Pres. Riccio, est. Leoni
G. Cipollini (Avv. U. Sgueglia e M. Bertolissi) c. Presidenza della Repubblica n.c., Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministro degli affari esteri, S. Stefanini n.c.

in tema di esonero del ministro plenipotenziario ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957

1. Atto e Provvedimento amministrativo – Esonero del Ministro plenipotenziario – Mancata controfirma del decreto – Invalidità – Conseguenze –Reiterazione senza comunicazione di avvio del procedimento
2. Pubblico impiego – Art. 123 D.P.R. n. 3/1957 – Esonero di impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale – Applicabilità – Sussiste per Ministro plenipotenziario di II classe

3. Pubblico impiego – Esonero del Ministro plenipotenziario – Art. 123 D.P.R. n. 3/1957 –Distinzione dal procedimento ex art. 111 D.P.R. n. 18/1967

4. Atto e provvedimento – Atto di assegnazione di incarichi esteri – Natura – Atto di alta amministrazione

. La mancata controfirma del decreto del Presidente della Repubblica che esonera dalla carica il Ministro plenipotenziario, determina, ai sensi dell’art. 89 Cost., l’invalidità dell’atto, e non la sua nullità e/o inesistenza. Ne consegue che tale atto può essere reiterato con le formalità di legge, senza che occorra il riavvio del procedimento.
2. L’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957, relativo al procedimento di esonero dell’impiegato con qualifica non inferiore a Direttore generale, è applicabile anche alla figura del Ministro plenipotenziario di 2^ classe.
3. L’articolo 123 del D.P.R. n. 3/1957 trova applicazione anche a seguito delle modifiche apportate all’art. 111 del D.P.R. 18/1967 dal D.L.vo n. 85/2000, riguardante la diversa fattispecie del collocamento a disposizione del funzionario diplomatico in ragione di valutazioni negative delle sue prestazioni. Infatti i due istituti hanno natura giuridica e procedure diverse e producono effetti altrettanto diversi e non sovrapponibili.

4. La scelta dell’Amministrazione in merito alla assegnazione di incarichi all’estero costituisce un atto di alta amministrazione.

in tema di esonero del ministro plenipotenziario ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6023/2005
Reg. Dec.
N. 10184 e 10185
Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello N. 10184/04, proposto da
CIPOLLONI Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Sgueglia, e dall’avv. M. Bertolissi elettivamente domiciliati presso il primo, in Roma, via Ottorino Lazzarini n. 19;

contro

– Presidenza della Repubblica, n.c.;

– Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t. e Ministero degli affari esteri, in persona del Ministro p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege

– Stefanini Stefano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 8371/03;

nonchè
sul ricorso in appello N. 10185/04, proposto da
CIPOLLONI Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Sgueglia, e dall’avv. M. Bertolissi ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via Ottorino Lazzarini n. 19;

contro

Presidenza della Repubblica, n.c.;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t. e Ministero degli affari esteri, in persona del Ministro p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 10347/04;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero degli affari esteri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 aprile 2005 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avvocato dello Stato Spina, l’avv. Sgueglia e l’avv. Bertolissi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Ricorso n. 10184/04.

1. Con tre distinti ricorsi (n. 18084/96, n. 14839/01 e n. 5571/02), il dr. Cipolloni, appartenente alla carriera diplomatica, impugnava davanti al TAR del Lazio i seguenti provvedimenti: a) il decreto del Presidente della Repubblica n. 87/96 con cui era stato dispensato dal servizio ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. 10/01/57, n. 3; b) il provvedimento di cui al telespresso circolare n. 031/22190 del 21/09/01, con cui veniva disposto che ai funzionari appartenenti ai gradi di Ministro plenipotenziario e di Ambasciatore era applicabile l’art. 123 del D.P.R. n. 3/57 (in tema di “esonero del direttore generale”); c) il provvedimento contenuto nel telespresso circolare n. 032/5934 del 04/03/02, nella parte in cui il Ministro degli affari esteri provvedeva alla assegnazione dei posti diplomatici e consolari per il grado di Ministro plenipotenziario sulla lista ordinaria del 07/01/02, non assegnando alcun posto al ricorrente.

2. Premetteva, in punto di fatto, che con nota del 01/08/96 n. 029/1497 il Ministro degli affari esteri gli aveva contestato una serie di addebiti disciplinari, relativi al periodo in cui aveva svolto l’incarico di Console generale presso il Consolato d’Italia a Tripoli con il grado di Consigliere d’Ambasciata; che per gli stessi fatti la Procura della Repubblica, lo aveva rinviato a giudizio assieme ad altri; che il giudizio si era concluso, a seguito di patteggiamento, con sentenza di condanna n. 102/95; che nonostante le giustificazioni opposte alle contestazioni di addebito l’Amministrazione gli aveva comunicato il decreto presidenziale di dispensa.

3. Deduceva, quali motivi di ricorso:

(relativamente al ricorso n.18864/96 ):
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57 e dell’art. 8, lett. d) della L. n. 400/88, nonché dell’art. 89 Cost., per mancanza, sul decreto di dispensa, della controfirma del Ministro proponente;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, in relazione all’art. 3 L. 241/90, ed eccesso di potere per carenza di motivazione, non potendosi dedurre dal provvedimento l’iter logico seguito ai fini della sua adozione;
c) violazione e falsa applicazione dell’art. 9, co. 2, L. n. 241/90 e dei principi generali in materia di azione disciplinare, nonché eccesso di potere, per superamento del termine di 180 giorni, per la definizione del procedimento disciplinare;
d) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 7.2.90, n. 19, in relazione all’art. 117 D.P.R. n. 3/57 e dei principi generali in materia di azione disciplinare, per superamento del termine di 90 giorni per la definizione del procedimento disciplinare;
e) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, del D. lgs. n. 29/93; illegittimità derivata dalla incostituzionalità dell’art. 123 cit. per violazione dell’art. 3 Cost., in quanto il citato art. 123 sarebbe applicabile ai soli Direttori Generali e in quanto la posizione di Ministro plenipotenziario di 2° classe, non costituirebbe posizione equivalente; in quanto il procedimento cui è stato sottoposto offrirebbe minori garanzie rispetto a quello ordinario; in quanto, ove lo si ritenesse applicabile anche ai funzionari della carriera diplomatica, l’art. 123 cit. sarebbe incostituzionale per trattamento ingiustificatamente disparitario rispetto agli altri dipendenti dello Stato che non occupano posizioni apicali;
f) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, per non essere stati valutati i suoi precedenti di carriera e la sua complessiva personalità;
g) violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 6 L. n 241/90, per avere il Ministro acriticamente recepito le risultanze delle indagini penali ed erroneamente ritenuto che la sentenza di patteggiamento si concretizzi in una ammissione piena dei fatti contestati.

(Relativamente al ricorso n. 14839/2001 )
aa) : Violazione e falsa applicazione delle nuove norme in materia di privatizzazione del pubblico impiego, in quanto dopo la loro entrata in vigore non troverebbe giustificazione l’applicazione dell’art.123 del D.P.R. n. 3/57.
bb): Violazione e falsa applicazione dell’art. 123 cit., per le ragioni di cui sopra.
cc): Illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, per violazione dell’art. 3 Cost.

(Relativamente al ricorso n. 5571/02)
aa) Violazione e falsa applicazione, degli art. 110 e 110 bis del D.P.R. n. 5/67, come modificato dal D. lgs. n. 85/2000 e dei principi generali in materia di trasferimenti all’estero del personale diplomatico, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, per avere l’Amministrazione illegittimamente escluso il dr. Cipolloni dall’elenco degli aspiranti al posto di Ministro plenipotenziario in quanto vi era giudizio pendente innanzi al TAR.

4. Il TAR del Lazio, con la sentenza n. 8371/03, previa riunione dei tre ricorsi, accoglieva il ricorso n. 18684/96, ritenendo fondate le censure di illegittimità del provvedimento per mancata controfirma del Ministro proponente (art. 89 Cost.). Respingeva, perché infondato, il ric. n. 14839/01, in quanto la carriera diplomatica non è stata oggetto di privatizzazione e, pertanto, alla stessa continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al D.P.R. n. 18/67, come modificato dal D. lgs. n. 85/00, nonché, ove non diversamente disposto da norme speciali, dal D.P.R. n. 3/57.

L’art. 123 del cit. D.P.R. era applicabile ai Ministri plenipotenziari di II classe, che possono essere incaricati delle funzioni di capo di unità di livello dirigenziale generale e che, sul piano retributivo, erano stati equiparati dal D.P.R. n. 748/72 ai dirigenti generali.
Respingeva, infine, perché infondato, il ricorso n. 5571/02, in quanto l’esclusione del dr. Cipolloni dall’elenco degli aspiranti a sedi estere non era stata motivata solo con riferimento alla pendenza di giudizio innanzi al T.A.R., ma anche e soprattutto sulla scorta delle considerazione che avevano già condotto l’Amministrazione all’adozione del provvedimento di destituzione.

5. In sede cautelare, veniva disposta la sospensiva sul provvedimento oggetto del ricorso n. 18084/96 (la dispensa dal servizio) con ordinanza n. 267/97 del T.A.R. Lazio, confermata in grado di appello dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 1176/97.
Il dr Cipolloni veniva, pertanto, riammesso in servizio a far data del 16/10/97.

6. Dopo la pubblicazione della sentenza del T.A.R. Lazio, qui impugnata, l’Amministrazione, con D.P.R. n. 80 del 13/11/2003, disponeva nuovamente “ ora per allora“ la dispensa del funzionario a far data dal 18/10/96, per incompatibilità ex art. 123 D.P.R. n. 3/57.

7. Avverso la sentenza n. 8371/03 nella sua interezza, il dr. Cipolloni proponeva l’appello n. 10184/04 deducendo le seguenti censure:

7.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui, accogliendo il ric. n. 18084/96, ha ritenuto illegittimo il D.P.R. n. 87/96, anziché dichiararlo nullo e/o inesistente ex art. 89 Cost., per mancata controfirma del Ministro proponente, uno degli elementi costitutivi previsti ex lege.
L’accoglimento dell’appello sotto tale profilo assorbirebbe le altre censure dedotte nel giudizio di I grado, da intendersi qui riprodotte per completezza di difesa.

7.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso n. 14839/01, ritenendo applicabile l’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957, che si riferisce, invece, ai soli funzionari posti ai vertici dell’Amministrazione, laddove, all’epoca, il ricorrente rivestiva il grado di Ministro plenipotenziario di I classe .
Né varrebbe la equiparazione operata, ai soli fini economici, dal D.P.R. n. 748/72.
In realtà, l’art. 123 cit. dovrebbe ritenersi non più operante nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano e, per quanto riguarda la carriera diplomatica, sostituito dall’art. 111 del D.P.R. n. 18/67, nel testo modificato dall’art. 13 del D.L.vo n. 85/2000.
Erronea, altresì, sarebbe la motivazione con cui il T.A.R. ha ritenuto non fondate le censure di illegittimità costituzionale dell’art. 123 cit.

7.3. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso n. 5571/02, ritenendo legittima l’esclusione del dr. Cipolloni dalla tornata di assegnazione a sedi estere per essere venuto meno il cd. rapporto fiduciario con l’Amministrazione, in quanto il primo provvedimento di destituzione è stato sospeso, in sede cautelare, e successivamente al ricorrente sono state assegnate funzioni ed incarichi, per i quali ha ricevuto apprezzamenti e segnalazioni.
RICORSO n. 10185/04.

8. Con il ricorso n. 1166/04 veniva impugnato avanti al T.A.R. del Lazio il D.P.R. n. 80/03, concernente la reiterazione, ora per all’ora, del provvedimento di dispensa nei confronti del dr. Cipolloni.

8.1. Venivano, dedotti, quali motivi di ricorso:
a) violazione degli art. 119 e 123 del D.P.R. n. 3/57, degli art. 3, 35, 89 e 97 Cost., nonché della sentenza n. 8371/03 del TAR Lazio;

b) violazione, sotto altro profilo, delle indicate disposizioni;

c) violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 e degli art.3 e 97 Cost., eccesso di potere per violazione dei principi sul procedimento amministrativo;

d) violazione dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/57, dell’art. 3 della L. n. 241/90, degli artt. 3 e 97 Cost.;

e) violazione dell’art. 9, co. 2, della L. n.19/90; degli art.101 e ss.del T.U. n. 3/57 ed eccesso di potere per violazione dei principi generali.

8.2. Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 10347/04, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato sulla scorta delle seguenti argomentazioni:
– ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. n. 3/57 l’Amministrazione ha correttamente e tempestivamente iniziato il nuovo procedimento disciplinare dopo l’annullamento della destituzione in sede giurisdizionale;
– la disposizione di cui all’art. 119 cit. è applicabile alla fattispecie concreta, avendo il G.A. operato in sede di giurisdizione di legittimità;

– la sentenza del T.A.R. di accoglimento del ricorso contro il primo provvedimento di destituzione (la n. 8371/03) è sentenza di annullamento, così come si deduce dal dispositivo;

– il primo procedimento è stato avviato e concluso nei 180 giorni previsti;

– anche il secondo procedimento è stato promosso tempestivamente e concluso entro i termini previsti;

– la sentenza n. 8371/03 ha accolto il ricorso per motivi formali, lasciando integro il potere dell’Amministrazione di provvedere, con un nuovo provvedimento, sul medesimo comportamento che ha già costituito oggetto del precedente giudizio;

– l’evoluzione di carriera del funzionario non è dipesa da un rinnovato rapporto di fiducia (non ve ne è prova), ma dall’effetto automatico scaturente dal concesso provvedimento cautelare;

– non sussiste violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 (comunicazione di avvio del procedimento), avendo l’Amministrazione solamente rinnovato il procedimento, per emendare il vizio formale;

– sono evidenti, nel provvedimento, i profili motivazionali che hanno portato alla sua adozione;

– infondatezza dei cinque motivi di doglianza già dedotti col precedente ricorso e, nell’attuale, riproposti.

9. Il dr. Cipolloni impugnava anche la sentenza n. 10347/04 del T.A.R. del Lazio, deducendo le seguenti censure:

3. Erroneità della sentenza per non aver preso in considerazione, e quindi deciso, lo specifico capo di domanda che richiedeva una autonoma e diretta pronuncia sulla nullità del D.P.R. n. 87/96 quale atto presupposto del D.P.R. n. 80/03. La sentenza si è limitata a constatare che la precedente sentenza n. 8371/03 aveva soltanto annullato il D.P.R. n. 87/96 e non ne aveva dichiarato la nullità, laddove la doglianza proposta trovava, invece, corpo e giustificazione nell’art. 89 della Costituzione. In ogni caso il D.P.R. doveva essere dichiarato nullo e/o inesistente per mancanza di uno degli elementi essenziali destinati ex lege a costituirlo.

4. Erroneità della sentenza per aver ritenuto infondata la doglianza circa l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 119 del T.U. n. 3/57 in quanto, ancorché la formulazione letterale della norma si riferisca ai casi di annullamento di provvedimenti disciplinari, la “ratio” della norma si estenderebbe anche ai casi di nullità. Invero, il giudice amministrativo non avrebbe il potere di scegliere fra il disporre una sentenza costitutiva di annullamento o una sentenza dichiarativa di nullità, essendo la sua pronuncia condizionata dalla natura del provvedimento da sindacare. Ne conseguirebbe che, attesa la nullità del D.P.R. n. 87/96, il termine perentorio entro il quale doveva essere definito il primo procedimento di dispensa (art. 120 T.U. n. 3/57) non è stato mai interrotto, ma ha continuato a decorrere portando all’estinzione della procedura sanzionatoria.

5. Erroneità della sentenza per non aver considerato la censura con la quale è stata posta in rilievo la particolare natura della sanzione prevista dall’art. 123 del T.U. n. 3/57, che non permetterebbe di essere irrogata con riferimento ad una valutazione “ora per allora “ al momento della sua adozione, ma soltanto con riferimento alla situazione corrente. Infatti l’esonero del direttore generale non è previsto come conseguenza di un comportamento scorretto del funzionario, ma come conseguenza del venir meno del rapporto fiduciario e, quindi, in presenza di una situazione di incompatibilità che, in quanto tale, può essere considerata solo con riferimento al momento in cui la sanzione viene irrogata, senza alcuna valutazione di situazioni pregresse.

6. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il 3^ ed il 4^ motivo di doglianza con motivazioni che vengono ritenute tautologiche, e così pure per il primo e secondo profilo del 5^ motivo di doglianza. Viene, inoltre, contestata l’affermazione del primo giudice riguardante l’applicabilità dell’art. 123 del T.U. n. 3/57 anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/93, nonché del D.lgs n. 85/2000. In ogni caso la norma in questione non avrebbe potuto trovare applicazione nella fattispecie, atteso che il dr. Cipolloni non rivestiva, all’epoca dei fatti contestati, posizioni di vertice dell’Amministrazione.

7. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’equivalenza delle posizioni del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci.

8. Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero degli affari esteri producendo un’unica memoria difensiva per i due ricorsi esaminati, di cui vengono contestate argomentazioni e conclusioni.

9. Il dr. Cipolloni ha depositato in data 18/1/2005 note di udienza relative ad entrambi i ricorsi.

Ha, altresì, depositato memoria difensiva in data 1/4/2005, soffermandosi sulla natura giuridica della cd. controfirma e riaffermando la impossibilità di rinnovare un atto inesistente o nullo, perché privo di un suo elemento costitutivo, tanto più alla luce della recente legge n. 15 dell’11 febbraio 2005.
Dalla inesistenza (nullità) del D.P.R. n. 87/96 deriverebbe che il termine perentorio entro il quale doveva essere definito il primo provvedimento di dispensa (ex art. 120 T.U. n. 3/57) non è stato mai interrotto, ma ha continuato a decorrere, portando alla estinzione della procedura sanzionatoria.

10. Entrambi i ricorsi sono stati inseriti, per la discussione, nel ruolo d’udienza del 12 aprile 2005 e trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Con due distinti appelli che, attesi gli evidenti motivi di connessione, vengono riuniti ai fini di un’unica decisione, il dr. Giuseppe Cipolloni ha impugnato la sentenza n. 8371/03 e la sentenza n. 10347/04 della I Sezione del T.A.R. del Lazio, aventi rispettivamente ad oggetto il D.P.R. n. 87/1996 e il D.P.R. n. 80/2003 con i quali è stato dispensato e, poi, nuovamente allontanato dal servizio ai sensi dell’art. 123 del T.U. n. 3/57.
Con riferimento alla censura secondo cui, non essendo stato controfirmato dal Ministro proponente il D.P.R. n. 87/1996 di dispensa dal servizio avrebbe dovuto essere considerato nullo o addirittura inesistente, e quindi non reiterabile ai sensi dell’art. 119 del citato T.U., e non annullabile, il giudice di primo grado ha deciso per l’annullamento dell’atto, salvi gli ulteriori provvedimenti. Successivamente, ha affermato la legittimità del D.P.R. n. 80/2003, in quanto la pronuncia resa nel precedente giudizio consentiva all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento di dispensa annullato.

2. I ricorsi in appello qui riuniti propongono più questioni giuridiche da esaminare, ai fini della decisione di merito sugli stessi.

2.1. Entrambi, anzitutto (I motivo del primo e del secondo ricorso) sostengono l’erroneità delle sentenze impugnate in quanto il Tribunale amministrativo regionale avrebbe dovuto dichiarare nullo o inesistente il D.P.R. n. 87/96 di dispensa dal servizio del dr. Cipolloni ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. 10/1/57, n. 3, perché la mancata sottoscrizione dell’atto da parte del Ministro proponente (art. 89 Cost.)lo avrebbe privato di uno degli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza. In tal modo il decreto di dispensa, annullato con la sentenza n. 8371/03, non sarebbe stato rinnovabile, e non avrebbe, quindi, potuto trovare applicazione l’art. 119 del D.P.R. n. 3/57.
Conseguentemente, per mancanza dell’atto presupposto, il D.P.R. n. 80/03, riguardante la reiterazione, ora per allora, del provvedimento di dispensa nei confronti del Cipolloni, sarebbe stato insanabilmente illegittimo.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Soccorrono, al riguardo, i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia secondo cui il provvedimento amministrativo può considerarsi assolutamente nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia espressamente qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell’atto amministrativo, necessario ex lege a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente, ovvero il difetto della forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di inesistenza dell’atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha preceduto, in ciò risolvendosi la mancata corrispondenza del procedimento concreto al relativo paradigma normativo, e perciò delle modalità di esercizio del potere che fa capo all’amministrazione e di cui questa si è avvalsa. In tali ipotesi, il vizio non attiene all’esistenza dell’atto finale, che rimane integro nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma alla validità dello stesso e dei suoi presupposti e, quindi, alla conformità alla legge del complessivo comportamento tenuto dall’autorità (legittimità) (cfr. VI sez. n. 948/99 e V sez. n. 166/98; IV sez. n. 1091/94; n. 990/92, n. 805/91 e n. 343/91).
E’stato, altresì, affermato che le violazioni, per quanto gravi, di norme imperative, quali sono di regola tutte quelle attinenti allo svolgimento di poteri pubblici, od anche di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione, danno luogo a semplice invalidità degli atti amministrativi, che deve essere fatta valere dall’interessato nel prescritto termine di decadenza, in quanto la radicale nullità dell’atto, a meno che non sia espressamente ed inequivocabilmente disposta dalla norma primaria, ricorre soltanto quando l’atto costituisca manifestazione di poteri spettanti ad organi che operino in settori del tutto diversi, ovvero sia destinato a spiegare efficacia al di fuori dell’area fisica su cui insiste l’Ente territoriale di cui tali organi facciano parte (cfr. V Sez. n. 166/98; IV sez. n. 210/92).
Nella fattispecie, si è in presenza di violazioni di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione (art. 89 Cost.) che, tuttavia, per espressa previsione della norma costituzionale (che parla di non validità dell’atto non controfirmato dal ministro proponente) non danno luogo a nullità od inesistenza dell’atto.
Peraltro, sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità dell’atto, va rilevato che esso, se pur mancante della firma del ministro proponente, recava, tuttavia, la firma dell’allora Presidente del Consiglio Prodi, cui erano istituzionalmente riferibili, quale vertice dell’organo collegiale, gli atti dei ministri componenti il Consiglio. Inoltre, sull’atto stesso era stata assunta una delibera favorevole da parte del Consiglio dei ministri.
La tesi dell’inesistenza o nullità giuridica non regge neppure alla luce della sopravvenuta L. n. 15 del 2005 che, introducendo modificazioni alla L.n. 241 del 1990, ha disciplinato la categoria dell’atto nullo, intendendo per tale l’atto mancante degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione di giudicato, nonché negli altri casi previsti dalla legge.
Detta normativa ha, invero, carattere procedimentale e non processuale, e trova immediata applicazione ai procedimenti in corso e non ancora definiti. Nella fattispecie, escluso, per quanto già detto, che possa trattarsi di atto nullo o inesistente, la nuova normativa non avrebbe comunque potuto trovare applicazione, avendo l’amministrazione definito il procedimento in vigenza della precedente disciplina.

2.2. Entrambi i ricorsi, poi, sostengono che nel caso di specie non sarebbe stato possibile applicare l’art. 119 del T.U. n. 3/57, in quanto si sarebbe in presenza di un atto nullo.
La censura non è condivisibile. Prevede, invero, l’art. 119 citato (Rapporti tra procedimento disciplinare e giudicato amministrativo) che quando il decreto del Ministro che infligge la sanzione disciplinare sia annullato per l’accoglimento di ricorso giurisdizionale o straordinario, e la decisione non escluda la facoltà dell’amministrazione di rinnovare in tutto o in parte il procedimento, il nuovo procedimento deve essere iniziato a partire dal primo degli atti annullati entro 30 giorni dalla data in cui sia pervenuta al Ministero la comunicazione della decisione giurisdizionale ai sensi dell’art. 87, comma primo, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, ovvero dalla data di registrazione alla Corte dei conti del decreto che accoglie il ricorso straordinario od entro 30 giorni dalla data in cui l’impiegato abbia notificato al Ministero la decisione giurisdizionale o lo abbia costituito in mora per la esecuzione del decreto che accoglie il ricorso straordinario. Decorso tale termine il procedimento disciplinare non può più essere rinnovato.
Orbene, poiché come si è già argomentato al riguardo il D.P.R. n. 87/96 non costituisce atto nullo, l’art. 119 del T.U. sugli impiegati civili appare correttamente applicabile alla fattispecie, salvi i limiti previsti dalla norma stessa, nel caso peraltro insussistenti in quanto la decisione n. 8371/03 del T.A.R. del Lazio, nell’annullare il decreto di dispensa, aveva espressamente fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, e in quanto appare incontestata la tempestività del successivo provvedimento reiterativo di dispensa.

2.3. Entrambi i ricorsi ripropongono, poi, la tesi della inapplicabilità dell’art. 123 del T.U. n. 3/57 ai funzionari appartenenti al grado di Ministro plenipotenziario.
La norma ha per oggetto”Esonero del direttore generale”, e prevede che nel procedimento disciplinare a carico di un impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale, la contestazione degli addebiti viene fatta con atto del Ministro, al quale debbono essere dirette le giustificazioni dell’impiegato; che il Ministro, qualora non accolga le giustificazioni, riferisce al Consiglio dei Ministri, il quale delibera sulla incompatibilità dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio; che l’impiegato riconosciuto incompatibile è dispensato dal servizio con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente.
Sostiene l’appellante che è illegittima l’applicazione di tale norma nei suoi confronti in quanto, ricoprendo egli il grado di Ministro plenipotenziario di 2^ classe all’epoca del D.P.R. n. 87/96, e quello di Consigliere d’Ambasciata all’epoca dell’accadimento dei fatti, in entrambi i casi non poteva certo ritenersi ai vertici dell’Amministrazione.
Né potrebbe valere, a contrario, l’equiparazione operata ai fini del trattamento economico dal D.P.R. n. 748/72 fra Ministri plenipotenziari di 1^ e 2^ grado e Dirigenti generali, trattandosi di mera equiparazione di carattere retributivo, ma non operativo o di funzioni.
D’altra parte, militerebbe a sostegno della tesi dell’appellante lo stesso comportamento dell’Amministrazione che, con telespresso circ. n. 031/22190 del 21/9/2001, ha disposto che ai funzionari appartenenti al grado di Ministro plenipotenziario ed Ambasciatore è applicabile l’art. 123 cit.
In realtà, ad avviso dell’appellante, dopo le modifiche apportate dai DD.LL.vi n. 29/93 e 80/98, confluiti nel D.L.vo n. 165/01, l’art.123 cit. non troverebbe più applicazione nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano.
Al personale appartenente alla carriera diplomatica, infatti, è stato riconosciuto la status dirigenziale, ai sensi dell’art. 101 del D.P.R. n. 18/67, come modificato dall’art. 2 del D.L.vo n. 85 del 24/3/2000, ed in quanto tale il suo stato giuridico non prevede più alcuna forma di potere disciplinare nei suoi confronti.
Invero, ai sensi dell’art. 111 del cit. D.P.R. come risulta attualmente modificato dall’art. 13 del D.L.vo n. 85/2000, il funzionario diplomatico che si sia contraddistinto ripetutamente per valutazioni negative delle sue prestazioni, previa contestazione e contraddittorio può essere collocato a disposizione del Ministero senza incarico. Nel caso di Ambasciatori e Ministri plenipotenziari si provvede con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta motivata del Ministro degli affari esteri. Trascorsi due anni senza che sia stato altrimenti disposto, il funzionario è collocato a riposo con decreto del Ministro.
La doglianza non può essere condivisa, sulla scorta delle seguenti considerazioni.
– la carriera diplomatica è stata sottratta alla privatizzazione del pubblico impiego conseguente al D.L.vo n. 29/93, rimanendo disciplinata dalla normativa di settore (D.P.R. n. 18/67 e successive modificazioni) nonché, per quanto non diversamente disciplinato da norma speciali, dal D.P.R. n. 3/57;

– l’art. 123 del cit. T.U. riguardante l’esonero del direttore generale, non necessariamente presuppone l’incardinamento del direttore generale in posizioni di vertice dell’amministrazione, essendo previsto per la qualifica di dirigente generale una pluralità di impieghi;

– la qualifica rivestita dal ricorrente all’epoca della contestazione degli addebiti e della irrogazione della sanzione, qualifica da prendersi in considerazione ai fini della individuazione del procedimento d applicare, era comunque idonea a giustificare, quantomeno sul piano astratto, la preposizione a strutture apicali;

– proprio in relazione alla potenzialità di funzioni riferibili a detta qualifica, il D.P.R. n. 748/72 ha stabilito, sotto il profilo retributivo, la sua equiparazione a quella di dirigente generale.

Appare, quindi, legittima la scelta dell’amministrazione di fare ricorso all’art. 123 cit., non assumendo rilievo, attesa la diversità di posizioni giuridiche e di normativa disciplinatrice di settore, le accennate censure di costituzionalità sotto i profili della disparità di trattamento e del diritto di difesa.
Né tantomeno può ritenersi che detta norma sia stata superata dalle modifiche apportate all’art. 111 del D.P.R. n. 18/67 dal D.L.vo. n. 85/00, riguardante il collocamento a disposizione del funzionario diplomatico in ragione di valutazioni negative delle sue prestazioni, atteso che i due istituti, esonero dal servizio e collocamento a disposizione, hanno natura giuridica e procedure diverse, attenendo il primo alla sfera dei procedimenti disciplinari, al contrario del secondo e producono effetti diversi e non sovrapponibili.
Inoltre, all’epoca dei fatti per cui è causa, il collocamento a disposizione non era stato ancora introdotto nel nostro ordinamento.
Infine, non ha rilievo, perché non in grado di incidere su una corretta interpretazione della norma di cui si discute, il riferimento ai contenuti del messaggio circolare n. 031/22190 del 21/9/ 01.

2.4. Il ricorrente deduce, poi, in entrambi i ricorsi, la tesi secondo cui la particolare natura della sanzione prevista dall’art. 123 del T.U. n. 3/57 non permetterebbe di essere irrogata con riferimento ad una valutazione “ora per allora” al momento della sua adozione, ma soltanto con riguardo alla situazione corrente. Trattandosi di valutazione sulla compatibilità dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio, essa potrebbe essere svolta solo unicamente al momento dell’adozione dell’atto, il che escluderebbe che in caso di rinnovazione della procedura si possa procedere ad una valutazione ora per allora. La norma, invero, avrebbe valenza organizzativa e non strettamente od esclusivamente punitiva e/o retributiva.
In tale ottica, giocherebbero un ruolo decisivo gli incarichi lodevolmente svolti dal ricorrente dal 16 ottobre 1997 al 19 dicembre 2003 che testimonierebbero dell’assenza di qualunque causa di incompatibilità.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Invero, la norma di cui all’art. 123 del T.U. cit. prevede una particolare forma di procedimento disciplinare nel caso di impiegati con qualifica non inferiore a direttore generale, incentrato sulla contestazione di addebiti e le relative giustificazioni e finalizzato a definire la compatibilità o meno dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio.
Detta valutazione, pur se da un lato appare assumere connotazioni prevalentemente organizzative, rispondendo all’esigenza di pubblico interesse della P.A. che il personale in servizio, appartenente alle qualifiche di vertice, sia per caratteristiche professionali e personali all’altezza dei compiti assegnatigli, non per questo esime l’Amministrazione da una delibazione complessiva ed attualizzata dell’operato del dipendente, proprio perché, se pure occasionata da profili disciplinari, è alla compatibilità alla permanenza in servizio che detta delibazione è finalizzata.
Nel caso di specie, poi, il procedimento disciplinare conclusosi con l’atto di dispensa di cui al D.P.R. n. 80/2003 prendeva origine dalla pronuncia del giudice che aveva annullato il primo provvedimento, sfornito di controfirma ministeriale, lasciando salva la possibilità dell’amministrazione di adottare ulteriori provvedimenti e rinnovava il procedimento originario a partire dal primo degli atti annullati, così come previsto dall’art. 119 del T.U. n. 3/57.
Se, quindi, la valutazione di compatibilità andava correttamente attualizzata al momento dell’adozione del nuovo provvedimento, non per questo da tale valutazione potevano essere escluse tutte quelle circostanze che al procedimento rinnovato avevano dato origine, proprio al fine di verificare la permanenza o meno del rapporto fiduciario del funzionario con l’Amministrazione di appartenenza.
Ciò è quanto correttamente e motivatamente l’Amministrazione ha fatto nel caso sottoposto all’esame del Collegio.

2.5. L’appellante con il primo ricorso deduce ancora la erroneità della sentenza di I grado che non ha rilevato l’illegittimità della scelta operata dall’Amministrazione nel 2002 di non assegnare al Ministro plenipotenziario Cipolloni alcun incarico all’estero.
Al riguardo il Collegio condivide le considerazioni svolte dal I giudice circa la natura di atto di alta amministrazione della scelta amministrativa in merito all’assegnazione delle sedi estere, non palesemente viziata né da illogicità né da irrazionalità, tenuto conto di tutte le circostanze pregresse che già avevano condotto all’apertura di un procedimento disciplinare nei confronti del dr. Cipolloni.

2.5. Con il secondo ricorso, l’appellante deduce, infine, l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’equivalenza della posizioni del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci. Le censure, tuttavia, non possono essere condivise atteso che la decisione del T.A.R. appare ben argomentata per quanto riguarda la diversità delle posizioni, sotto il profilo sia penale sia disciplinare, del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci.

3. Per le suesposte considerazioni, i due ricorsi in appello qui riuniti vanno rigettati.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 2000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, li rigetta.
Condanna la parte soccombente al pagamento della spese del presente grado di giudizio che liquida in Euro 2000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 12 aprile 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quarta, con l’intervento dei Signori:
Stenio RICCIO – Presidente

Costantino SALVATORE -Consigliere

Dedi RULLI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
27 ottobre 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2005 n.6023 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Aureli
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. Stato) c. F.A.P.A. s.r.l. (Avv. C. Mauceri e D. Vaiano), VISCONTEA-COFACE – Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. (Avv.ti M. G. Scioscia e C. Scopone)

la controversia concernente l’escussione del deposito cauzionale non rientra nella giurisdizione del G.A.

Servizi pubblici – Concessione – Giurisdizione e competenza – Convenzione – Clausola contrattuale che prevede l’escussione del deposito cauzionale per inadempimento – Natura della clausola – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

In materia di concessione di servizi pubblici, non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente l’accertamento della natura della clausola della convenzione (1) che consente l’escussione da parte della P.A. del deposito cauzionale in caso di inadempimento del concessionario.

— *** —

(1) Nel caso di specie si controverteva sulla riconducibilità o meno del deposito cauzionale all’istituto civilistico della clausola penale.

la controversia concernente l’escussione del deposito cauzionale non rientra nella giurisdizione del G.A.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9704 dell’anno 2004, proposto dal
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., e dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentate p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato e presso la stessa domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12.;

contro

F.A.P.A. s.r.l., in liquidazione, in persona del procuratore speciale dott. Paolo Angelo Sabatini rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Mauceri e dall’avv. Diego Vaiano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

e nei confronti

della VISCONTEA-COFACE – Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Giovanna Scioscia e Carlino Scopone e presso la prima domciliata in Roma, Via La Spezia n. 74;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per la Lombardia Sez. Brescia in data 18 giugno 2004 n. 664;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Procuratore speciale della FA.PA srl e del legale rappresentante della Viscontea Coface s.p.a. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
data per letta alla pubblica udienza del 12 luglio 2005 la relazione del Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, gli avv.ti Diego Vaiano e l’Avvocato dello Stato Giordano;
Ritenuto in fatto e in diritto:

FATTO

Con ricorso alla Sezione di Brescia del T.a.r della Lombardia, la srl FA.PA chiedeva l’annullamento del decreto del Direttore Generale dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato di prot. 2003/27772/COA/BNG, emesso in data 17 giugno 2003.
La FA.PA, aveva, infatti, ottenuto nel 2002 e per la durata contrattuale di sei anni, la concessione del servizio relativo alla gestione del gioco del bingo, presso la sala di Montichiari (BS), ma con lettera raccomandata del 7 marzo 2003 comunicava all’Amministrazione di voler rinunciare alla detta concessione, così cessando l’attività.
Di qui l’impugnato decreto direttoriale sopra descritto, con il quale si procedeva all’escussione della fideiussione di cui alla polizza assicurativa dalla Società prestata, a norma della convenzione accedente alla concessione (art. 6), a copertura del deposito cauzionale di un miliardo di vecchie lire, a garanzia dell’adempimento dei propri obblighi.
Il giudice di primo grado, ha condiviso quanto sostenuto dalla Società ed ha accolto il ricorso argomentando che il deposito cauzionale, fermo restando l’obbligo del concessionario di patire i danni per aver rinunciato anticipatamente alla gestione, non può essere assimilato sic et simpliciter alla clausola penale, in assenza di specifica volontà contrattuale della parti, ed nell’interpretazione da dare alle norme generali del settore concessioni (e dei contratti pubblici) (R.D. 23/571924 n. 827; D.M. 197472000 n. 145), onde illegittimamente l’Amministrazione aveva proceduto all’escussione della fideiussione senza fornire la prova del danno subito, dell’inadempimento e del nesso causale tra di essi, essendosi piuttosto in presenza di una garanzia reale generica.
L’Amministrazione statale appellante chiede la riforma della sentenza considerando errata l’argomentazione che ha portato il primo giudice ad escludere la presenza di una clausola penale nella convenzione di che trattasi, sottolineando al riguardo che la “cauzione” ivi prevista non è tanto riferibile al R.D. del 1924 bensi’ proprio alle norme civilistiche, essendo essa una “modalità” che ha assunto la prestazione di una penale al fine di consentire all’Amministrazione di conseguire prontamente una liquidazione forfetaria di una somma in seguito all’inadempimento dell’aggiudicatario della concessione.
La Società appellata respinge le argomentazioni dell’Amministrazione appellante chiedendo la conferma della sentenza, ovvero, in alternativa, l’accoglimento dell’appello incidentale contestualmente proposto in relazione alle censure ritenute infondate e respinte espressamente dal primo giudice.
Si è costituita la compagnia di assicurazione e di riassicurazione “LA VISCONTEA-COFACE”, datrice della polizza depositata dalla FA.PA srl, svolgendo argomenti in linea con quelli dall’assicurata.
L’appellante ha depositato memoria con la quale ha ribadito sinteticamente le proprie ragioni.
All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il tema controverso suscitato dal ricorso in esame, riguarda la natura della clausola contrattuale (art. 6) in forza della quale il concessionario dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, che ha sottoscritto la convenzione impegnandosi a rendere per sei anni il servizio riguardante la gestione del gioco del bingo, ha dovuto depositare una cauzione, a garanzia dell’adempimento dei propri obblighi.
Deve, in particolare, essere stabilito se in caso di inadempimento del concessionario agli obblighi convenzionalmente assunti, fosse consentito all’Amministrazione concedente di procedere senz’altro all’incameramento della cauzione, alla stregua degli effetti propri della clausola penale di derivazione civilistica (artt. 1382 e segg. ), ovvero, se, attesa la sua natura di garanzia reale generica, sussistesse l’onere di provare, prima, il danno, l’inadempimento ed il nesso di causalità tra di essi.
E’ bene sottolineare, per quanto emerge anche dalla esposta narrativa, che nella fattispecie non v’è contrasto tra le parti né in merito alla sorte del rapporto concessorio, il cui scioglimento è invero indiscusso, avendo il concessionario rinunciato a gestire l’attività oggetto della concessione, né in ordine all’esistenza di un inadempimento di quest’ultimo, essendo egli venuto meno all’obbligo di gestire il gioco del bingo per sei anni.
Si discute invece delle conseguenze di tale inadempimento, in punto di presupposti per l’utilizzazione del deposito cauzionale, al fine di riparare le conseguenze dannose derivatene.
Ciò premesso, la Sezione ritiene che la questione controversa non appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il giudizio de quo è sorto e si è concluso nella vigenza dell’art.33 d.leg. 80/98, modificato dall’art. 7 della legge n.205 del luglio del 2000.
E’ utile notare come il primo giudice non ha potuto fare a meno di evidenziare che “la fattispecie all’esame… e di tipo contrattuale e …. resta assoggettata alla disciplina del codice civile”.
L’art. 7 sopra richiamato ha sancito in effetti, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”; in linea con tale previsione il 3° comma ha poi escluso l’applicabilità dell’art. 5 l. 1034 /71, sopprimendo le parole “ o di servizi” in esso inserita.
Non è inutile in proposito richiamare in questo giudizio l’orientamento giurisprudenziale formatosi nell’esegesi dell’art.5 della legge del 1971, favorevole alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le quante volte “il rapporto concessorio entri a far parte a pieno titolo del thema decidendum “e quindi anche nel caso in cui il giudice, al fine di conoscere spettanze di carattere economico, doveva spingersi fino alla considerazione della portata e del contenuto del rapporto concessorio. (Corte Cass. Sez. Un. 10 dicembre 1999 n. 874).
Senonchè s’impone il richiamo alla sentenza n. 204 del 6 luglio del 2004, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 7 della legge n. 204, ponendo in modo nuovo, ovviamente anche in materia di servizi pubblici, il tema del riparto della giurisdizione tra il giudice amministrativo ed il giudice ordinario; da un lato, escludendo che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possa essere ancorata alla pura e semplice presenza della pubblica amministrazione, e dall’altro, chiarendo che le “particolari materie” indicate dall’art. 103, 1 comma, Cost., debbono essere individuate tra quelle in cui di determina un legame pressoché “inestricabile” tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, non potendo fondarsi la giurisdizione esclusiva amministrativa sul dato, oggettivo, delle materie.
C’è stato, quindi, al fine del riparto della giurisdizione, un ritorno alla tormentata distinzione tra diritti soggetti ed interessi legittimi; all’insufficienza del criterio del petitum, alla necessità di tener conto anche della causa pretendi, vale a dire delle ragioni giuridiche poste a fondamento della domanda, individuate attraverso la disciplina posta dall’ordinamento; al riemergere quindi del criterio del “petitum sostanziale” (Cass. Sez. Un. n. 8438 del 04.05. 2004).
Con una, per quanto qui interessa, “riscrittura” dell’art.5 della legge del 1971, che sulla base dell’innovativa motivazione adottata della Corte, parrebbe porre un ostacolo al riemergere sic et simpliciter della giurisprudenza in materia di servizi pubblici, alla quale si è accennato in precedenza.
Nel pensiero della Corte la materia dei pubblici servizi può, infatti, costituire oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se “in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si avvale di tale facoltà”, la quale, evidentemente, presuppone l’esistenza di potere autoritativo.
Dal che sembra debba discendere che il riconoscimento di spettanze di carattere economico, quantunque incidenti sul rapporto concessorio, giammai potrebbe rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove trovassero la loro matrice nella convenzione che accede alla concessione.
Ma al di là di tutto ciò, nella fattispecie in esame, della “novità” introdotta dalla sentenza n. 204, non si può in ogni caso prescindere, giacchè, l’iniziativa di procedere all’incameramento della spettanza di cui al deposito cauzionale, esclusa, come osservato, ogni sua incidenza sul rapporto concessorio, è stata assunta dall’amministrazione sulla base di una clausola della convenzione accedente alla concessione, e dunque al di fuori dell’esercizio di un potere autoritativo.
Resta solo da ribadire che l’efficacia immediata della sentenza n.204, non trova alcun ostacolo nella specie nel principio codificato dall’art. 5 del c.p.c. al fine di individuare il momento determinativo della giurisdizione, poiché le sentenze della Corte Costituzionale non sono assimilabili a legge innovativa sopravvenuta, né sul giudizio pendente è intervenuta una decisione sulla giurisdizione della Corte di Cassazione (Cons. Stato Sez., IV 27.12.2004 n. 6329).
In conclusione, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione in ordine al giudizio in epigrafe.
Spese compensate in entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Paolo Salvatore Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Sandro Aureli Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
27 ottobre 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2005 n.6021 proviene da Giustamm.

sulla nozione di “libero professionista” ai fini della determinazione delle disponibilità di quota nell’ambito della programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari

Permesso di soggiorno – Programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari – Nozione di libero professionista – Diniego di attestazione della disponibilità di quota – Difetto di motivazione.

Nella nozione di “liberi professionisti”, rilevante anche ai fini dei DD.P.C.M. di programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale, e quindi, negare la concessione del permesso di soggiorno ovvero conversione del permesso per motivi di studio in permesso per motivi di lavoro, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.(Nella specie è stato ritenuto illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che aveva respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione della disponibilità di quota per beneficiare della suddetta conversione motivato adducendo soltanto che lo svolgimento di “servizi di traduzione” non rientrava nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente –
GIANCARLO MOZZARELLI Cons. –
BRUNO LELLI Cons., relatore –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Ottobre 2005
Visto il ricorso 1069/2003 proposto da:

KOSANOVIC MARIJArappresentata e difesa da:
GORI AVV. ANDREAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA RIZZOLI 1/2presso
GORI AVV. ANDREA

contro

MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

DIREZIONE PROVINCIALE LAVORO BOLOGNA

per l’annullamento
del provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Uditi i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo “servizi di traduzione”.
Nel provvedimento impugnato si legge che l’attività che l’interessata ha dichiarato di voler svolgere, ossia quella di “servizi di traduzione “, non rientra nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003”.
Avverso il suddetto provvedimento vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso.

2. Occorre premettere che il DPCM 6/6/2003, concernente la programmazione dei flussi d’ingresso dei lavoratori extracomunitari per l’anno 2003, all’articolo 1 prevede che per l’anno 2003 sono ammessi in Italia per motivi di lavoro subordinato cittadini stranieri non comunitari entro una quota massima di n. 19.500 unità.
Il successivo articolo 3 al comma 1 prevede che “nell’ambito della quota massima di cui all’articolo 1” è consentito l’ingresso di 800 cittadini stranieri non comunitari per motivi di lavoro autonomo appartenenti ad una serie di categorie fra le quali è indicata quella dei “liberi professionisti”.
Il comma 2 prevede che all’interno di tale quota sono ammesse le conversioni di permessi di soggiorno per motivi di studio e formazione professionale in permessi di soggiorno per lavoro autonomo.
La ricorrente ha chiesto l’applicazione del suddetto articolo, in quanto intende svolgere “servizi di traduzione” in regime libero professionale.
Ciò posto risulta fondato ed assorbente il primo motivo ricorso nella parte in cui deduce l’insufficienza della motivazione.
Invero il provvedimento impugnato si limita ad enunciare che l’attività che l’interessata intende svolgere non rientra in nessuna delle categorie di lavoro autonomo elencate all’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003.
Poiché, come si è detto, fra le categorie di cui al suddetto articolo 3 rientrano anche i “liberi professionisti” era necessario un esame approfondito della posizione della ricorrente per poter escludere il carattere professionale dell’attività da svolgere.
Nella nozione di “liberi professionisti”, invero, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Pertanto, per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale e, quindi, negare la conversione del permesso di soggiorno, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.
Nel provvedimento impugnato tali aspetti non vengono presi adeguatamente in considerazione, né, nel presente giudizio, possono essere esaminati i contenuti della relazione depositata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna, tenuto conto del fatto che la normativa sopravvenuta in materia di annullamento per vizi di forma non si applica al caso di specie, in quanto il riesame della posizione comporta nuovi accertamenti il cui esito deve essere valutato da parte dell’Amministrazione competente.
Risultano invece infondati gli ulteriori motivi di ricorso dedotti.
Invero il comma 2 dell’articolo 3 prevede che la conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio è consentito nell’ambito della quota per l’anno 2003 di 800 cittadini ammissibili in Italia per l’esercizio di lavoro autonomo.
Ne consegue l’infondatezza della tesi della ricorrente che esclude, per le conversioni, la necessità di indagare sulla tipologia di lavoro autonomo da svolgere.
In conclusione il ricorso in esame deve essere accolto nei limiti di cui sopra.
Conseguentemente l’Amministrazione riesaminerà l’istanza della ricorrente al fine di valutare la sussistenza, in concreto, delle condizioni per applicare l’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sez. I, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 6 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.1581 proviene da Giustamm.

sui presupposti per l’acquisizione della qualifica di professore associato confermato, nonché sull’annullamento d’ufficio dei provvedimenti che comportano illegittimo esborso di pubblico denaro

Università – Rapporto di lavoro – Acquisizione della qualifica di professore associato confermato – Necessità del compimento di un triennio nella qualifica di docente associato con effettivo servizio.

Annullamento d’ufficio – Provvedimenti comportanti esborsi di denaro pubblico – Interesse pubblico in re ipsa

L’art. 23 del D.P.R. n. 382/1980, nel prevedere che il professore associato viene confermato dopo tre anni di effettivo servizio, comporta che l’acquisizione dello status di professore associato confermato richiede l’avvenuto compimento di un triennio nella qualifica di docente associato con effettivo servizio nella stessa, senza possibilità di far retroagire la conferma in ruolo alla data di compimento del triennio dall’inquadramento al fini giuridici.

L’annullamento d’ufficio dei provvedimenti che comportano l’illegittimo esborso di pubblico denaro non richiede una specifica valutazione sull’interesse pubblico, dal momento che la sua sussistenza si considera “in re ipsa”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE PRIMA

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente –
GIANCARLO MOZZARELLI Cons. –
BRUNO LELLI Cons., relatore –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Ottobre 2005Visto il ricorso 2294/1994 proposto da:

BIANCHI MICHELErappresentato e difeso da:
MINIERO AVV. ROBERTOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA MAZZINI 2/3presso
MINIERO AVV. ROBERTO

contro

RETTORE UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BOLOGNA rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA SCIENT. E TECNOL. rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede;

per l’annullamento
del Decreto n. 184 del 6/6/1994 con cui il Rettore dell’ Università degli Studi di Bologna ha annullato il precedente decreto n. 150 del 18/10/1990 con cui era stata disposta la ricostruzione di carriera del ricorrente;

e per l’accertamento
del diritto del ricorrente al diverso inquadramento risultante dall’applicazione della legge e per la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione in favore del ricorrente delle relative somme con interessi e rivalutazione monetaria.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA
SCIENTIFICA. E TECNOLOGICA
RETTORE UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BOLOGNA
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Uditi all’udienza pubblica del 6.10.2005 i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il Decreto n. 184 del 6/6/1994 con cui il Rettore dell’ Università degli Studi di Bologna ha annullato il precedente decreto n. 150/1990 con cui era stata disposta la ricostruzione di carriera del ricorrente.
Si chiede altresì l’accertamento del diritto del ricorrente al diverso inquadramento risultante dall’applicazione della legge e la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione in favore del ricorrente delle relative somme con interessi e rivalutazione monetaria.
All’atto della ricostruzione della carriera dei professori associati soggetti a conferma si è posto il problema relativo alle modalità di computo ai fini retributivi del periodo intercorrente tra la decorrenza giuridica e quella economica (assunzione effettiva in servizio).
In un primo tempo l’Università, col decreto annullato in autotutela, aveva ritenuto il suddetto periodo utile per intero.
Successivamente, peraltro, sulla base di un parere dell’Avvocatura dello Stato, il periodo intercorrente tra la data di inquadramento giuridico e quella di decorrenza del trattamento economico è stato valutato in applicazione e nei limiti di cui all’articolo 103 del DPR 382/1980 e, quindi, limitatamente ai 2/3.
Conseguentemente l’originario decreto di ricostruzione della carriera è stato annullato d’ufficio col provvedimento oggetto della presente impugnativa.
I motivi dedotti attengono alla violazione di legge e dall’eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare il ricorrente ritiene che l’interpretazione posta a base del provvedimento impugnato vanifica la previsione recata dall’articolo 37 del DPR n. 382/1980 secondo il quale il personale che consegue il primo giudizio di idoneità è inquadrato nella seconda fascia dei professori universitari a decorrere dalla data di entrata in vigore del “presente decreto” (1/1/1980) agli effetti giuridici.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso.

2. Stante la proposizione congiunta di azione di annullamento e di azione di accertamento, occorre esaminare prioritariamente la seconda che appare prevalente, in quanto intende far valere gli interessi sostanziali del ricorrente ad un esatto inquadramento.
L’articolo 37 del DPR n. 382/1980 prevede che l’inquadramento dei professori associati nominati a seguito della prima tornata deve essere fissato al 1/8/1980 ai fini giuridici, mentre ai fini economici la decorrenza è quella della effettiva assunzione in servizio.
La differenziazione introdotta dal legislatore fra effetti giuridici dell’inquadramento ed effetti economici, riferiti alla presa di servizio, comporta l’impossibilità di valutare il servizio intermedio come se fosse stato già svolto nella posizione di professore associato. Trova invece applicazione l’articolo 103 del DPR n. 182/1980 il quale, a seguito del superamento dei giudizi di conferma, comporta la valutazione ai fini dell’inquadramento economico definitivo del suddetto periodo limitatamente a due terzi, in quanto, di fatto, prestato in una diversa posizione.
A tale conclusione si perviene considerando che il ricorrente nel periodo che va dall’inquadramento giuridico alla effettiva assunzione in servizio nella nuova qualifica di professore associato continua a svolgere le funzioni proprie della qualifica precedentemente rivestita ed è quindi logico ritenere che gli effetti economici inizino a decorrere dal momento in cui il nuovo inquadramento è diventato effettivamente operante a seguito dell’assunzione in servizio. (si veda C. ST., sez. VI, n. 637 del 28.6.1995; n. 299/1999. In quest’ultima sentenza si legge che “la fictio iuris della retroattività dell’inquadramento quale associato ai fini giuridici, in difetto di un’esplicita previsione di legge, non può avere alcun effetto sul piano del trattamento economico, e quindi non può incidere sulla valutazione del servizio prestato prima dell’attribuzione delle funzioni di docente, che – se effettivamente espletato in una diversa qualifica all’epoca posseduta – va considerato nella misura, nei limiti e con le modalità previste dall’art. 103 soprarichiamato.
Conferma quanto sopra l’art. 23 del D.P.R. n. 382/1980 nel prevedere che il professore associato viene confermato dopo tre anni di effettivo servizio: l’acquisizione dello status di professore associato confermato, quindi, richiede l’avvenuto compimento di un triennio nella qualifica di docente associato con effettivo servizio nella stessa, senza possibilità di far retroagire la conferma in ruolo alla data di compimento del triennio dall’inquadramento al fini giuridici.
Per quanto sopra tutte le censure attinenti l’inquadramento formulate dal ricorrente sono infondate, in quanto le decorrenze contestate discendono dalla modalità di computo ai fini retributivi del periodo intercorrente tra la decorrenza giuridica e quella economica (assunzione effettiva in servizio).

3. Risultano altresì infondate le censure attinenti all’insussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio e, quindi, per il recupero delle somme indebitamente corrisposte per effetto del provvedimento poi ritirato.
Costituisce principio consolidato quello per cui l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti che comportano l’illegittimo esborso di pubblico denaro non richiede una specifica valutazione sull’interesse pubblico, dal momento che la sua sussistenza si considera “in re ipsa”. (C. St. IV n. 7072/2004).
Inoltre il ricorrente era consapevole dell’incertezza dell’originario inquadramento avendo sottoscritto una dichiarazione di impegno a restituire quanto indebitamente percepito “qualora il riconoscimento stabilito venga successivamente riconosciuto illegittimo”.

4. Ciò posto nessun interesse residua all’esame dei motivi che attengono all’esercizio formale dell’azione amministrativa, in quanto il rigetto dell’azione di accertamento, che ha carattere sostanziale, rende inutile affrontare ogni altro aspetto.
Per quanto sopra il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, Sezione Prima, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.1579 proviene da Giustamm.

sulla nullità del rapporto di impiego con la pubblica amministrazione costituito senza osservare le procedure prescritte dalla legge e sulla necessità della tempestiva impugnazione dell’atto con cui la p.a. regola la posizione di lavoro con un privato definendo titolo e contenuti del rapporto

Lavoro – Disciplina del rapporto di lavoro – Nullità ex art. 9 D.P.R. 761/1979 – Inefficacia salvi gli effetti di cui all’art. 2126 c.c. – Necessità della tempestiva impugnazione dell’atto della P.A. che definisce il titolo e il contenuto della prestazione lavorativa – Insufficienza della fruizione del rapporto di lavoro convenzionato per pretendere l’inquadramento in ruolo

Il rapporto d’impiego con una pubblica amministrazione costituito senza osservare le procedure previste dalla legge è nullo (secondo l’espressa previsione di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 761/1979) e, quindi, improduttivo di effetti giuridici, fatte salve solo le conseguenze meramente patrimoniali di cui all’art. 2126 cod. civ.

L’atto con il quale l’amministrazione pubblica regola la posizione di lavoro con un privato, definendo titolo e contenuti del rapporto, va impugnato tempestivamente, se ritenuto lesivo, con la conseguenza che, in caso di acquiescenza alla determinazione costituiva del vincolo di collaborazione, quest’ultimo resta inoppugnabilmente regolato dall’atto medesimo.

Il prestatore di lavoro che abbia fruito dell’inquadramento ai sensi dell’art. 3 della legge n. 207/1985 in quanto titolare di un rapporto convenzionato non ha, per ciò solo, titolo per pretendere benefici ulteriori la cui spettanza dipende da una diversa ed incompatibile qualificazione del rapporto di lavoro, quali l’“inquadramento straordinario in ruolo di personale incaricato” di cui all’art. 1 della legge n. 207/1985.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori:
Dott. Bartolomeo Perricone Presidente –
Dott. Alberto Pasi Consigliere –
Dott. Carlo Testori Consigliere rel.est. –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1041 del 1986 proposto da

Neri Giovanna, rappresentata e difesa dall’Avv. Franco Beltrami ed elettivamente domiciliata in Bologna, Strada Maggiore n. 53, presso la Segreteria del T.A.R. per l’Emilia-Romagna,

contro

– l’Unità Sanitaria Locale n. 39 di Cesena, ora in Gestione liquidatoria, costituitasi in giudizio in persona del Direttore Generale p.t. dell’Azienda U.S.L. di Cesena in qualità di Commissario liquidatore ex lege della Gestione predetta, rappresen

– la Regione Emilia-Romagna, costituitasi in giudizio in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Rosaria Russo Valentini e Rossella Sciolti, presso lo studio delle quali è elettivamente domicilia

– la Provincia di Forlì, non costituitasi in giudizio,

per l’accertamento
che tra la ricorrente e (inizialmente) l’Amministrazione provinciale di Forlì, (poi) il Consorzio socio sanitario di Cesena e (infine) l’Unità Sanitaria Locale n. 39 di Cesena si è costituito, a partire dall’1/8/1980, un rapporto di pubblico impiego;

per il riconoscimento
del diritto della ricorrente a conseguire i benefici giuridici, economici e previdenziali derivanti dalla ricostruzione di tale rapporto di lavoro come rapporto di pubblico impiego;

per l’annullamento
– ove necessario, delle delibere di assunzione, proroga e rinnovo, laddove definiscono fittiziamente il rapporto de quo come rapporto di lavoro professionale o convenzionato e corrispondono un trattamento economico diverso e inferiore rispetto a quello sp
– del provvedimento del Comitato di controllo regionale sugli atti delle UU.SS.LL. di Bologna in data 3/1/1985, che ha annullato la delibera del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena n. 110/1983;
– della delibera del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena 19/11/1985 n. 1535, nonché le successive del medesimo Comitato (n. 1745/85, n. 218/86 ed altre eventualmente non conosciute) laddove:
• dispongono l’inquadramento in ruolo della ricorrente ex art. 3 anziché ex art. 1 della legge n. 207/1985;

• non le attribuiscono il VI livello dell’accordo nazionale di categoria e il relativo trattamento economico;

• non riconoscono l’anzianità pregressa in posto sia pure non di ruolo;

• è stabilita l’immediata esecutività;

– delle delibere del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena n. 110 dell’11/2/1983, n. 1544 del 21/12/1983 e n. 1358 del 13/11/1984, limitatamente alla decorrenza degli effetti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione liquidatoria della U.S.L. n. 39 di Cesena e della Regione Emilia-Romagna;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 6 ottobre 2005 gli Avv.ti F. Beltrami, A. Manuzzi e M. Pescerelli (in sostituzione dell’Avv. R. Russo Valentini);
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio la sig.ra Giovanna Neri ha rappresentato:
– che con deliberazione dell’8/8/1980 è stata assunta dall’Amministrazione provinciale di Forlì quale infermiera professionale, passando poi al Consorzio socio sanitario di Cesena e, quindi, all’Unità Sanitaria Locale n. 39 di Cesena, in virtù di reiterat
– che detto rapporto ha avuto termine a seguito dell’inquadramento della sig.ra Neri nei ruoli organici della U.S.L. n. 39 quale operatore professionale collaboratore – infermiere professionale, ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 207/1985, con anzian
In relazione a tanto l’interessata, nel presupposto che il rapporto instaurato dapprima con l’Amministrazione provinciale di Forlì e, quindi, con la predetta U.S.L., pur formalmente qualificato come professionale o convenzionato, si configurava in effetti come rapporto di pubblico impiego, ha proposto le azioni di accertamento, impugnatorie e di condanna indicate in epigrafe.
Si sono costituite in giudizio la Gestione liquidatoria dell’Unità Sanitaria Locale n. 39 e la Regione Emilia-Romagna, formulando eccezioni di irricevibilità/inammissibilità del ricorso e chiedendone, comunque, la reiezione perché infondato.
All’udienza del 6 ottobre 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Con il ricorso in epigrafe la sig.ra Giovanna Neri ha formulato una pluralità di domande, intese ad ottenere:
a) l’accertamento che tra la predetta e gli Enti assuntori (in particolare l’Amministrazione provinciale di Forlì e, successivamente, l’Unità Sanitaria Locale n. 39 di Cesena) si è costituito, a partire dall’1/8/1980, un rapporto di pubblico impiego;
b) il riconoscimento del diritto della ricorrente a conseguire i benefici giuridici, economici e previdenziali derivanti dalla ricostruzione di tale rapporto di lavoro come rapporto di pubblico impiego;
c) l’annullamento, ove necessario, delle delibere di assunzione, proroga e rinnovo, laddove definiscono fittiziamente il rapporto de quo come rapporto di lavoro professionale o convenzionato e corrispondono un trattamento economico diverso e inferiore rispetto a quello spettante a titolo di lavoro subordinato;
d) l’annullamento del provvedimento del Comitato di controllo regionale sugli atti delle UU.SS.LL. di Bologna in data 3/1/1985, che ha annullato la delibera del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena n. 110/1983;
e) l’annullamento della delibera del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena 19/11/1985 n. 1535, nonché le successive del medesimo Comitato (n. 1745/85, n. 218/86 ed altre eventualmente non conosciute) laddove:
• dispongono l’inquadramento in ruolo della ricorrente ex art. 3 anziché ex art. 1 della legge n. 207/1985;

• non le attribuiscono il VI livello dell’accordo nazionale di categoria e il relativo trattamento economico;

• non riconoscono l’anzianità pregressa in posto sia pure non di ruolo;

• è stabilita l’immediata esecutività;

f) l’annullamento delle delibere del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena n. 110 dell’11/2/1983, n. 1544 del 21/12/1983 e n. 1358 del 13/11/1984, limitatamente alla decorrenza degli effetti.
2) Per pronunciarsi sulle numerose domande proposte nel ricorso il Collegio ritiene opportuno partire dalla constatazione che la sig.ra Neri è stata inquadrata nei ruoli nominativi regionali ai sensi dell’art. 3 della legge n. 207/1985, recante “Inquadramento straordinario in ruolo di personale con rapporto convenzionato”. I provvedimenti con cui la U.S.L. n. 39 di Cesena ha provveduto all’inquadramento della predetta sono censurati sotto diversi profili, ma in parte qua il ricorso va respinto sulla base delle considerazioni che seguono.
In primo luogo si deve evidenziare che la tipologia dell’inquadramento contestata nel presente giudizio consegue alla domanda che la stessa ricorrente ha presentato alla U.S.L. n. 39 in data 25 giugno 1985 qualificando come “convenzionato n. ore 30 settimanali” il rapporto intercorrente con il predetto Ente; quest’ultimo ha dunque esattamente disposto l’inquadramento della sig.ra Neri ai sensi dell’art. 3 citato e non invece ai sensi dell’art. 1 della legge n. 207/1985 (recante “Inquadramento straordinario in ruolo di personale incaricato”) come oggi preteso; e anche la posizione funzionale attribuita e la decorrenza dell’inquadramento costituiscono puntuale applicazione del medesimo art. 3, laddove prevede l’inquadramento “nei ruoli nominativi regionali con la posizione funzionale iniziale, con esclusione di ogni riconoscimento di anzianità”.
Va poi sottolineato che le pretese in questione trovano il loro necessario presupposto nella sussistenza di un rapporto di pubblico impiego (ancorché non di ruolo) intercorrente tra la sig.ra Neri e la U.S.L. n. 39 prima dell’inquadramento di cui si controverte; rapporto che nella sostanza – secondo quanto prospettato dall’interessata – dapprima sarebbe stato instaurato con l’Amministrazione provinciale di Forlì e poi sarebbe proseguito con la menzionata U.S.L. attraverso atti solo formalmente relativi a prestazioni libero-professionali; e per l’accertamento dell’effettiva natura del rapporto in questione, con tutte le conseguenze di legge, la ricorrente ha formulato specifica domanda. In proposito si deve però rilevare che l’azione proposta in ordine alla diversa qualificazione del rapporto non consentirebbe mai alla sig.ra Neri di fruire di un inquadramento diverso ai sensi della legge n. 207/1985 (ex art. 1 e non ex art. 3), in quanto per giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo il rapporto d’impiego costituito senza osservare le procedure previste dalla legge (e tale sarebbe esattamente il caso in esame) è nullo (si veda l’espressa previsione di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 761/1979) e, quindi, improduttivo di effetti giuridici, fatte salve solo le conseguenze meramente patrimoniali di cui all’art. 2126 cod. civ. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 1/1992 e n. 2/1992).
Da quanto precede emerge l’infondatezza delle pretese fatte valere in via impugnatoria e di accertamento, sintetizzate al precedente punto 1 e).
3) Le considerazioni appena svolte risultano decisive anche per quanto riguarda le domande (di cui al precedente punto 1 sub d) e f), relative all’impugnazione della determinazione in data 3/1/1985 con cui il Comitato di controllo sugli atti delle UU.SS.LL. ha annullato le deliberazioni del Comitato di gestione della U.S.L. n. 39 di Cesena n. 110/1983 e successive di chiarimenti, che disponevano la trasformazione in incarichi interinali dei rapporti libero-professionali in corso al 30/12/1980 (tra cui quello con la ricorrente); nonché l’impugnazione delle medesime deliberazioni della U.S.L., limitatamente alla decorrenza degli effetti. L’annullamento in questione è stato espressamente motivato con l’incompatibilità delle trasformazioni disposte “con le disposizioni contenute nell’art. 73 del D.P.R. 761/79…… e negli artt. 9 del D.P.R. 761/79 e 46 della L.R. 59/82…”; rispetto a tale motivazione e ai puntuali richiami alla normativa di settore la ricorrente non ha sviluppato specifiche censure e la ribadita affermazione secondo cui il suo rapporto di lavoro presentava tutte le caratteristiche tipiche del pubblico impiego non basta per evidenziare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento dell’organo di controllo, che si configura come puntuale applicazione di norme di legge che, da un lato, hanno disciplinato e giuridicamente qualificato il fenomeno delle collaborazioni instaurate anteriormente all’entrata in funzione delle unità sanitarie locali, dall’altro hanno fissato le modalità di assunzione in servizio presso le uu.ss.ll., sanzionando con la nullità gli atti e i provvedimenti adottati in violazione di tale disciplina.
4) Restano da esaminare le domande indicate al precedente punto 1 sub a), b) e c). Sotto un primo profilo va rilevato che, ove anche si potesse riconoscere che il rapporto di cui si controverte presentava le caratteristiche tipiche del pubblico impiego, la disposizione che prevede la nullità degli atti di assunzione presso le unità sanitarie locali adottati in violazione delle modalità consentite impedirebbe di attribuire al rapporto intercorso negli anni 1980-1985 tra la ricorrente e gli Enti assuntori qualsiasi effetto giuridico satisfattiva delle pretese avanzate nel ricorso.
Quando poi agli eventuali ulteriori effetti di tipo economico e previdenziale, le relative domande vanno dichiarate inammissibili. Le deliberazioni con cui l’Amministrazione provinciale di Forlì prima, il Comitato di Gestione della U.S.L. n. 39 poi hanno conferito e, quindi, rinnovato/prorogato l’incarico libero-professionale relativo alle prestazioni della ricorrente non sono state infatti tempestivamente impugnate dalla predetta, per contestarne i contenuti, con specifico riferimento alla qualificazione del rapporto (convenzionato) attivato con la medesima attraverso gli atti in questione. Il ricorso è stato infatti notificato l’8 luglio 1986, ma a tale data l’impugnazione dei provvedimenti di cui si tratta risulta evidentemente tardiva, in quanto deve darsi per scontato che l’interessata fosse pienamente a conoscenza della natura del rapporto stesso, quale configurato negli atti in questione, quantomeno all’epoca della loro scadenza, quando si rendeva necessario rinnovarli o prorogarli; ed una insuperabile conferma di ciò si rinviene nella domanda di inquadramento ex lege n. 207/1985 presentata dalla sig.ra Neri alla U.S.L. n. 39 in data 25 giugno 1985, in cui il rapporto di lavoro intercorrente con il predetto Ente è qualificato “convenzionato n. ore 30 settimanali”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale che la Sezione ha recentemente condiviso nella sentenza 3 ottobre 2005 n. 1556 “la mancata impugnazione nel termine di decadenza del provvedimento con il quale l’amministrazione ha determinato lo status giuridico ed economico di un soggetto, perché svolga un’attività lavorativa in suo favore, rende inammissibile qualsiasi successiva richiesta di accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego e di conseguenti emolumenti in contrasto con il medesimo provvedimento” (così si è espressa la Sezione Quinta del Consiglio di Stato della sentenza 13 giugno 2003 n. 3339, che richiama le decisioni della medesima Sezione 2 aprile 2001 n. 1894 nonché della Sezione Sesta 3 febbraio 2000 n. 626). In altre parole (come affermato dalla Sezione Quarta nella sentenza 22 giugno 2004 n. 4425) “l’atto con il quale l’amministrazione pubblica regola la posizione di lavoro con un privato, definendo titolo e contenuti del rapporto, va impugnato tempestivamente, se ritenuto lesivo, con la conseguenza che, in caso di acquiescenza alla determinazione costituiva del vincolo di collaborazione, quest’ultimo resta inoppugnabilmente regolato dall’atto medesimo”. Nella vicenda in esame le deliberazioni impugnate, in quanto aventi carattere autoritativo ed immediata valenza lesiva, andavano impugnate nel termine decadenziale a tutela degli interessi legittimi vantati dall’interessata; e l’attuale pretesa avanzata attraverso un’azione di accertamento, per essere accolta, imporrebbe a questo giudice amministrativo di non tener conto dei provvedimenti in questione; il che risulta inammissibile in relazione sia alla qualificazione del rapporto di lavoro, sia al contenuto del rapporto stesso, con specifico riguardo al trattamento economico prestabilito.
Anche a prescindere dalle considerazioni appena svolte, peraltro, l’inammissibilità delle domande in questione consegue alla circostanza che la ricorrente ha fruito dell’inquadramento ai sensi dell’art. 3 della legge n. 207/1985 in quanto titolare di un rapporto convenzionato; essendosi già giovata di tale beneficio (in virtù di provvedimenti che hanno superato il vaglio di questo Giudice, in base alle conclusioni raggiunte ai punti precedenti) la predetta non ha titolo per pretendere benefici ulteriori la cui spettanza dipende da una diversa ed incompatibile qualificazione del rapporto di cui si discute.
5) In conclusione, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto.
Sussistono comunque validi motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I in parte dichiara inammissibile, in parte respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 6 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.1593 proviene da Giustamm.

sul riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004

Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Difetto di esercizio di poteri autoritativi – Giudizio di accertamento dell’inadempimento da parte del concessionario di pubblico servizio – Insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario

Con la sentenza n. 204/2004, la Corte costituzionale ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, così assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia, il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.
Ne consegue che l’azione che sia volta a dimostrare, con l’insussistenza di inadempimenti da parte del soggetto concessionario di pubblico servizio, l’insussistenza del presupposto della risoluzione e, in conseguenza, la permanente validità del contratto, è diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione del contratto ed alle controprestazioni conseguenti. Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’amministrazione, ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo. Una tale controversia, pertanto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria o, in presenza di una clausola compromissoria stipulata tra le parti, alla competenza del giudice arbitrale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
GIORGIO CALDERONI Presidente f.f., relatore –
GRAZIA BRINI Cons. –
UGO DI BENEDETTO Cons. –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1801/2001 proposto da:

S.A.I.E. SRLrappresentata e difesa da:
DANI AVV. FABIOZOPPOLATO AVV. MAURIZIONAPOLI AVV. MARCOcon domicilio eletto in BOLOGNAPIAZZA ALDROVANDI 3presso
DANI AVV. FABIO

contro

COMUNE DI COTIGNOLA rappresentato e difeso da:
DE BELLIS AVV. GABRIELEcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA CASTIGLIONE 37presso ZELASCHI AVV. PIER FURIO
per
la declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione di corrispondere alla Soc. ricorrente la somma pari all’importo dell’IVA sui canoni pagati dall’utenza;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. GIORGIO CALDERONI ;
Uditi, alla pubbica udienza del 27.10.2005, gli Avvocati presenti come da verbale; Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La Società ricorrente, aggiudicataria (per determinazione dirigenziale 13.11.1997, n. 33) della concessione del servizio di illuminazione lampade votive nei cimiteri del Comune di Cotignola, espone:
– che la predetta determinazione introduceva, rispetto alle statuizioni contenute negli atti di gara, la dizione “oneri fiscali compresi” con riguardo ai corrispettivi fissati dal concessionario;

– che analoga modificazione innovativa veniva riportata nel successivo contratto stipulato tra le parti il 22.12.1997;

– che in data 10.2.1998 e 26.5.1998, la medesima Società chiedeva al Comune di correggere gli atti sopraindicati e di applicare quanto previsto dal capitolato per l’ammontare del canone posto a carico dell’utenza, ricevendone tuttavia un rifiuto;

– che la Società avviava allora la procedura arbitrale prevista dall’art. 18 del predetto capitolato, alla quale, tuttavia, il Comune non aderiva, ritenendo che la controversia rientrasse nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.

Prendendo atto di tale ulteriore rifiuto, la Società ha allora proposto il presente ricorso, con il quale sostiene che – ai sensi dell’art. 21 del Disciplinare di concessione – il corrispettivo, di pertinenza del concessionario e posto a carico dell’utenza, sarebbe al netto dell’IVA e assumendo “la violazione del dovere di buona fede contrattuale” da parte della stazione committente, chiede che sia dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione comunale di corrispondere alla Soc. ricorrente la somma pari all’importo dell’IVA sui canoni pagati dall’utenza, oltre a rivalutazione e interessi.

II. Il Comune eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità della proposta azione di accertamento, in difetto di tempestiva impugnativa della predetta determinazione dirigenziale 13.11.1997 e dei successivi rifiuti opposti dal Comune e per omessa notifica ad almeno un utente controinteressato; nel merito, il Comune contesta la fondatezza del ricorso e ne chiede la reiezione.

III.1. Ciò premesso, il Collegio rileva:
– che, nel caso in esame, la Società ricorrente chiede una pronuncia dichiarativa dell’obbligo dell’Amministrazione intimata di corrisponderle somme attinenti al corrispettivo contrattuale (e consistenti nell’importo dell’IVA sui canoni versati dagli utenti del servizio di illuminazione lampade votive), espressamente lamentando la “violazione del dovere di buona fede contrattuale da parte della stazione committente”:

– che, decidendo di recente una fattispecie analoga alla presente (siccome avente parimenti ad oggetto “il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo”), il Giudice amministrativo d’appello ha formulato proposizioni e statuizioni assolutamente puntuali e applicabili anche all’attuale controversia: si tratta della sentenza Sez. V, 17 maggio 2005, n. 2461.

III.2. Di tale decisione conviene, pertanto, riportare di seguito i passi salienti, stante la loro perfetta aderenza alle coordinate giuridico-fattuali che caratterizzano la presente vicenda:
“Il provvedimento impugnato, pertanto, incide direttamente sulle posizioni di diritto soggettivo scaturenti dalla convenzione e la tutela nei suoi confronti non potrebbe che spettare all’Autorità giudiziaria ordinaria.
Il criterio di riparto della giurisdizione da applicare, invero, non può che essere quello generale del cosiddetto , che ha riguardo alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della pubblica Amministrazione.
In materia di contratti della pubblica Amministrazione, secondo tale criterio, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito della stipula del contratto.
Sulla natura e consistenza di tali posizioni, invero, non hanno alcuna incidenza gli atti dell’Amministrazione, quando questa si avvalga, come nel caso di specie, della facoltà conferitale dal contratto di sciogliersi dal vincolo nei casi in esso previsti, tra i quali il grave inadempimento della controparte.
Gli atti suddetti, infatti, sebbene rappresentino anche il risultato di valutazioni discrezionali da parte dell’Amministrazione, operano pur sempre nell’ambito paritetico del contratto e non costituiscono esplicazione di un potere di natura pubblicistica, ma esercizio di una facoltà accordata dalla legge e dalla convenzione ad uno dei contraenti. Essi, per ciò stesso, non sono idonei a determinare una degradazione a interesse legittimo del diritto soggettivo all’esecuzione del contratto.
La controversia, in effetti, avrebbe potuto rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. e), del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo novellato con l’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, vertendo in materia di pubblico servizio.
A rideterminare i confini di tale giurisdizione è sopravvenuta, tuttavia, la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte Costituzionale, con la declaratoria di incostituzionalità, in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) della legge 21 luglio 2000, n. 205, di cui è d’uopo tener conto. Il principio enunciato dall’art. 5 Cod. prov. civ., infatti, a norma del quale la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità, ma non ancora esauriti al momento della pubblicazione della sentenza.
Per quanto qui interessa, la Corte ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, così assumendo, quale criterio di verifica della giurisdizione amministrativa esclusiva in questa materia, il fatto che nella controversia la pubblica amministrazione abbia veste di autorità ovvero, in altre parole, che il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere di cui è attributaria e, dunque, sullo svolgimento della pubblica funzione.
Il precedente assetto del riparto giurisdizionale in tema di espletamento di pubblici servizi ne risulta in conseguenza mutato, di modo che attualmente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia non comprende più le controversie, riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché scaturenti da rapporti di tipo concessorio.
Nel presente giudizio l’azione esperita dalle società ricorrenti è, in realtà, volta a dimostrare con l’insussistenza degli inadempimenti loro addebitati l’insussistenza del presupposto della risoluzione e, in conseguenza, la permanente validità del contratto; essa è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione del contratto ed alle controprestazioni conseguenti. Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’Amministrazione, ma soltanto il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo.
La controversia, pertanto, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Nella specie, tuttavia, assume rilievo determinante la disposizione di cui all’art. 9 della convenzione, a norma della quale “Qualunque controversia dovesse insorgere tra le Parti in ordine alla validità, interpretazione, esecuzione, scioglimento del presente contratto sarà devoluta alla competenza di un Collegio Arbitrale rituale, che giudicherà secondo diritto…”.
Per il principio di autonomia della clausola compromissoria, sancito dal terzo comma dell’art. 808 c.p.c., ed attesa la latitudine testuale di quella sopra riportata, deve constatarsi che, nel nostro caso, essa si riferisce espressamente, non solo alle controversie relative alla validità ed all’esecuzione della convenzione, ma anche in particolare allo scioglimento di questa. Con la conseguenza che la stessa previsione pattizia della compromettibilità in arbitrato rituale di diritto di ogni contenzioso insorgente tra le parti impedisce l’utilizzo di ogni strumento di autotutela e con esso l’immediata risoluzione del rapporto.
Venuta meno con la citata sentenza della Corte costituzionale la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, inoltre, non rileva neppure l’art. 6, comma 2, L. 21 luglio 2000 n. 205 che consente espressamente la risoluzione mediante arbitrato rituale di diritto delle “controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione amministrativa”, né la problematica in ordine alla validità, o meno, delle clausole stipulate anteriormente alla L. n. 205 del 2000 in relazione al carattere interpretativo della disposizione ed al suo valore meramente ricognitivo di un precetto già interamente contenuto nell’art. 806 cod. proc. civ..
La controversia in esame, pertanto, rientra nella competenza del previsto giudice arbitrale, che, è appena il caso di osservare, in realtà, ne risulta già investito almeno con riguardo al principale motivo di contrasto tra le parti, vale a dire la definizione del rapporto in riferimento alle somme non direttamente riscosse dalla società concessionaria.
Per le ragioni tutte fin qui esposte, l’appello in epigrafe dev’essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Per l’effetto, in applicazione dell’art. 34 della L. 7 dicembre 1971 n. 1034, la sentenza appellata va annullata senza rinvio.
III.3. Né in senso contrario alle conclusioni appena riportate può in alcun modo indurre la circostanza che nel caso di specie si sia in presenza di un rapporto di tipo concessorio, stante l’intervento sul previgente art. 5 legge n. 1034/1971 operato dalla Corte Costituzionale, con la richiamata sentenza n. 204/2004: e, d’altra parte, proprio in un passaggio della medesima decisione n. 2461/2005 di cui sopra, il Giudice amministrativo di secondo grado estende espressamente a tale tipo di rapporti il principio della non attuale appartenenza alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie “riguardanti diritti soggettivi perfetti, nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità”.

IV.1. In conformità alle suddette conclusioni e attesa la sussistenza, nel disciplinare di concessione del servizio de quo, della clausola di cui all’art. 18 (secondo cui “ogni questione dovesse insorgere tra Comune e Concessionario relativa all’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente disciplinare sarà deferita a tre arbitri, scelti d’accordo tra l’Amministrazine Comunale e il Concessionario, i quali decideranno senza formalità di giudizio”), il Collegio deve pertanto declinare la propria giurisdizione nella presente controversia, rientrando la stessa nella competenza del giudice arbitrale, così come pattiziamente previsto.
IV.2. Quanto alle spese di lite, esse possono essere compensate tra le parti in causa, tenuto conto dei mutamenti del contesto giuridico di riferimento, intervenuti successivamente alla proposizione della causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, Sezione Seconda, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, nei sensi ed agli effetti in motivazione indicati.
Compensa tra le parti spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna il 27.10.2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 27/10/2005 n.1614 proviene da Giustamm.

Contse S.A. – Pres. e Rel. A. ROSAS

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 49 del Trattato CE – Direttiva 92/50/CE – Bando di gara – Requisiti di ammissione – Ostacolo alla libera prestazione dei servizi – Possibilità – Deroga – Condizioni – Applicazione non discriminatoria – Esistenza di motivi imperiosi di interesse pubblico – Idoneità a raggiungere l’obiettivo previsto – Proporzionalità.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 49 del Trattato CE – Direttiva 92/50/CE – Bando di gara – Criteri di valutazione dell’offerta – Ostacolo alla libera prestazione dei servizi – Possibilità – Deroga – Condizioni – Applicazione non discriminatoria – Esistenza di motivi imperiosi di interesse pubblico – Idoneità a raggiungere l’obiettivo previsto – Proporzionalità.

La previsione di uno specifico requisito di ammissione può costituire, a determinate condizioni, un ostacolo alla libera prestazione dei servizi ed in tal caso può essere giustificata solo se si applica in maniera non discriminatoria; se mira a realizzare esigenze imperiose di interesse pubblico; se è idonea a realizzare tale esigenza e non va al di là di quanto è necessario a tal fine (nella specie, era previsto che i concorrenti dovessero disporre di un ufficio aperto al pubblico nella città in cui il servizio era prestato).

La previsione di uno specifico criterio di valutazione dell’offerta può costituire, a determinate condizioni, un ostacolo alla libera prestazione dei servizi ed in tal caso può essere giustificata solo se si applica in maniera non discriminatoria; se mira a realizzare esigenze imperiose di interesse pubblico; se è idonea a realizzare tale esigenza e non va al di là di quanto è necessario a tal fine (nella specie, era previsto che ricevessero un maggior punteggio le offerte dei concorrenti che avessero un punto di produzione a distanza inferiore a 1.000 km dal luogo di prestazione del servizio, che avessero in determinati luoghi un ufficio aperto al pubblico e che avessero già svolto in passato la medesima attività).

SENTENZA DELLA CORTE
(Terza Sezione)

27-ott-05

Nel procedimento C 234/03,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Audiencia Nacional (Spagna), con decisione 16 aprile 2003, pervenuta in cancelleria il 2 giugno 2003 nella causa tra

Contse SA,
Vivisol Srl,
Oxigen Salud SA

e

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), già Instituto Nacional de la Salud (Insalud),

interveniente:

Air Liquide Medicinal SL,
Sociedad Española de Carburos Metálicos SA,

LA CORTE (Terza Sezione),
composta dai sigg. A. Rosas (relatore), presidente di sezione, J. Malenovský, J. P. Puissochet, S. von Bahr e U. Lõhmus, giudici,
avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl,
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 19 gennaio 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per le società Contse SA, Vivisol Srl e Oxigen Salud SA, dai sigg. R. García-Palencia e C. Urda Serrano, abogados;
– per l’Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), già Instituto Nacional de la Salud (Insalud), dal sig. M. Gómez Montes, procurador, e dal sig. J M. Pérez Gómez, abogado;
– per il governo spagnolo, dal sig. S. Ortiz Vaamonde, in qualità di agente;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. G. Valero Jordana e K. Wiedner, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 12 CE, 43 CE e segg. e 49 CE e segg., nonché dell’art. 3, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un controversia che oppone le società Contse SA (in prosieguo: la «Contse»), Vivisol Srl e Oxigen Salud SA (tutte e tre costituenti un raggruppamento temporaneo di imprese che possiede impianti di produzione di ossigeno in Italia e in Belgio) all’Instituto Nacional de la Salud (Istituto nazionale per la salute; in prosieguo: l’«Insalud»). Dette ricorrenti hanno presentato un ricorso contro, da un lato, due bandi di gara indetti da quest’ultimo per servizi di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita nel territorio, rispettivamente, delle province di Cáceres e di Badajoz e, dall’altro, avverso la decisione della Presidencia Ejecutiva (Presidenza esecutiva) dell’Insalud 10 luglio 2000, con cui sono stati respinti i reclami formati contro tali bandi di gara.
Contesto normativo
3 L’art. 12 CE dispone che, nel campo di applicazione del Trattato CE e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità.
4 Gli artt. 43 CE e 49 CE sanciscono, rispettivamente, la libertà di stabilimento e il principio della libera prestazione dei servizi. Tali disposizioni costituiscono una specificazione del divieto di discriminazione.
5 La direttiva 92/50 contiene a sua volta un’espressione dello stesso divieto nel suo art. 3, n. 2, laddove precisa che le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare la parità di trattamento tra i vari prestatori di servizi.

Fatti e controversia principale

6 Con due decisioni 24 maggio 2000, l’Insalud ha indetto alcune gare d’appalto per la prestazione di servizi di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita per, rispettivamente, le province di Cáceres e di Badajoz (in prosieguo: le «gare d’appalto controverse» e, in connessione, i «bandi di gara controversi»).
7 Il capitolato d’oneri, le clausole amministrative particolari e le specifiche tecniche per tali due gare d’appalto prevedono, da un lato, requisiti di ammissione e, dall’altro, criteri di valutazione.
8 I requisiti di ammissione, che non sono oggetto di alcuna valutazione, devono obbligatoriamente sussistere al momento della presentazione dell’offerta.
9 Al riguardo, è sancito che l’ente offerente deve disporre di almeno un ufficio aperto al pubblico per un minimo di otto ore al giorno, il mattino e il pomeriggio, cinque giorni alla settimana, nel capoluogo della provincia in questione (in prosieguo: il «requisito minimo»).
10 Dal fascicolo emerge che i criteri di valutazione vertono su alcune caratteristiche economiche e tecniche, alle quali corrisponde un punteggio. Nella fattispecie, per un massimo di 140 punti che possono essere attributi, 40 si riferiscono all’aspetto economico dell’offerta e 100 sono relativi ai criteri di valutazione tecnica di quest’ultima.
11 Oltre alla presentazione di un certificato di qualità (per il quale sono attribuiti 20 punti), le specifiche tecniche si dividono in varie sezioni: attrezzatura (35 punti), prestazione del servizio (35 punti), informazione al paziente (5 punti) e relazione di controllo della prestazione (5 punti).
12 Nella sezione «attrezzatura», nella parte relativa alla fornitura di ossigeno attraverso cilindri di gas pressurizzati, è sancito che un punteggio massimo di 4,6 punti, in funzione della produzione totale annua, dev’essere attribuito in caso di esistenza, al momento della presentazione delle offerte, di almeno due impianti di produzione di ossigeno appartenenti all’offerente e situati a meno di 1 000 chilometri di distanza dalla provincia interessata. Mezzo punto dev’essere anche attribuito, rispettivamente, per l’esistenza, al momento della presentazione delle offerte, da un lato, di almeno un impianto di condizionamento di cilindri e, dall’altro, di almeno un impianto di imbottigliamento di ossigeno, posto che detti impianti appartengano all’offerente e siano situati, in ogni caso, a meno di 1 000 chilometri di distanza dalla provincia interessata.
13 Nella sezione «prestazione del servizio», l’esistenza, al momento della presentazione delle offerte, di uffici aperti al pubblico per un minimo di otto ore al giorno, il mattino e il pomeriggio, cinque giorni alla settimana, in certi luoghi della provincia in questione potrebbe portare all’attribuzione di un massimo di 0,9 punti supplementari (0,3 punti per ciascuna delle tre città menzionate nei bandi di gara controversi).
14 L’appalto è attribuito all’offerente che presenta l’offerta che ha raggiunto il punteggio più alto. In caso di parità, prevale l’offerta che ha ottenuto la migliore valutazione tecnica. Se la parità persiste, la scelta cade sull’impresa che abbia già fornito in precedenza lo stesso servizio.
15 Contro i bandi di gara controversi le ricorrenti della causa principale hanno presentato alcuni reclami che sono stati respinti, il 10 luglio 2000, con decisione della Presidencia Ejecutiva dell’Insalud.
16 In seguito, le ricorrenti della causa principale hanno presentato un ricorso contro tale decisione nonché contro i bandi di gara controversi dinanzi al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo (Tribunale amministrativo) di Madrid che l’ha respinto il 20 settembre 2001. Un appello è stato interposto dinanzi al giudice del rinvio.
17 Le ricorrenti della causa principale sostengono, da un lato, che alcuni elementi dei bandi di gara controversi, descritti nei punti 8-14 della presente sentenza (in prosieguo: gli «elementi contestati»), violano gli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché l’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e, dall’altro, hanno chiesto che il giudice del rinvio sottoponga alla Corte una questione pregiudiziale al riguardo.
18 L’Insalud sostiene che gli elementi contestati dei bandi di gara controversi sono conformi alla legge in quanto la natura sanitaria del servizio in questione nonché la categoria particolarmente vulnerabile di pazienti che ne dipendono obbligano le autorità competenti non solo a garantire, in qualsiasi momento, la prestazione del servizio, ma anche a considerare e a valutare le circostanze idonee a diminuire i rischi che sempre esistono in relazione a qualsiasi azione umana, privilegiando l’offerta che minimizzi detti rischi.
19 È in un tale contesto che l’Audiencia Nacional (Tribunale competente per l’intero territorio spagnolo in determinati ambiti penali, amministrativi e della legislazione sociale) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le norme di cui agli artt. 12 CE, 43 CE e segg. e 49 CE e segg., nonché l’art. 3, n. 2, della [direttiva 92/50], ostino all’inclusione, nel capitolato d’oneri, nelle clausole amministrative particolari e nelle prescrizioni tecniche che disciplinano le gare di appalto pubbliche per i servizi di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita, di:
1) requisiti che subordino l’ammissione delle imprese al fatto che le stesse dispongano preventivamente di uffici aperti al pubblico nella provincia o nel capoluogo della provincia in cui si deve prestare il servizio, e
2) criteri di aggiudicazione che [favoriscano le offerte presentate da imprese che:
a) dispongano di propri impianti di produzione, di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, situati nel raggio di 1 000 chilometri dal capoluogo della provincia in cui sarà fornito il servizio],
b) dispongano preventivamente di uffici aperti al pubblico in determinate località della stessa provincia o
c) si trovassero a gestire in precedenza il servizio».
Questione pregiudiziale
20 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli artt. 12 CE, 42 CE e 49 CE, nonché l’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 ostino a che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capitolato d’oneri per un appalto pubblico di servizi sanitari di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita, preveda, da un lato, un requisito di ammissione che obbliga l’impresa offerente a disporre, al momento della presentazione dell’offerta, di un ufficio aperto al pubblico nel capoluogo della provincia in cui il servizio sarà fornito e, dall’altro, criteri di valutazione delle offerte che tengono conto, attraverso l’attribuzione di punti supplementari, dell’esistenza, nello stesso momento, di propri impianti di produzione, di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, situati nel raggio di 1 000 chilometri da detta provincia, o di uffici aperti al pubblico in altre specifiche località della stessa e, che in caso di parità di punteggio tra più offerte, favoriscono l’impresa che abbia già fornito precedentemente il servizio in questione.
21 Le ricorrenti della causa principale, la Commissione delle Comunità europee e il governo austriaco propongono di rispondere a tale questione in senso affermativo. L’Insalud e il governo spagnolo sostengono la tesi contraria.
22 In via preliminare occorre rilevare che la causa principale, contrariamente a quanto sostiene il governo spagnolo, pare vertere su un appalto pubblico di servizi e non su un contratto di gestione di un servizio, qualificato come un contratto di concessione. Infatti, come affermato dall’Insalud in udienza, l’amministrazione spagnola resta responsabile per qualsiasi danno subito a causa di un inadempimento di tale servizio. Tale elemento, che implica un mancato trasferimento dei rischi legati alla prestazione del servizio in questione, e il fatto che il servizio sia remunerato dall’amministrazione sanitaria spagnola avallano tale conclusione. Spetta però al giudice del rinvio verificare che ciò avvenga nella presente fattispecie.
23 Ad ogni modo, poiché le questioni formulate dal giudice del rinvio sono incentrate sulle norme fondamentali del Trattato, le considerazioni che seguono gli saranno utili anche qualora si trattasse di una concessione di servizio pubblico non disciplinata dalla direttiva 92/50. Infatti, è alla luce del diritto primario e, in particolare, delle libertà fondamentali previste dal Trattato che devono essere esaminati gli effetti del diritto comunitario relativamente all’affidamento di tali concessioni (v., in particolare, sentenza 21 luglio 2005, causa C 231/03, Coname, Racc. pag. I 0000, punto 16).
24 Tali norme fondamentali, prese in considerazione dal giudice del rinvio, sono di due ordini. Si tratta, da un lato, degli artt. 43 CE e segg., relativi alla libertà di stabilimento, e, dall’altro, degli artt. 49 CE e segg., relativi al principio della libera prestazione dei servizi.
25 Occorre ricordare, come hanno fatto tutte le parti che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte, che, fatto salvo l’art. 46 CE, i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono, ai sensi di una giurisprudenza costante, soddisfare quattro condizioni per essere conformi agli artt. 43 CE e 49 CE: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. sentenze 31 marzo 1993, causa C 19/92, Kraus, Racc. pag. I 1663, punto 32; 30 novembre 1995, causa C 55/94, Gebhard, Racc. pag. I 4165, punto 37, e 6 novembre 2003, causa C 243/01, Gambelli e a., Racc. pag. I 13031, punti 64 e 65).
26 Pertanto, occorre interrogarsi sugli elementi contestati nelle gare d’appalto controverse al fine di verificare se tali elementi sono idonei ad ostacolare o a scoraggiare l’esercizio, da parte delle imprese non aventi sede in Spagna, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.
27 Poiché tali elementi non costituiscono ostacoli allo stabilimento delle imprese sul territorio spagnolo, occorre concludere, innanzi tutto, che nella fattispecie non esiste nessuna restrizione alla libertà di stabilimento.
28 In secondo luogo, occorre analizzare se detti elemento rappresentino una restrizione alla libera prestazione dei servizi.
29 Al riguardo, è pacifico che l’Insalud è il principale destinatario dei servizi in questione in quanto il 90% delle domande di terapie respiratorie a domicilio proviene dal settore pubblico. È quindi a ragione che la Commissione rileva che il requisito di ammissione genera, per le imprese, una serie di spese il cui ammortamento sarà possibile solo se l’appalto verrà loro attribuito, il che ha l’effetto di scoraggiare nettamente la presentazione di un’offerta. Lo stesso varrebbe per il criterio di valutazione in base al quale sono ottenuti punti supplementari se è già stato aperto un ufficio nelle città indicate nei bandi di gara.
30 Per quanto riguarda i criteri di valutazione relativi agli impianti di produzione, di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, va da sé che, a meno che non si disponga già, in proprio, di tali impianti, nel raggio previsto di 1 000 chilometri, un’impresa potrebbe essere ostacolata nella presentazione di un’offerta.
31 Infine, il fatto che, in ultima istanza, il criterio di scelta tra due offerenti con lo stesso punteggio favorisca l’impresa già presente sul mercato spagnolo in questione può scoraggiare qualsiasi altra impresa dalla presentazione di un’offerta, a causa, in particolare, della grande omogeneità del mercato.
32 Infatti, dal fascicolo risulta che il mercato spagnolo del gas ad uso medico è controllato al 97% da quattro imprese multinazionali. Inoltre, come rilevato dalla Contse, senza essere contraddetta su tale punto, non ci possono essere grandi differenze tra i partecipanti relativamente ai punti attribuiti per gli aspetti tecnici dato che tutti gli offerenti utilizzano simili attrezzature tecniche prodotte solo da due o tre imprese.
33 Occorre quindi dichiarare che gli elementi contestati all’interno delle gare d’appalto controverse sono tutti idonei a ostacolare o a scoraggiare l’esercizio della libera prestazione dei servizi, quale garantita dal Trattato. Di conseguenza, occorre verificare se ognuno degli elementi contestati soddisfa le quattro condizioni enunciate dalla giurisprudenza citata al punto 25 della presente sentenza.
34 Ora, nell’ambito della ripartizione delle competenze tra giudici comunitari e nazionali, spetta al giudice nazionale verificare che sussistano nella causa dinanzi ad esso pendente tali condizioni. Certo, la Corte, nel pronunciarsi su un rinvio pregiudiziale, può, ove necessario, fornire precisazioni dirette a guidare il giudice nazionale nella sua interpretazione (v., in tal senso, sentenza 17 ottobre 2002, causa C 79/01, Payroll e a., Racc. pag. I 8923, punti 28 e 29). A tal fine, e in risposta alla questione sottoposta dal giudice del rinvio, sarà quest’ultimo a dover tenere conto degli elementi precisati nei punti seguenti.

Il requisito di ammissione

35 Innanzi tutto, occorre che il provvedimento nazionale si applichi in modo non discriminatorio.
36 A questo proposito, ai sensi della giurisprudenza della Corte, il principio di parità di trattamento, di cui l’art. 49 CE rappresenta una specificazione, vieta non soltanto le discriminazioni palesi basate sulla cittadinanza ma anche qualsiasi forma dissimulata di discriminazione che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato (v. sentenze 29 ottobre 1980, causa 22/80, Boussac Saint-Frères, Racc. pag. 3427, punto 9, e 5 dicembre 1989, causa C 3/88, Commissione/Italia, Racc. pag. I 4035, punto 8).
37 Ora, benché il requisito di ammissione sia applicabile, indistintamente, a qualsiasi impresa che abbia intenzione di candidarsi alla gara d’appalto in questione, spetta al giudice nazionale verificare se tale requisito possa, in pratica, essere soddisfatto più facilmente dagli operatori spagnoli che da quelli aventi sede in un altro Stato membro. In tal caso, detto criterio violerebbe il principio di applicazione non discriminatoria (v., in tal senso, sentenza Gambelli e a., punto 71).
38 Occorre però sottolineare che, in assenza di restrizioni alla libertà di stabilimento, il fatto stesso di disporre di un ufficio aperto al pubblico nel capoluogo della provincia in cui il servizio dovrà essere fornito non rappresenterebbe un ostacolo maggiore per gli operatori stranieri.
39 In secondo luogo, il provvedimento nazionale deve essere giustificato da motivi imperiosi di interesse pubblico.
40 Nel caso concreto, è pacifico che il requisito di ammissione, così come gli altri elementi contestati nei bandi di gara controversi, mira a meglio garantire la tutela della vita e della salute dei pazienti.
41 In terzo e in quarto luogo, il provvedimento nazionale deve essere idoneo a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il suo conseguimento.
42 Al riguardo, la Commissione e la Contse sostengono che il requisito in base al quale si deve disporre, al momento della presentazione dell’offerta, di un ufficio aperto al pubblico nel capoluogo della provincia in questione è inutile rispetto all’obiettivo, già individuato, di meglio garantire la tutela della vita e della salute dei pazienti. L’Insalud ritiene invece che l’esistenza di un tale ufficio sia strumentale al raggiungimento di tale obiettivo.
43 Anche ammettendo che l’esistenza di un tale ufficio possa essere considerata idonea a garantire la salute dei pazienti, è giocoforza constatare che il requisito di disporne dal momento della presentazione dell’offerta è manifestamente sproporzionato.
44 Infatti, non può essere accolto l’argomento del governo spagnolo che, affermando che scopo di una gara d’appalto è di verificare quali siano le imprese che dispongono già dei mezzi necessari alla prestazione del servizio in questione, assimila l’ufficio aperto al pubblico a qualsiasi altra attrezzatura necessaria per la prestazione del servizio.
45 Al riguardo, la Commissione dichiara, correttamente, che un tale ufficio non è un elemento essenziale alla prestazione del servizio in questione. Infatti tra i requisiti minimi è già prevista l’attuazione di un servizio di supporto tecnico, disponibile 24 ore su 24, sette giorni su sette, il che porterà a garantire, in un primo momento e tramite mezzi meno restrittivi della libera prestazione dei servizi, il conseguimento dell’obiettivo perseguito nella fattispecie, ossia quello di non mettere in pericolo la vita o la salute dei pazienti in caso di problemi nel funzionamento o nell’uso dell’attrezzatura.
46 Inoltre, come rivelato dalla Contse, ove occorra, è previsto un periodo transitorio durante il quale l’impresa che forniva già il servizio in questione trasferisce la gestione dello stesso al nuovo ente aggiudicatario al fine di assicurare la continuità delle cure ricevute dai pazienti. Occorre notare che, in tal caso, l’aggiudicatario è tenuto a remunerare l’impresa che continua a fornire servizi secondo una formula elaborata nelle clausole amministrative particolari del bando di gara. La remunerazione aumenta ogni mese fino al terzo mese a partire dall’aggiudicazione del contratto. Se il nuovo ente aggiudicatario non si è ancora fatto carico della totalità delle prestazioni richieste il contratto può essere risolto.

I criteri di valutazione

47 In via preliminare occorre ricordare che, se è vero che la direttiva 92/50 si applica, evidentemente, alle gare d’appalto controverse, è giocoforza constatare che il servizio in questione nel presente procedimento figura all’allegato I B di tale direttiva. Ora, in forza dell’art. 9 della stessa, a tali servizi si applicano solo gli artt. 14 e 16 nonché le disposizioni generali, di cui al titolo I, ivi incluso l’art. 3, n. 2, indicato dal giudice nazionale, e quelle finali, di cui al titolo VII della stessa direttiva. I menzionati artt. 14 e 16 riguardano, rispettivamente, le norme comuni in campo tecnico e gli avvisi in merito ai risultati della procedura d’aggiudicazione.
48 Pertanto, e al fine di dare una risposta utile al giudice nazionale, occorre precisare che gli elementi contestati dei bandi di gara controversi non sono assoggettati, in nessun caso, alla disciplina del capitolo 3, intitolato «Criteri di aggiudicazione per gli appalti», del titolo VI della direttiva 92/50, né ai limiti da esso previsti.
49 Si deve inoltre ricordare che i criteri di valutazione, come ogni provvedimento nazionale, devono rispettare il divieto di discriminazione risultante dalle disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi e che le restrizioni a quest’ultima devono rispondere, a loro volta, alle quattro condizioni messe in evidenza dalla giurisprudenza citata al punto 25 della presente sentenza.
50 Ora, come è stato precisato al punto 34 della presente sentenza, spetta al giudice nazionale verificare che sussistano nella causa dinanzi ad esso pendente tali condizioni, tenendo conto degli elementi precisati nei punti seguenti.
51 Per quanto riguarda, innanzi tutto, l’applicazione non discriminatoria del criterio in base al quale punti supplementari sono attribuiti se l’offerente dispone di uffici aperti al pubblico in determinate città della provincia in cui il servizio sarà fornito, tale criterio, di per sé, si applica indistintamente ad ogni impresa che intenda presentare un’offerta, come è stato esposto relativamente al requisito di ammissione.
52 Peraltro, come è stato rilevato al punto 40 della presente sentenza, è pacifico che gli elementi contestati nell’ambito delle gare d’appalto controverse sono stati inclusi nel bando ai fini di una migliore tutela della vita e della salute dei pazienti. L’Insalud afferma, inoltre, che tali elementi mirerebbe, in particolare, a rimediare ai problemi di fornitura di ossigeno e di funzionamento dell’attrezzatura e a garantire l’adeguata prestazione del servizio in questione senza inutili ritardi né danno per i pazienti.
53 Inoltre, occorre verificare che detto criterio sia adeguato al conseguimento di tale obiettivo senza andare oltre quanto necessario a tale scopo.
54 Al riguardo, la Commissione riprende l’argomento da essa sostenuto relativamente al requisito di ammissione, ossia che disporre di tali uffici prima dell’esecuzione del contratto sia inutile e sproporzionato. La Contse, da parte sua, riconosce che, tenuto conto della finalità di assistere i pazienti, un tale criterio potrebbe essere coerente con lo scopo perseguito ma ritiene che una mera obbligazione contrattuale di realizzare tali uffici in caso di aggiudicazione dell’appalto avrebbe permesso di raggiungere detto obiettivo. Né l’Insalud, né il governo spagnolo affrontano in modo specifico tale criterio di valutazione.
55 Al riguardo, come è stato affermato al punto 43 della presente sentenza, anche ammettendo che l’esistenza di tali uffici possa essere considerata idonea a garantire la salute dei pazienti, è giocoforza constatare che il requisito di disporne già dal momento della presentazione dell’offerta è manifestamente sproporzionato e ciò tanto più che tra i requisiti minimi è già prevista l’attuazione di un servizio di supporto tecnico, come rilevato al punto 45 della presente sentenza.
56 Per quanto riguarda i criteri di valutazione relativi alla proprietà di certi impianti di produzione nonché di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, situati nel raggio di 1 000 chilometri dalla provincia in cui il servizio sarà fornito, occorre verificare se essi, benché applicabili indistintamente a tutte le imprese, possano sostanzialmente favorire, di fatto, quelle già stabilite in Spagna.
57 Infatti, a differenza della circostanza di possedere un ufficio, requisito che, di per sé, potrebbe essere soddisfatto a più riprese, ossia ogni qualvolta ciò sia reso opportuno dall’aggiudicazione di un appalto, l’esistenza di un impianto di produzione, di condizionamento o di imbottigliamento di proprietà dell’offerente necessita di un investimento ben più consistente che tende a non ripetersi nel tempo. La natura di quest’ultimo criterio implica che, in mancanza della preesistenza di tali impianti, sia difficile potervi rimediare. Il fatto che sia richiesta, non la mera disponibilità, ma la proprietà degli impianti in questione non fa che rinforzare l’idea che tale criterio miri, in realtà, a favorire la continuità.
58 Pertanto, solo le imprese che posseggano già siffatti impianti nel territorio spagnolo o al di fuori di esso ma pur sempre ad una distanza non superiore a 1 000 chilometri dalla provincia interessata potrebbero ottenere i punti corrispondenti a tale criterio.
59 Inoltre, l’area geografica che si trova nel raggio di 1 000 chilometri dalle province in questione, ossia Cáceres e Badajoz, comprende, oltre al territorio spagnolo, tutto il territorio portoghese, ma essa include solo una parte della Francia ed esclude quasi tutti gli Stati membri, cosicché gli impianti che si trovano, come nella fattispecie, in Belgio o in Italia sarebbero al di fuori del raggio previsto.
60 Come è stato dichiarato al punto 37 della presente sentenza, se il giudice nazionale stabilisce che un criterio può, in pratica, essere soddisfatto più facilmente dagli operatori spagnoli che da quelli aventi sede in un altro Stato membro, detto criterio viola il principio di applicazione non discriminatoria (v. sentenza Gambelli e a., punto 71).
61 Ad ogni modo, benché la sicurezza degli approvvigionamenti possa rientrare tra i criteri da prendere in considerazione per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di un servizio quale quello oggetto della causa principale, che mira a tutelare la vita e la salute delle persone prevedendo una propria produzione diversificata e vicina al luogo della prestazione (v., per analogia, sentenza 28 marzo 1995, causa C 324/93, Evans Medical e Macfarlan Smith, Racc. pag. I 563, punto 44), occorre dichiarare che, nella fattispecie, tali criteri non sembrano essere funzionali allo scopo perseguito sotto diversi aspetti.
62 In primo luogo, nonostante il governo spagnolo rilevi correttamente che qualsiasi scelta di distanza o di unità di tempo di trasporto sia arbitraria, è giocoforza constatare che il criterio dei 1 000 chilometri, adottato nella fattispecie, sembra essere inadatto alla realizzazione dello scopo di cui trattasi.
63 Da un lato, il governo spagnolo non apporta nessun elemento a sostegno del suo argomento il base al quale i rischi di ritardo, che aumentano in proporzione alla distanza da percorrere, sarebbero minori grazie al controllo che le autorità di tale Stato membro potrebbero esercitare ove insorgessero problemi nel suo territorio. Tale argomento non può quindi essere accolto.
64 Dall’altro, anche ammettendo che il superamento delle frontiere interne alla Comunità europea provochi i ritardi temuti dal governo spagnolo, il raggio di 1 000 chilometri, oltrepassando le frontiere spagnole, non è idoneo a raggiungere lo scopo perseguito.
65 In secondo luogo, la Commissione rileva, da un lato, che l’ossigeno prodotto negli impianti di produzione è distribuito ai centri di gassificazione al fine di essere compresso in bottiglie e, dall’altro, che, in tali centri, vi è una scorta di sicurezza di bottiglie piene, sufficiente a garantire la fornitura di ossigeno per almeno quindici giorni in caso di avaria, di arresto tecnico o di urgenza.
66 Quindi, come rilevato anche dalla Contse, la prossimità degli impianti di produzione non garantisce il raggiungimento dell’obiettivo della sicurezza dell’approvvigionamento. Spetta al giudice nazionale verificare se la situazione sia diversa per quanto riguarda gli impianti di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno.
67 La prassi ammessa dalle imprese conferma, d’altronde, che esistono mezzi meno restrittivi della libera prestazione dei servizi per raggiungere lo scopo perseguito, ossia una disponibilità certa di gas per uso medico in prossimità del luogo della prestazione. Come rilevato dalla Commissione e dalla Contse, si tratta di privilegiare, attraverso l’attribuzione di punti supplementari, depositi per l’immagazzinamento di scorte di gas destinate a compensare, eventualmente per un preciso periodo, le eventuali interruzioni o fluttuazioni dei trasporti dagli impianti di produzione o di imbottigliamento.
68 In ultima istanza, a fronte delle censure sollevate dalla Commissione e dalla Contse relativamente all’importanza attribuita al possesso di impianti di produzione, occorre rilevare che le amministrazioni aggiudicatrici possono non solo scegliere liberamente i criteri d’aggiudicazione dell’appalto, ma anche stabilire la ponderazione di questi ultimi, purché tale ponderazione consenta una valutazione sintetica dei criteri adottati per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., in tal senso, sentenza 4 dicembre 2003, causa C 448/01, EVN e Wienstrom, Racc. pag. I 14527, punto 39). Ciò varrebbe anche nel caso in cui i servizi in questione ricadessero, come nella fattispecie, nell’allegato I B della direttiva 92/50 e, quindi, in un regime meno restrittivo di aggiudicazione degli appalti.
69 Ora, si deve dichiarare che, nella causa principale, il criterio relativo agli impianti di produzione non verte sulla prestazione oggetto dell’appalto, ossia la fornitura a domicilio di ossigeno terapeutico, e nemmeno sulla quantità di gas che sarà prodotta, ma sulla capacità massima di produzione degli impianti posseduti dagli offerenti, dato che sono attribuiti punti supplementari per ogni soglia di produzione totale annua superata.
70 Pertanto, i criteri di valutazione relativi, nel caso specifico, all’attribuzione di punti supplementari per una capacità di produzione sempre più elevata non possono essere considerati connessi all’obiettivo dell’appalto e, tanto meno, idonei a garantirne la realizzazione (v., per analogia, sentenza EVN e Wienstrom, cit., punto 68).
71 Infine, anche supponendo che detti criteri siano dettati dalla preoccupazione di garantire la sicurezza dell’approvvigionamento e, pertanto, che essi siano connessi all’obiettivo perseguito nelle gare d’appalto controverse e idonei a conseguirlo, si deve rilevare che non si può validamente far assurgere a criterio d’aggiudicazione la capacità degli offerenti di fornire il massimo quantitativo possibile di prodotto (v., in tal senso, sentenza EVN e Wienstrom, cit., punto 70).
72 Al riguardo, occorre ricordare che i bandi di gara controversi prevedono, tra i requisiti per la presentazione dell’offerta, che l’offerente disponga di più di un impianto di produzione e di imbottigliamento e sia in grado di produrre annualmente almeno 400 000 m3 nell’ambito della gara d’appalto relativa alla provincia di Cáceres e 550 000 m3 relativamente a quella indetta per la provincia di Badajoz. Dal fascicolo risulta che tali valori rappresentano rispettivamente circa il 75% e l’80% del consumo previsto per il primo anno dell’appalto in questione.
73 Inoltre, occorre rilevare che la prima delle tre soglie previste nei bandi di gara controversi, ossia una produzione totale annua, rispettivamente per ciascun appalto, di almeno 800 000 m3 e di 1 000 000 m3, il cui superamento implica, in entrambi i casi, l’attribuzione di 1,3 punti, corrisponde ad un volume che supera il consumo totale previsto per il quarto e per l’ultimo anno dell’appalto in questione. Pertanto, una capacità di produzione totale annua di un tale livello potrebbe eventualmente essere considerata necessaria allo scopo, menzionato al punto 71 della presente sentenza, di garantire la sicurezza dell’approvvigionamento.
74 Tuttavia, i criteri di valutazione esaminati vanno al di là di tale necessità. Infatti, 1,3 punti sono ulteriormente attribuiti in caso di superamento di una soglia di produzione totale annua, rispettivamente, di almeno 1 200 000 m3 e 1 500 000 m3 e 2 punti supplementari sono previsti se tale produzione è di almeno, rispettivamente, 1 600 000 m3 e 2 000 000 m3.
75 Si noti che tali ultimi valori, corrispondenti alla terza soglia di produzione totale annua, rappresentano, entrambi, il doppio del valore che costituisce la prima soglia, indicato al punto 73 della presente sentenza.
76 Ne consegue che, essendo attribuito un punteggio massimo agli offerenti che presentino una capacità di produzione ampiamente superiore al consumo prevedibile nell’ambito dei bandi di gara controversi, mentre la prima soglia sembra già idonea a garantire, nella misura del possibile, la disponibilità certa di gas, i criteri di valutazione adottati nella fattispecie, per quanto riguarda l’attribuzione di punti supplementari per il superamento della seconda e della terza soglia di produzione totale annua, non sono compatibili con le esigenze di diritto comunitario in materia (v. per analogia, sentenza EVN e Wienstrom, cit., punto 71).
77 Infine, per quanto riguarda la modalità di scelta tra due offerenti aventi lo stesso punteggio, il criterio di aggiudicazione adottato si applica esclusivamente in caso di parità, non solo globale ma anche tecnica, tra due offerte aventi lo stesso punteggio e favorisce l’offerente che forniva il servizio già in precedenza.
78 Le condizioni da soddisfare, sopra esposte, valgono anche per un tale criterio. Ora, decidere automaticamente e definitivamente a favore dell’operatore già presente sul mercato in questione è discriminatorio.
79 Da tutte le considerazioni che precedono deriva che l’art. 49 CE osta a che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capitolato d’oneri per un appalto pubblico di servizi sanitari di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita, preveda, da un lato, un requisito di ammissione che obbliga l’impresa offerente a disporre, al momento della presentazione dell’offerta, di un ufficio aperto al pubblico nel capoluogo della provincia in cui il servizio dovrà essere fornito e, dall’altro, criteri di valutazione delle offerte che tengono conto, attraverso l’attribuzione di punti supplementari, dell’esistenza, al momento della presentazione dell’offerta, di impianti di produzione, di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, situati nel raggio di 1 000 chilometri da detta provincia, o di uffici aperti al pubblico in altre specifiche località della stessa e, che in caso di parità tra più offerte, favoriscono l’impresa che abbia già fornito precedentemente il servizio in questione, qualora tali elementi siano applicati in modo discriminatorio, non siano giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico né siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito o vadano al di là di quanto necessario per il raggiungimento di questo, circostanze che spetta al giudice nazionale accertare.

Sulle spese

80 Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle di dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Terza Sezione) dichiara:
L’art. 49 CE osta a che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capitolato d’oneri per un appalto pubblico di servizi sanitari di terapie respiratorie a domicilio e altre tecniche di ventilazione assistita, preveda, da un lato, un requisito di ammissione che obbliga l’impresa offerente a disporre, al momento della presentazione dell’offerta, di un ufficio aperto al pubblico nel capoluogo della provincia in cui il servizio dovrà essere fornito e, dall’altro, criteri di valutazione delle offerte che tengono conto, attraverso l’attribuzione di punti supplementari, dell’esistenza, al momento della presentazione dell’offerta, di impianti di produzione, di condizionamento e di imbottigliamento di ossigeno, situati nel raggio di 1 000 chilometri da detta provincia, o di uffici aperti al pubblico in altre specifiche località della stessa e, che in caso di parità tra più offerte, favoriscono l’impresa che abbia già fornito precedentemente il servizio in questione, qualora tali elementi siano applicati in modo discriminatorio, non siano giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico né siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito o vadano al di là di quanto necessario per il raggiungimento di questo, circostanze che spetta al giudice nazionale accertare.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS, Rel. J. MACARCZYK
Commissione c. Repubblica Italiana

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva n. 93/37/CE – Appalti pubblici di lavori – Nozione di concessione di lavori pubblici – Costruzione di un raccordo autostradale in cambio della gestione dello stesso e della percezione dei pedaggi – Rientra.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva n. 93/37/CE – Appalti pubblici di lavori – Obblighi di pubblicità – Deroghe – Interpretazione restrittiva – Necessità.

Costituisce concessione di lavori pubblici ai sensi della direttiva 93/37/CE l’affidamento dei lavori di costruzione di un raccordo autostradale ad una società che ne ottiene quale corrispettivo la gestione col potere di percepire i relativi pedaggi.

In caso di concessione di lavori pubblici le deroghe che consentono di non adempiere agli obblighi di pubblicità generalmente previsti devono essere interpretate restrittivamente.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
27 ottobre 2005

Nelle cause riunite C 187/04 e C 188/04,
aventi ad oggetto due ricorsi per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, presentati il 22 aprile 2004,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. K. Wiedner, in qualità di agente, assistito dall’avv. G. Bambara, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. M. Fiorilli, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dal sig. J. Makarczyk (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. P. Kūris, e J. Klučka, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con i suoi ricorsi, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di constatare che, in quanto l’ente pubblico ANAS SpA (in prosieguo: l’«ANAS») ha affidato la costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia, da un lato, e della Pedemontana Veneta Ovest, dall’altro, alla Società per l’autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova pA (in prosieguo: la «società concessionaria») mediante concessione diretta attuata per mezzo di una convenzione stipulata il 7 dicembre 1999 non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), ed in particolare degli artt. 3, n. 1, e 11, nn. 3, 6 e 7 di quest’ultima.

Ambito normativo

2 L’art. 1 della direttiva 93/37 prevede:
«Ai fini della presente direttiva:
a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;
(…)
c) s’intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica;
d) la “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
(…)».
3 L’art. 3, n. 1, di questa direttiva è così formulato:
«Qualora le amministrazioni aggiudicatrici concludano un contratto di concessione di lavori pubblici, le norme di pubblicità definite all’articolo 11, paragrafi 3, 6, 7 e da 9 a 13, nonché all’articolo 15 sono applicabili a tale contratto se il suo valore è pari o superiore a 5 000 000 di ecu».
4 L’art. 7, n. 3, della stessa direttiva è così redatto:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, nei casi seguenti:
a) quando nessuna offerta o nessuna offerta appropriata è stata depositata in esito ad una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate. Una relazione deve essere presentata alla Commissione, su sua richiesta;
b) per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici o inerenti alla tutela dei diritti d’esclusiva, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato;
c) nella misura strettamente necessaria, quando l’urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate di cui al paragrafo 2. Le circostanze invocate per giustificare l’urgenza imperiosa non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici;
d) per i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta, a condizione che siano attribuiti all’imprenditore che esegue tale opera:
– quando tali lavori non possono essere, tecnicamente o economicamente, separati dall’appalto principale senza gravi inconvenienti per le amministrazioni aggiudicatrici;
– oppure quando tali lavori, quantunque separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento.
Tuttavia, l’importo cumulato degli appalti aggiudicati per i lavori complementari non deve superare il 50% dell’importo dell’appalto principale;
(…)»
5 L’art. 11 della direttiva 93/37 stabilisce:
«(…)
3. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono rico[rr]ere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione con un bando di gara.
(…)
6. I bandi di gara e gli avvisi di cui ai paragrafi da 1 a 5 sono redatti conformemente ai modelli che figurano negli allegati IV, V e VI e precisano le informazioni richieste nei suddetti allegati.
Le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere condizioni diverse da quelle previste agli articoli 26 e 27 allorché domandano informazioni sulle condizioni di carattere economico e tecnico che esse esigono dagli imprenditori per la loro selezione (allegato IV sezione B, punto 11, allegato IV, sezione C, punto 10, e allegato IV, sezione D, punto 9).
7. I bandi di gara e gli avvisi di cui ai paragrafi da 1 a 5 sono inviati dalle amministrazioni aggiudicatrici, nei termini più brevi e per le vie più appropriate, all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee. Nel caso della procedura accelerata di cui all’articolo 14, i bandi di gara sono inviati per telex, telegramma o fax.
L’avviso di cui al paragrafo 1 è inviato il più rapidamente possibile dopo che sia stata adottata la decisione che autorizza il programma in cui si inquadrano gli appalti di lavori che le amministrazioni aggiudicatrici intendono attribuire.
L’avviso di cui al paragrafo 5 è inviato al più tardi quarantotto giorni dopo la stipulazione del contratto d’appalto in questione».

Fatti all’origine delle controversie e fase precontenziosa del procedimento

6 La costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest sono state affidate dall’ANAS alla società concessionaria mediante due concessioni, attribuite per mezzo di una convenzione stipulata il 7 dicembre 1999 – in revisione di una precedente convenzione del 21 dicembre 1972 e successivi atti aggiuntivi – ed approvata con decreto interministeriale del 21 dicembre 1999, poi registrato dalla Corte dei conti in data 11 aprile 2000.
7 Le concessioni di cui trattasi, attribuite senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi della direttiva 93/37, prevedevano una serie di lavori miranti a completare e sviluppare la rete autostradale, ossia la costruzione di due raccordi: il primo, tra l’autostrada A/4 Brescia-Padova e la Valtrompia, costituito da due rami consecutivi, il secondo, tra l’autostrada A/4 (Comune di Montebello-Vicentino) e l’autostrada A/31 (Comune di Thiene).
8 Ritenendo che la Repubblica italiana fosse venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, la Commissione ha avviato nei confronti di tale Stato membro il procedimento per inadempimento di cui all’art. 226 CE.
9 Dopo aver indirizzato a tale Stato, in data 18 ottobre 2002, una lettera di costituzione in mora alla quale le autorità italiane non hanno risposto, la Commissione, in data 11 luglio 2003, ha emesso un parere motivato, invitando tale Stato membro ad adottare le misure necessarie per conformarvisi entro due mesi a decorrere dalla sua notifica. Poiché le autorità italiane non hanno dato seguito a tale parere, la Commissione ha deciso di introdurre il presente ricorso.
10 Con ordinanza 19 ottobre 2004 del presidente della Corte, le cause C 187/04 e C 188/04 sono state riunite ai fini dell’eventuale fase orale del procedimento e della sentenza.

Sui ricorsi

Argomenti delle parti

11 A sostegno dei suoi ricorsi, la Commissione fa valere che le concessioni relative alla costruzione e alla gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest affidate alla società concessionaria rientrano nell’art. 1, lett. d), della direttiva 93/37. Essa sostiene inoltre che le autostrade oggetto dei lavori di cui trattasi costituiscono opere ai sensi dell’art. 1, lett. c), della detta direttiva.
12 Dopo aver ricordato che il costo dei contratti di costruzione e di gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest supera ampiamente il limite stabilito dalla direttiva 93/37, la Commissione fa valere che i detti contratti avrebbero dovuto costituire oggetto di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, ai sensi degli artt. 3, n. 1, e 11, nn. 3, 6 e 7, della direttiva 93/37.
13 Il governo italiano fa presente, in primo luogo, che, secondo l’interpretazione delle disposizioni nazionali pertinenti, i lavori consistenti nell’ammodernamento, nell’ampliamento o nel completamento delle autostrade in funzione, quali, tra l’altro, i raccordi autostradali e i collegamenti tra le varie autostrade, costituiscono opere che rientrano negli interventi ricompresi nel normale esercizio della concessione originaria. Pertanto, la direttiva 93/37 non troverebbe applicazione.
14 In secondo luogo, esso fa valere che solo mediante la razionalizzazione e l’assorbimento di una parte dei costi da parte della società concessionaria, il cui azionariato è costituito prevalentemente da enti locali, è possibile procedere all’investimento necessario alla realizzazione dei raccordi autostradali di cui trattasi.
15 A tal riguardo, il governo italiano sostiene che, se i raccordi di cui trattasi costituissero oggetto di una concessione autonoma, questa non consentirebbe il recupero dei costi di investimento, qualunque fosse la durata della concessione prevista. Di conseguenza, un eventuale bando di gara per l’attribuzione della concessione autonoma nella presente fattispecie si tradurrebbe nell’assenza di concorrenti o porterebbe al fallimento dell’aggiudicatario della concessione.
16 In terzo luogo, tale governo contesta la qualificazione dei lavori relativi ai raccordi autostradali di cui è causa come opera ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37, in quanto l’infrastruttura autostradale di cui trattasi sarebbe priva di una funzione tecnica ed economica autonoma.
17 Per quanto riguarda l’argomento del governo italiano secondo cui la realizzazione dei raccordi autostradali rientrerebbe nell’esercizio delle concessioni originarie, la Commissione fa valere che, in quanto, nella fattispecie, l’amministrazione aggiudicatrice ha rinegoziato la concessione originaria approvando anche un nuovo piano finanziario, i lavori di cui trattasi non possono essere qualificati come semplici interventi rientranti nelle concessioni originarie, poiché queste ultime sono state sostituite da nuove concessioni.
18 Per quanto riguarda la nozione di «opera» ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37, e più in particolare la funzione tecnica o economica autonoma che quest’opera dovrebbe esplicare di per sé, la Commissione precisa, da un lato, che la funzione tecnica autonoma non comporta necessariamente che l’opera sia priva di connessioni con altre opere e, dall’altro, che la funzione economica deve riferirsi all’opera stessa e non alla sua gestione. Pertanto, la mancanza di remuneratività della concessione, derivante dalla decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di imporre tariffe che consentono solo di sostenere il costo di manutenzione della detta opera, non potrebbe giustificare il mancato rispetto delle norme di pubblicità.

Giudizio della Corte

19 Dall’art. 3, n. 1, della direttiva 93/37 risulta che le norme di pubblicità relative agli appalti di lavori si applicano anche nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatrici concludono un contratto di concessione di lavori pubblici.
20 In via preliminare, occorre rilevare che, ai sensi dell’art. 1, lett. a) e d), della direttiva 93/37, una concessione di lavori pubblici è un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra, da un lato, un imprenditore e, dall’altro, un’amministrazione aggiudicatrice definita nello stesso articolo sub b), e avente per oggetto l’esecuzione di un certo tipo di lavori, la cui controprestazione consiste nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
21 Orbene, occorre constatare, in primo luogo, che, nella fattispecie, alla società concessionaria è stato accordato, come controprestazione della costruzione di raccordi autostradali, il diritto di gestire l’opera e di riscuotere un pedaggio da parte degli utenti. Di conseguenza, i contratti di cui trattasi costituiscono «concessioni di lavori pubblici» ai sensi dell’art. 1, lett. d), della direttiva 93/37.
22 In secondo luogo, in relazione al loro valore, è pacifico che i contratti relativi alla costruzione e alla gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest rientrano nel campo di applicazione della direttiva 93/37.
23 In terzo luogo, per quanto riguarda gli argomenti del governo italiano secondo cui, da un lato, in forza delle disposizioni nazionali pertinenti, i lavori di cui trattasi sarebbero opere che rientrano negli interventi compresi nel normale esercizio della concessione originaria ai quali non si applicherebbe la direttiva 93/37, e, dall’altro, un eventuale bando di gara per l’attribuzione della concessione autonoma si sarebbe tradotto in una mancanza di concorrenti, occorre ricordare che si può far ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara solo nei casi tassativamente elencati all’art. 7, n. 3, di tale direttiva.
24 A tal riguardo occorre rilevare che, secondo una giurisprudenza costante, le disposizioni di una direttiva che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti di lavori pubblici devono essere interpretate restrittivamente e che l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene (sentenze 18 maggio 1995, causa C 57/94, Commissione/Italia, Racc. pag. I 1249, punto 23; 28 marzo 1996, causa C 318/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I 1949, punto 13, e 13 gennaio 2005, causa C 84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 139, punto 48).
25 Ora, il governo italiano non ha dimostrato l’esistenza di una situazione che giustificasse l’applicazione di una delle eccezioni previste dalla direttiva 93/37, in particolare di quelle che figurano all’art. 7, n. 3, lett. a) e d), della stessa.
26 In quarto luogo, dall’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37 risulta che l’esistenza di un’opera dev’essere valutata in relazione alla funzione economica o tecnica del risultato dei lavori effettuati.
27 Ora, come rileva il governo italiano, la costruzione e la gestione di due nuovi raccordi autostradali sono, da un punto di vista tecnico, destinate a collegare le zone scelte al fine di risolvere i gravi problemi di viabilità cui devono far fronte i comuni. Il risultato dell’insieme dei lavori di genio civile di cui trattasi esplica quindi di per sé la funzione tecnica.
28 Per quanto riguarda la funzione economica cui fa riferimento la direttiva 93/37, occorre constatare che un concessionario di autostrada, in quanto mette a disposizione degli utenti contro un corrispettivo un’infrastruttura autostradale, svolge un’attività economica (v., in tal senso, sentenza 12 settembre 2000, causa C 276/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I 6251, punto 32). La mancanza di una redditività autonoma delle concessioni di cui è causa non è tale da privare l’insieme dei lavori di cui trattasi del carattere di opera ai sensi della direttiva 93/37.
29 In ogni caso, affinché il risultato dei lavori possa essere qualificato come opera ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37, è sufficiente che sia esplicata una delle due funzioni sopra menzionate.
30 Da quanto precede risulta che le censure della Commissione sono fondate.
31 In tale contesto, occorre constatare che, in quanto l’ente pubblico ANAS ha affidato la costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest alla società concessionaria mediante concessioni dirette non precedute da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, e più in particolare dei suoi artt. 3, n. 1, e 11, nn. 3, 6 e 7.

Sulle spese

32 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi

la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) In quanto l’ente pubblico ANAS SpA ha affidato la costruzione e la gestione delle autostrade della Valtrompia e della Pedemontana Veneta Ovest alla Società per l’autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova pA mediante concessioni dirette non precedute da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, e più in particolare degli artt. 3, n. 1, e 11, nn. 3, 6 e 7 di quest’ultima.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.