Pres. Carbone – Rel. Felicetti – P.M. Iannelli
Fallimento Calabrotubi spa (avv. Prosperetti) c. Ministero delle Attività Produttive

spetta al G.A. la giurisdizione a conoscere delle integrazioni di contributi ulteriori rispetto a quanto già stanziato dalla P.A., trattandosi di provvedimenti di natura discrezionale

1. – Giudizio civile – Ricorso in Cassazione – Pronuncia sulla giurisdizione – Efficacia nei successivi giudizi.

2. – Giurisdizione e competenza – Contributi all’industria – Integrazione di contributi – Diritto soggettivo – Esclusione – Giurisdizione G.A.

1. – Le sentenze sulla giurisdizione emesse dalla Corte di Cassazione hanno efficacia anche nei successivi processi tra le stesse parti aventi il medesimo oggetto.

2. – Le controversie relative all’integrazione del contributo o della sovvenzione già attribuiti sono devolute al giudice amministrativo, non essendo configurabile una posizione di diritto soggettivo del concessionario con un’estensione più ampia rispetto alle somme stanziate con l’originario provvedimento concessorio.

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Pres. Carbone – Rel. Felicetti – P.M. Iannelli
Covi (avv.ti Manzi, Mulser) c. Provincia Autonoma di Bolzano – Alto Adige (avv.ti Costa, Larcher, Von Guggenberg)

spetta al G.O. la giurisdizione in caso di domanda di accertamento del privato relativa al diritto ad ottenere la cancellazione di un vincolo tavolare da un immobile nei confronti della P.A.

Giurisdizione e competenza – Cancellazione vincolo tavolare su bene immobile – Diritto – Accertamento – Giurisdizione G.O.

La domanda rivolta ad ottenere l’accertamento della libertà incondizionata della proprietà del bene immobile acquistato all’asta pubblica dal vincolo tavolare e del diritto ad ottenerne la cancellazione senza dovere pagare la somma richiesta dalla P.A., rientra nella giurisdizione del G.O.

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Pres. Carbone – Rel. Felicetti – P.M. Iannelli
Comune di Orvieto (avv.ti D’Ippolito, Romoli) c. Cofathec Servizi spa, Fintermica spa (avv.ti Forti, Briguglio)

l’impugnazione del lodo sia rituale sia irrituale per difetto di giurisdizione del collegio arbitrale, costituisce questione di merito, attinente alla validità del compromesso o della clausola compromissoria sotto il profilo della nullità per eventuale contrasto con norme imperative di legge

1. – Giurisdizione e competenza – Mancata deduzione in appello del difetto di giurisdizione – Contestazione in Cassazione – Esclusione.

2. – Giurisdizione e competenza – Contestazione competenza arbitrale a favore G.A. – Questione di merito – Validità del compromesso – Nullità per violazione norme imperative di legge – Esame.

3. – Giustizia civile – Nullità contratto – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni.

4. – Giustizia civile – Arbitrato irrituale – Lodo – Impugnazione – Violazione principio contraddittorio – Vizio del consenso.

5. – Giustizia civile – Arbitrato irrituale – Mancata possibilità di controdedurre – Vizio volontà arbitri – Esclusione.

1. – La mancata proposizione in appello di una questione di giurisdizione implica un comportamento incompatibile con la volontà di dedurre il difetto di giurisdizione, posto che ogni pronuncia nel merito, ancorché non accompagnata da alcuna espressa statuizione sulla giurisdizione, implica la preventiva verifica della potestas iudicandi da parte del giudice.

2. – La deduzione innanzi alla Corte di Appello del difetto di giurisdizione del collegio arbitrale per essere la controversia devoluta al G.A., sia che si tratti di arbitrato rituale sia che si tratti di arbitrato irrituale, costituisce questione di merito, attinente alla validità del compromesso o della clausola compromissoria sotto il profilo della nullità per eventuale contrasto con norme imperative di legge.

3. – La nullità del contratto può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio quando l’attore o il convenuto in via riconvenzionale chiedono l’adempimento di un contratto e non quando invece la domanda sia diretta a richiedere la risoluzione per inadempimento o a fare dichiarare l’invalidità del contratto.

4. – Nell’impugnazione del lodo emesso a seguito di arbitrato irrituale, la censura di violazione del principio del contraddittorio non può rilevare come vizio del procedimento ma esclusivamente ai fini dell’impugnazione ex art. 1429 c.c. ossia come errore degli arbitri che abbia inficiato la volontà contrattuale dai medesimi espressa.

5. – Il fatto di non avere potuto replicare alle deduzioni della controparte non implica di per sé un vizio della volontà degli arbitri e non assume autonoma rilevanza ai fini dell’annullamento del lodo irrituale.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 27/10/2008 n.25770 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
O. F. (avv. A. Cannas) c/ il Ministero della Giustizia (Avv. Dist. St.)

giurisdizione A.G.O. in tema di indennità vantate dai magistrati onorari

Giurisdizione e competenza – Controversie relative al trattamento economico dei giudici di pace – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussiste

Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. a conoscere della pretesa del magistrato onorario (nella specie, P.M. presso il Giudice di Pace) al pagamento dell’indennità per l’attività svolta, qualora non sussistano poteri discrezionali dell’Amministrazione che ha conferito l’incarico in ordine all’attribuzione e alla determinazione della detta indennità. (1)

— *** —

(1) In termini, in questa rivista, T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 7 marzo 2006 n. 806. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 526/2008 proposto da

OLIANAS Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Dante n. 19;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è per legge domiciliato;

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione in ordine alle istanze del 21 maggio 2007 ed il 13 dicembre 2007, con le quali il ricorrente ha chiesto al Ministero della Giustizia di procedere al pagamento di quanto dovuto per l’attività svolta a seguito della delega di funzioni di pubblico ministero davanti al giudice di pace, ai sensi dell’art. 17 della legge 31 luglio 2005, n. 155, a far data dal 10 ottobre 2005, oltre interessi, rivalutazione ed altri accessori, ed a riconoscere formalmente il diritto all’indennità per l’attività futura;
nonché per l’accertamento
della fondatezza dell’istanza presentata dal medesimo ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la camera di consiglio del 15 ottobre 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Il ricorrente, ispettore superiore di P.S. in pensione, ha svolto funzioni di pubblico ministero davanti al giudice di pace, delegato dal procuratore della repubblica con provvedimento del 10 ottobre 2005, adottato ai sensi dell’art. 17 della legge 31 luglio 2005, n. 155. Per lo svolgimento dell’incarico ha percepito esclusivamente il rimborso delle spese. Ritenendo di aver diritto anche alla corresponsione di un’indennità per le funzioni esercitate, con atto notificato al Ministero della Giustizia il 13 dicembre 2007 ha diffidato l’amministrazione “a provvedere al pagamento di quanto dovuto … a far data dal 10.10.2005 … nonché a riconoscere formalmente il diritto all’indennità anche per l’attività futura”.
2. – Poiché a seguito della predetta diffida l’amministrazione non ha adottato alcun atto, con il ricorso in esame, notificato il 20 giugno 2008 e depositato il successivo 28 giugno, il sig. Olianas chiede, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971, l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, nonché l’accertamento della fondatezza della pretesa costituita dall’indennità per le funzioni di cui sopra.
3. – Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, poiché l’esercizio delle funzioni di magistrato onorario non è riconducibile ad un rapporto professionale di pubblico impiego, la giurisdizione in ordine alle controversie inerenti al relativo rapporto va determinata secondo i criteri generali di riparto, alla stregua della posizione soggettiva sostanziale dedotta in giudizio. Nella fattispecie, il sig. Olianas avanza esclusivamente rivendicazioni di carattere economico, i cui presupposti sono fissati dalla legge, senza che sul punto sussistano poteri discrezionali da parte dell’amministrazione che ha conferito l’incarico (cfr. Cass. civ., sez. un., sentenza 9 novembre 1998, n. 11272). Non sembra dubbio, inoltre, che la figura del pubblico ministero delegato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. a), del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, modificato dall’art. 17, comma 4, della legge 31 luglio 2005, n. 155 (secondo cui «Nei procedimenti penali davanti al giudice di pace, le funzioni del pubblico ministero possono essere svolte, per delega del procuratore della Repubblica presso il tribunale ordinario: a) nell’udienza dibattimentale, da uditori giudiziari, da vice procuratori onorari addetti all’ufficio, da personale in quiescenza da non più di due anni che nei cinque anni precedenti abbia svolto le funzioni di ufficiale di polizia giudiziaria») vada inquadrata tra i c.d. funzionari onorari, potendo rinvenirsi, in detta normativa, quei profili sostanziali che la giurisprudenza della Cassazione ha più volte evidenziato come distintivi rispetto a quelli di un pubblico dipendente, qual è il magistrato togato (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. lav., 5 febbraio 2001, n. 1622).
La figura del funzionario onorario si rinviene ogni qualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro dipendente con pubbliche amministrazioni (si rinvia, sulla questione, ai rilievi formulati in T.A.R. Lazio, sez. I, 1 agosto 2007, n. 7383, condivisi dal Collegio). In tema di riparto delle giurisdizioni deve quindi escludersi l’applicazione dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, con il conseguente ricorso ai criteri generali basati sulla natura della situazione giuridica soggettiva azionata.
4. – Nella fattispecie, manca una norma espressa che attribuisca all’amministrazione il potere di riconoscere e determinare il corrispettivo dovuto quale indennità per lo svolgimento delle funzioni. Se, poi, si ritenga di dover ricavare tale norma muovendo dall’interpretazione dell’art. 36 della Costituzione e dal principio generale in esso contenuto (per cui qualsiasi prestazioni di lavoro deve essere retribuita o comunque compensata), giustificando in tal modo l’estensione analogica di norme dettate per casi simili (quale l’indennità spettante ai vice procuratori onorari di cui all’art. 4, comma 2, del d.lgs. 273/1989), deve osservarsi che anche queste norme non prevedono (al di là del conferimento dell’incarico) poteri amministrativi di attribuzione e determinazione dei compensi.
Pertanto, trattandosi di disciplinare profili patrimoniali di un rapporto di servizio onorario, rispetto ai quali non sussiste un potere amministrativo il cui esercizio comporti l’estinzione o la modificazione del diritto soggettivo al compenso per le funzioni svolte, non si può ritenere che la posizione giuridica del pubblico ministero delegato ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 274/2000 abbia consistenza di interesse legittimo. Ne deriva che la giurisdizione in ordine alla controversia in esame spetta al giudice ordinario.
5. – Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Va precisato che, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale 12 marzo 2007, n. 77, l’accertamento del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo comporta la contestuale individuazione del giudice che ha giurisdizione. Considerato, inoltre, che la citata sentenza della Corte Costituzionale ha escluso l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. al processo amministrativo, deve ritenersi che le questioni concernenti le modalità della riassunzione e la conservazione degli effetti della domanda proposta davanti a giudice sfornito di giurisdizione, debbono essere esaminate dal giudice competente (in tal senso anche Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1605).
4. – Si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

PER QUESTI MOTIVI


Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima,

pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico Presidente

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere

Giorgio Manca Referendario – estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.1848 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
M. M. R. M. (avv.ti C. Mastino e P. F. Cugudda) c/ il Banco di Sardegna, Direzione Area di Olbia (avv. Prof. B. Ballero

è sottratta ad accesso la documentazione riguardante la movimentazione di un conto corrente bancario

Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Attività bancaria in regime privatistico – Non sussiste

E’ sottratta alla disciplina dell’accesso di cui all’art. 22, e ss. L. 7 agosto 1990 n. 241, la documentazione riguardante la movimentazione di un conto corrente bancario, dal momento che i relativi atti non sono qualificabili né come espressione di attività di pubblico interesse, in quanto scaturiscono da un tipico contratto bancario di sicura natura privatistica, né come atti amministrativi oggettivi, seppur adottati da soggetti di diritto privato, in quanto è assente qualsiasi profilo attinente all’esercizio di funzioni pubbliche.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 638/08 proposto dalla

sig.ra Maria Maddalena Rita Meloni, rappresentata e difesa dall’avv. Casimiro Mastino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pier Filippo Cugudda in Cagliari, via Carrara n. 22,

Banco di Sardegna, Direzione Area di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Benedetto Ballero presso il cui studio in Cagliari, Corso Vittorio Emanuele n. 76, è elettivamente domiciliato;

del Banco di Sardegna a consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione riguardante la movimentazione del conto corrente bancario n. 0033355.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Banco di Sardegna.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la camera di consiglio del 15 ottobre 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Con svariate istanze, la sig.ra Maria Maddalena Rita Meloni, nella sua asserita qualità di erede del fratello Gian Lucio Meloni, ha chiesto al Banco di Sardegna di poter accedere alla documentazione completa riguardante la movimentazione del conto corrente intestato al de cuius. Di fronte all’inerzia del Banco di Sardegna, in data 5 giugno 2008, il ricorrente ha sollecitato ulteriormente una risposta in accoglimento delle sue richieste.
2. – Con il ricorso in epigrafe, notificato il 21 luglio 2008 e depositato il successivo 1° agosto, la ricorrente deduce i seguenti motivi:
1° Violazione dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 22 della legge n. 241/1990, in quanto l’accesso agli atti e documenti richiesti non può essere negato a chi deve tutelare situazioni giuridiche rilevanti.
2° Violazione dell’art. 22 della legge n. 241/1990, in quanto non è necessaria alcuna documentazione per l’esercizio del diritto d’accesso, se non quella necessaria a dimostrare la sussistenza dell’interesse.
3° Illiceità della pretesa del pagamento di diritti per l’accesso agli atti, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1999.
3. – Si è costituito il Banco di Sardegna, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ovvero irricevibile per tardività o inammissibile per mancata notifica ad almeno un controinteressato. Nel merito, conclude per l’infondatezza.
4. – Il ricorso è infondato, in quanto l’accesso ai documenti detenuti dall’Ente intimato non rientra nelle ipotesi regolate dagli art. 22 ss. della legge n. 241 del 1990. L’art. 22 cit., alla lettera e) del comma 1, introducendo la definizione legislativa del concetto di pubblica amministrazione valida nell’ambito della disciplina sul diritto di accesso, limita l’esercizio di questo alla “attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
La documentazione richiesta dalla ricorrente attiene , in effetti, ad un rapporto di diritto privato intercorso tra la banca e il fratello della ricorrente. Gli atti di cui si chiede l’accesso non sono qualificabili né come espressione di attività di pubblico interesse, in quanto scaturiscono da un tipico contratto bancario di sicura natura privatistica; né come atti amministrativi oggettivi, seppur adottati da soggetti di diritto privato (come indubbiamente è l’istituto di credito intimato), in quanto è assente qualsiasi profilo attinente all’esercizio di funzioni pubbliche (come, invece, si afferma con riguardo allo svolgimento del servizio di tesoreria in cui è “la norma di legge che, impedendo agli enti ad essa soggetti di approntare un proprio sistema di gestione del denaro, ha imposto il trasferimento dei detti compiti in capo al soggetto privato, così che l’attività di tesoreria svolta da un istituto bancario … è attività oggettivamente pubblica e, sotto tale profilo, anche l’operatore professionale privato che la esercita è sottoposto allo statuto della p.a.; pertanto, l’attività del tesoriere, in quanto attività amministrativa in senso oggettivo, è sottoposta alla disciplina dell’accesso”: si veda, in tal senso, T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 28 aprile 2005 , n. 5000).
5. – Il ricorso, pertanto, deve essere respinto. Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico Presidente

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere

Giorgio Manca Referendario – estensore

Depositata in segreteria oggi 27/10/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.1849 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
F. F. (avv.ti P. Carta e G. Carta) c/ il Comune di Quartucciu (avv. M. E. Mameli) e nei confronti di F. L. (n.c.) ed Estro Servizi di Erdas Ornella & C. s.n.c. (n.c.)

illegittimo il bando di gara che viola la riserva a favore dei commercialisti circa l’attività di consulenza in tema di concessione di finanziamenti pubblici previsti dalla L.R. Sardegna 24 dicembre 1998 n. 37

Contratti della P.A. – Bando – Violazione della riserva ai commercialisti di cui all’art. 1, comma 3, del D. Lgs. 28 giugno 2005, n. 139 – Partecipazione aperta anche ai non commercialisti – Illegittimità del bando – Sussiste

Integra violazione dell’art. 1, comma 3, del D.Lgs. 28 giugno 2005, n. 139, nella parte in cui riserva ai soli iscritti nella Sezione A commercialisti dell’Albo, tra l’altro, (…) “l) l’attività di consulenza nella programmazione economica negli enti locali; m) l’attività di valutazione tecnica dell’iniziativa di impresa e di asseverazione dei business plan per l’accesso a finanziamenti pubblici; n) il monitoraggio e il tutoraggio dell’utilizzo dei finanziamenti pubblici erogati alle imprese.”, il bando di gara che non riserva ai soli commercialisti la partecipazione alla procedura per l’affidamento di un incarico di consulenza, avente ad oggetto l’attività di gestione e attuazione delle procedure – previste dall’art. 19 della legge regionale sarda 24 dicembre 1998 n. 37 -, in tema di concessione di finanziamenti pubblici da parte dei Comuni, per iniziative finalizzate allo sviluppo e all’occupazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 744/2008 proposto da

FLORIS Fabrizio, rappresentato e difeso dall’avv.ti Paolo Carta e Giorgio Carta, ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Cagliari, via G. Deledda n. 39;

il Comune di Quartucciu, in persona del Sindaco pro tempore in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Elena Mameli ed elettivamente domiciliato presso lo studio della medesima in Cagliari, via Tuveri n. 54;

e nei confronti di

FLORIS Luigi, non costituito;
Estro Servizi di Erdas Ornella & C. s.n.c., non costituita;

per l’annullamento

1) della determinazione n. 532 del 24 giugno 2008 con la quale la responsabile del settore Risorse Umane e Produttive del Comune di Quartucciu ha affidato l’incarico di consulenza ed assistenza per la gestione e attuazione dell’art. 19 della legge regionale 24 dicembre 1998, n. 37, annualità 2007-2008 e residui annualità precedenti;
2) per quanto possa occorrere, della nota prot. n. 12950 del 17 luglio 2008, con la quale la suddetta responsabile ha respinto l’istanza di riesame del ricorrente;
3) se necessario, del bando della procedura concorsuale, pubblicato a seguito della determinazione dirigenziale n. 431 del 5 giungo 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Quartucciu;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la camera di consiglio del 15 ottobre 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto che sussistano i presupposti per definire il ricorso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, introdotti dall’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Sentite sul punto le parti costituite e presenti;
Ritenuto in fatto:
che il ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Quartucciu per l’affidamento dell’incarico di consulenza ed assistenza per la gestione e attuazione dell’art. 19 della legge regionale 24 dicembre 1998, n. 37;
che all’esito delle operazioni di gara è risultato aggiudicatario del contratto il dottor Luigi Floris, mentre al secondo posto della graduatoria è stata collocata la società “Estro Servizi di Erdas Ornella & C.” s.n.c. e al terzo posto il ricorrente;
che, con il ricorso in esame, il ricorrente impugna il bando di gara e la determinazione di aggiudicazione definitiva dell’incarico in questione, deducendo
la violazione dell’art. 1, comma 3, del d.lgs. 28 giugno 2005, n. 139, nella parte in cui riserva “Ai soli iscritti nella Sezione A commercialisti dell’Albo è riconosciuta competenza tecnica per l’espletamento delle seguenti attività: … l) l’attività di consulenza nella programmazione economica negli enti locali; m) l’attività di valutazione tecnica dell’iniziativa di impresa e di asseverazione dei business plan per l’accesso a finanziamenti pubblici; n) il monitoraggio e il tutoraggio dell’utilizzo dei finanziamenti pubblici erogati alle imprese …”; nonché, nei confronti della sola aggiudicazione, la violazione del bando di gara;
che, nel caso di specie, sia l’aggiudicatario che la seconda classificata non sono in possesso dell’iscrizione alla sezione A dell’Albo dei Commercialisti, istituito con il decreto legislativo 28 giugno 2005, n. 139.
Considerato in diritto:
che il primo motivo è fondato;
che l’oggetto del contratto di consulenza, come emerge dal bando, riguarda l’attività di gestione e attuazione delle procedure dell’art. 19 della legge regionale n. 37 del 1998, disposizione che prevede la concessione di finanziamenti pubblici da parte dei Comuni, per iniziative finalizzate allo sviluppo e all’occupazione, anche in regime di cofinanziamento con altri soggetti pubblici o privati;
che tale attività, comportando necessariamente la valutazione della idoneità tecnica dell’iniziativa imprenditoriale per la quale si chiede il finanziamento pubblico, rientra in quella riservata ai commercialisti iscritti alla sezione A dell’Albo, ai sensi dell’art. 1, comma 3, lettera m) (“attività di valutazione tecnica dell’iniziativa di impresa e di asseverazione dei business plan per l’accesso a finanziamenti pubblici”);
che, conseguentemente, il bando di gara è illegittimo nella parte in cui non prevede, quale requisito soggettivo per la partecipazione alla procedura di affidamento e per l’aggiudicazione dell’incarico, il possesso dell’iscrizione alla sezione A dell’Albo dei dottori commercialisti;
che il ricorso, pertanto, deve essere accolto, con compensazione delle spese del giudizio in considerazione della novità della questione giuridica trattata;

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell’art. 26, commi 4 e 5, della legge 6 dicembre 1971, introdotti dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo accoglie e, per l’effetto:
– annulla il bando di gara per il conferimento dell’incarico di consulenza, di cui in epigrafe, nella parte indicata in motivazione;
– annulla la determinazione dirigenziale di aggiudicazione del contratto, di cui in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 15 ottobre 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico Presidente

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere

Giorgio Manca Referendario – estensore

Depositata in segreteria oggi 27/10/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.1850 proviene da Giustamm.

Pres. Borea, Est. De Piero
Fiore (Avv. Longo) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

giurisdizione del G.A. in materia di risarcimento danni e prova sul nesso di causalità

1. Militare e militarizzato – Infortunio – Nesso di causalità – Risarcimento danni – Giurisdizione e competenza.

2. Lavoro – Infortunio – Onere probatorio – Nesso di causalità.

1. Per la richiesta di risarcimento del danno per infortunio di militare durante lo svolgimento di normale allenamento durante l’attività addestrativa del proprio Reparto è ammessa la giurisdizione del Tar: nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, allorchè la richiesta del danno abbia natura contrattuale – si fondi cioè sulla mancata osservanza da parte della P.A. delle prescrizioni o delle cautele che devono essere osservate nella tipologia di attività che l’infortunato svolge, ovvero sull’art. 2087 c.c. – la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo; laddove, invece, se ci si duole, genericamente, della violazione del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c., la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

2. Attesa la natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro, in relazione al disposto dell’art. 2087 cod. civ., sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito. In parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento.

ha pronunciato la presente

sul ricorso – richiesta di Accertamento Tecnico Preventivo – numero di registro generale 653 del 2001, proposto da:

Fiore Gianfranco, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Longo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia n. 3;

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2007, proposto da:

Gianfranco Fiore, ut supra rappresentato e difeso, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Crismani, in Trieste, via Zanetti n. 8;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia n. 3;

quanto al ricorso n. 653 del 2001: per l’accertamento tecnico preventivo delle attuali condizioni di salute del ricorrente;.

quanto al ricorso n. 383 del 2007: per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni subiti in concomitanza dell’infortunio occorsogli, in servizio in data 23.5.2001, e per la condanna dell’intimata Amministrazione al pagamento del risarcimento del danno, nonchè di tutte le spese mediche sostenute, con la rifusione, al saldo, degli interessi sia legali che anatocistici, e con la condanna a rifondere le spese di giudizio.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’istante, premesso di essere un “militare effettivo in V.F.P.”, in servizio presso la Caserma “Baldassarre” di Maniago, rappresenta che, nell’anno 2000, mentre svolgeva un normale allenamento nell’ambito dell’attività addestrativa del proprio Reparto, si infortunava al ginocchio destro, riportando una lesione giudicata guaribile in 60 giorni.
1.1. – Col ricorso n. 653/01, visto che le sue condizioni di salute erano in progressivo, chiedeva, al fine di acquisire elementi probatori per la successiva istanza di risarcimento miglioramento, per cui – col tempo – sarebbero potute scomparire del tutto le tracce della lesione subita del danno, la nomina di un perito che effettuasse un accertamento medico preventivo.
Dopo una prima reiezione, l’istanza veniva accolta con ordinanza n. 31/02, con la quale si disponeva una consulenza ai fini della valutazione degli eventuali esiti dell’infortunio subito.
Il perito nominato dimetteva le proprie conclusioni con atto del 16.3.02 (depositato il 6.6.02).
1.2. – Col successivo ricorso n. 383/07, il ricorrente chiede sia accertato il suo diritto al risarcimento del danno per l’infortunio di cui si è detto, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento della totale somma di € 12.350,05 (o altra di ragione), con rivalutazione e interessi al saldo.
Espone l’istante che, oltre alla perizia redatta dal c.t.u., per la quantificazione del danno patito aveva acquisito anche una perizia di parte (in atti), comprendente anche il danno biologico e i costi sopportati.
Con lettera del 10.6.06, chiedeva quindi all’Amministrazione di appartenenza di voler liquidare il danno patito (in tale sede determinato in € 14.791,79), previa eventuale visita medica, alla quale è stato effettivamente sottoposto presso l’O.M. di Udine nel febbraio 2007.
Con nota del 4.5.07 (non oggetto di impugnazione), l’Amministrazione rispondeva negativamente, avendo ritenuto la richiesta “infondata e comunque prescritta”.
1.2.1. – In diritto, l’istante chiede “di essere indennizzato degli esborsi subiti a causa e motivo dell’infortunio occorso in data 23.5.01” e di “tutti i danni subiti collegati e collegabili all’aumento della lassità allo stress in varovalgo del ginocchio destro, quale postumo permanente dell’infortunio” stesso, accaduto “in occasione di lavoro”.
2. – L’Amministrazione, costituita, controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione, non essendo il ricorrente allegato né provato la colpa dell’Amministrazione.
In limine, eccepisce comunque la prescrizione di quanto preteso, che reputa quinquennale, trattandosi di responsabilità extracontrattuale.
3. – I due ricorsi – il primo dei quali erroneamente qualificato tale, altro non essendo che una frazione istruttoria del secondo, della cui ammissibilità, nella forma in cui è stato proposto, è lecito dubitare – vanno comunque previamente riuniti, per connessione soggettiva ed oggettiva.
3.1. – La richiesta di risarcimento del danno (anche ammessa la giurisdizione del Tar; si vedano, in proposito, le decisioni del TAR Lazio, sez. I ter, n. 2375/06, e di Cass. SS.UU. n. 8438/04, a tenore delle quali nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, allorchè la richiesta del danno abbia natura contrattuale – si fondi cioè sulla mancata osservanza da parte della P.A. delle prescrizioni o delle cautele che devono essere osservate nella tipologia di attività che l’infortunato svolge, ovvero sull’art. 2087 c.c. – la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo; laddove, invece, se ci si duole, genericamente, della violazione del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c., la giurisdizione appartiene al giudice ordinario) è infondata e va respinta.
Infatti, come più volte precisato dalla giurisprudenza “è necessario, ai fini di cui trattasi, che sia provato, in primo luogo, il nesso causale esclusivo tra il danno lamentato e i fatti generatori di esso, con riferimento alle condizioni in cui venne realizzata la prestazione lavorativa, nonché la violazione delle norme che tutelano la sicurezza sul lavoro e, quindi, la stessa responsabilità dell’Amministrazione convenuta. Occorre, cioè, accertare in via esclusiva la riconducibilità all’attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, in relazione ai fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità, con l’ulteriore dimostrazione del profilo soggettivo dell’attribuzione di detti fatti a responsabilità del datore di lavoro pubblico, non sotto l’aspetto generico della violazione dell’obbligo del neminem laedere, bensì specificamente avuto riguardo alla violazione delle norme dettate a tutela della sicurezza sul lavoro e dell’integrità psicofisica del lavoratore” (cfr. Tar Toscana n. 2707/07).
Inoltre, “attesa la natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro, in relazione al disposto dell’art. 2087 cod. civ., sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento (Cass. civ., sez. lav., 11 aprile 2006, n. 8386)”.
Orbene, nel caso all’esame, il ricorrente non ha adempiuto, neppure sotto il profilo indiziario, all’onere probatorio che su di lui incombe, circa la riferibilità all’Amministrazione di una condotta consistente – quanto meno – nella concreta omissione di cautele protettive nei confronti del militare – lavoratore (in questo senso, puntualmente: Tar Campania – Napoli, sez. VI, n. 7274/07)
Né tale onere probatorio avrebbe potuto essere soddisfatto con l’assunzione della – pur richiesta – prova testimoniale, atteso che tale mezzo istruttorio concerne esclusivamente le modalità del fatto storico, che però sono, nella specie, incontestate, e non anche le concrete caratteristiche dell’ambiente di lavoro in cui il ricorrente prestava il proprio servizio e ove l’incidente è avvenuto.
In definitiva, il ricorso va respinto.
4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso per risarcimento del danno di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 27/10/2008 n.615 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni, Est. Abruzzese
Comune di Teramo (Avv. Scaramazza e Avv. Scarpantoni) c.
Regione Abruzzo (Avvocatura delloStato).

silenzio rifiuto ed annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. n. 241 del 1990

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione di provvidenze economiche – Diffida volta ad ottenere un chiarimento – non è tale – silenzio inadempimento – non sussiste.

2. Atto e provvedimento – Istanza / diffida di annullamento di precedenti provvedimenti – Obbligo di provvedere – non sussiste.

1. La diffida testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che la Regione non ha alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico non è idonea a costituire la fattispecie del silenzio inadempimento.
2. Il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti. Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario

N. 01173/2008 REG.SEN.
N. 00028/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 28 del 1999, proposto da:
Comune di Teramo, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Scaramazza, Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto presso avv. Stefano Recchioni in L’Aquila, via San Martino, N.6;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino; Regione Abruzzo Assessorato All’Urbanistica;
per la
DECLARATORIA SU SILENZIO RIFIUTO E RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO DI UN CONTRIBUTO PER LE SPESE SOSTENUTE PER INTERVENTI DI RESTAURO SU EDIFICI DEL CENTRO STORICO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/10/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 21.12.1999 e 13.1.1999, il Comune di Teramo ha chiesto dichiararsi illegittimo il silenzio serbato dalla regione Abruzzo in ordine ad atto stragiudiziale di diffida notificato in data 21.9.1998 ed inteso a modificare le condizioni previste per l’ottenimento di provvidenze volte alla valorizzazione dei centri storici, asseritamente lesive per i cittadini di Teramo.
Il ricorso deduce: 1)Violazione dell’art. 25 del T.U. n.3/1957 e dell’art. 2 della L. n.241/90. Eccesso di potere: la regione aveva l’obbligo di riscontrare la diffida inoltrata; 2) Violazione della L.R. n.121/97 in riferimento al modello inserito nell’allegato “A” ed approvato con delibera di giunta in data 3.12.1997. Eccesso di potere sotto i profili della ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento: è illegittima la condizione apposta sul modello di domanda per ottenere i contributi previsti dalla L.R. in discorso, circa il divieto di cumulare altri benefici, nella specie, per i cittadini di Teramo, assegnati dallo stesso Comune.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva con atto di stile le regione Abruzzo.
La difesa ricorrente depositava memoria.
All’esito della pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. La L.R Abruzzo n.121 del 4.11.1997 prevede la concessione di provvidenze economiche finalizzate al restauro ed alla ristrutturazione edilizia del patrimonio abitativo ricadente all’interno dei centri storici, in particolare mediante la riduzione di quattro punti percentuali praticata dagli istituti di credito convenzionati; l’art. 4 della citata legge ha affidato alla FIRA s.p.a. la gestione delle convenzioni con istituti di credito per la concessione a favore di soggetti privati di mutui agevolati a tasso fisso ed ammortamento decennale, stabilendo che l’intervento regionale si sarebbe sostanziato nell’accredito all’ente mutuante del contributo necessario per l’abbattimento degli interessi passivi ed individuando nella FIRA s.p.a. il soggetto deputato all’erogazione del contributo regionale all’istituto di credito e per la verifica dei presupposti giustificativi del trattamento premiale.
La regione, nel predisporre il modello di domanda da inoltrare alla FIRA introduceva un’ulteriore clausola, secondo il Comune ricorrente estranea al corpo normativo dalla legge n.121/97, in quanto preclusiva dell’accesso alle provvidenze nell’ipotesi in cui l’interessato avesse usufruito “di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere”; secondo l’assunto di parte ricorrente, tale condizione veniva ad operare una evidente discriminazione a danno di quelle amministrazioni, come il Comune di Teramo, ove avessero previsto benefici per gli stessi interventi edilizi con lo stanziamento in bilancio di propri fondi, in ragione del fatto che i propri cittadini non avrebbero potuto usufruire del doppio beneficio.
La regione, compulsata dapprima con nota prot. n.5262 del 17.12.1997 e poi con diffida del 16/19.9.1998, rimaneva del tutto inerte.
Da qui il ricorso.
II. Osserva il Collegio che la diffida sulla quale, secondo il ricorrente, si sarebbe formato il silenzio rifiuto era intesa (cfr. doc. n.3 in fascicolo di parte ricorrente) “a chiarire che la dichiarazione prescritta a carico del richiedente “di non usufruire di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere” si riferisce ai benefici erogati dalla regione stessa e non entrano in conflitto con quelli elargiti da altri Enti”.
La diffida, dunque, è testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che, ben vero, la Regione non aveva (né ha) alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico.
Il ricorso è, dunque, sotto tale profilo, infondato.
III. Ove mai, invece, la diffida fosse stata volta ad ottenere un provvedimento (come sembrerebbe da quanto riportato in ricorso, circa la intervenuta “sollecitazione” all’eliminazione dell’”inconveniente” rappresentato dalla surriportata clausola ostativa), il ricorso sarebbe del pari infondato, giacché inteso alla declaratoria di illegittimità di un comportamento inerte sulla richiesta di rimozione(o modifica) di un precedente atto in quanto ritenuto illegittimo.
III.1) Invero, il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti.
Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario.
In generale, il potere di ritiro è riservato alla P.A. che dovrà valutare, nel caso concreto, una volta verificata la presenza di vizi di legittimità, se siano ravvisabili gli ulteriori presupposti per procedere all’annullamento, ossia la sussistenza di un pubblico interesse, specifico e concreto, al ritiro dell’atto illegittimo, con adeguato bilanciamento degli interessi di soggetti già beneficiari dell’atto ritirando, tenuto conto di elementi quali il grado di sviluppo degli effetti prodotti o conseguenti all’atto, l’affidamento del privato, il decorso del tempo e comunque l’estrinsecazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto da eliminare (cfr. TAR Campania, sez.VII, n.6238/2007; Cons. di Stato, sez.V, n.1150/2003; Cons. di Stato, sez.IV, n.6465/2006).
In particolare, “il mero ripristino della legalità violata non è presupposto sufficiente per giustificare il provvedimento (di natura discrezionale) di annullamento in autotutela, ostandovi, in particolare, il principio della certezza dei rapporti giuridici (di valore primario nell’ordinamento) e la presunzione di legittimità dei provvedimenti adottati dalla P.A (cui non può riconnettersi anche un minimo di autoresponsabilità per le determinazioni adottate e gli affidamenti suscitati” (cfr. TAR Sicilia, Palermo, n.426/2006).
In proposito, “l’esercizio dello jus poenitendi da parte della p.a. incontra un limite nell’esigenza di salvaguardare le situazione dei soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento delle posizioni di vantaggio loro attribuite da questo, onde il travolgimento dei tali posizioni è considerato legittimo solo se è giustificato dalla necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse di carattere generale e, come tale, prevalente sulle posizioni individuali, dandone idonea contezza nella motivazione del provvedimento di rimozione, affinché ne sia consentito il controllo di legittimità in sede giurisdizionale (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.5444/2003).
Va peraltro osservato che tale orientamento ha trovato conferma nelle recenti disposizioni della L. 15/2005 che ha introdotto nel corpo della legge n241/90 l’art. 21 nonies, rubricato annullamento d’ufficio, che ha esplicitamente declinato, secondo quanto sopra esposto, le coordinate per il corretto esercizio del potere di annullamento, in particolare ponendo, quali indefettibili condizioni di legalità per l’esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico concreto alla rimozione del provvedimento viziato, che va comunque operata entro un termine ragionevole dall’adozione dell’atto e tenendo conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti, così irrobustendo la dimensione tipicamente discrezionale dell’atto di ritiro che, rifuggendo da ogni automatismo, dovrà essere espressione di una puntuale valutazione comparativa degli interessi in conflitto, si cui si dovrà adeguatamente dare atto nel relativo corredo motivazionale.
III.2) Da quanto precede, consegue che alcun obbligo giuridico gravava sulla regione di modificare i propri atti sull’istanza-diffida del Comune ricorrente.
Va aggiunto che non risulta che il Comune, ovvero qualche privato, interessato abbia direttamente impugnato la citata clausola, ovvero sia stato in concreto leso dall’applicazione della stessa, onde resta, al momento, impregiudicata la questione circa la legittimità della clausola medesima.
Il ricorso deve pertanto essere respinto in quanto infondato.
IV. Le spese possono compensarsi tenuto conto della risalenza del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 27/10/2008 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres. Borea, Est. De Piero
Teletronica S.r.l. e R.T.C. S.p.a. (Avv. Vulpetti) c. Comune di Udine (Avv. Martinuzzi, Avv. Micelli e Avv. Sbisà) e nei confronti di S.c.c. S.p.a. (Avv. Marchi, Avv. Lirosi, Avv. Martinelli)

gara d’appalto, esclusione ed intervento dell’Autorità di Vigilanza

1. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Possesso requisiti – Sorteggio – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Possesso requisiti – mancata dimostrazione nei termini – Comunicazione Autorità di Vigilanza – obbligo della P.A. – sussiste.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Autorità di Vigilanza e annotazione Casellario con sanzioni.

1. Stabilisce l’art. 48 del D.Lg. 163/06 che, previo sorteggio, la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti sorteggiati la dimostrazione del possesso dei requisiti. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11 Codice Appalti. L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionalità in merito, ma deve semplicemente trasmettere la comunicazione all’Autorità, innanzi alla quale si aprirà una fase “contenziosa” dove la Ditta interessata potrà far valere le proprie ragioni.
2. Ha infatti stabilito l’Autorità che “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente determinazione, vi è l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di comunicare all’Autorità di Vigilanza, nei termini sotto indicati, affinché ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l’ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l’esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la stazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario”. L’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, nonché delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla Stazione Appaltante. Nei confronti dell’operatore economico escluso – anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di affidamento – verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 6, comma 11, del Codice.

3. Fermo l’obbligo della Stazione Appaltante di comunicare all’Autorità ogni esclusione dalla gara, tutte le giustificazioni che la Ditta esclusa può addurre a propria difesa devono essere proposte davanti all’Autorità di Vigilanza medesima, alla quale sola compete valutare la sussistenza o meno dei presupposti per l’annotazione sul Casellario e l’eventuale irrogazione delle ulteriori sanzioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Teletronica S.r.l. e R.T.C. S.p.a., rappresentati e difesi dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv.Daniela Paolini, in Trieste, via Coroneo n. 6;

Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. Giangiacomo Martinuzzi, Claudia Micelli e Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso il terzo, in Trieste, via Donota n. 3; Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

nei confronti di
S.c.c. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Orio De Marchi, Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via Fabio Severo n. 20; Telecom Italia Spa;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, quanto al ricorso introduttivo: del bando di gara spedito per pubblicazione il 21.2.2008 in parte qua; del CSA in parte qua; dell’allegato 19 al CSA in parte qua; della nota del Comune di Udine dd. 15.5.2008; dei verbali di gara in parte qua, ivi compreso il verbale di gara dd. 28.5.2008; di ogni provvedimento con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ATI RTC-Teletronica; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; dell’aggiudicazione definitiva eventualmente disposta; del contratto eventualmente stipulato; della nota dd. 6.6.2008; della nota PG/U 0070935 dd. 17.6.2008; della nota PG/U 0071382 dd. .6.2008; di ogni eventuale provvedimento sanzionatorio assunto dall’Autorità di Vigilanza;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9.7.2008: dell’aggiudicazione definitiva;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Udine;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Scc S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Le ricorrenti Teletronica s.r.l. e RTC s.p.a. espongono di aver partecipato (in costituenda ATI) ad una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di manutenzione, assistenza tecnica ed help desk ITC della durata di 36 mesi, con un importo a base d’asta pari a € 942.290,00, al netto di IVA – di cui € 20.000 per oneri di sicurezza – da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, bandita dal Comune di Udine.
Tra la documentazione da presentare, era richiesta anche una dichiarazione di aver effettuato – con buon esito – nell’ultimo triennio una serie di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, in favore di enti pubblici o privati, per un determinato importo.
Il Capitolato precisava, inoltre, che si sarebbe applicato alla procedura di gara l’art. 48 del D.Lg. 163/06, perciò sarebbe stato richiesto ad un numero di offerenti non inferiore al 10% dei partecipanti (scelti mediante sorteggio) di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione entro 10 giorni dalla data della seduta della Commissione, dimettendo “certificati rilasciati e vistati dagli Enti pubblici che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” per i quali era stata prodotta la dichiarazione; ovvero “dichiarazioni rilasciate dai committenti privati che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” di cui era parimenti stata prodotta la dichiarazione.
La ricorrente presentava le prescritte dichiarazioni; in particolare RTC s.p.a. dichiarava di aver svolto, nell’ultimo triennio e per i valori indicati dalla lex specialis, i richiesti servizi – tra l’altro – in favore di INPS, dell’USL n. 10 di Firenze, di Infracom e della Regione Emilia Romagna. Teletronica s.r.l., a sua volta, dichiarava, per quanto qui rileva, di aver effettuato servizi di manutenzione per Acegas Aps.
Le due Ditte venivano sorteggiate, ex art. 48, ed il Comune le invitava a presentare, a pena di esclusione, la richiesta documentazione entro le ore 16.45 del 26.5.08.
RTC dimetteva parte di quanto richiesto, ma, per quanto concerne le forniture effettuate a INPS, USL n. 10 di Firenze, Regione Emilia Romagna e Infracom, si limitava ad autocertificare – ai sensi del D.P.R. 445/00 – quanto in precedenza dichiarato, assumendo di trovarsi nell’impossibilità di presentare le certificazioni richieste, perché non pervenute in tempo utile, nonostante le ripetute sollecitazioni. Teletronica, invece, faceva pervenire entro il termine, ma via fax, la dichiarazione del committente Acegas APS, con la precisazione che l’originale sarebbe stato recapitato il successivo 27.5.08.
La Commissione, non tenendo in considerazione le giustificazioni prodotte, escludeva l’ATI dalla gara, segnalava il fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e incamerava la cauzione. 1.1. – Questi i motivi di ricorso:
1) Quanto alla lex speciali: violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lg. 163/06.
L’art. 42 stabilisce che la capacità tecnica dei prestatori di servizi può essere dimostrata attraverso uno o più criteri da precisare nella lex specialis, tra questi vi è la regola che i servizi e le forniture rese in favore di Amministrazioni o Enti pubblici sono provati con “certificati rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli Enti medesimi”, e quelli resi in favore di privati, con dichiarazione di “questi o, in mancanza, dello stesso ricorrente”. Se non produce direttamente i certificati l’interessato può attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa, ai sensi del D.P.R. 445/00, come confermato anche dall’art. 74, comma 6, del D.Lg. 163/06.
L’art. 48, a sua volta, dispone che la Stazione Appaltante può chiedere ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, presentando la documentazione indicata dal bando.
Anche questa ulteriore verifica è soggetta alle regole generali in materia di documentazione amministrativa, e, in particolare, all’art. 18, comma 2, della L. 241/90 e agli artt. 43 e 46 del D.P.R. 445/00.
Una prima illegittimità sta nel fatto che i requisiti tecnici sono stati indicati nel capitolato anziché nel bando, così come la documentazione da presentare in sede di verifica, anch’essa specificata nel capitolato e non nel bando.
Inoltre, il D.Lg. 163/06 non prevede alcuna forma particolare per la dimostrazione dei requisiti, la cui determinazione è lasciata al bando. La P.A., tuttavia, deve conformarsi alle prescrizioni generali in materia di documentazione, dal che deriva che essa – a tenore dell’art. 18 della L. 241/90 – non può aggravare il procedimento e deve acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi che sono in suo possesso o sono detenuti da altre Amministrazioni; e, a tenore dell’art. 71 del D.P.R. 445/00 deve controllare direttamente le dichiarazioni sostitutive, con le modalità di cui all’art. 43.
Inoltre, la P.A. , anche in materia di appalto, non può pretendere dai concorrenti certificazioni o dichiarazioni rilasciate da terzi, di cui gli stessi non hanno disponibilità.
In base a questi principi la clausola dell’art. 19 del Capitolato, che impone di comprovare i requisiti di capacità tecnica mediante apposita dichiarazione rilasciata dai beneficiari dei servizi, è certamente illegittima.
2) Quanto all’esclusione: violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06; degli artt. 43, 46 e 71 del D.P.R. 445/00 e dell’art. 18 della L. 241/90.
L’esclusione dell’ATI è stata determinata dalla fatto che Teletronica avrebbe dimesso tardivamente la certificazione di Acegas APS; e quanto ad ABS e Danieli avrebbe presentato dichiarazioni parziali. RTC, a sua volta, non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti dichiarati relativamente a INPS, Infracom, USL n. 10 di Firenze e Regione Emilia Romagna.
La ricorrente ATI ribadisce che era onere della Stazione Appaltante acquisire d’ufficio la documentazione presso le Amministrazioni indicate e, in ogni caso, ritenere giustificata la mancata ostensione delle dichiarazioni dei beneficiari dei servizi non pervenute in tempo utile senza colpa dell’interessata.
O, quanto meno, invece di escludere, il Comune avrebbe dovuto accettare le dichiarazioni sostitutive e invitare l’ATI a fornire chiarimenti.
Infatti, i servizi dichiarati sono stati tutti effettivamente resi e con le modalità descritte.
3) Falsa applicazione dell’art. 70 del D.Lg. 163/06.
Il bando è illegittimo anche perché è stato violato il termine minimo per la presentazione delle offerte nelle procedure aperte, che, a tenore dell’art. 70, è di 52 giorni.
Nella specie sono stati concessi solo 43 giorni.
4) e 5) Viene, da ultimo, eccepita l’illegittimità della segnalazione all’Autorità di Vigilanza che, ad avviso della ricorrente ATI, potrebbe farsi solo in caso di dichiarazioni non veritiere o di mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati. Nel caso di specie, le dichiarazioni rese in sede di gara in ordine al possesso dei requisiti sono assolutamente veritiere, come è agevole evincere dalla copia conforme dei registri IVA, da cui risultano le fatture emesse, e dalle dichiarazioni delle Amministrazioni e dei privati, pur se tardivamente pervenute.
Quanto a questo aspetto, va comunque tenuta distinta la posizione di Teletron, che, secondo la ricorrente, non andava segnalata perché non ha affatto inviato fuori termine la certificazione di Acegas APS, avendola fatta pervenire al Comune a mezzo fax – come consentito – alle ore 16.22 del 26.5.08, quando il termine ultimo scadeva alle ore 16.45.
2. – Il Comune di Udine, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
In particolare, fa presente che, proprio in ragione delle pregiudizievoli conseguenze della mancata conferma delle dichiarazioni in merito ai requisiti, era stato espressamente suggerito nel capitolato che i concorrenti si rendessero parte diligente onde ottenere le richieste documentazioni già prima di partecipare alla gara.
Ne eccepisce altresì l’inammissibilità, per carenza di interesse, in quanto – trattandosi di gara al prezzo più basso – la ricorrente non ha dimostrato che sarebbe risultata vincitrice. Ne rileva, inoltre, l’inammissibilità parziale, per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha “carattere di doverosità ed automatismo a fronte dell’inadempimento, che rileva ex se, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti siano in effetti posseduti”.
3. – Con motivi aggiunti, depositati in data 17.7.08, la ricorrente ATI impugna, per illegittimità derivata, anche la sopravvenuta aggiudicazione definitiva.
4. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata SCC s.p.a., la quale ugualmente chiede che il ricorso sia respinto.
5. – Il ricorso ed i motivi aggiunti non sono fondati.
Ciò consentirebbe al Collegio di prescindere totalmente dall’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in merito alla quale, tuttavia, va sottolineato che se la stessa avrebbe anche potuto essere favorevolmente apprezzata quanto alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione a terzi (non avendo l’ATI ricorrente dimostrato che sarebbe risultata aggiudicataria), va comunque respinta per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione, per le quali ha evidentemente interesse alla contestazione a prescindere dall’esito della gara. Tale domanda può ben essere infondata, ma – ad avviso del Collegio – non inammissibile, ancorchè la segnalazione sia effettivamente un atto dovuto.
5.1. – L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che “le Stazioni Appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
Spetta quindi all’Amministrazione determinare – nella lex specialis della gara (sia essa il bando, il capitolato o la lettera d’invito) – quale sia la documentazione che il concorrente sorteggiato per la verifica deve presentare a comprova del possesso dei requisiti.
Del tutto legittimamente, quindi, il Comune di Udine ha stabilito che, a pena di esclusione, i ricorrenti dovevano presentare certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A).
Stava all’ordinaria diligenza dei partecipanti (come suggerito anche dall’Amministrazione nel capitolato) provvedere per tempo a tale adempimento, considerato che il termine entro cui far pervenire la documentazione è di soli 10 giorni dal sorteggio (si veda, sul punto: C.S., sez. IV n. 42/05).
E’ pacifico in causa che Teletronica e RTC non hanno dimesso la richiesta documentazione in tempo utile, e sono state perciò escluse in puntuale applicazione della lex specialis.
Le ragioni del ritardo sono all’evidenza irrilevanti, poiché la prescrizione (non irragionevole, né impossibile da adempiere) era espressamente prevista a pena di esclusione e l’Amministrazione non poteva disapplicarla senza violare la par condicio.
5.2. – Né può condividersi la difesa delle ricorrenti laddove invoca l’art. 18 della L. 241/90 (a tenore del quale “documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’Amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre Pubbliche Amministrazioni”) che in tanto può esser applicato in quanto non vi siano disposizioni che obbligatoriamente impongano, come nel caso di specie, un diverso modo di procedere.
Allo stesso modo, non può ritenersi ammissibile, nel subprocedimento di verifica, l’autocertificazione del possesso dei requisiti, che il bando prevede solo nella prima fase (appunto: di dichiarazione) ma non in quella di verifica, ove alla mera dichiarazione dl possesso dei requisiti deve seguire la prova concreta di quanto affermato. In questo senso si veda: C.S., sez. V, n. 6768/02.
5.3. – La mancata presentazione della documentazione richiesta entro il termine fissato, da parte di RTC è pacifica e incontroversa.
Per quanto attiene a Teletronica, essa afferma di aver inviato tempestivamente, sia pure solo via fax, la dichiarazione di Acegas APS, riservandosi peraltro di produrla, nella forma prescritta, il giorno successivo.
La doglianza non può trovare accoglimento: infatti la lex specialis imponeva la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti, non con modalità e/o forma a scelta del concorrente, bensì esclusivamente a mezzo di appositi certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A). Il tutto entro il termine di 10 giorni, pacificamente perentorio (cfr. C.S., sez. V, n. 328/07)
Ne consegue che l’invio di un documento tramite fax non può ritenersi idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dal Capitolato.
5.4. – La ricorrente solleva anche una questione formale, ritenendo violato l’art. 70, comma 2, del D.Lg. 163/06 poiché il termine per le ricezione delle offerte risulta di soli 43 giorni, quindi inferiore ai 52 ivi previsti.
Correttamente precisa il Comune che lo stesso articolo, ai commi 8 e 9, prevede possibili riduzioni del termine quando il bando sia redatto e trasmesso in via elettronica (riduzione di 7 giorni) e, sempre per tale via, la P.A. ne offra il libero accesso (riduzione di ulteriori 5 giorni). Entrambe le condizioni sono presenti nel caso di specie.
5.5. Da ultimo resta da esaminare la questione della segnalazione all’ Autorità e all’incameramento della cauzione.
Le doglianze della ricorrente sono infondate.
Stabilisce, infatti, l’art. 48 del D.Lg. 163/06 che, previo sorteggio, la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti sorteggiati la dimostrazione del possesso dei requisiti. ”Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”.
L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionalità in merito, ma deve semplicemente trasmettere la comunicazione all’Autorità, innanzi alla quale si aprirà una fase “contenziosa” dove la Ditta interessata potrà far valere le proprie ragioni (nella specie, dimostrando, ad esempio, che i requisiti dichiarati sussistono effettivamente e/o che il ritardo nella presentazione dei documenti non è alla stessa imputabile).
Ha infatti stabilito l’Autorità (da ultimo, con la determinazione n. 1 del 10.1.08) che “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente determinazione (19.2.08), vi è l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di comunicare all’Autorità di Vigilanza, nei termini sotto indicati, affinchè ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l’ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l’esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la tazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario”…..”L’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, nonche’ delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla Stazione Appaltante. Nei confronti dell’operatore economico escluso – anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura diaffidamento – verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al
termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 6, comma 11, del Codice”.
Quindi, fermo l’obbligo della Stazione Appaltante di comunicare all’Autorità ogni esclusione dalla gara, tutte le giustificazioni che la Ditta esclusa può addurre a propria difesa devono essere proposte davanti all’Autorità di Vigilanza medesima, alla quale sola compete valutare la sussistenza o meno dei presupposti per l’annotazione sul Casellario e l’eventuale irrogazione delle ulteriori sanzioni.
Ne consegue che anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato, non spettando al Comune di Udine verificare se sussistevano o meno dei requisiti dichiarati ma non dimostrati nel termine prescritto, incombendo sull’Ente solo l’onere di segnalare all’Autorità la mancata tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti stessi.
In definitiva, il ricorso e i relativi motivi aggiunti vanno rigettati siccome infondati.
6. – Spese e competenze di causa, vista la particolarità della fattispecie, possono essere totalmente compensate tra le parti tutte.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, li respinge.
Compensa totalmente, tra le parti tutte, le spese e competenze del giudizio..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 27/10/2008 n.613 proviene da Giustamm.

Pres. Borea, Est. De Piero
Co. Ge. Imm. SRL (Avv. De Pauli) c. Comune di Aiello del Friuli (Avv. Trabalza)

silenzio inadempimento per mancato rilascio di titolo edilizio

1. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – Competenza comunale al rilascio del titolo edilizio – silenzio – inadempimento- presunte pregresse inadempienze regionali – irrilevanza.
2. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – decorso del termine per la conclusione del procedimento- silenzio- equivale a provvedimento di diniego.

3. Edilizia e Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – silenzio – doppia tutela giurisdizionale: avverso il silenzio diniego con rito ordinario e avverso il silenzio ex art. 21-bis L. 241/1990- ammissibilità

1. Il Comune – titolare esclusivo del potere di rilascio dei titoli edilizi – non può sottrarsi a tale suo obbligo, adducendo presunte inadempienze della Regione.

2. In materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento bensì è – ope legis – un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario. Da ciò consegue che il ricorso avverso il presunto silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio è inammissibile.

3. La giurisprudenza, tuttavia (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 5436/07; Tar Puglia – Lecce n. 2020/07) ha ritenuto che anche in questo caso (ove non vi sarebbe spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis) sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium (evidentemente sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso). La soluzione prospettata (per se non del tutto in linea col dettato normativo di cui al D.P.R. 380/01) pare al Collegio da condividere, in quanto idonea a far conseguire agli interessati la più ampia tutela: invero, nella specie operano due distinti principi: quello (formale) che impone alla P.A di emettere un provvedimento esplicito a conclusione di ogni procedimento attivato (che trova tutela al silenzio-inadempimento col rimedio di cui all’art. 21 bis e la dichiarazione dell’obbligo della P.A. di emettere un atto espresso); e quello (sostanziale) che, attraverso la mediazione del provvedimento di contenuto negativo, mira conseguimento del bene della vita cui si aspira (attivabile con il ricorso contro il silenzio-rifiuto, nell’ordinaria sede di legittimità).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2008, proposto da:

Co.Ge.Imm. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

Comune di Aiello del Friuli, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Trabalza, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’atto di significazione e diffida dd. 8.4.2008, e per l’annullamento della nota prot. 3482 dd. 3.6.2008 del Segretario Generale del Comune di Aiello del Friuli, con la conseguente condanna dell’Amministrazione;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Aiello del Friuli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – La ricorrente espone di essere proprietaria di un’area in censuario di Aiello del Friuli, sulla quale – a tenore del vigente P.R.G. – è prevista, previa presentazione di un P.R.P.C., la realizzazione di una casa di riposo per anziani non autosufficienti.
A seguito di autorizzazione edilizia del 1999 e successiva D.I.A., sono iniziati i lavori si restauro di una esistente palazzina. Nel 2001 l’istante ha presentato il P.R.P.C. di iniziativa privata, approvato con atto n. 9 del 19.4.02, al quale sono seguite la relativa convenzione, che prevede espressamente la realizzazione della casa per anziani, e la costruzione delle opere di urbanizzazione, regolarmente assentite.
1.1. – Nel frattempo era entrata in vigore la L.r. 8/01 che prevede la sospensione dei procedimento per il rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione di strutture per anziani, fino alla data di esecutività del provvedimento giuntale – da adottarsi entro 120 giorni – con cui si sarebbero dovute stabilire le procedure per il rilascio delle autorizzazioni medesime, ad eccezione dei procedimenti il cui iter autorizzativo risultava iniziato prima del 15.1.02.
1.2. – Seguivano varie vicende e un fitto scambio di corrispondenza tra la ricorrente (che ritiene il procedimento avviato in tempo utile per evitare il blocco previsto dalla L.r. 8/01, i cui atti applicativi, merita sottolinearlo, non sono ancora intervenuti), il Comune, che – nel dubbio e a seguito di chiarimenti regionali non del tutto perspicui – ha mantenuto una posizione di cauta attesa, e la Regione medesima, che ha chiesto delucidazioni sulla vicenda, ma non si è mai espressa in modo conclusivo; finchè l’istante, in data 8.4.08, ha diffidato formalmente il Comune ad esprimersi sulla richiesta di titolo edilizio presentata ancora il 10.5.07.
Il Comune, con atto del 24.4.08, faceva presente di essere in attesa dei chiarimenti regionali in ordine all’interpretazione da dare alla norma di cui si controverte e che, in ogni caso, avrebbe assunto la propria determinazione entro 30 giorni dalla data della comunicazione.
In realtà, non interveniva – in merito alla richiesta del permesso di costruire – alcun atto definitivo da parte del Comune.
Di qui, il ricorso avverso il silenzio-inadempimento, asseritamente maturato a seguito dello spirare dei termini di conclusione del procedimento per l’emanazione del titolo.
2. – Il Comune, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione. A sua giustificazione, espone di aver fatto quanto in suo potere per chiarire la situazione “seguendo l’iter (della pratica) presso l’Ente regione, sollecitando quest’ultimo a operare secondo le proprie competenze e funzioni, e assicurando che, alla fine dell’istruttoria, provvederà all’assunzione degli atti di propria competenza”.
Fa, in ogni modo, presente che, a suo parere, la realizzazione della struttura di cui si controverte, deve ritenersi sospesa a tenore della L.r. 8/01.
3. – Il ricorso è fondato, nei termini che verranno in prosieguo esposti.
3.1. – Il “silenzio” contro cui l’azione è diretta è, secondo al prospettazione della ricorrente, quello serbato dal Comune sulla sua richiesta di rilascio del titolo edilizio per la realizzazione di una struttura per anziani.
Dispone, in proposito, l’art. 13 del D.P.R. 380/01 (applicabile anche alla Regione Friuli Venezia Giulia in virtù dell’art. 37 della L.r. 5/07) che “il permesso di costruire è rilasciato dal Dirigente o responsabile del competente ufficio comunale, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici”, quindi appartiene alla competenza funzionale del Comune (nella Regione Friuli – Venezia Giulia: “al Sindaco o ad un suo delegato”, a tenore dell’art. 43 della L.r. 5/07).
Va da sé che il Comune – titolare esclusivo del potere di rilascio dei titoli edilizi – non può, in ogni caso, sottrarsi a tale suo obbligo, adducendo presunte inadempienze della Regione.
3.2. – Va, peraltro, ricordato – quanto alla procedura di rilascio dei permessi di costruire – che già in vigenza della precedente L.r. 52/91, l’art. 82, prevedeva che “scaduto il termine previsto al comma 5 senza che sia stato notificato l’avviso di cui al medesimo comma 5 o il diniego di cui al comma 10, l’interessato ha diritto di ricorrere contro il silenzio-rifiuto”. Il procedimento di rilascio del titolo edilizio attualmente in vigore (per il quale la legge regionale parimenti richiama le disposizioni statali – cfr. art. 52) è disciplinato dall’art. 20 del D.P.R. 380/01, che, al comma 9, dispone che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”.
In altre parole, in materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento (cui è possibile opporsi con la speciale actio per silentium di cui all’art. 21-bis), bensì è – ope legis – un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario.
Pertanto, nella specie, non sarebbe configurabile alcun silenzio dell’Amministrazione da rimuovere con una pronuncia di condanna ad esprimersi in modo esplicito, ma sussisterebbe piuttosto un espresso atto a contenuto negativo (qualificato e reso significativo dalla norma), da annullare previa impugnazione solo nell’ordinaria sede generale di legittimità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 1037/06, e sez.. IV, n. 3373/08). Con la conseguenza che il ricorso avverso il presunto silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio sarebbe inammissibile.
3.3. La giurisprudenza, tuttavia (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 5436/07; Tar Puglia – Lecce n. 2020/07) ha ritenuto che anche in questo caso (ove non vi sarebbe spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis) sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium (evidentemente sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso). Affermano infatti le ricordate pronunce, che l’art. 21 del D.P.R. n. 380/2001 oltre ad aver previsto – in caso di inerzia del Comune – la facoltà per l’interessato di richiedere l’intervento sostitutivo regionale, stabilisce anche che “resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire…. La riportata normativa di riferimento non dà adito ad apprezzabili dubbi interpretativi: decorsi i termini di legge per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, si forma il silenzio-rifiuto immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale. … Come già chiarito, sussistendo l’obbligo per la P.A. di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso, che consenta all’interessato di comprendere le ragioni della scelta operata dall’Amministrazione e che quindi gli garantisca idonea tutela giurisdizionale, il silenzio serbato dal Comune … deve ritenersi illegittimo. Il ricorso va quindi accolto, ai limitati fini di ordinare al Comune … di provvedere all’adozione del provvedimento conclusivo entro un termine” fissato dal Tribunale.
La soluzione prospettata (per se non del tutto in linea col dettato normativo di cui al D.P.R. 380/01) pare al Collegio da condividere, in quanto idonea a far conseguire agli interessati la più ampia tutela: invero, nella specie operano due distinti principi: quello (formale) che impone alla P.A di emettere un provvedimento esplicito a conclusione di ogni procedimento attivato (che trova tutela al silenzio-inadempimento col rimedio di cui all’art. 21 bis e la dichiarazione dell’obbligo della P.A. di emettere un atto espresso); e quello (sostanziale) che, attraverso la mediazione del provvedimento di contenuto negativo, mira conseguimento del bene della vita cui si aspira (attivabile con il ricorso contro il silenzio-rifiuto, nell’ordinaria sede di legittimità).
Sta all’interessato valutare quale soluzione risulti più adatta alla soddisfazione dei suoi interessi.
3.4. – Nella specie, la ricorrente ha optato per la richiesta di dichiarazione dell’obbligo di emettere un atto espresso.
In questa limitata prospettiva, il ricorso è fondato va conseguentemente accolto, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta della ricorrente, con atto espresso, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni, anche in ragione dei dubbi esistenti in giurisprudenza sull’ammissibilità del ricorso, per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Aiello del Friuli di pronunciarsi in modo esplicito sulla richiesta di permesso di costruire presentata dalla ricorrente.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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