Pres. Borea, Est. De Piero
Fiore (Avv. Longo) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

giurisdizione del G.A. in materia di risarcimento danni e prova sul nesso di causalità

1. Militare e militarizzato – Infortunio – Nesso di causalità – Risarcimento danni – Giurisdizione e competenza.

2. Lavoro – Infortunio – Onere probatorio – Nesso di causalità.

1. Per la richiesta di risarcimento del danno per infortunio di militare durante lo svolgimento di normale allenamento durante l’attività addestrativa del proprio Reparto è ammessa la giurisdizione del Tar: nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, allorchè la richiesta del danno abbia natura contrattuale – si fondi cioè sulla mancata osservanza da parte della P.A. delle prescrizioni o delle cautele che devono essere osservate nella tipologia di attività che l’infortunato svolge, ovvero sull’art. 2087 c.c. – la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo; laddove, invece, se ci si duole, genericamente, della violazione del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c., la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

2. Attesa la natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro, in relazione al disposto dell’art. 2087 cod. civ., sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito. In parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento.

ha pronunciato la presente

sul ricorso – richiesta di Accertamento Tecnico Preventivo – numero di registro generale 653 del 2001, proposto da:

Fiore Gianfranco, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Longo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia n. 3;

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2007, proposto da:

Gianfranco Fiore, ut supra rappresentato e difeso, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Crismani, in Trieste, via Zanetti n. 8;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia n. 3;

quanto al ricorso n. 653 del 2001: per l’accertamento tecnico preventivo delle attuali condizioni di salute del ricorrente;.

quanto al ricorso n. 383 del 2007: per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni subiti in concomitanza dell’infortunio occorsogli, in servizio in data 23.5.2001, e per la condanna dell’intimata Amministrazione al pagamento del risarcimento del danno, nonchè di tutte le spese mediche sostenute, con la rifusione, al saldo, degli interessi sia legali che anatocistici, e con la condanna a rifondere le spese di giudizio.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’istante, premesso di essere un “militare effettivo in V.F.P.”, in servizio presso la Caserma “Baldassarre” di Maniago, rappresenta che, nell’anno 2000, mentre svolgeva un normale allenamento nell’ambito dell’attività addestrativa del proprio Reparto, si infortunava al ginocchio destro, riportando una lesione giudicata guaribile in 60 giorni.
1.1. – Col ricorso n. 653/01, visto che le sue condizioni di salute erano in progressivo, chiedeva, al fine di acquisire elementi probatori per la successiva istanza di risarcimento miglioramento, per cui – col tempo – sarebbero potute scomparire del tutto le tracce della lesione subita del danno, la nomina di un perito che effettuasse un accertamento medico preventivo.
Dopo una prima reiezione, l’istanza veniva accolta con ordinanza n. 31/02, con la quale si disponeva una consulenza ai fini della valutazione degli eventuali esiti dell’infortunio subito.
Il perito nominato dimetteva le proprie conclusioni con atto del 16.3.02 (depositato il 6.6.02).
1.2. – Col successivo ricorso n. 383/07, il ricorrente chiede sia accertato il suo diritto al risarcimento del danno per l’infortunio di cui si è detto, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento della totale somma di € 12.350,05 (o altra di ragione), con rivalutazione e interessi al saldo.
Espone l’istante che, oltre alla perizia redatta dal c.t.u., per la quantificazione del danno patito aveva acquisito anche una perizia di parte (in atti), comprendente anche il danno biologico e i costi sopportati.
Con lettera del 10.6.06, chiedeva quindi all’Amministrazione di appartenenza di voler liquidare il danno patito (in tale sede determinato in € 14.791,79), previa eventuale visita medica, alla quale è stato effettivamente sottoposto presso l’O.M. di Udine nel febbraio 2007.
Con nota del 4.5.07 (non oggetto di impugnazione), l’Amministrazione rispondeva negativamente, avendo ritenuto la richiesta “infondata e comunque prescritta”.
1.2.1. – In diritto, l’istante chiede “di essere indennizzato degli esborsi subiti a causa e motivo dell’infortunio occorso in data 23.5.01” e di “tutti i danni subiti collegati e collegabili all’aumento della lassità allo stress in varovalgo del ginocchio destro, quale postumo permanente dell’infortunio” stesso, accaduto “in occasione di lavoro”.
2. – L’Amministrazione, costituita, controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione, non essendo il ricorrente allegato né provato la colpa dell’Amministrazione.
In limine, eccepisce comunque la prescrizione di quanto preteso, che reputa quinquennale, trattandosi di responsabilità extracontrattuale.
3. – I due ricorsi – il primo dei quali erroneamente qualificato tale, altro non essendo che una frazione istruttoria del secondo, della cui ammissibilità, nella forma in cui è stato proposto, è lecito dubitare – vanno comunque previamente riuniti, per connessione soggettiva ed oggettiva.
3.1. – La richiesta di risarcimento del danno (anche ammessa la giurisdizione del Tar; si vedano, in proposito, le decisioni del TAR Lazio, sez. I ter, n. 2375/06, e di Cass. SS.UU. n. 8438/04, a tenore delle quali nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, allorchè la richiesta del danno abbia natura contrattuale – si fondi cioè sulla mancata osservanza da parte della P.A. delle prescrizioni o delle cautele che devono essere osservate nella tipologia di attività che l’infortunato svolge, ovvero sull’art. 2087 c.c. – la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo; laddove, invece, se ci si duole, genericamente, della violazione del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c., la giurisdizione appartiene al giudice ordinario) è infondata e va respinta.
Infatti, come più volte precisato dalla giurisprudenza “è necessario, ai fini di cui trattasi, che sia provato, in primo luogo, il nesso causale esclusivo tra il danno lamentato e i fatti generatori di esso, con riferimento alle condizioni in cui venne realizzata la prestazione lavorativa, nonché la violazione delle norme che tutelano la sicurezza sul lavoro e, quindi, la stessa responsabilità dell’Amministrazione convenuta. Occorre, cioè, accertare in via esclusiva la riconducibilità all’attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, in relazione ai fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità, con l’ulteriore dimostrazione del profilo soggettivo dell’attribuzione di detti fatti a responsabilità del datore di lavoro pubblico, non sotto l’aspetto generico della violazione dell’obbligo del neminem laedere, bensì specificamente avuto riguardo alla violazione delle norme dettate a tutela della sicurezza sul lavoro e dell’integrità psicofisica del lavoratore” (cfr. Tar Toscana n. 2707/07).
Inoltre, “attesa la natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro, in relazione al disposto dell’art. 2087 cod. civ., sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza, nonché il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, spettando semmai a quest’ultimo la dimostrazione della non imputabilità dell’inadempimento (Cass. civ., sez. lav., 11 aprile 2006, n. 8386)”.
Orbene, nel caso all’esame, il ricorrente non ha adempiuto, neppure sotto il profilo indiziario, all’onere probatorio che su di lui incombe, circa la riferibilità all’Amministrazione di una condotta consistente – quanto meno – nella concreta omissione di cautele protettive nei confronti del militare – lavoratore (in questo senso, puntualmente: Tar Campania – Napoli, sez. VI, n. 7274/07)
Né tale onere probatorio avrebbe potuto essere soddisfatto con l’assunzione della – pur richiesta – prova testimoniale, atteso che tale mezzo istruttorio concerne esclusivamente le modalità del fatto storico, che però sono, nella specie, incontestate, e non anche le concrete caratteristiche dell’ambiente di lavoro in cui il ricorrente prestava il proprio servizio e ove l’incidente è avvenuto.
In definitiva, il ricorso va respinto.
4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso per risarcimento del danno di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 27/10/2008 n.615 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni, Est. Abruzzese
Comune di Teramo (Avv. Scaramazza e Avv. Scarpantoni) c.
Regione Abruzzo (Avvocatura delloStato).

silenzio rifiuto ed annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. n. 241 del 1990

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione di provvidenze economiche – Diffida volta ad ottenere un chiarimento – non è tale – silenzio inadempimento – non sussiste.

2. Atto e provvedimento – Istanza / diffida di annullamento di precedenti provvedimenti – Obbligo di provvedere – non sussiste.

1. La diffida testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che la Regione non ha alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico non è idonea a costituire la fattispecie del silenzio inadempimento.
2. Il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti. Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario

N. 01173/2008 REG.SEN.
N. 00028/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 28 del 1999, proposto da:
Comune di Teramo, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Scaramazza, Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto presso avv. Stefano Recchioni in L’Aquila, via San Martino, N.6;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino; Regione Abruzzo Assessorato All’Urbanistica;
per la
DECLARATORIA SU SILENZIO RIFIUTO E RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO DI UN CONTRIBUTO PER LE SPESE SOSTENUTE PER INTERVENTI DI RESTAURO SU EDIFICI DEL CENTRO STORICO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/10/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 21.12.1999 e 13.1.1999, il Comune di Teramo ha chiesto dichiararsi illegittimo il silenzio serbato dalla regione Abruzzo in ordine ad atto stragiudiziale di diffida notificato in data 21.9.1998 ed inteso a modificare le condizioni previste per l’ottenimento di provvidenze volte alla valorizzazione dei centri storici, asseritamente lesive per i cittadini di Teramo.
Il ricorso deduce: 1)Violazione dell’art. 25 del T.U. n.3/1957 e dell’art. 2 della L. n.241/90. Eccesso di potere: la regione aveva l’obbligo di riscontrare la diffida inoltrata; 2) Violazione della L.R. n.121/97 in riferimento al modello inserito nell’allegato “A” ed approvato con delibera di giunta in data 3.12.1997. Eccesso di potere sotto i profili della ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento: è illegittima la condizione apposta sul modello di domanda per ottenere i contributi previsti dalla L.R. in discorso, circa il divieto di cumulare altri benefici, nella specie, per i cittadini di Teramo, assegnati dallo stesso Comune.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva con atto di stile le regione Abruzzo.
La difesa ricorrente depositava memoria.
All’esito della pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. La L.R Abruzzo n.121 del 4.11.1997 prevede la concessione di provvidenze economiche finalizzate al restauro ed alla ristrutturazione edilizia del patrimonio abitativo ricadente all’interno dei centri storici, in particolare mediante la riduzione di quattro punti percentuali praticata dagli istituti di credito convenzionati; l’art. 4 della citata legge ha affidato alla FIRA s.p.a. la gestione delle convenzioni con istituti di credito per la concessione a favore di soggetti privati di mutui agevolati a tasso fisso ed ammortamento decennale, stabilendo che l’intervento regionale si sarebbe sostanziato nell’accredito all’ente mutuante del contributo necessario per l’abbattimento degli interessi passivi ed individuando nella FIRA s.p.a. il soggetto deputato all’erogazione del contributo regionale all’istituto di credito e per la verifica dei presupposti giustificativi del trattamento premiale.
La regione, nel predisporre il modello di domanda da inoltrare alla FIRA introduceva un’ulteriore clausola, secondo il Comune ricorrente estranea al corpo normativo dalla legge n.121/97, in quanto preclusiva dell’accesso alle provvidenze nell’ipotesi in cui l’interessato avesse usufruito “di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere”; secondo l’assunto di parte ricorrente, tale condizione veniva ad operare una evidente discriminazione a danno di quelle amministrazioni, come il Comune di Teramo, ove avessero previsto benefici per gli stessi interventi edilizi con lo stanziamento in bilancio di propri fondi, in ragione del fatto che i propri cittadini non avrebbero potuto usufruire del doppio beneficio.
La regione, compulsata dapprima con nota prot. n.5262 del 17.12.1997 e poi con diffida del 16/19.9.1998, rimaneva del tutto inerte.
Da qui il ricorso.
II. Osserva il Collegio che la diffida sulla quale, secondo il ricorrente, si sarebbe formato il silenzio rifiuto era intesa (cfr. doc. n.3 in fascicolo di parte ricorrente) “a chiarire che la dichiarazione prescritta a carico del richiedente “di non usufruire di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere” si riferisce ai benefici erogati dalla regione stessa e non entrano in conflitto con quelli elargiti da altri Enti”.
La diffida, dunque, è testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che, ben vero, la Regione non aveva (né ha) alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico.
Il ricorso è, dunque, sotto tale profilo, infondato.
III. Ove mai, invece, la diffida fosse stata volta ad ottenere un provvedimento (come sembrerebbe da quanto riportato in ricorso, circa la intervenuta “sollecitazione” all’eliminazione dell’”inconveniente” rappresentato dalla surriportata clausola ostativa), il ricorso sarebbe del pari infondato, giacché inteso alla declaratoria di illegittimità di un comportamento inerte sulla richiesta di rimozione(o modifica) di un precedente atto in quanto ritenuto illegittimo.
III.1) Invero, il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti.
Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario.
In generale, il potere di ritiro è riservato alla P.A. che dovrà valutare, nel caso concreto, una volta verificata la presenza di vizi di legittimità, se siano ravvisabili gli ulteriori presupposti per procedere all’annullamento, ossia la sussistenza di un pubblico interesse, specifico e concreto, al ritiro dell’atto illegittimo, con adeguato bilanciamento degli interessi di soggetti già beneficiari dell’atto ritirando, tenuto conto di elementi quali il grado di sviluppo degli effetti prodotti o conseguenti all’atto, l’affidamento del privato, il decorso del tempo e comunque l’estrinsecazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto da eliminare (cfr. TAR Campania, sez.VII, n.6238/2007; Cons. di Stato, sez.V, n.1150/2003; Cons. di Stato, sez.IV, n.6465/2006).
In particolare, “il mero ripristino della legalità violata non è presupposto sufficiente per giustificare il provvedimento (di natura discrezionale) di annullamento in autotutela, ostandovi, in particolare, il principio della certezza dei rapporti giuridici (di valore primario nell’ordinamento) e la presunzione di legittimità dei provvedimenti adottati dalla P.A (cui non può riconnettersi anche un minimo di autoresponsabilità per le determinazioni adottate e gli affidamenti suscitati” (cfr. TAR Sicilia, Palermo, n.426/2006).
In proposito, “l’esercizio dello jus poenitendi da parte della p.a. incontra un limite nell’esigenza di salvaguardare le situazione dei soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento delle posizioni di vantaggio loro attribuite da questo, onde il travolgimento dei tali posizioni è considerato legittimo solo se è giustificato dalla necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse di carattere generale e, come tale, prevalente sulle posizioni individuali, dandone idonea contezza nella motivazione del provvedimento di rimozione, affinché ne sia consentito il controllo di legittimità in sede giurisdizionale (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.5444/2003).
Va peraltro osservato che tale orientamento ha trovato conferma nelle recenti disposizioni della L. 15/2005 che ha introdotto nel corpo della legge n241/90 l’art. 21 nonies, rubricato annullamento d’ufficio, che ha esplicitamente declinato, secondo quanto sopra esposto, le coordinate per il corretto esercizio del potere di annullamento, in particolare ponendo, quali indefettibili condizioni di legalità per l’esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico concreto alla rimozione del provvedimento viziato, che va comunque operata entro un termine ragionevole dall’adozione dell’atto e tenendo conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti, così irrobustendo la dimensione tipicamente discrezionale dell’atto di ritiro che, rifuggendo da ogni automatismo, dovrà essere espressione di una puntuale valutazione comparativa degli interessi in conflitto, si cui si dovrà adeguatamente dare atto nel relativo corredo motivazionale.
III.2) Da quanto precede, consegue che alcun obbligo giuridico gravava sulla regione di modificare i propri atti sull’istanza-diffida del Comune ricorrente.
Va aggiunto che non risulta che il Comune, ovvero qualche privato, interessato abbia direttamente impugnato la citata clausola, ovvero sia stato in concreto leso dall’applicazione della stessa, onde resta, al momento, impregiudicata la questione circa la legittimità della clausola medesima.
Il ricorso deve pertanto essere respinto in quanto infondato.
IV. Le spese possono compensarsi tenuto conto della risalenza del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 27/10/2008 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres. Borea, Est. De Piero
Teletronica S.r.l. e R.T.C. S.p.a. (Avv. Vulpetti) c. Comune di Udine (Avv. Martinuzzi, Avv. Micelli e Avv. Sbisà) e nei confronti di S.c.c. S.p.a. (Avv. Marchi, Avv. Lirosi, Avv. Martinelli)

gara d’appalto, esclusione ed intervento dell’Autorità di Vigilanza

1. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Possesso requisiti – Sorteggio – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Possesso requisiti – mancata dimostrazione nei termini – Comunicazione Autorità di Vigilanza – obbligo della P.A. – sussiste.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Gara d’appalto – Autorità di Vigilanza e annotazione Casellario con sanzioni.

1. Stabilisce l’art. 48 del D.Lg. 163/06 che, previo sorteggio, la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti sorteggiati la dimostrazione del possesso dei requisiti. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11 Codice Appalti. L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionalità in merito, ma deve semplicemente trasmettere la comunicazione all’Autorità, innanzi alla quale si aprirà una fase “contenziosa” dove la Ditta interessata potrà far valere le proprie ragioni.
2. Ha infatti stabilito l’Autorità che “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente determinazione, vi è l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di comunicare all’Autorità di Vigilanza, nei termini sotto indicati, affinché ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l’ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l’esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la stazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario”. L’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, nonché delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla Stazione Appaltante. Nei confronti dell’operatore economico escluso – anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di affidamento – verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 6, comma 11, del Codice.

3. Fermo l’obbligo della Stazione Appaltante di comunicare all’Autorità ogni esclusione dalla gara, tutte le giustificazioni che la Ditta esclusa può addurre a propria difesa devono essere proposte davanti all’Autorità di Vigilanza medesima, alla quale sola compete valutare la sussistenza o meno dei presupposti per l’annotazione sul Casellario e l’eventuale irrogazione delle ulteriori sanzioni.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Teletronica S.r.l. e R.T.C. S.p.a., rappresentati e difesi dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv.Daniela Paolini, in Trieste, via Coroneo n. 6;

Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. Giangiacomo Martinuzzi, Claudia Micelli e Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso il terzo, in Trieste, via Donota n. 3; Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

nei confronti di
S.c.c. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Orio De Marchi, Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via Fabio Severo n. 20; Telecom Italia Spa;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, quanto al ricorso introduttivo: del bando di gara spedito per pubblicazione il 21.2.2008 in parte qua; del CSA in parte qua; dell’allegato 19 al CSA in parte qua; della nota del Comune di Udine dd. 15.5.2008; dei verbali di gara in parte qua, ivi compreso il verbale di gara dd. 28.5.2008; di ogni provvedimento con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ATI RTC-Teletronica; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria; dell’aggiudicazione definitiva eventualmente disposta; del contratto eventualmente stipulato; della nota dd. 6.6.2008; della nota PG/U 0070935 dd. 17.6.2008; della nota PG/U 0071382 dd. .6.2008; di ogni eventuale provvedimento sanzionatorio assunto dall’Autorità di Vigilanza;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9.7.2008: dell’aggiudicazione definitiva;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Udine;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Scc S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Le ricorrenti Teletronica s.r.l. e RTC s.p.a. espongono di aver partecipato (in costituenda ATI) ad una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di manutenzione, assistenza tecnica ed help desk ITC della durata di 36 mesi, con un importo a base d’asta pari a € 942.290,00, al netto di IVA – di cui € 20.000 per oneri di sicurezza – da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, bandita dal Comune di Udine.
Tra la documentazione da presentare, era richiesta anche una dichiarazione di aver effettuato – con buon esito – nell’ultimo triennio una serie di servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, in favore di enti pubblici o privati, per un determinato importo.
Il Capitolato precisava, inoltre, che si sarebbe applicato alla procedura di gara l’art. 48 del D.Lg. 163/06, perciò sarebbe stato richiesto ad un numero di offerenti non inferiore al 10% dei partecipanti (scelti mediante sorteggio) di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione entro 10 giorni dalla data della seduta della Commissione, dimettendo “certificati rilasciati e vistati dagli Enti pubblici che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” per i quali era stata prodotta la dichiarazione; ovvero “dichiarazioni rilasciate dai committenti privati che attestino l’esecuzione con buon esito per gli importi dichiarati in sede di gara, dei servizi” di cui era parimenti stata prodotta la dichiarazione.
La ricorrente presentava le prescritte dichiarazioni; in particolare RTC s.p.a. dichiarava di aver svolto, nell’ultimo triennio e per i valori indicati dalla lex specialis, i richiesti servizi – tra l’altro – in favore di INPS, dell’USL n. 10 di Firenze, di Infracom e della Regione Emilia Romagna. Teletronica s.r.l., a sua volta, dichiarava, per quanto qui rileva, di aver effettuato servizi di manutenzione per Acegas Aps.
Le due Ditte venivano sorteggiate, ex art. 48, ed il Comune le invitava a presentare, a pena di esclusione, la richiesta documentazione entro le ore 16.45 del 26.5.08.
RTC dimetteva parte di quanto richiesto, ma, per quanto concerne le forniture effettuate a INPS, USL n. 10 di Firenze, Regione Emilia Romagna e Infracom, si limitava ad autocertificare – ai sensi del D.P.R. 445/00 – quanto in precedenza dichiarato, assumendo di trovarsi nell’impossibilità di presentare le certificazioni richieste, perché non pervenute in tempo utile, nonostante le ripetute sollecitazioni. Teletronica, invece, faceva pervenire entro il termine, ma via fax, la dichiarazione del committente Acegas APS, con la precisazione che l’originale sarebbe stato recapitato il successivo 27.5.08.
La Commissione, non tenendo in considerazione le giustificazioni prodotte, escludeva l’ATI dalla gara, segnalava il fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e incamerava la cauzione. 1.1. – Questi i motivi di ricorso:
1) Quanto alla lex speciali: violazione degli artt. 42 e 48 del D.Lg. 163/06.
L’art. 42 stabilisce che la capacità tecnica dei prestatori di servizi può essere dimostrata attraverso uno o più criteri da precisare nella lex specialis, tra questi vi è la regola che i servizi e le forniture rese in favore di Amministrazioni o Enti pubblici sono provati con “certificati rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli Enti medesimi”, e quelli resi in favore di privati, con dichiarazione di “questi o, in mancanza, dello stesso ricorrente”. Se non produce direttamente i certificati l’interessato può attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa, ai sensi del D.P.R. 445/00, come confermato anche dall’art. 74, comma 6, del D.Lg. 163/06.
L’art. 48, a sua volta, dispone che la Stazione Appaltante può chiedere ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, presentando la documentazione indicata dal bando.
Anche questa ulteriore verifica è soggetta alle regole generali in materia di documentazione amministrativa, e, in particolare, all’art. 18, comma 2, della L. 241/90 e agli artt. 43 e 46 del D.P.R. 445/00.
Una prima illegittimità sta nel fatto che i requisiti tecnici sono stati indicati nel capitolato anziché nel bando, così come la documentazione da presentare in sede di verifica, anch’essa specificata nel capitolato e non nel bando.
Inoltre, il D.Lg. 163/06 non prevede alcuna forma particolare per la dimostrazione dei requisiti, la cui determinazione è lasciata al bando. La P.A., tuttavia, deve conformarsi alle prescrizioni generali in materia di documentazione, dal che deriva che essa – a tenore dell’art. 18 della L. 241/90 – non può aggravare il procedimento e deve acquisire d’ufficio i documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi che sono in suo possesso o sono detenuti da altre Amministrazioni; e, a tenore dell’art. 71 del D.P.R. 445/00 deve controllare direttamente le dichiarazioni sostitutive, con le modalità di cui all’art. 43.
Inoltre, la P.A. , anche in materia di appalto, non può pretendere dai concorrenti certificazioni o dichiarazioni rilasciate da terzi, di cui gli stessi non hanno disponibilità.
In base a questi principi la clausola dell’art. 19 del Capitolato, che impone di comprovare i requisiti di capacità tecnica mediante apposita dichiarazione rilasciata dai beneficiari dei servizi, è certamente illegittima.
2) Quanto all’esclusione: violazione dell’art. 46 del D.Lg. 163/06; degli artt. 43, 46 e 71 del D.P.R. 445/00 e dell’art. 18 della L. 241/90.
L’esclusione dell’ATI è stata determinata dalla fatto che Teletronica avrebbe dimesso tardivamente la certificazione di Acegas APS; e quanto ad ABS e Danieli avrebbe presentato dichiarazioni parziali. RTC, a sua volta, non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti dichiarati relativamente a INPS, Infracom, USL n. 10 di Firenze e Regione Emilia Romagna.
La ricorrente ATI ribadisce che era onere della Stazione Appaltante acquisire d’ufficio la documentazione presso le Amministrazioni indicate e, in ogni caso, ritenere giustificata la mancata ostensione delle dichiarazioni dei beneficiari dei servizi non pervenute in tempo utile senza colpa dell’interessata.
O, quanto meno, invece di escludere, il Comune avrebbe dovuto accettare le dichiarazioni sostitutive e invitare l’ATI a fornire chiarimenti.
Infatti, i servizi dichiarati sono stati tutti effettivamente resi e con le modalità descritte.
3) Falsa applicazione dell’art. 70 del D.Lg. 163/06.
Il bando è illegittimo anche perché è stato violato il termine minimo per la presentazione delle offerte nelle procedure aperte, che, a tenore dell’art. 70, è di 52 giorni.
Nella specie sono stati concessi solo 43 giorni.
4) e 5) Viene, da ultimo, eccepita l’illegittimità della segnalazione all’Autorità di Vigilanza che, ad avviso della ricorrente ATI, potrebbe farsi solo in caso di dichiarazioni non veritiere o di mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati. Nel caso di specie, le dichiarazioni rese in sede di gara in ordine al possesso dei requisiti sono assolutamente veritiere, come è agevole evincere dalla copia conforme dei registri IVA, da cui risultano le fatture emesse, e dalle dichiarazioni delle Amministrazioni e dei privati, pur se tardivamente pervenute.
Quanto a questo aspetto, va comunque tenuta distinta la posizione di Teletron, che, secondo la ricorrente, non andava segnalata perché non ha affatto inviato fuori termine la certificazione di Acegas APS, avendola fatta pervenire al Comune a mezzo fax – come consentito – alle ore 16.22 del 26.5.08, quando il termine ultimo scadeva alle ore 16.45.
2. – Il Comune di Udine, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
In particolare, fa presente che, proprio in ragione delle pregiudizievoli conseguenze della mancata conferma delle dichiarazioni in merito ai requisiti, era stato espressamente suggerito nel capitolato che i concorrenti si rendessero parte diligente onde ottenere le richieste documentazioni già prima di partecipare alla gara.
Ne eccepisce altresì l’inammissibilità, per carenza di interesse, in quanto – trattandosi di gara al prezzo più basso – la ricorrente non ha dimostrato che sarebbe risultata vincitrice. Ne rileva, inoltre, l’inammissibilità parziale, per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha “carattere di doverosità ed automatismo a fronte dell’inadempimento, che rileva ex se, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti siano in effetti posseduti”.
3. – Con motivi aggiunti, depositati in data 17.7.08, la ricorrente ATI impugna, per illegittimità derivata, anche la sopravvenuta aggiudicazione definitiva.
4. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata SCC s.p.a., la quale ugualmente chiede che il ricorso sia respinto.
5. – Il ricorso ed i motivi aggiunti non sono fondati.
Ciò consentirebbe al Collegio di prescindere totalmente dall’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in merito alla quale, tuttavia, va sottolineato che se la stessa avrebbe anche potuto essere favorevolmente apprezzata quanto alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione a terzi (non avendo l’ATI ricorrente dimostrato che sarebbe risultata aggiudicataria), va comunque respinta per quanto concerne la richiesta di annullamento della segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione, per le quali ha evidentemente interesse alla contestazione a prescindere dall’esito della gara. Tale domanda può ben essere infondata, ma – ad avviso del Collegio – non inammissibile, ancorchè la segnalazione sia effettivamente un atto dovuto.
5.1. – L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che “le Stazioni Appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”.
Spetta quindi all’Amministrazione determinare – nella lex specialis della gara (sia essa il bando, il capitolato o la lettera d’invito) – quale sia la documentazione che il concorrente sorteggiato per la verifica deve presentare a comprova del possesso dei requisiti.
Del tutto legittimamente, quindi, il Comune di Udine ha stabilito che, a pena di esclusione, i ricorrenti dovevano presentare certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A).
Stava all’ordinaria diligenza dei partecipanti (come suggerito anche dall’Amministrazione nel capitolato) provvedere per tempo a tale adempimento, considerato che il termine entro cui far pervenire la documentazione è di soli 10 giorni dal sorteggio (si veda, sul punto: C.S., sez. IV n. 42/05).
E’ pacifico in causa che Teletronica e RTC non hanno dimesso la richiesta documentazione in tempo utile, e sono state perciò escluse in puntuale applicazione della lex specialis.
Le ragioni del ritardo sono all’evidenza irrilevanti, poiché la prescrizione (non irragionevole, né impossibile da adempiere) era espressamente prevista a pena di esclusione e l’Amministrazione non poteva disapplicarla senza violare la par condicio.
5.2. – Né può condividersi la difesa delle ricorrenti laddove invoca l’art. 18 della L. 241/90 (a tenore del quale “documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’Amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre Pubbliche Amministrazioni”) che in tanto può esser applicato in quanto non vi siano disposizioni che obbligatoriamente impongano, come nel caso di specie, un diverso modo di procedere.
Allo stesso modo, non può ritenersi ammissibile, nel subprocedimento di verifica, l’autocertificazione del possesso dei requisiti, che il bando prevede solo nella prima fase (appunto: di dichiarazione) ma non in quella di verifica, ove alla mera dichiarazione dl possesso dei requisiti deve seguire la prova concreta di quanto affermato. In questo senso si veda: C.S., sez. V, n. 6768/02.
5.3. – La mancata presentazione della documentazione richiesta entro il termine fissato, da parte di RTC è pacifica e incontroversa.
Per quanto attiene a Teletronica, essa afferma di aver inviato tempestivamente, sia pure solo via fax, la dichiarazione di Acegas APS, riservandosi peraltro di produrla, nella forma prescritta, il giorno successivo.
La doglianza non può trovare accoglimento: infatti la lex specialis imponeva la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti, non con modalità e/o forma a scelta del concorrente, bensì esclusivamente a mezzo di appositi certificati (in originale o copia conforme, anche con le modalità di cui all’art. 19 del D.P.R. 445/00) rilasciati e vistati dagli Enti committenti pubblici attestanti l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi precisati al punto 4 della dichiarazione A); e dichiarazioni (in originale o copia conforme, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 18 del D.P.R. 445/00), rilasciata dai committenti privati attestante l’esecuzione – con buon esito e per gli importi dichiarati – dei servizi di cui al punto 4 della dichiarazione A). Il tutto entro il termine di 10 giorni, pacificamente perentorio (cfr. C.S., sez. V, n. 328/07)
Ne consegue che l’invio di un documento tramite fax non può ritenersi idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dal Capitolato.
5.4. – La ricorrente solleva anche una questione formale, ritenendo violato l’art. 70, comma 2, del D.Lg. 163/06 poiché il termine per le ricezione delle offerte risulta di soli 43 giorni, quindi inferiore ai 52 ivi previsti.
Correttamente precisa il Comune che lo stesso articolo, ai commi 8 e 9, prevede possibili riduzioni del termine quando il bando sia redatto e trasmesso in via elettronica (riduzione di 7 giorni) e, sempre per tale via, la P.A. ne offra il libero accesso (riduzione di ulteriori 5 giorni). Entrambe le condizioni sono presenti nel caso di specie.
5.5. Da ultimo resta da esaminare la questione della segnalazione all’ Autorità e all’incameramento della cauzione.
Le doglianze della ricorrente sono infondate.
Stabilisce, infatti, l’art. 48 del D.Lg. 163/06 che, previo sorteggio, la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti sorteggiati la dimostrazione del possesso dei requisiti. ”Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11”.
L’Amministrazione, quindi, non ha alcuna discrezionalità in merito, ma deve semplicemente trasmettere la comunicazione all’Autorità, innanzi alla quale si aprirà una fase “contenziosa” dove la Ditta interessata potrà far valere le proprie ragioni (nella specie, dimostrando, ad esempio, che i requisiti dichiarati sussistono effettivamente e/o che il ritardo nella presentazione dei documenti non è alla stessa imputabile).
Ha infatti stabilito l’Autorità (da ultimo, con la determinazione n. 1 del 10.1.08) che “dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della presente determinazione (19.2.08), vi è l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di comunicare all’Autorità di Vigilanza, nei termini sotto indicati, affinchè ne venga fatta annotazione nel Casellario: 1) le esclusioni dalle gare di servizi e forniture, ivi comprese quelle disposte per l’ipotesi di falsa dichiarazione; 2) le notizie relative agli operatori economici che non hanno comportato l’esclusione, relativamente a violazioni, anche non gravi, in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, di cui la tazione appaltante sia venuta a conoscenza nel corso della gara; 3) i fatti riguardanti la fase di esecuzione dei contratti di servizi e forniture, da annotare nel Casellario”…..”L’Autorità, posta a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico, nonche’ delle notizie e dei fatti di cui ai precedenti punti 2) e 3), procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla Stazione Appaltante. Nei confronti dell’operatore economico escluso – anche per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura diaffidamento – verrà instaurato un procedimento in contraddittorio, al
termine del quale sarà eventualmente comminata dall’Autorità la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 6, comma 11, del Codice”.
Quindi, fermo l’obbligo della Stazione Appaltante di comunicare all’Autorità ogni esclusione dalla gara, tutte le giustificazioni che la Ditta esclusa può addurre a propria difesa devono essere proposte davanti all’Autorità di Vigilanza medesima, alla quale sola compete valutare la sussistenza o meno dei presupposti per l’annotazione sul Casellario e l’eventuale irrogazione delle ulteriori sanzioni.
Ne consegue che anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato, non spettando al Comune di Udine verificare se sussistevano o meno dei requisiti dichiarati ma non dimostrati nel termine prescritto, incombendo sull’Ente solo l’onere di segnalare all’Autorità la mancata tempestiva dimostrazione del possesso dei requisiti stessi.
In definitiva, il ricorso e i relativi motivi aggiunti vanno rigettati siccome infondati.
6. – Spese e competenze di causa, vista la particolarità della fattispecie, possono essere totalmente compensate tra le parti tutte.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, li respinge.
Compensa totalmente, tra le parti tutte, le spese e competenze del giudizio..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 27/10/2008 n.613 proviene da Giustamm.

Pres. Borea, Est. De Piero
Co. Ge. Imm. SRL (Avv. De Pauli) c. Comune di Aiello del Friuli (Avv. Trabalza)

silenzio inadempimento per mancato rilascio di titolo edilizio

1. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – Competenza comunale al rilascio del titolo edilizio – silenzio – inadempimento- presunte pregresse inadempienze regionali – irrilevanza.
2. Edilizia ed Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – decorso del termine per la conclusione del procedimento- silenzio- equivale a provvedimento di diniego.

3. Edilizia e Urbanistica – Rilascio titolo edilizio – silenzio – doppia tutela giurisdizionale: avverso il silenzio diniego con rito ordinario e avverso il silenzio ex art. 21-bis L. 241/1990- ammissibilità

1. Il Comune – titolare esclusivo del potere di rilascio dei titoli edilizi – non può sottrarsi a tale suo obbligo, adducendo presunte inadempienze della Regione.

2. In materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento bensì è – ope legis – un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario. Da ciò consegue che il ricorso avverso il presunto silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio è inammissibile.

3. La giurisprudenza, tuttavia (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 5436/07; Tar Puglia – Lecce n. 2020/07) ha ritenuto che anche in questo caso (ove non vi sarebbe spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis) sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium (evidentemente sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso). La soluzione prospettata (per se non del tutto in linea col dettato normativo di cui al D.P.R. 380/01) pare al Collegio da condividere, in quanto idonea a far conseguire agli interessati la più ampia tutela: invero, nella specie operano due distinti principi: quello (formale) che impone alla P.A di emettere un provvedimento esplicito a conclusione di ogni procedimento attivato (che trova tutela al silenzio-inadempimento col rimedio di cui all’art. 21 bis e la dichiarazione dell’obbligo della P.A. di emettere un atto espresso); e quello (sostanziale) che, attraverso la mediazione del provvedimento di contenuto negativo, mira conseguimento del bene della vita cui si aspira (attivabile con il ricorso contro il silenzio-rifiuto, nell’ordinaria sede di legittimità).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 350 del 2008, proposto da:

Co.Ge.Imm. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

Comune di Aiello del Friuli, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Trabalza, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’atto di significazione e diffida dd. 8.4.2008, e per l’annullamento della nota prot. 3482 dd. 3.6.2008 del Segretario Generale del Comune di Aiello del Friuli, con la conseguente condanna dell’Amministrazione;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Aiello del Friuli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – La ricorrente espone di essere proprietaria di un’area in censuario di Aiello del Friuli, sulla quale – a tenore del vigente P.R.G. – è prevista, previa presentazione di un P.R.P.C., la realizzazione di una casa di riposo per anziani non autosufficienti.
A seguito di autorizzazione edilizia del 1999 e successiva D.I.A., sono iniziati i lavori si restauro di una esistente palazzina. Nel 2001 l’istante ha presentato il P.R.P.C. di iniziativa privata, approvato con atto n. 9 del 19.4.02, al quale sono seguite la relativa convenzione, che prevede espressamente la realizzazione della casa per anziani, e la costruzione delle opere di urbanizzazione, regolarmente assentite.
1.1. – Nel frattempo era entrata in vigore la L.r. 8/01 che prevede la sospensione dei procedimento per il rilascio delle autorizzazioni alla realizzazione di strutture per anziani, fino alla data di esecutività del provvedimento giuntale – da adottarsi entro 120 giorni – con cui si sarebbero dovute stabilire le procedure per il rilascio delle autorizzazioni medesime, ad eccezione dei procedimenti il cui iter autorizzativo risultava iniziato prima del 15.1.02.
1.2. – Seguivano varie vicende e un fitto scambio di corrispondenza tra la ricorrente (che ritiene il procedimento avviato in tempo utile per evitare il blocco previsto dalla L.r. 8/01, i cui atti applicativi, merita sottolinearlo, non sono ancora intervenuti), il Comune, che – nel dubbio e a seguito di chiarimenti regionali non del tutto perspicui – ha mantenuto una posizione di cauta attesa, e la Regione medesima, che ha chiesto delucidazioni sulla vicenda, ma non si è mai espressa in modo conclusivo; finchè l’istante, in data 8.4.08, ha diffidato formalmente il Comune ad esprimersi sulla richiesta di titolo edilizio presentata ancora il 10.5.07.
Il Comune, con atto del 24.4.08, faceva presente di essere in attesa dei chiarimenti regionali in ordine all’interpretazione da dare alla norma di cui si controverte e che, in ogni caso, avrebbe assunto la propria determinazione entro 30 giorni dalla data della comunicazione.
In realtà, non interveniva – in merito alla richiesta del permesso di costruire – alcun atto definitivo da parte del Comune.
Di qui, il ricorso avverso il silenzio-inadempimento, asseritamente maturato a seguito dello spirare dei termini di conclusione del procedimento per l’emanazione del titolo.
2. – Il Comune, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione. A sua giustificazione, espone di aver fatto quanto in suo potere per chiarire la situazione “seguendo l’iter (della pratica) presso l’Ente regione, sollecitando quest’ultimo a operare secondo le proprie competenze e funzioni, e assicurando che, alla fine dell’istruttoria, provvederà all’assunzione degli atti di propria competenza”.
Fa, in ogni modo, presente che, a suo parere, la realizzazione della struttura di cui si controverte, deve ritenersi sospesa a tenore della L.r. 8/01.
3. – Il ricorso è fondato, nei termini che verranno in prosieguo esposti.
3.1. – Il “silenzio” contro cui l’azione è diretta è, secondo al prospettazione della ricorrente, quello serbato dal Comune sulla sua richiesta di rilascio del titolo edilizio per la realizzazione di una struttura per anziani.
Dispone, in proposito, l’art. 13 del D.P.R. 380/01 (applicabile anche alla Regione Friuli Venezia Giulia in virtù dell’art. 37 della L.r. 5/07) che “il permesso di costruire è rilasciato dal Dirigente o responsabile del competente ufficio comunale, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici”, quindi appartiene alla competenza funzionale del Comune (nella Regione Friuli – Venezia Giulia: “al Sindaco o ad un suo delegato”, a tenore dell’art. 43 della L.r. 5/07).
Va da sé che il Comune – titolare esclusivo del potere di rilascio dei titoli edilizi – non può, in ogni caso, sottrarsi a tale suo obbligo, adducendo presunte inadempienze della Regione.
3.2. – Va, peraltro, ricordato – quanto alla procedura di rilascio dei permessi di costruire – che già in vigenza della precedente L.r. 52/91, l’art. 82, prevedeva che “scaduto il termine previsto al comma 5 senza che sia stato notificato l’avviso di cui al medesimo comma 5 o il diniego di cui al comma 10, l’interessato ha diritto di ricorrere contro il silenzio-rifiuto”. Il procedimento di rilascio del titolo edilizio attualmente in vigore (per il quale la legge regionale parimenti richiama le disposizioni statali – cfr. art. 52) è disciplinato dall’art. 20 del D.P.R. 380/01, che, al comma 9, dispone che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”.
In altre parole, in materia di titoli edilizi, il decorso del termine per la conclusione del procedimento senza che l’Amministrazione si sia pronunciata esplicitamente sulla domanda, non viene a costituire mero fatto di inadempimento (cui è possibile opporsi con la speciale actio per silentium di cui all’art. 21-bis), bensì è – ope legis – un vero e proprio provvedimento di diniego, autonomamente impugnabile in quanto tale, con rito ordinario.
Pertanto, nella specie, non sarebbe configurabile alcun silenzio dell’Amministrazione da rimuovere con una pronuncia di condanna ad esprimersi in modo esplicito, ma sussisterebbe piuttosto un espresso atto a contenuto negativo (qualificato e reso significativo dalla norma), da annullare previa impugnazione solo nell’ordinaria sede generale di legittimità (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 1037/06, e sez.. IV, n. 3373/08). Con la conseguenza che il ricorso avverso il presunto silenzio della P.A. (che va, invece, più correttamente qualificato atto di diniego), attivato con la speciale azione del silenzio sarebbe inammissibile.
3.3. La giurisprudenza, tuttavia (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 5436/07; Tar Puglia – Lecce n. 2020/07) ha ritenuto che anche in questo caso (ove non vi sarebbe spazio per l’utilizzo dello strumento previsto dall’art. 21-bis) sia possibile attivare il rimedio dell’actio per silentium (evidentemente sul presupposto che la situazione sia suscettibile di doppia tutela: con rito ordinario, ove si intenda ottenere una valutazione nel merito del diniego; con il rito di cui all’art. 21 bis al limitato fine di ottenere la dichiarazione dell’obbligo del Comune di concludere il procedimento con un provvedimento espresso). Affermano infatti le ricordate pronunce, che l’art. 21 del D.P.R. n. 380/2001 oltre ad aver previsto – in caso di inerzia del Comune – la facoltà per l’interessato di richiedere l’intervento sostitutivo regionale, stabilisce anche che “resta comunque ferma la facoltà di impugnare in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto formatosi sulla domanda di permesso di costruire…. La riportata normativa di riferimento non dà adito ad apprezzabili dubbi interpretativi: decorsi i termini di legge per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, si forma il silenzio-rifiuto immediatamente impugnabile in sede giurisdizionale. … Come già chiarito, sussistendo l’obbligo per la P.A. di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso, che consenta all’interessato di comprendere le ragioni della scelta operata dall’Amministrazione e che quindi gli garantisca idonea tutela giurisdizionale, il silenzio serbato dal Comune … deve ritenersi illegittimo. Il ricorso va quindi accolto, ai limitati fini di ordinare al Comune … di provvedere all’adozione del provvedimento conclusivo entro un termine” fissato dal Tribunale.
La soluzione prospettata (per se non del tutto in linea col dettato normativo di cui al D.P.R. 380/01) pare al Collegio da condividere, in quanto idonea a far conseguire agli interessati la più ampia tutela: invero, nella specie operano due distinti principi: quello (formale) che impone alla P.A di emettere un provvedimento esplicito a conclusione di ogni procedimento attivato (che trova tutela al silenzio-inadempimento col rimedio di cui all’art. 21 bis e la dichiarazione dell’obbligo della P.A. di emettere un atto espresso); e quello (sostanziale) che, attraverso la mediazione del provvedimento di contenuto negativo, mira conseguimento del bene della vita cui si aspira (attivabile con il ricorso contro il silenzio-rifiuto, nell’ordinaria sede di legittimità).
Sta all’interessato valutare quale soluzione risulti più adatta alla soddisfazione dei suoi interessi.
3.4. – Nella specie, la ricorrente ha optato per la richiesta di dichiarazione dell’obbligo di emettere un atto espresso.
In questa limitata prospettiva, il ricorso è fondato va conseguentemente accolto, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta della ricorrente, con atto espresso, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.
4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni, anche in ragione dei dubbi esistenti in giurisprudenza sull’ammissibilità del ricorso, per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di Aiello del Friuli di pronunciarsi in modo esplicito sulla richiesta di permesso di costruire presentata dalla ricorrente.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 27/10/2008 n.612 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 27 gennaio 2009 n. 557

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.3294 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio

la Corte di giustizia federale annulla la squalifica inflitta dalla Commissione disciplinare al dott. Moggi

Giurisdizione e competenza – Ordinamento sportivo – Rinuncia al tesseramento anteriore all’inizio del procedimento disciplinare – Organi di giustizia federale – Giurisdizione – Non sussiste – Nuova domandi di tesseramento – Conseguenze.

La rinuncia da parte di un tesserato federale a tale sua qualità, intervenuta prima dell’inizio di un procedimento disciplinare instaurato a suo carico, rende il dimissionario non più soggetto al vincolo di giustizia di cui all’art. 30 dello Statuto Federale e di conseguenza non più sottoponibile al giudizio disciplinare l’ex tesserato, che ormai non fa più parte dell’ordinamento sportivo e quindi non è più soggetto alla giurisdizione domestica esercitata dagli Organi di Giustizia Federale. Ciò nondimeno, occorre tener conto della persistenza dell’interesse dell’ordinamento sportivo a sottoporre a giudizio disciplinare l’ex tesserato per quei medesimi fatti che non sia stato possibile contestargli in ragione della sua rinuncia al tesseramento prima dell’inizio dell’originario procedimento, ove questi, dopo la prestata rinuncia, formuli istanza per la costituzione di un nuovo vincolo federale. In tale ottica, occorre affermare da un lato che l’insussistenza del vincolo di tesseramento comporta altresì la conseguente impossibilità di decorso dei termini prescrizionali in relazione all’accertamento dei comportamenti antiregolamentari dallo stesso posti in essere in pendenza di tesseramento; dall’altro lato che la rinuncia al tesseramento dovrà essere valutata dagli organi di giustizia sportiva, nel nuovo giudizio disciplinare da instaurarsi in caso di reiterazione della domanda di tesseramento ed ove accertato che la rinuncia medesima fosse stata strumentalmente fromulata al fine di sottrarsi all’originario giudizio disciplinare, quale ulteriore comportamento posto in essere in grave violazione dei doveri di lealtà, probità e correttezza di cui all’art. 1, co.1, C.G.S..

la Corte di giustizia federale annulla la squalifica inflitta dalla Commissione disciplinare al dott. Moggi

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Pres. Bianchi – Est. Graziano
Asprella (avv.ti Eoli, Picco) c. Comune di Lesa (avv.ti Sicher, Pittaluga)

il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di sospensione sulle istanze di concessione diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse derivante da un factum principis originario decorsi tre anni dall’adozione dello strumento urbanistico

1. Edilizia ed urbanistica – Misure di salvaguardia – Sospensione sulle istanze presentate – Durata triennale – Scadenza.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Provvedimento sospensione su istanza concessione – Decorrenza triennale – Improcedibilità per factum principis originario.

3. Atto amministrativo – Mancato rispetto termine adozione provvedimento – Illegittimità provvedimento – Esclusione.

4. Edilizia ed urbanistica – Mutamento destinazione uso – Da uffici a residenziale – Aumento carico antropico.

1. I provvedimenti di sospensione sulle istanze di concessione, disposti in attesa dell’approvazione degli strumenti urbanistici, ai sensi dell’art. 58 Legge regionale del Piemonte n. 56/77 e s.m.i., perdono efficacia qualora gli strumenti urbanistici non vengano approvati entro tre anni dalla loro adozione.

2. Il ricorso giurisdizionale proposto nei confronti di un provvedimento di sospensione sulle istanze di concessione, diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse derivante da un factum principis originario qualora siano decorsi oltre tre anni dall’adozione dello strumento urbanistico senza che questo sia stato adottato.

3. Il mancato rispetto dei termini per la conclusione del procedimento, non incide sulla legittimità del provvedimento adottato.

4. Il mutamento di destinazione da uffici e magazzini a civile abitazione comporta un incremento di carico antropico, in quanto l’immobile è destinato ad essere occupato stabilmente, per più ore nell’arco della giornata e anche di notte.

il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di sospensione sulle istanze di concessione diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse derivante da un factum principis originario decorsi tre anni dall’adozione dello strumento urbanistico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 02690/2008 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 119 del 2004, proposto da:
Asprella Pasquale, rappresentato e difeso dagli avv. Marzia Eoli, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso quest’ultima in Torino, via S. Francesco D’Assisi, 14; Ditta Asprella Pasquale;

contro

Comune Lesa, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Sicher, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Pittaluga in Torino, via Duchessa Jolanda, 7;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della nota dell’Ufficio Tecnico del Comune di Lesa, prot. 7521 del 3.12.2003, a firma del Responsabile del Servizio Area Tecnica del medesimo Comune – pervenuta il 9.12.2003, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso, anche allo stato non conosciuto, ivi, inclusi, occorrendo, la deliberazione C.C. n. 28 del 29.11.2003, recante adozione della variante strutturale al P.R.G.C. in adeguamento al Piano di Assetto Idrogeologico Regionale;
nonché per il risarcimento
in forma specifica, o per equivalente, dei pregiudizi patiti e patiendi dai ricorrenti a causa degli atti in epigrafe e dei comportamenti comunali che l’hanno preceduto e seguito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Lesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 23/10/2008 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe il ricorrente impugna il provvedimento n. 7521 del 3.12.2003 del Comune di Lesa, con cui è stata sospesa ogni determinazione sulla sua istanza di sanatoria presentata in data 11.4.2007 per il cambio di destinazione, da uffici magazzino a civile abitazione, di un immobile sito in zona definita Classe IIIa dalla variante di adeguamento al P.A.I. Regionale adottata dal Comune con deliberazione di Consiglio n. 28 del 29.11.2003.
Il provvedimento è motivato sugli artt. 4.2.5, comma 3 della NTA che per il regime urbanistico degli edifici inseriti in Classe IIa, accatastati o in corso di accatastamento (quali quello del ricorrente che all’epoca del provvedimento aveva ancora in corso la relativa pratica: cfr. doc. 3 produz. Comune) rinvia alla norma di cui all’art. 4.2.6, che al comma 12 consente, “per gli insediamenti preesistenti, gli interventi che non aumentano il carico antropico”.
La cogenza e vincolatività ostativa all’accoglimento dell’istanza del ricorrente discende, come esattamente indicato nell’impugnata sospensione, dal disposto dell’art. 58, comma 2 della L.Reg. Piemonte 5.12.1977, n. 56, il quale dispone che “a decorrere dalla data della deliberazione di adozione, degli strumenti urbanistici generali ed esclusivi per la pianificazione comunale previsti dalla legge, compresi i progetti preliminari, fino alla emanazione del relativo atto di approvazione e comunque non oltre i termini previsti dall’ultimo comma, il Sindaco, con motivata ordinanza notificata agli interessati, sospende ogni determinazione sulle istanze di concessione e di autorizzazione nei confronti di qualsiasi intervento di trasformazione del territorio che sia in contrasto con detti progetti e piani”.
Si costituiva il Comune con memoria del 20.1.2004 del legale incaricato, chiedendo il rigetto del ricorso nel merito. Il ricorrente depositava in data 8.10.2008 memoria on cui ribadiva le sue tesi difensive.
Pervenuto l’affare alla pubblica Udienza del 23.10.2008, udita la discussione delle parti, sulla Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano il ricorso è stato introitato per la definitiva decisione.

2. Ritiene il Collegio doversi dichiarare l’improcedibilità del gravame per sopravvenuto difetto di interesse per factum principis originario. Tuttavia stante la rapida soluzione della questio in udicium deducta nel merito, si emetterà anche una pronuncia in tal senso, anche a fini di certezza del diritto.
La declaratoria di improcedibilità si impone in forza del disposto di cui all’art. 58, ultimo comma della citata Legge Urbanistica della Regione Piemonte, come sostituito dall’articolo 17 della L. R. n. 45 del 10-11-1994. La norma stabilisce che “i provvedimenti sospensivi del primo, secondo e quinto comma si applicano fino alla data di approvazione degli strumenti urbanistici. Le sospensioni non potranno comunque essere protratte oltre i tre anni dalla data di adozione dei Piani Territoriali o del Progetto Territoriale Operativo, nonché degli strumenti urbanistici, generali ed esecutivi (art. 58, ult. co., l. 5.12.1977, n. 56, come sostituito dall’articolo 17 della L.R. n. 45 del 10-11-1994.).”
Ne consegue che l’impugnato provvedimento di sospensione ha perduto efficacia col decorso dei tre anni dalla data di adozione della deliberazione di variante strutturale al PRGC di adeguamento al P.A.I. e cioè il 29.11.2006.
A fronte di un provvedimento inefficace dal 29.11.2006 e non constando agli atti ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, non è consentito individuare al Collegio l’emersione di una portata lesiva all’atto gravato, ciò che rende il ricorso privo di utilità, non potendo, all’evidenza, un’eventuale sentenza di accoglimento, arrecare alcuna utilità al ricorrente, intervenendo su di un provvedimento che stando alla lettera della legge non può ulteriormente essere “protratto”. Il gravame è divenuto pertanto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse derivante da una voluta legis (factum principis originario).

3.1. Ritiene peraltro opportuno a fini di certezza del diritto il Collegio pronunciare anche nel merito l’infondatezza del ricorso.
Il primo motivo prospetta la violazione delle regole di celerità e del termine ragionevole di definizione del procedimento innescato dall’istanza di sanatoria del 1997.
La doglianza è infondata, posto che, pur essendo degne di considerazione le doglianze del ricorrente sull’eccessiva durata del procedimento de quo, la giurisprudenza costante nega ai termini di conclusione del procedimento, salvo espresse previsione di legge, natura perentoria e infirmante la legittimità del provvedimento finale, ancorché adottato dopo lo spirare del termine prescritto per la sua adozione (T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, 18 maggio 2004, n. 3001; T.A.R. Toscana, III, n. 2395/2006; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 22 gennaio 2008, n. 145).

3.2. Con il secondo mezzo il ricoprente espone la stessa rubrica nel primo motivo deducendo gli stessi vizi e le medesime figure sintomatiche di eccesso di potere e genericamente la violazione delle stesse leggi n. 47/1985 e 241/1990. Sostiene che l’istanza presentata nel 1997 mira a sanare un mero cambio di destinazione d’uso della stessa unità immobiliare, senza incremento di volumetria e aggravio del carico urbanistico ed inoltre invoca la circostanza che negli anni ottanta l’immobile era già stato adibito ad usi residenziali.
Principiando a rilevare l’infondatezza di siffatta circostanza si sottolinea come l’istanza sia stata presentata ai sensi della L. n. 724/1994, configurando una pratica di condono in senso proprio, conseguendone che potrebbe astrattamente, porsi il problema dell’anteriorità o meno del vincolo di inedificabilità, ai sensi dell’art. 33 della L. .n. 47/1985, pienamente vigente all’epoca dell’istanza per cui è controversia, il quale dispone che “le opere di cui all’articolo 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: a) vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici;”.
Siamo invece, all’evidenza, al cospetto di un vincolo, tra quelli definiti dalla riportata norma, che non determina inedificabilità, atteso che la disposizione comunal einvocata nel provvedimento gravato, si limita a interdire gli interventi che comportino aumento del carico antropico, nn certo a vietare l’edificazione. In altre parole, al lume della citata disposizione, è consentita l’edificazione – ergo non si è di fronte ad un vincolo di inedificabilità ex art. 31, l.n. 47/1985 – a patto che la stessa non produca anche un aumento del carico antropico. E’ ad esempio consentito realizzare magazzini, depositi e quant’altro non produca insediamento antropico, rectius, incremento di tale carico.

3.3. Proseguendo nell’analisi, va rilevato che la destinazione a civile abitazione addotta come sussistente in passato, appare del tutto ininfluente, posto che essa era operante de facto, mentre ciò che rileva per l’Amministrazione è che lo stato dell’immobile de quo era, all’epoca del provvedimento, quello di destinazione residenziale in corso di accatastamento, come documenta la denuncia di variazione catastale per civile abitazione prodotta dal ricorrente.
Tale essendo lo stato dell’unità del ricorrente, ne deriva la piena applicabilità dell’art. 4.2.5, comma 3 delle N.T.A. a mente del quale “per gli edifici isolati non evidenziati in cartografia ma accatastati o la cui pratica di accatastamento è ancora in corso, che sono inseriti in aree soggette a ClasseIIIa, si applicano le limitazioni previste alla ClasseIIIb3b” (da applicare al caso del ricorrente poiché l’immobile per cui è controversia ricade in ClasseIIIa). Tale ultima norma, leggibile all’art. 4.2.6, al comma 12, disciplinante la Classe III b3b, stabilisce che sono consentiti “per gli insediamenti preesistenti, gli interventi che non aumentano il carico antropico”.

3.4. Il limite all’ammissione dell’intervento richiesto è quindi la sua attitudine ad aumentare il carico antropico. Al riguardo pare al Collegio indiscutibile che il mutamento della destinazione degli edifici in questione, da uffici e magazzini a civile abitazione, aumenta il carico antropico, ove solo si consideri che il ricorrente prospetta la realizzazione di un appartamento con svariate camere, servizi etc., il che ne configura l’attitudine ad ospitare una famiglia di consistenti dimensioni.
Ma al di là della consistenza del nucleo abitativo, ciò che incrementa il carico antropico è la differente utilizzazione dell’immobile, tenuto conto di un dato di comune esperienza, secondo il quale un immobile utilizzato come abitazione è destinato ad essere occupato stabilmente, per più ore nell’arco della giornata ed anche di notte. Il che produce ex se un aumento del carico antropico, rispetto al quale deve annettersi rilevanza alla finalità preventiva della norma cautelare applicata dal Comune, che è quella di scongiurare pericoli all’incolumità pubblica e privata ingenerati dalla particolare natura dei siti ove insistono le zone di cui alla Classe urbanistica IIIb3b.
La censura in esame si appalesa dunque infondata e va disattesa.
In conclusione il ricorso, per le suesposte considerazioni, va dichiarato anche infondato nel merito.
Sussistono peraltro eque ragioni per compensare integralmente le spese ti lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Prima Sezione, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e lo rigetta nel merito.
Spese compensate.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 23/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.2690 proviene da Giustamm.

sulla decorrenza del termine per impugnare l’esito di una procedura di gara di appalto

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Termine di decadenza.

Il termine decadenziale per l’impugnazione non decorrere dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva alla parte controinteressata, ai sensi dell’art. 79 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, in quanto il relativo obbligo che incombe sulla stazione appaltante non può ragionevolmente rendere del tutto ininfluente la già materialmente conseguita conoscenza, da parte del concorrente non aggiudicatario, degli atti che ledono la propria sfera giuridica.

sulla decorrenza del termine per impugnare l’esito di una procedura di gara di appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 3294/08
Ricorso n. 1504/2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati Elvio Antonelli – Presidente f.f.; Italo Franco #NOME? – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1504/2008, proposto da
Nuove Energie S.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con Ecoveneta S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Dal Prà e Davide Furlan, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054,

contro

– A.V.S. – Alto Vicentino Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rosaria Jevolella, Sebastiano Artale e Giuliano Neri, con elezione di domicilio presso lo studio della prima in Venezia, San Marco n. 4325;

nei confronti

– Iteco S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di impresa con Idrosid S.r.l. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Beatrice Tomasoni, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,

– Acqua S.p.a. e Siba S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

e con controricorso e ricorso incidentale

di Siemens Water Technologies S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Bonatti, Lorella Fumarola e Giorgio Orsoni, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, S. Croce 205,

per l’annullamento
del verbale del 28 gennaio 2008 e dei provvedimenti ivi contenuti con cui la commissione giudicatrice ha formulato la graduatoria della procedura di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la fornitura delle apparecchiature e l’esecuzione dei lavori accessori per la realizzazione di nuova filtrazione finale dell’impianto di depurazione di Trissino indetta dalla parte intimata con bando n. F/02/2007, e ha disposto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto a Siemens Water Technologies spa; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto, inclusa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore di Siemens.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto il ricorso incidentale di Siemens Water Technologies S.p.a.;
visti gli atti di costituzione in giudizio di A.V.S. – Alto Vicentino Servizi S.p.a. e di Iteco S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di impresa con Idrosid S.r.l.,
visti gli atti tutti di causa;
uditi all’udienza camerale del 22 ottobre 2008 (relatore il Consigliere Fulvio Rocco), gli avvocati: Furlan per la parte ricorrente, Neri per A.V.S. – Alto Vicentino Servizi S.p.a., Bonatti per Siemens Water Technologies S.p.a. e Tomasoni per Iteco S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di impresa con Idrosid S.r.l.;

considerato

che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;
che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.
Considerato quanto segue.
Il ricorso principale proposto da Nuove Energie va dichiarato irricevibile, in quanto:
1) in data 7 febbraio 2008 Nuove Energie è stata notiziata con comunicazione scritta da parte della stazione appaltante dell’esito (cfr. nota Prot. n. 726 dd. 7 febbraio 2008, doc. 3 di parte resistente);

2) in data 22 febbraio 2008 la medesima Nuove Energie ha presentato domanda di accesso alla documentazione di gara (cfr. ibidem, doc. 16);

3) in data 17 marzo 2008 Nuove Energie ha acquisito la conoscenza di tutti gli atti da essa chiesti (cfr. ibidem, doc. 17);

4) l’atto introduttivo del presente giudizio è stato – nondimeno – notificato in data 19 luglio 2008, ossia oltre la scadenza dei 60 giorni decadenziali contemplati dall’art. 21, primo comma, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostituito dall’art. 1 della L. 21 luglio 2000 n. 205.

Va soggiunto che, a’ sensi di quanto disposto dall’art. 12, comma 1, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 13, dopo il decorso dei 30 giorni dalla data di aggiudicazione provvisoria e in assenza di ulteriori comunicazioni che ne sospendano, anticipino o posticipino i termini, l’aggiudicazione provvisoria diviene automaticamente definitiva.
Né giova, in tale contesto, l’assunto della ricorrente, secondo la quale il termine decadenziale per l’impugnazione decorrerebbe, in realtà, dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva alla parte controinteressata, a’ sensi dell’art. 79 del medesimo D.L.vo 163 del 2006 in quanto il relativo obbligo che incombe sulla stazione appaltante non può ragionevolmente rendere del tutto ininfluente la già materialmente conseguita conoscenza, da parte del concorrente non aggiudicatario, degli atti che ledono la propria sfera giuridica.
Dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto da Nuove Energie consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da Siemens per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.
Le spese gli onorari del giudizio possono, peraltro, essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara irricevibile il ricorso principale proposto dalla Nuove Energie S.r.l.; dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Siemens Water Technologies S.p.a..
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 22 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/10/2008 n.3294 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe, Est. Amicuzzi.
Fire Controll s.r.l. (Avv.ti A. e P. D’Avino) c/ Istituto Nazionale di Statistica (Avv. dello Stato).

sulla sussistenza della giurisdizione del g.a. in tema di incameramento della cauzione provvisoria, sulla tempestività del ricorso avverso detta sanzione anche in caso di omessa impugnazione dell’esclusione e sui presupposti per la sua adozione

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Incameramento – Impugnazione – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Atti di enti pubblici – Ricorso – Avvocatura dello Stato – Omessa notifica – Ammissibilità – Sussiste.
3. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Incameramento cauzione – Ricorso – Omessa impugnazione esclusione – Tempestività – Sussiste – Limite.

4. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Incameramento – Applicazione – Presupposto.

1. In tema di gare d’appalto, rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie aventi per oggetto la legittimità dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, poichè trattasi di impugnazione di un atto fondato su una causa di esclusione precedentemente disposta dalla stazione appaltante e non già su una mera causa di risoluzione del rapporto contrattuale (1).
2. La disposizione di cui all’art. 11, r.d. 1611/1933, che comporta l’inammissibilità del ricorso, proposto nei confronti delle amministrazioni dello Stato in senso proprio, che non sia stato ad esse notificato presso l’Avvocatura dello Stato, non può applicarsi analogicamente ove ad essere convenuto in giudizio sia un ente pubblico autonomo che, non rivestendo, invero, la qualità di organo dello Stato, è abilitato ad avvalersi del patrocinio c.d. autorizzato o facoltativo, in base al quale si realizza un vincolo di rappresentanza organica, operante solo nel rapporto interno fra ente pubblico ed Avvocatura.

3. La mancata o tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione non comporta la tardività del ricorso avverso l’atto con il quale si disponga l’escussione della cauzione provvisoria, ad eccezione del caso in cui sia lo stesso bando di gara a prevedere che l’omessa prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l’esclusione ma anche l’escussione della cauzione che, in tale ipotesi, si configura come atto dovuto (2).
4. L’adozione del provvedimento di escussione della cauzione, di cui all’art. 48 d.lgs. 163/2006, presuppone, in ragione della sua natura sanzionatoria, un’espressa valutazione della p.a. in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa, dovendosene escludere, in ragione della sua natura sanzionatoria, l’applicazione automatica ove l’impresa, a seguito di errore, in buona fede, nell’interpretazione del bando e della normativa generale, abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato, posto che in tale ipotesi va disposta la sola esclusione dalla gara.
— *** —

(1) Cfr. Tar Puglia-Bari Sez. I, 21 novembre 2006, n. 4065.
(2)2 Cfr. Tar Lombardia Milano-Sez. III, Sentenza 1 dicembre 2003, n. 5457; Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 14 giugno 2006 n. 3500.
(3)3 Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 23 giugno 2006 n. 3981.

sulla sussistenza della giurisdizione del g.a. in tema di incameramento della cauzione provvisoria, sulla tempestività del ricorso avverso detta sanzione anche in caso di omessa impugnazione dell’esclusione e sui presupposti per la sua adozione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE #NOME? – Componente, relatore; Consigliere Carlo TAGLIENTI #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 572 del 2008 proposto da
FIRE CONTROLL s.r.l., con sede in Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo D’Avino e Paolo D’Avino, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Calcutta n. 45, presso lo studio dell’Avv. Alberto D’Auria;

CONTRO

L’ISTITUTO NAZIONALE di STATISTICA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

per l’annullamento
delle note dell’I.S.T.A.T., Direzione Generale, Direzione Centrale del Provveditorato prot. n. 8162 del 30.11.2007, prot. n. 7384 del 29.10.2007 e di quella presupposta prot. n. 7060 del 12.10.2007;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.S.T.A.T.;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 30/31 gennaio 2008, n. 668;
Vista la propria sentenza 10 luglio 2008, n. 6623;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza dell’8.10.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, il procuratore della parte ricorrente, nessuno essendo presente per la parte resistente, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 28.12.2007, depositato il 18.1.2008, la s.r.l. Fire Controll, con sede in Casoria, afferma di aver partecipato ad un appalto pubblico mediante procedura aperta (indetto dall’Istituto Nazionale di Statistica – I.S.T.A.T. per l’affidamento della fornitura di locazione e manutenzione di un sistema di stampa digitale ad elevata tecnologia di durata triennale) e di aver appreso da nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 (dopo essere stata estratta ai fini della verifica delle autodichiarazioni e certificazioni depositate) che, con deliberazione n. 590 del 10.10.2007, era stata disposta la sua esclusione dalla gara per non aver effettuato forniture in locazione o altra modalità di sistemi di stampa digitale nell’ultimo triennio e per essere alcuni dei macchinari offerti privi delle caratteristiche richieste dal capitolato.
Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente ha evidenziato che, a seguito di nota del 31.10.2007 della società con cui aveva stipulato polizza fidejussoria a copertura della cauzione provvisoria, ha appreso che essa aveva ricevuto dall’I.S.T.A.T. richiesta di escussione della somma di € 12.000,00 ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, e che, con nota del 5.12.2007, la stazione appaltante ha confermato la disposta esclusione ed escussione della prestata fideiussione; ha quindi impugnato gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 24 della Costituzione, per carenza di motivazione e violazione del diritto di difesa.
2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità perplessità, sviamento ed ingiustizia grave e manifesta. L’errore contenuto nell’offerta non era tale da giustificare l’applicazione della misura sanzionatoria di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006; comunque essa era esclusa dalla buona fede della ricorrente.
Con atto depositato il 26.1.2008 si è costituito in giudizio l’I.S.T.A.T., che, con successiva memoria depositata il 28.1.2008, ha eccepito la irricevibilità del ricorso per avvenuta notifica all’Istituto e non anche presso l’Avvocatura Generale dello Stato, nonché per tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara e del relativo, automatico, provvedimento sanzionatorio; inoltre ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, ovvero per la reiezione.
Con ordinanza 30/31 gennaio 2008, n. 668 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con memoria depositata il 3.6.2008 parte ricorrente, precisato di non aver impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara per non aver più interesse alla partecipazione, ha contestato la fondatezza delle eccezioni di irricevibilità formulate da controparte (per essersi questa costituita e per essere stato impugnato nei termini il provvedimento di comunicazione della avvenuta escussione) ed ha ribadito tesi e richieste.
Con sentenza 10 luglio 2008, n. 6623 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori.
Alla pubblica udienza dell’8.10.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte ricorrente, nessuno essendo presente per la parte resistente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata ha premesso di aver appreso da nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 che, con deliberazione n. 590 del 10.10.2007, era stata disposta la sua esclusione dalla gara di appalto pubblico mediante procedura aperta, indetto dall’ I.S.T.A.T. per l’affidamento della fornitura di locazione e manutenzione di un sistema di stampa digitale ad elevata tecnologia di durata triennale, cui aveva partecipato (per non aver effettuato forniture in locazione o altra modalità di sistemi di stampa digitale nell’ultimo triennio e per essere alcuni dei macchinari offerti privi delle caratteristiche richieste dal capitolato).
Aggiunge che, da nota prot. n. 7384 del 29.10.2007 della società con cui aveva stipulato polizza fidejussoria a copertura della cauzione provvisoria, ha appreso che essa società aveva ricevuto richiesta dell’I.S.T.A.T. di escussione della somma di € 12.000,00 ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Ha quindi impugnato con l’atto introduttivo del giudizio la successiva nota dell’I.S.T.A.T., Direzione Generale, Direzione Centrale del Provveditorato prot. n. 8162 del 30.11.2007 (di esplicazione dei motivi della disposta escussione, per mancata conferma del requisito di capacità tecnico organizzativa, consistente in attestazioni degli Enti presso i quali erano state rese le forniture effettuate nell’ultimo triennio, non avendo la documentazione prodotta confermato quanto indicato nel “Mod.Tec.”), oltre alla citata nota prot. n. 7384 del 29.10.2007 e a quella presupposta prot. n. 7060 del 12.10.2007.

2.- Innanzi tutto il Collegio ritiene che, riguardo alla presente controversia recante a sostanziale oggetto la legittimità dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, sussiste la giurisdizione di questo Giudice amministrativo, poiché trattasi di impugnazione dell’atto fondato su una causa di esclusione dalla citata gara precedentemente disposta dalla stazione appaltante e non già su una mera causa di risoluzione del rapporto contrattuale (cfr., T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 21 novembre 2006, n. 4065).

3.- In secondo luogo il Tribunale rileva, a seguito delle produzioni effettuate in esecuzione del disposto adempimento istruttorio, che il ricorso in esame, notificato a mezzo del servizio postale con atto inviato il 28.12.2007, è stato ritualmente depositato in data 18.1.2008, entro il termine perentorio dimidiato di quindici giorni (previsto dall’art. 23 bis comma 2, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034) dalla consegna della relativa spedizione 760082289538 (accettata dal Centro postale di Napoli in data 28.12.2007) allo sportello del Centro postale di RM Esquilino, in data 8.1.2008, come risultante da certificazione delle Poste Italiane, depositata in giudizio in data 8.8.2008.

4.- Quanto alla eccezione di controparte di irricevibilità del ricorso per avvenuta notifica direttamente all’I.S.T.A.T. e non anche presso l’Avvocatura Generale dello Stato, osserva il Collegio che, come è noto, l’art. 11, comma I, del R.D. 30 ottobre 1933 n. 1611 – nel testo modificato dall’art. 1 della L. 25 marzo 1958 n. 260 – stabilisce che «tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle amministrazioni dello Stato presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente».
A sua volta, il comma 3 dello stesso articolo prevede che le notificazioni di cui sopra devono essere fatte presso la competente Avvocatura dello Stato, a pena di nullità, da pronunciarsi anche d’ufficio.
L’applicabilità della richiamata normativa nei giudizi avanti al Consiglio di Stato ed ai Tribunali Amministrativi Regionali – revocata in dubbio per l’effetto dell’entrata in vigore della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il cui art. 21 prevede che il ricorso va notificato all’organo che ha emesso l’atto impugnato – è stata espressamente ribadita dall’art. 10, comma 3, della L. 3 aprile 1979 n. 103, di talché la giurisprudenza è oramai consolidata nel ritenere l’inammissibilità del ricorso, proposto nei confronti dell’Amministrazione statale, che non sia stato ad essa notificato presso l’Avvocatura dello Stato (cfr. Cons. Stato, V Sez. 23 gennaio 2003 n. 257; IV Sez. 17 luglio 1996 n. 862), salvi gli effetti di sanatoria determinati dall’eventuale costituzione in giudizio dell’amministrazione stessa, ai sensi della sentenza della Corte Costituzionale 26 giugno 1967 n. 97.
Tanto premesso in via generale va rilevato ulteriormente che l’eccezionale domiciliazione “ex lege” presso la sede dell’Avvocatura distrettuale dello Stato prevista dal combinato disposto dell’art. 11 del R.D. n. 1611 del 1933 e dell’art. 144 c.p.c., può, tuttavia, essere istituzionalmente concepita solo nei confronti delle “Amministrazioni dello Stato”, cioè nelle ipotesi in cui “ex lege” debba essere convenuta in giudizio un’Amministrazione dello Stato “in senso proprio”, e non nei casi in cui pubbliche Amministrazioni siano, anche “ex lege”, abilitate a potersi avvalere del patrocinio e della difesa dell’Avvocatura (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 21 settembre 2005, n. 4909).
Gli Enti pubblici autonomi, dotati di personalità giuridica, con autonomia, organizzativa, finanziaria e contabile non rivestono, invero, la qualità di Organi dello Stato per i quali, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, opera il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato disciplinato dagli artt. 1 e 11 del R.D. n. 1611 del 1933.
Il patrocinio c.d. autorizzato o facoltativo implica l’assunzione da parte dell’Avvocatura dello Stato della rappresentanza e difesa in giudizio dell’ente “in via organica ed esclusiva”, eccetto i casi di conflitto di interesse con lo Stato o con le Regioni.
Il vincolo di rappresentanza organica opera, però, come rapporto interno fra Ente autorizzato ad avvalersi del patrocinio ed Avvocatura dello Stato – con esclusione, in particolare, dell’obbligatorietà del mandato “ad litem” in relazione al rinvio dell’art. 45 del R.D. n. 1611 del 1933 all’art. 1, secondo comma, del R.D. medesimo, ma non determina l’applicazione in via estensiva della regola sul luogo di notifica delle citazioni e dei ricorsi presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, dettata con carattere di specialità dall’art. 11 del R.D. predetto con riferimento ai giudizi nei confronti di “amministrazioni dello Stato” per le quali il patrocinio erariale si qualifica come obbligatorio.
Con riferimento al caso di specie, va osservato che l’art. 14, II c., della L. 6 settembre 1989, n. 322, prevede che “L’Istituto nazionale di statistica è persona giuridica di diritto pubblico ed ha ordinamento autonomo secondo le disposizioni del presente decreto” e che, con parere n. 3478/95, reso dalla Sezione Prima nell’adunanza del 20 dicembre 1995, il Consiglio di Stato ha espresso l’avviso che non siano riconoscibili in alcuna delle attività che svolge, tra gli altri, l’I.S.T.A.T. quei caratteri di assoluta e connaturale essenzialità per lo Stato, che la giurisprudenza ha individuato come indici rivelatori della natura puramente strumentale di un Ente pubblico.
Comunque l’Avvocatura Generale dello Stato non ha espressamente asserito che nel caso de quo abbia rappresentato detto Istituto in regime di patrocinio obbligatorio, con conseguente inapplicabilità in via estensiva, per le considerazioni in precedenza svolte, della regola sul luogo di notifica delle citazioni e dei ricorsi presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato.
Ad ogni buon conto, nel caso di specie, l’I.S.T.A.T. si è costituito in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, con conseguente effetto di sanatoria dell’erronea notificazione in conformità della sentenza della Corte costituzionale 26 giugno 1967, n. 97 (cfr., in termini: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 novembre 2007, n. 10959; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 23/1/2006, n. 4; Cons. Stato, Sez. IV, 23/1/2003, n. 257; Cons. Stato, Sez. IV, 14/2/2000, n. 762).
A nulla vale che l’Avvocatura Generale dello Stato, nel costituirsi in giudizio, abbia, tra l’altro, espressamente eccepito che il ricorso in esame è stato notificato direttamente all’I.S.T.A.T. e non anche ad essa Avvocatura, essendo la costituzione medesima, corredata anche da svolgimento di argomentazioni difensive attinenti al merito della causa, dimostrazione da parte della Amministrazione di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 marzo 2007, n. 2292).

5.- Deve inoltre verificare il Collegio la fondatezza della eccezione, pure formulata da parte resistente, di tardiva impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara e del relativo, automatico ed accessorio, provvedimento sanzionatorio, essendo stato comunicato il provvedimento di esclusione con raccomandata ricevuta dalla ricorrente il 16.10.2007 ed il ricorso notificato il 28.12.2007.
Va al riguardo premesso che l’atto con il quale viene disposto l’incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara, poiché, questo, a differenza del primo, può risultare, in concreto, non lesivo dell’interesse della parte se la riammissione alla gara non possa comunque garantire alla ricorrente di aspirare all’aggiudicazione; ne deriva che la mancanza o l’inammissibilità dell’ impugnazione dell’atto di esclusione può valere soltanto a rendere definitiva l’esclusione dalla gara della società interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l’incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all’Autorità (cfr., T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 01 dicembre 2003 , n. 5457); pertanto, le controversie aventi ad oggetto la legittimità, le modalità o le forme dell’incameramento non sono influenzate dalla mancata (cfr., T.A.R. Valle d’Aosta Aosta, 13 novembre 2003, n. 221) o tardiva impugnazione dell’esclusione, sicché la eventuale inammissibilità delle censure rivolte avverso tale provvedimento, non ha effetto nei confronti delle contestazioni inerenti l’incameramento della cauzione (cfr.,T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 27 dicembre 2001, n. 8064).
Solo nel caso in cui il bando di gara espressamente preveda che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti “ope legis” non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’autorità di vigilanza, l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500).
Nel caso che occupa va premesso che il bando di gara (all. n. 4 al ricorso) non conteneva la espressa previsione che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti avrebbe comportato non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione; essa è stata, invero, disposta ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, come da atto n. 8162 del 30.11.2007 impugnato (all. n. 2 al ricorso).
Se pure la comunicazione della disposta esclusione (senza riferimento alle sanzioni di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006) è stata comunicata alla ricorrente in data 16.10.2007, deve tuttavia ritenersi, per le considerazioni in precedenza svolte circa la autonomia che l’atto di incameramento della cauzione presenta rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara, che il ricorso sia stato tempestivamente notificato in data 28.12.2007, entro il termine di sessanta giorni dalla data del 5.12.2007, in cui il legale di parte ricorrente ha ricevuto, in riscontro a nota del 13.11.2007 (di contestazione e richiesta di riesame del provvedimento prot. n. 7384 del 29.10.2007 dell’I.S.T.A.T. recante richiesta di escussione indirizzata alla HDI Assicurazioni di Napoli), la nota impugnata n. 8162 del 30.11.2007 (all. n. 2 al ricorso), recante le motivazioni della disposta escussione, che ha consentito la piena conoscenza del provvedimento; peraltro la impugnazione è da ritenersi tempestiva anche con riferimento alla data del 31.10.2007 in cui la ricorrente ha ricevuto la raccomandata n. 13104719190 della HDI Assicurazioni di Napoli (all. n. 9 al ricorso), in cui veniva comunicata la adozione di detto provvedimento dell’I.S.T.A.T. n. 73384 del 2007.

6.- Nel merito il ricorso è fondato.
Con il secondo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, illogicità perplessità, sviamento ed ingiustizia grave e manifesta. Secondo parte ricorrente gli errori contenuti nell’offerta (mancato possesso dei requisiti dichiarati, ritardata e insufficiente documentazione di requisiti posseduti ed errore non doloso sul possesso di essi) non sarebbero stati tali da giustificare l’applicazione della misura sanzionatoria di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che, comunque, sarebbe stata esclusa dalla buona fede della ricorrente, che (non essendo incorsa in grave ipotesi di difformità, falsità o mancata comprovazione nel termine tassativo, di quanto dichiarato) avrebbe, a tutto concedere, errato in ordine alla interpretazione del bando. La portata delle contestazioni, formulate peraltro in termini probabilistici, non consentirebbe, invero di individuare in capo alla deducente un agire dolosamente preordinato all’occultamento dei requisiti, avendo essa correttamente adempiuto ai propri obblighi (dando seguito tempestivamente alle richieste dell’I.S.T.A.T., con la produzione delle schede tecniche di riferimento di ciascun macchinario) con errore scusabile perseguito adeguatamente con la esclusione.
Secondo la prevalente giurisprudenza in materia, cui il Tribunale ritiene di aderire, il dato letterale dell’art. 10, comma 1 quater, della L. n. 109 del 1994 (che prevede una verifica a campione tra i partecipanti alle gare di appalto per lavori pubblici, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e che quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4 comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8 comma 7) è chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi in cui un’impresa, in buona fede, abbia errato in ordine all’interpretazione del bando e della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato (cfr., Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981), dovendo in tale caso essere irrogata la sola sanzione della fisiologica esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 novembre 2000, n. 4171).
Attesa la natura sanzionatoria di detti provvedimenti ulteriori alla esclusione (escussione della cauzione e sospensione dell’impresa dai pubblici appalti), l’Amministrazione non può prescindere, prima di adottarli, da una espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa, dovendosi escludere l’applicazione automatica delle sanzioni suddette nei casi in cui l’impresa non sia incorsa nelle più gravi ipotesi di palese difformità, falsità o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nel ritenere sufficiente il requisito posseduto (cfr., T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 06 luglio 2004, n. 1280; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 novembre 2000, n. 4171).
Nel caso che occupa risulta dall’impugnata nota prot. n. 8162 del 30.11.2007 che la ricorrente -invitata a comprovare, a seguito di sorteggio, il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa mediante presentazione della documentazione indicata nel disciplinare di gara, cioè attestazione degli Enti presso i quali sono state rese le forniture relative al settore oggetto della gara effettuate nell’ultimo triennio (di cui alla autocertificazione contenuta nel “Mod.dich.”) e le schede tecniche del sistema offerto (di cui alla autocertificazione contenuta nel “Mod. Tec.”)- è stata esclusa, con conseguente escussione della cauzione provvisoria ex art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, poiché tale documentazione non avrebbe confermato quanto dichiarato nel “Mod. Tec.” e trattandosi di un requisito di capacità tecnica e non di ordine generale.
Risulta dalla nota prot. n. 7060 del 12.10.2007 di comunicazione della esclusione della ricorrente dalla gara de qua, perché (a prescindere dalla mancata fornitura di sistemi di stampa digitale perché la relativa autocertificazione era contenuta nel “Mod.dich.”, cui l’atto impugnato non fa più riferimento) uno dei macchinari offerti non soddisfaceva una funzionalità espressamente richiesta dal capitolato tecnico e necessaria perché il macchinario di finitura a sella, piegatura e rifilo non gestiva, come richiesto, fascicoli di formato A4 (fogli A3 piegati in A4), ma soltanto A4piegati a formare fascicoli di formato A5 ed inoltre perché, riguardo alla macchina di stampa digitale a colori, “la risoluzione di stampa digitale a colori /scheda intitolata Ocè CS650Pro) la risoluzione di stampa minima richiesta di 600 x1800 dpi non sembra essere soddisfatta dal momento che la scheda fornita riporta l’indicazione “600 x 1800 for printing” (With smoothing)”.
Ritiene il Collegio che sia le considerazioni svolte in ricorso circa l’erroneità di dette contestazioni (la prima perché l’apparecchio di finitura con spillatura a sella piegatura o rifilo previsto dal punto B.1 del Capitolato tecnico non andrebbe individuato in quello richiamato in detto provvedimento ma nella macchina di cui alla scheda “Bourg Book factory” prodotta con le altre, che soddisferebbe tutti i requisiti richiesti; la seconda perché la macchina di stampa digitale a colori aveva la risoluzione richiesta, nonostante la dicitura in lingua inglese che ha indotto in dubbio l’Amministrazione, che ha infatti affermato che la risoluzione “non sembra” essere soddisfatta), non adeguatamente contestate in punto di fatto nell’atto di costituzione dell’Istituto resistente, sia la circostanza che nel caso di specie non appaiono essere comunque state poste in essere gravi e palesi difformità, falsità o mancata prova di quanto dichiarato (essendosi, al più, in presenza di due semplici errori circa la sufficienza del requisito posseduto), sia la circostanza che la ricorrente ha tempestivamente ottemperato alle richieste dell’I.S.T.A.T. (con la produzione delle schede tecniche di riferimento di ciascun macchinario), inducono a ritenere che l’I.S.T.A.T. non potesse prescindere, prima di disporre l’escussione di cui trattasi, da una espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità della ricorrente, dovendosi escludere, secondo il condiviso orientamento giurisprudenziale prima richiamato, l’applicazione automatica della sanzione suddetta.

7.- Il ricorso deve essere, pertanto accolto ed i provvedimenti impugnati annullati nei termini sopra indicati. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

8.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini indicati in motivazione.
Condanna l’Istituto Nazionale di Statistica – I.S.T.A.T. al pagamento, in favore della s.r.l. Fire Controll, degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 2.000,00 (duemila/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater, nella camera di consiglio dell’8.10.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 27/10/2008 n.9172 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Desirée Zonno – Estensore
A.E.T. Ambiente Edilizia e Territorio s.r.l. (avv. D. De Luca e M. Martino) c. Comune di Reggio di Calabria (avv. M. De Tommasi), Buonafede s.r.l. (avv. S. Gravina)

sull’adesione ai principi dell’Adunanza Plenaria in tema di effetti prodotti dall’annullamento della aggiudicazione della gara sulla sorte del contratto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Annullamento – Esecuzione della sentenza – Effetti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Annullamento – Sentenza – Mancata conformazione da parte della p.a. – Giudizio di ottemperanza – Instaurazione – Effetti.

1. In sede di esecuzione della sentenza, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.

2. Nel caso in cui, con riferimento all’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 615 del 2008, proposto da:
A.E.T. Ambiente Edilizia e Territorio S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Donato De Luca, Maria Martino, con domicilio eletto presso Maria Martino in Reggio Calabria, via Industriale N. 24 Pellaro;

Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1;

Buonafede Srl Ati-Buonafede Srl- N.& G. Geologia, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Gravina, con domicilio eletto presso Avv. Sergio Gravina in Reggio Calabria, via T. Panella N. 3;

della determina del 19.3.2008 n. 135, di aggiudicazione della gara per l’assegnazione dell’appalto integrato preordinato alla realizzazione dei lavori nell’area archeologica di Piazza Italia ;
della deliberazione 10/11/2006 n. 777, di approvazione del bando e per il disciplinare di gara, nonchè della determina 12.12.2007 di nomina della commissione aggiudicatrice.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Reggio di Calabria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Buonafede Srl Ati-Buonafede Srl- N.& G. Geologia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Reggio Calabria, con deliberazione 10 novembre 2006 n.777, ha disposto di indire una gara per l’assegnazione di un appalto integrato preordinato alla progettazione definitiva e realizzazione dei lavori di valorizzazione e fruibilità dell’area archeologica di piazza Italia dello stesso comune.
In base all’art. 3 Capitolato prestazionale allegato al bando di gara, l’appalto sarebbe stato aggiudicato “con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prendendo in considerazione i seguenti elementi:
valore tecnologico e architettonico, nonché tutela, valorizzazione e fruizione delle opere progettate: punti 60 così ripartiti:
punti 35: architettonico, tecnologico e caratteristiche dei materiali, conservazione del bene archeologico, qualità e compatibilità ambientale del progetto.
punti 25: valorizzazione e tutela dei reperti archeologici, fruizione e funzionalità del bene.
importo dell’opera offerto: punti 25;
tempo esecuzione dei lavori : punti 10;
tempo di manutenzione gratuito offerto dopo l’esecuzione dell’opera: punti 5”
La commissione di gara è stata nominata con provvedimento 12 dicembre 2007 del direttore segretario generale.
Come risulta dal verbale 18 dicembre 2007, alla gara hanno partecipato solamente la ricorrente e la controinteressata, entrambe regolarmente ammesse nel corso della stessa seduta.
Dopo ciò la commissione nel corso della seduta riservata 8 gennaio 2008 ha provveduto alla valutazione dei progetti attribuendo alla controinteressata punti 33/35 per (il valore) “architettonico, tecnologico e caratteristiche dei materiali, conservazione del bene archeologico, qualità e compatibilità ambientale del progetto”, nonché punti 22/25 per “valorizzazione e tutela dei reperti archeologici, fruizione e funzionalità del bene”. In totale punti 55.
Per converso, la stessa commissione ha attribuito alla ricorrente, per quanto attiene il primo aspetto (valore architettonico e tecnologico) punti 15/35 e, per il secondo aspetto (valorizzazione e tutela dei reperti), punti 5/25 e così in totale punti 20.
Concluse le operazioni di valutazione dei progetti, la commissione – nella seduta pubblica del 16 gennaio 2008 – ha aperto i plichi contenenti le offerte economiche ed, eseguiti gli opportuni calcoli, ha attribuito alla controinteressata, per quanto attiene: prezzo offerto, tempo di esecuzione e tempo di manutenzione gratuita punti 29,94, per un totale di punti 84,94 (tra offerta tecnica ed economica).
Alla ricorrente sono stati attribuiti punti 40 e così in totale punti 60.
Con determina dirigenziale 19 marzo 2008 n. 135, la gara è stata aggiudicata alla contro interessata (l’atto non risulta prodotto in giudizio, ma la circostanza è incontestata tra le parti).
Contro la determina predetta e gli atti ad essa preordinati, fra cui il bando di gara, ricorre la AET seconda classificata.
Con la prima doglianza censura la violazione dell’art. 83 dlgs 163/06.
Dall’interpretazione letterale e sistematica della norma trascritta emergerebbe evidente che i criteri di valutazione vanno fissati con il bando e che ad ogni elemento di valutazione va attribuito un punteggio al fine di limitare al massimo la discrezionalità delle commissioni preposte alla valutazione dei progetti.
Per converso, nella fattispecie, con il bando sono stati fissati un insieme di criteri di valutazione senza alcun punteggio, poi inserito nel capitolato prestazionale, ma in relazione a criteri non coincidenti con quelli del bando, con evidente contraddittorietà e violazione della norma in epigrafe. Infatti, con il capitolato, sono state introdotte fra i criteri di valutazione le “caratteristiche dei materiali” cui il bando non fa alcun cenno.
Inoltre, con il capitolato, tutti gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica (per cui è stata prevista l’attribuzione del punteggio massimo di 60 punti) sono stati concentrati in due gruppi, a ciascuno dei quali è stato attribuito un unico punteggio (rispettivamente 35 e 25 punti).
La clausola predetta violerebbe l’espressa prescrizione della norma secondo cui la ponderazione va attribuita a ciascun elemento di valutazione.
Tale conclusione trova ulteriore conferma nel quarto comma dello stesso articolo 83 del codice secondo cui “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi”.
Ed ancora, come prescritto dalla norma in epigrafe, per ciascun elemento di valutazione, oltre al punteggio massimo, va stabilita una soglia e cioè il punteggio minimo, con l’avvertenza che lo scarto fra il minimo ed il massimo deve essere appropriato.
Nella fattispecie, per converso, non è stata individuata alcuna soglia minima, con evidente violazione della norma citata.
Con il secondo motivo di ricorso si censura la violazione dell’articolo 91, co 3, DPR 554/99, applicabile fino all’adozione del regolamento previsto dall’art. 83, co 5, cod. appalti, secondo cui la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando tra i criteri e le formule di cui all’allegato B ) quelle indicate dal bando.
Quest’ultimo allegato elenca i metodi per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 91 cit prescrive, inoltre, che il metodo prescelto debba essere indicato nel bando.
Nella fattispecie, nel bando e negli altri atti simili, non è stato indicato alcun metodo ed anzi è stato disposto all’art. 3, terzo comma, ultimo alinea, del capitolato prestazionale che la valutazione del progetto “sarà a discrezione della commissione previa comparazione dei progetti presentati”.
Ed in effetti, la commissione preposta alla valutazione dei progetti ha attribuito i punti senza applicare alcuno dei metodi di cui all’allegato B.
Con la terza censura si denuncia che, alla ricorrente sono stati attribuiti 20 punti in relazione al valore tecnico e architettonico del progetto, nonché punti 25 +10 +5, in totale 40 per quanto attiene rispettivamente al prezzo, al tempo di esecuzione ed alla durata della manutenzione.
Anche il punteggio attribuito all’offerta economica sarebbe illegittimo essendo stato calcolato con il metodo della progressione geometrica anziché con il metodo dell’interpolazione lineare, come prescritto dal citato allegato B, sub lett. b).
Con il quarto motivo si censurano i verbali di gara in via derivata essendo illegittimo il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice.
L’art. 84, secondo comma, del codice dei contratti pubblici prescrive, infatti, che la commissione è composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Nella fattispecie nessuno dei componenti avrebbe esperienza in tema di conservazione di beni archeologici, come risulta dalla nota 14 gennaio 2008 e, tanto meno, il dott. Egidio Surace, Dirigente di area amministrativa presso il settore patrimonio.
La ricorrente ha chiesto, pertanto, che, previa sospensiva, i provvedimenti impugnati vengano annullati, con ogni statuizione consequenziale circa la nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, nonché in ordine alle spese di giudizio.
Si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata che hanno chiesto la reiezione del ricorso rilevando:
la idoneità della ripartizione del punteggio complessivo nei sub-criteri indicati dal disciplinare di gara a soddisfare le prescrizioni di cui all’art. 83 cod. appalti;
il difetto di interesse alla censura n. 3 in quanto l’aggiudicataria avrebbe ottenuto il punteggio più elevato tra le due ditte e comunque, per come rilevato nel corso della discussione orale dal difensore della contro interessata, perché, anche in base ai calcoli prodotti dalla ricorrente all’udienza precedente, l’applicazione del metodo auspicato le avrebbe consentito di ottenere un punteggio complessivamente, comunque, più basso di quello dell’aggiudicataria;
la piena competenza e professionalità, secondo i parametri richiesti dalla normativa di settore, dei componenti della Commissione Giudicatrice.
Nulla è stato dedotto in ordine alla censurata violazione dell’art. 91 dpr 554/91.
Ritiene il Collegio, invece, che proprio in tale censura risieda il punto nodale della decisione.
Recita l’art. 91 co 3 DPR 554/99 “3. In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando tra i criteri e le formule di cui all’allegato B ) quelle indicate dal bando. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all’allegato B ), quello indicato nel bando.”
L’allegato B prevede inoltre:“Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato con il metodo aggregativo-compensatore o con il metodo electre , secondo le linee guida appresso illustrate, ovvero con uno degli altri metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, il metodo analityc hierarchy process ( AHP ), il metodo avamix , il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution ( TOPSIS ) da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito.
Metodo aggregativo-compensatore.
L’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula:
C(a) = SMM (n) [W i * V(a) i]
dove:
C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a);
n = numero totale dei requisiti;
W i = peso o punteggio attribuito al requisito (i);
V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto
al requisito (i) variabile tra zero ed uno;
SMM n = sommatoria.
I coefficienti V(a) i sono determinati:
a ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa quali il valore tecnico ed estetico delle opere progettate , le modalità di gestione attraverso:
– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il “confronto a coppie”, seguendo, a loro scelta, le linee guida di cui all’allegato A, oppure il criterio fondato sul calcolo dell’ autovettore principale d
ovvero
– la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari;
ovvero
– un metodo di determinazione dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, adottato autonomamente dalla commissione prima dell’apertura dei plichi;
b ) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quale il prezzo , il tempo di esecuzione dei lavori , il rendimento , la durata della concessione , il livello delle tariffe , attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito a quelli posti a base di gara.
Metodo electre .
L’offerta economicamente più vantaggiosa è determinata con la seguente procedura:
a) si indicano con:
a (ki) = il valore della prestazione dell’offerta i con
riferimento all’elemento di valutazione k;
a (kj) = il valore della prestazione dell’offerta j con
riferimento all’elemento di valutazione k;
s k = il massimo scarto dell’intera gamma di valori con
riferimento all’elemento di valutazione k;
p k = il peso attribuito all’elemento di valutazione k;
n = il numero degli elementi di valutazione k;
r = il numero delle offerte da valutare;
SMM(k=1,n) = sommatoria per k da 1 ad n;
b) si calcolano, con riferimento ad ogni elemento di valutazione k,
gli scarti fra ognuno dei valori offerti rispetto agli altri valori
offerti attraverso le seguenti formule:
f (kij) = a (ki) – a (kj) per a (ki) > a (kj) nonchè i<>j
g (kij) = a (ki) – a (kj) per a (ki) > a (kj) nonchè i<>j
c ) si calcolano, sulla base di tali scarti, gli indici di concordanza e di discordanza attraverso le seguenti formule:
c (ij)=SMM(k=1,n) [f (kij)/s k]*p k (indice di concordanza) con i<>j
d (ij)=SMM(k=1,n) [g (kij)/s k]*p k (indice di concordanza) con i<>j
(qualora d (ij) = 0 l’offerta i domina l’offerta j in ogni elemento
di valutazione k pertanto la procedura di valutazione va effettuata
con esclusione dell’offerta j).
d ) si calcolano, sulla base degli indici di concordanza e di discordanza, gli indicatori unici di dominanza di ogni offerta rispetto a tutte le altre offerte con una delle seguenti formule:
q (ij) = c (ij) / d (ij) (indicatore unico di dominanza) con i<>j
q* (ij)=1+[q(ij)/ q (ij max)* 99 (indicatore unico di dominanza proiettato su di una gamma di valori da 1 a 100) con i<>j
e ) si determina il punteggio di ogni offerta sulla base di una delle due seguenti formule:
P (ij) = SMM(k=1,r) q (ij)
P (ij) = SMM(k=1,r) q* (ij)”
Ciò posto, dalla lettura del bando e del capitolato prestazionale emerge che in nessuna disposizione di questi atti sia stato previsto alcuno dei i criteri e delle formule di cui all’allegato B ).
Anzi l’art. 3, co 2 del capitolato prestazionale prevede testualmente che “la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarà effettuata applicando il metodo di calcolo specificato”, ma a ben guardare nessun metodo di calcolo viene poi specificato.
La violazione rilevata comporta, pertanto, l’illegittimità del bando e di tutti gli atti conseguenti di cui va disposto l’annullamento.
Quanto agli altri motivi di ricorso, ne va ritenuto l’assorbimento, risultando l’accoglimento della dedotta violazione pienamente satisfattivo dell’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione dell’intera procedura di evidenza pubblica.
La ricorrente chiede inoltre, l’adozione di ogni consequenziale statuizione in ordine al contratto.
Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (v. S.U. 27169/07 e A.P. 9/08) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dal Comune.
Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto.
Tuttavia, pur ritenendo il Collegio di non disattendere l’orientamento delle Supreme Magistrature Ordinarie ed Amministrative (sulla condivisibilità del quale, tuttavia, qualche dubbio è stato già avanzato), non può ritenersi precluso al Giudice della controversia di specificare quali siano gli effetti conformativi della sentenza.
Ciò risulta del tutto coerente con quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria 9/08 in tema di poteri del Giudice Amministrativo in ordine all’ottemperanza al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione.
Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, “ la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.
Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.
Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo – nell’esercizio della sua giurisdizione di merito – ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.”
Se dunque, la p.a. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell’attività conseguente dell’Amministrazione, non può precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l’effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l’amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso.
Pertanto, la pa., in esecuzione della presente sentenza sarà tenuta a dichiarare caducato (v. Cass 9906/08) il contratto eventualmente stipulato (la circostanza non è certa, essendo stata allegata dalla ricorrente in sede di discussione, senza ulteriori precisazioni) ed a bandire nuovamente la gara.
Al fine di adamantina chiarezza, la statuizione appena adottata va intesa solo quale specificazione degli effetti conformativi del giudicato di annullamento e non quale statuizione sul contratto, relativamente alla richiesta della quale, va dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione.
Le spese possono essere integralmente compensate sia in considerazione dell’assoluta novità della questione che ha dato origine alla pronuncia di annullamento (non si rinvengono, infatti, precedenti in termini), nonché in considerazione della parziale soccombenza della ricorrente in ordine alla domanda di dichiarazione di nullità/inefficacia del contratto stipulato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, accoglie il ricorso 615/08 e per l’effetto annulla il bando ed il disciplinare di gara approvato con la deliberazione 10/11/2006 n. 777, per l’assegnazione dell’appalto integrato preordinato alla realizzazione dei lavori nell’area archeologica di Piazza Italia di Reggio Calabria, nonché tutti gli atti conseguenti, ivi compresa la determina del 19.3.2008 n. 135, di aggiudicazione della gara.
Dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda di dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere
Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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