e negativi, dei “progetti” sull’ambiente circostante, nelle sue componenti naturali ed antropiche. Ben si comprende, pertanto, che un impianto o un’infrastruttura debba essere valutata non solo per le sue caratteristiche “fisiche”(dimensione, localizzazione, ecc.) ma anche in ragione degli impatti che il suo funzionamento può avere sull’ambiente circostante. La correttezza di tale impostazione è confermata dalla giurisprudenza con specifico riferimento agli impianti che recuperano rifiuti non pericolosi. In tal senso si è pronunciato il TAR Lombardia (sez. IV, 21/11/2008, n°5534), reputando che l’aumento del quantitativo dei rifiuti complessivamente trattati presentasse inequivocabilmente le caratteristiche di una “modifica sostanziale”dell’impianto, con conseguente assoggettamento alla procedura di VIA, siccome comportante il superamento delle soglie dimensionali fissate negli Allegati alla parte seconda del D.Lgs. n°152/2006 . Nel caso considerato, si trattava dell’attività di una cartiera che effettuava operazioni di recupero, di cui all’All. C parte quarta del D.Lgs. n.152/2006 nel proprio impianto per la produzione di carta e cartone. Tale impianto, a seguito dell’ampliamento richiesto, costituito unicamente dall’aumento dei rifiuti complessivamente trattati, è stato ritenuto assoggettabile a VIA, in base alla disposizione dell’art. 23 del D.Lgs. n°152/2006 (nella previgente versione), in quanto rientrante tra gli “impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità superiore a 100 t/giorno, mediante operazioni di incenerimento o trattamento di cui… all’Allegato C, lettere da R1 a R9, della parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152..”

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, tale sentenza, ancorché riferita ad ipotesi di eccedenza dai limiti quantitativi e tipologici ex DM 5.02.1998, è del tutto pertinente, nella parte in cui definisce e qualifica l’aumento del quantitativo annuo (di rifiuti trattati) quale ampliamento o modifica sostanziale dell’impianto, ai fini della applicazione della disciplina VIA. Ulteriore e diversa è invece la questione, che la pronuncia lascia del tutto impregiudicata (e che sarà esaminata in questa sede nella trattazione del primo motivo), della eventuale esenzione degli impianti in esercizio in regime semplificato, laddove siano osservati i limiti ex DM 5.2.98, come nel caso di specie.

Peraltro dal confronto tra la planimetria dell’impianto (doc.1 della Provincia) presentata dalla ditta in occasione dell’iscrizione al registro delle imprese esercenti attività di recupero e quella allegata (doc.2 della Provincia) alla comunicazione del 20.5.2009, risulta evidente l’ampliamento dell’area dedicata alla messa in riserva (o stoccaggio) dei rifiuti.

Infatti l’area adibita alla messa in riserva R13 sulla precedente planimetria è pari a circa 1.400 mq. mentre la nuova area prevista per tale operazione sulla planimetria del 2009 è pari a circa 3.250 mq.

Dalla documentazione agli atti risulta un aumento dei quantitativi di rifiuti gestiti di oltre il sessanta per cento: dalle precedenti 45.000 t/anno alle 75.230 t/anno comunicate nel 2009.

Dalla relazione tecnica presentata dalla ditta in occasione della variazione risulta una produzione di conglomerato bituminoso in uscita dall’impianto stimata in 400.000 t/anno, mentre nella relazione tecnica presentata in occasione dell’iscrizione al registro imprese che recuperano rifiuti non pericolosi, mai modificata nei successivi rinnovi, la produzione stimata era di 150.000 t/anno.

Pertanto la modifica non può prescindere sia da un aumento delle ore di utilizzo dell’impianto di produzione di conglomerato bituminoso (ovvero della potenzialità oraria) che da un aumento dei mezzi in ingresso e in uscita dall’impianto e della movimentazione all’interno dello stesso, con impatti da valutare quanto meno in riferimento all’inquinamento acustico ed atmostefico.

Tanto più che il D.M. 05.02.1998, norma tecnica di riferimento nel caso di specie, all’art.1, comma 1, dispone quanto segue: “Le attività, i procedimenti e i metodi di recupero di ciascuna delle tipologie di rifiuti individuati dal presente decreto non devono costituire un pericolo per la salute dell’uomo e recare pregiudizio all’ambiente e in particolare non devono:

a) creare rischi per l’acqua, l’aria il suolo e per la flora e la fauna;

b) causare inconvenenienti da rumori ed odori;

c) danneggiare il paesaggio e siti di particolare interesse”.

Tale verifica non può che avvenire nell’ambito dell’unico strumento a ciò appositamente predisposto dall’ordinamento, che è, appunto, la procedura di “screening” ambientale e/o la valutazione dell’impatto ambientale.

Anche per questa via dunque si conferma la legittimità degli atti adottati dall’amministrazione, regionale e provinciale, che hanno esattamente qualificato come “impianto di recupero di rifiuti” quello della società ricorrente finalizzato alla produzione di conglomerato bituminoso, nonchè come “estensione” o”ampliamento” di tale impianto, l’aumento dei quantitativi annui dei rifiuti trattati , ai fini dell’assoggettamento a procedura di verifica ambientale.

Resta dunque da esaminare la questione (introdotta con il primo motivo) se costituisca o meno ragione di esenzione l’osservanza dei parametri stabiliti, per l’ammissione alla procedura semplificata di cui all’art.214 del DLgs 152/06, dal DM 5.2.98 che, secondo la ricorrente, implicano una valutazione “ex ante” di compatibilità ambientale.

E’ sicuramente corretto affermare che l’ammissione dell’attività di recupero alla procedura semplificata è legittimata dal (solo) rispetto della normativa tecnica di riferimento.

Il rapporto tra procedura semplificata ed impianti che recuperano rifiuti è oggetto della nota pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 23.11.2006, causa C-486/04, che ha sanzionato per inadempimento l’Italia, per aver adottato, nella normativa nazionale di recepimento della direttiva 85/337/CEE, un “criterio inadeguato”, escludendo dalla valutazione di impatto ambientale i progetti di impianti che effettuano operazioni di recupero dei rifiuti in procedura semplificata ex D.Lgs n.22/1997. Tale criterio è inadeguato “nella misura di cui può portare ad escludere dalla detta valutazione progetti che hanno un impatto ambientale rilevante”, e non tiene conto dei parametri di selezione fissati nell’Allegato III della citata direttiva 85/337/CEE.

Secondo l’interpretazione costantemente fornita dalla Corte di Giustizia, i poteri riconosciuti agli Stati membri dalla citata direttiva non consentivano che alcuno dei progetti di cui all’Allegato II venisse sottratto anticipatamente all’obbligo di VIA.

La previgente versione del D.Lgs n.152/2006, sulla quale è intervenuta la pronuncia della Corte di Giustizia CE, esentava invece gli impianti di recupero dei rifiuti sottoposti alle procedure semplificate.

Attualmente, nella versione riformata del D.Lgs n.152/2006, dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs n.4/2008, gli Allegati III e IV alla parte seconda del citato decreto legislativo, contenenti, rispettivamente, i progetti da sottoporre a VIA e a verifica di assoggettabilità, non prevedono più alcuna esclusione per gli impianti di recupero rifiuti sottoposti alle procedure semplificate.

La Corte di Giustizia, nella citata pronuncia, motivando la sua contrarietà a qualsiasi regime derogatorio di esclusione anticipata dalla procedura di VIA, ha posto una distinzione tra finalità dell’attività di recupero (preservare le risorse naturali) e modalità con le quali l’attività di recupero è effettuata, potendo esse comportare, al pari di quella di smaltimento, rilevanti ripercussioni per l’ambiente. Dal momento che le operazioni di smaltimento e di recupero di rifiuti si distinguono per lo scopo perseguito e non per i mezzi adoperati, la normativa nazionale non può dispensare anticipatamente dall’ambito di applicazione della disciplina sulla VIA gli impianti che effettuano operazioni di recupero di rifiuti non pericolosi, senza averne previamente accertato in concreto la loro incidenza ambientale.

L’interpretazione testuale degli invocati artt.214 e 216 del DLgs 152/06 è peraltro perfettamente compatibile con tali principi.

Infatti:

-l’osservanza dei parametri ex DM 5.2.98 è prevista dagli artt.214, comma 2, e 216, comma 1, come unica condizione di ammissione alle procedure semplificate, ma senza previsione di alcuna interferenza con la organica ed esaustiva disciplina della VIA, con
-gli artt. 214, 215 e 216, sotto il comune titolo di “procedure semplificate” (capo V del titolo I della parte quarta del decreto) recano invece, ove siano osservate le prescrizioni stabilite con gli appositi decreti di cui al comma 2 dell’art.214 (v.D.M.
-a ben vedere, quindi, la pretesa specialità e portata derogatoria rispetto alla disciplina della VIA, contenuta nella parte seconda (e sopra esaminata nel corso della trattazione del secondo motivo) si reggerebbe, esclusivamente, sul comma 4 dell’art.216
-ma una tale interpretazione non ha alcun fondamento testuale, e confligge apertamente con il principio di stretta interpretazione delle norme derogatorie, attribuendo immotivatamente agli artt.214 e ss. del D.Lgs 152/06 una valenza derogatoria ulteriore
-la lettura coordinata delle commentate disposizione della parte II e IV del DLgs 152/06 impone, quindi, di ritenere che l’osservanza dei parametri ex DM 5.2.98 è condizione aggiuntiva e non sostitutiva rispetto a quelle ordinariamente prescritte per le o
che le esigenze di protezione ambientale non siano affatto garantite “ex ante” dall’osservanza dei parametri ex DM 5.2.1998 (che non assorbono, quindi, la valutazione dell’impatto ambientale, ma costituiscono soltanto le condizioni di esonero dall’autorizzazione) è confermato dallo stesso tenore testuale dell’articolo introduttivo (art.1 comma1) del decreto medesimo, il quale premette alla definizione dei parametri che “le attività, i procedimenti, e i metodi di recupero…….non devono costituire un pericolo per la salute dell’uomo e recare pregiudizio all’ambiente e in particolare” creare rischi per acqua, aria, suolo, flora e fauna, rumori ed odori, né danni al paesaggio, premessa di carattere generale che sarebbe del tutto superflua ed ultronea, se tale esigenza di tutela ambientale fosse già ex sè assicurata dall’osservanza dei parametri tecnici successivamente stabiliti;

-ne segue che il tempestivo provvedimento inibitorio è, non soltanto legittimo, ma doveroso, non solo se siano violati i parametri ex DM 5.2.98, come espressamente previsto dal comma 4 dell’art.216, ma ogni qual volta sia verificata la mancanza di una qua
-tale modalità è del resto comune a diversi settori ordinamentali, ogni qual volta un’attività (es. edilizia, commerciale) ordinariamente sottoposta a regime autorizzatorio (o concessorio), sia consentita, in ragione della sua modesta entità, previa sempl
In altre parole, la portata derogatoria degli artt 214,215 e 216 del DLgs152/06 si esaurisce sul piano procedurale e non opera su quello sostanziale; tale conclusione è l’unica che corrisponde esattamente:

-al tenore letterale delle disposizioni in commento;

-alla finalità dell’istituto della procedura semplificata;

-alle finalità della disciplina dello “screening” ambientale e della VIA;

-alla superiore normativa comunitaria in materia di tutela ambientale, recepita dallo stesso DLgs 4/08 modificativo del D.LGS 152/06.

Rispetto a tali conclusioni, non possono costituire ragione alcuna di discrimine il carattere promiscuo dell’impianto e la mancanza di sue modificazioni edilizie e/o strutturali, della cui irrilevanza rispetto alla assoggettabilità allo “screening” si è già detto, in sede di esame del secondo motivo.

Del resto, i precedenti giurisprudenziali (TAR Friuli Venezia Giulia, 23.3.2004, n.104 e Corte Cost. 3.05.2000, n.27) invocati dalla ricorrente si limitano a ribadire che solo il DM 5.2.1998 fissa le specifiche condizioni di ammissibilità alla procedura semplificata, in presenza delle quali soltanto l’attività può essere dispensata dall’autorizzazione, il che non è mai stato revocato in dubbio ed è pienamente condiviso da questo Collegio.

La Sezione deve invece dissentire, per le ragioni suesposte, dall’assunto (TAR Lazio II, 21.01.2004, n.477) secondo il quale l’osservanza del DM 5.2.1998 garantirebbe “la sostanziale irrilevanza dell’utilizzazione dei rifiuti nel processo produttivo”.

Tutti tali precedenti, comunque,risalgono ad epoca anteriore allo stesso DLgs 152/06, su cui è intervenuta la richiamata pronuncia della Corte di Giustizia CE, in data 23.11.2006, che ha sanzionato l’esenzione dalla VIA degli impianti sottoposti a procedura semplificata, ed alle modifiche introdotte con DLgs 4/2008, e pertanto sarebbero comunque irrilevanti nel presente giudizio, instaurato dopo tale adeguamento normativo.

Anche la circolare regionale 27.2.2009 n.49760, invocata dalla ricorrente, nella parte in cui prefigura una distinzione tra attività e impianti di recupero, in funzione dirimente ai fini della assoggettabilità o meno allo “screening” ambientale, a prescindere dalla efficacia non vincolante delle circolari, esclude dalla verifica ambientale soltanto le mere attività di recupero che si svolgono senza l’ausilio di un impianto, definito come “un’entità tecnica composta da un macchinario o un sistema o da un insieme di macchinari o sistemi, comprese le strutture tecnicamente connesse, in cui sono svolte una o più attività che possono influire sulle emissioni o sull’inquinamento” (cfr pag.10). E’ pacifico in causa che tali elementi caratterizzanti la definizione di impianto di recupero sono presenti nella fattispecie, per cui in nessun modo giova alle tesi ricorrenti invocare la predetta circolare.

Sul piano della partecipazione procedimentale (quarto ed ultimo motivo ), il Collegio rileva che le osservazioni presentate dalla ricorrente (cfr.suo doc.10), a seguito della comunicazione ex art.10bis legge 241/90, fanno riferimento anzitutto ad una differente ed errata interpretazione di tale circolare che, comunque, atteso il carattere non vincolante della stessa e la natura subordinata della fonte, è sufficientemente controdedotta mediante il richiamo, di cui all’atto impugnato, della superiore normativa applicabile. Tale richiamo dà conto, anche, delle ragioni per cui il controllo della Provincia non potrà avere ed oggetto soltanto “il rispetto delle norme tecniche e delle condizioni di cui al comma1” dell’art.216 del DLgs 152/06, come la ricorrente pretende, con l’unico altro rilievo mosso con le osservazioni stesse.

Infine, poiché, come si ritiene di avere già sufficientemente argomentato, deve escludersi che gli atti impugnati non siano “assistiti da idonea base giuridica” (cfr.terzo motivo), va respinta anche la censura di violazione di principi comunitari (o anche costituzionali, a prescindere, per essi, dalla omessa indicazione delle norme primarie di riferimento) di libera iniziativa economica e concorrenza, imparzialità, buon andamento, proporzionalità ed adeguatezza.

Conclusivamente, il ricorso va respinto in tutti i motivi dedotti.

Le spese di lite vanno compensate in via equitativa, avuto riguardo al carattere interpretativo ed alla complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia-Romagna, Sez.II, Bologna, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/10/2010

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