Antonio Camozzi – Presidente, Giuseppe Buscicchio – Estensore.
Martoccia (avv. L. Paccione) c. Comune di Ferrandina (n.c.), Montefinese (avv. F. Chiriani e F. Calculli).

in tema di esperibilità del ricorso in opposizione di terzo

Processo – Processo amministrativo – Sentenza non passata in giudicato – Opposizione di terzo – Ricorso – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso in opposizione di terzo proposto contro una sentenza di T.A.R. esecutiva ma non passata in giudicato.

in tema di esperibilità del ricorso in opposizione di terzo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 977 Reg.Sent.
Anno 2005
N. 6 Reg.Ric.
Anno 2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. n. 6/01 proposto dal
sig. Martoccia Francesco, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv.to Luigi Paccione, con il quale è elettivamente domiciliato in Potenza, al Corso Garibaldi n. 32 (c/o studio dell’avv.to Gerardo Pedota);

contro

– il Comune di Ferrandina, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

– il sig. Montefinese Vincenzo, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine della memoria di costituzione, dagli avv.ti Francesco Chiriani e Francesco Calculli, domiciliato ex lege in Potenza, alla Via Rosica n. 89, presso la Segreteria del T.A.R. per la Basilicata;

per l’annullamento e/o la revoca
della sentenza resa dal T.A.R. per la Basilicata n. 62 del 15.12.1999-04.02.2000 resa nel giudizio iscritto al n. 930 R.R. 1990 promosso dal sig. Vincenzo Montefinese.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Montefinese Vincenzo;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 28 luglio 2005, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con ricorso in opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., notificato il 21 e 22 dicembre 2000 e depositato il successivo 4 gennaio, il sig. Francesco Martoccia ha chiesto l’annullamento e/o la revoca della sentenza del T.A.R. Basilicata n. 62 del 15.12.1999 – 04.02.2000, resa nel giudizio iscritto al n. 930 R.R. 1990 promosso dal sig. Vincenzo Montefinese, con la quale è stata annullata la concessione edilizia n. 35/1990 rilasciata in favore del sig. Giuseppe Salatti, titolare dell’omonima impresa, dal Comune di Ferrandina.
Espone e documenta il ricorrente di essere proprietario di un appartamento per civile abitazione posto al secondo piano dell’edificio sito in Ferrandina alla Via Mazzini n. 31, acquistato giusta atto stipulato con la venditrice Società Salatti s.r.l. in data 9.4.1999 e registrato il 26.4.1999; e che il detto edificio fu realizzato dalla venditrice Salatti in forza delle concessioni edilizie n. 40 del 18.5.1988 e n. 35 del 1990.
In diritto, il ricorrente deduce:
A) L’inopponibilità della sentenza T.A.R. Basilicata n. 62/2000 di accoglimento del ricorso iscritto al n. 930 R.G. 1990.
Sostiene che quale proprietario, in base ad atto di compravendita regolarmente trascritto, di un appartamento ubicato nell’edificio realizzato anche in forza della concessione edilizia n. 35/1990 annullata con la opposta sentenza n. 62/2000, avrebbe dovuto essere evocato in giudizio.
Donde, l’ingiustizia della sentenza gravata perché resa in assenza della necessaria integrità del contraddittorio.
B) L’ingiustizia della sentenza opposta per insanabile contrasto tra le sentenze rese dal medesimo T.A.R. Basilicata con riferimento alle due concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Ferrandina in favore dell’impresa edile Salatti s.r.l. per la costruzione dell’edificio per civili abitazioni ove abita l’odierno ricorrente.
Deduce il ricorrente: a) che l’edificio per civili abitazioni sito in Ferrandina alla Via Mazzini n. 31 risulta costruito dall’impresa edile Salatti Giuseppe s.r.l. in forza delle concessioni edilizie n. 40 del 18.5.1988 e n. 35 del 10.11.1990; b) che avverso la prima concessione edilizia n. 40/88 il sig. Vincenzo Montefinese propose ricorso dinnanzi al T.A.R. Basilicata iscritto al n. 757 R.R. 1988; c) che avverso la seconda concessione edilizia n. 35/90 lo stesso sig. Montefinese propose altro ricorso dinnanzi al T.A.R. Basilicata, iscritto al n. 930 R.R. 1990; d) che il primo giudizio si concluse con sentenza del T.A.R. Basilicata, n. 188 del 22.04.1995, recante declaratoria di inammissibilità del ric. n. 757/1988 per pretesa omessa impugnazione –da parte del sig. Vincenzo Montefinese- della seconda concessione edilizia (n. 35/1990) rilasciata alla Salatti s.r.l.; e) che detta sentenza non fu impugnata dal sig. Montefinese nonostante fosse affetta da macroscopico errore di fatto: contrariamente a quanto riferito nella sentenza stessa, infatti, il sig. Montefinese aveva impugnato dinnanzi al medesimo T.A.R. Basilicata, con ricorso iscritto al n. 930 R.R. 1990 definito con la sentenza oggi opposta, la seconda concessione edilizia n. 35/1990 rilasciata alla Salatti s.r.l.; f) che il secondo giudizio si è invece concluso con la sentenza, oggi opposta, n. 62/2000, recante ingiusto ed errato accoglimento della domanda di annullamento della seconda concessione edilizia (n. 35 del 10.11.1990), senza che il giudicante si sia posto il problema giuridico della sorte del primo processo di legittimità (da esso definito con un’inequivoca declaratoria di inammissibilità) sulla concessione edilizia n. 40/88 (quest’ultima in grado di autonomamente assicurare piena liceità urbanistica alla costruzione edilizia per cui è causa); g) che la sentenza opposta sembra dunque incorrere nel falso ed errato presupposto di ritenere ancora pendente il primo giudizio avente ad oggetto la concessione edilizia n. 40/88, giudizio invece conclusosi con la citata sentenza di inammissibilità passata in giudicato sin dal lontano 6.6.1996; h) che, quindi, il T.A.R. Basilicata, giudicando sul ricorso n. 930/1990 avente ad oggetto la sola concessione edilizia n. 35/1990, aveva l’onere, non assolto, di: 1) verificare l’esito del primo giudizio tra le parti, iscritto al n. 757 R.R. 1988; 2) una volta accertata l’intervenuta declaratoria giudiziale di inammissibilità del primo ricorso con sentenza n. 188/95 (motivata sul falso presupposto dell’omessa impugnazione, da parte del sig. Montefinese, della seconda concessione edilizia n. 35/1990), dichiarare l’improcedibilità del ricorso iscritto al n. 930 R.R. 1990 per sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente.
Sostiene, infine, il ricorrente che l’annullamento della concessione edilizia n. 35/1990 avrebbe determinato la reviviscenza piena e (ormai) incontestabile (essendosi formato il giudicato sulla sua inoppugnabilità) della prima concessione edilizia n. 40/1988, con conseguente assoluta insussistenza del benché minimo interesse sostanziale e processuale in capo al sig. Vincenzo Montefinese.

2. Per resistere alla presente impugnativa si è costituito in giudizio, con memoria depositata il 10 agosto 2001, il sig. Montefinese che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

3. Con memoria conclusiva depositata il 18 luglio 2005, il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

4. La parte resistente ha depositato documentazione in data 20 luglio 2005, oltre il termine ultimo di venti giorni liberi anteriori a quello fissato per l’udienza stabilito dall’art. 23, quarto comma, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

5. Non si è costituito il Comune di Ferrandina ritualmente evocato in giudizio.

6. Nel corso della pubblica udienza del 28 luglio 2005, stante l’opposizione della difesa del ricorrente al deposito della documentazione avvenuto in data 20 luglio 2005, il Presidente ha disposto lo stralcio di detta documentazione dal fascicolo di causa e la sua restituzione alla parte resistente; indi, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso in opposizione ex art. 404 c.p.c., notificato il 6 dicembre 2000, deve essere giudicato inammissibile, come fondatamente eccepito dalla parte resistente, perché proposto contro la sentenza di questo Tribunale n. 62/2000, depositata in Segreteria il 4 febbraio 2000, esecutiva ma non passata in giudicato.
Non risulta, infatti, in atti che essa sia stata notificata, al fine della decorrenza del termine breve di sessanta giorni per l’appello ex art. 28 L. n. 1034/1971; né di tanto il ricorrente, che ne era onerato, ha fornito prova.
Così come il ricorrente non ha fornito prova che essa sia passata in giudicato nelle more del giudizio, laddove la parte resistente ha invece affermato che la sentenza è stata appellata non solo dal sig. Salatti ma anche dallo stesso sig. Martoccia.
Come è noto, l’istituto processuale dell’opposizione ordinaria prevista dall’art. 404, primo comma, c.p.c., quale mezzo di gravame avverso la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva quando pregiudichi le posizioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo del terzo rimasto estraneo alla lite, ha ingresso nel processo amministrativo in virtù della sentenza della Corte Costituzionale n. 177 del 15/17 maggio 1995. Con detta decisione, infatti, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto gli artt. 3 e 24 della Costituzione, degli artt. 28 e 36 della L. n. 1034/1971, nella parte in cui, rispettivamente, non prevedono l’opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione ordinari delle sentenze dei TT.AA.RR. passate in giudicato e del Consiglio di Stato. La pronunzia additiva della Corte Costituzionale, nel riconoscere le ragioni di tutela del terzo che si ritenga pregiudicato dalla decisione del giudice amministrativo “inter alios iudicata”, assume a riferimento la compiuta disciplina al riguardo dettata nel codice di procedura civile. La decisione della Corte determina la traslazione dell’istituto de quo nel corpus delle norme che regolano il processo amministrativo nelle sue connotazioni essenziali, che attengono non solo alla natura del provvedimento giurisdizionale suscettibile di ricorso ed alla categoria dei soggetti legittimati, ma anche alle regole processuali essenziali, da cui emerge il principio dettato dall’art. 405, primo comma c.p.c., in base al quale la domanda di opposizione <<..é proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, secondo le norme prescritte per il procedimento davanti a lui>>. Sul punto, del resto, è esplicita la motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1995 che, in applicazione dell’art. 27 della legge n. 87/1953, estende la declaratoria di illegittimità costituzionale all’art. 28 della legge n. 103471971, nella parte in cui non prevede l’opposizione di terzo ordinaria quale mezzo di impugnazione <<..avverso le sentenze del tribunale amministrativo regionale passate in giudicato>>, ipotesi in presenza della quale il principio di diritto vivente dell’identità del giudice dell’opposizione impedisce che alla definitività del <> segua la privazione di un grado di giudizio per l’opponente.
Diverso è il caso delle sentenze dei TT.AA.RR. solo esecutive e non passate in giudicato, non oggetto di specifica considerazione nella predetta decisione della Corte Costituzionale. Al riguardo la giurisprudenza adeguatrice del Consiglio di Stato, a garanzia delle ragioni del terzo incise dalla sentenza del T.A.R., ha riconosciuto in pendenza del termine per appellare la proponibilità dell’opposizione quale mezzo di impugnazione avanti al giudice di secondo grado (cfr. Cons. Giust. Reg. Sic. 18 maggio 1996, n. 162; Cons. Stato, Sez. IV, 28 maggio 1997, n. 582; Sez. V, 6 agosto 2001 n. 4229, VI, 2 agosto 2004, n. 5391).
Per le esposte ragoni, il ricorso in opposizione in esame, siccome proposto contro una sentenza di questo T.A.R. non passata in giudicato, deve essere dichiarato inammissibile.

2. Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA: pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente, delle spese di giudizio liquidate in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 28 luglio 2005, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giuseppe Buscicchio Componente – Estensore

Pasquale Mastrantuono Componente

Depositata in Segreteria il 27 ottobre 2005

(Art.55, L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 27/10/2005 n.977 proviene da Giustamm.

sussiste la giurisdizione amministrativa sui comportamenti antisindacali concernenti le categorie di personale non privatizzato; sui presupposti del comportamento antisindacale in caso di spostamento di un dirigente sindacale da una struttura ad un’altra del medesimo ufficio

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Comportamenti antisindacali concernenti le categorie di personale non privatizzato – Giurisdizione amministrativa.

Pubblico impiego – Spostamento di un dirigente sindacale da una struttura ad un’altra del medesimo ufficio – Comportamento antisindacale – Non sussiste.

E’ del giudice amministrativo la cognizione sui comportamenti antisindacali plurioffensivi concernenti le categorie di personale le cui controversie relative al rapporto di impiego rimangono assegnate alla giurisdizione esclusiva del G.A.

Non sussistono i presupposti del comportamento antisindacale nello spostamento di un dirigente sindacale da una struttura ad un’altra del medesimo ufficio, quando risulta che le diverse strutture sono distribuite sul territorio. Lo spostamento del dirigente da una all’altra di esse non costituisce trasferimento in senso proprio, ma soltanto una modalità organizzativa della prestazione di servizio dei dipendenti interessati, che rende peraltro possibile il contatto dei dirigenti sindacali con tutte tali strutture.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti – Presidente

Italo Franco – Consigliere, relatore

Rita De Piero #NOME?

ha pronunciato il seguente

DECRETO

sul ricorso n. 2627/2004 proposto nell’interesse
dell’Associazione sindacale Anip – Italia sicura e della Federazione Consap – Italia Sicura (Anip – U.s.p.), Associazioni sindacali dei lavoratori della Polizia di Stato, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Attilio De Martin, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;

contro

il Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege;
ed il Questore pro tempore della Provincia di Padova, non costituito in giudizio;

per l’accertamento
del comportamento antisindacale della P.A. – datore di lavoro, concretizzatosi con il provvedimento prot. 01317/gab del 28.5.04, con il quale si dispone il trasferimento d’ufficio senza il n.o. delle O.S. di appartenenza; e per l’annullamento del provvedimento del 28.5.2004, prot. n. 01317/gab.

Visto il ricorso depositato presso la Segreteria il 22.9.2004, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della P.A.;
visti gli atti tutti della causa;
uditi all’udienza camerale del 13 ottobre 2004 (relatore il Consigliere Italo Franco), gli avvocati: De Martin per il ricorrente e Cerillo per la P.A.

FATTO

Il sig. Sanna, sostituto commissario nel ruolo degli ispettori della Polizia di Stato, in servizio presso la Questura di Padova, espone di ricoprire anche la carica di segretario provinciale dell’O.S. Anip – Italia sicura, nonché della confederazione Consap – Italia sicura, oltre che di presidente provinciale del patto federale fra le due associazioni citate.
Con provvedimento della Questura di Padova prot. n. 01317 del 28.5.2004 (recante ad oggetto: “movimenti interni di personale” riguardante una serie di altri dipendenti) il Sanna veniva trasferito testualmente “dall’Ufficio di Gabinetto – Posto di Polizia c/o Ospedale civile allo stesso Ufficio di gabinetto – Servizio P.G. dell’Ufficio P.G.S.P.”.
Assumendo che il trasferimento era gravemente pregiudizievole e lesivo delle prerogative previste per i dirigenti sindacali, per la repressione di siffatto comportamento antisindacale ai sensi dell’art. 28 della legge 20.5.1970 n. 300 le associazioni sindacali ricorrenti in persona del Sanna adivano il giudice del lavoro presso il Tribunale di Padova ma questi, con decreto del 28.7.2004, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo che il criterio di riparto della giurisdizione fra giudice del lavoro e G.A. in ordine alle controversie in tema di repressione del comportamento antisindacale vada stabilito, rettamente interpretando l’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001, distinguendo fra personale contrattualizzato (per il quale la giurisdizione appartiene al G.O.) e non (per il quale la giurisdizione va attribuita al G.A.).
Di conseguenza il ricorso ex art. 28 è stato proposto davanti a questo Tribunale Amministrativo, deducendosi:
violazione dell’art. 22 della L. n. 300/70, richiamato dall’art. 51 del D.lgs. n. 165/2001; violazione degli artt. 34 del D.P.R. 16.3.1999 n. 254 e 36 del D.P.R. 18.6.2002 n. 164; condotta antisindacale ai sensi del combinato disposto dagli artt. 28 della L. n. 300/70 e 63 del D.lgs. n. 165/2001.
Premesso che sussiste la legittimazione attiva del ricorrente in quanto presidente e segretario (vale a dire dirigente sindacale) delle O.S. menzionate, a loro volta legittimate perchè ricomprese fra quelle maggiormente rappresentative della P.S. e convocate dal Ministero per la sottoscrizione del rinnovo del C.C.N.L. del 1999, si sostiene che illegittimamente è stato trasferito il sig. Sanna senza acquisire il nulla osta delle O.S., trattandosi di trasferimento verso sede o struttura diversa da quella di appartenenza. Detto trasferimento dà luogo, pertanto, a comportamento antisindacale, comportando lo “sradicamento” dal contesto lavorativo in cui operava il dirigente sindacale ed incorre, pertanto nella violazione dell’art. 28 dello “statuto dei lavoratori” esteso a tutti i settori del pubblico impiego dagli artt. 51 e 63 del D.lgs. n. 165/2001, oltre che dall’art. 34 del D.P.R. 16.3.1999 n. 254 (C.C.N.L.).
L’Amministrazione, così, ha agito in spregio alle prerogative tanto delle O.S. quanto del dirigente sindacale cui doveva chiedere il n.o. al fine di potere disporre il suo trasferimento.
Le conclusioni sono per l’accertamento del comportamento antisindacale e per l’annullamento del trasferimento impugnato, con ripristino dello status quo ante.
Dette censure vengono ribadite nella memoria conclusionale, ove si insiste sia sull’esistenza della qualità di dirigente sindacale, sia sul fatto che, pur apparendo disposto nell’ambito delle stessa sede, il trasferimento è avvenuto presso un ufficio diverso.
Si è costituita l’Amministrazione eccependo, fra l’altro, che il trasferimento è avvenuto all’interno della stessa sede, con assegnazione ad una struttura che ne costituisce un’articolazione; che sono inapplicabili al personale della P.S. le norme sullo statuto dei lavoratori, e ponendo in dubbio sia la rappresentatività della Consap, sia la qualità di dirigente sindacale del Sanna.
Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2004 i difensori comparsi hanno ribadito le rispettive tesi, dopo di che la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1) Preliminarmente il Collegio ritiene, in ordine alla questione della giurisdizione sulle controversie in tema di repressione del comportamento antisindacale posto in essere nei confronti del personale “non contrattualizzato”, di potere condividere gli assunti svolti nel decreto con il quale il giudice del lavoro ha declinato la giurisdizione, ritenendo che la stessa appartenga al G.A..
In effetti, avuto anche riguardo alla circostanza che tale conclusione non è stata contestata dalla difesa della P.A. resistente, l’interpretazione proposta appare, fra le varie opzioni ermeneutiche, la più sostenibile sul piano sistematico e della razionalità del pur non chiaro disposto normativo.
Ritenere che, in relazione alla repressione dei comportamenti antisindacali plurioffensivi concernenti le categorie di personale, le cui controversie relative al rapporto di impiego rimangono assegnate alla giurisdizione esclusiva del G.A., persista la giurisdizione del G.A. privilegiando la tesi. ritenendo, quindi, che il comma 3° dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2002 non possa essere letto isolatamente, prescindendo cioè da quanto disposto dal 1° e dal 4° comma del medesimo articolo – consente di pervenire alla configurazione di un criterio razionale di riparto della giurisdizione carente, sul punto, con l’assetto conferito alla materia dallo stesso D.lgs. n. 165/2001.
2) Tanto chiarito in punto di giurisdizione, pare al Collegio che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti del comportamento antisindacale. Ed invero, prescindendo dall’approfondimento delle eccezioni mosse ex adverso in punto sia di rappresentatività o meno delle O.S., sia di effettivo possesso della qualità di dirigente sindacale da parte del ricorrente (in nome proprio e nell’interesse della O.S. rappresentate), deve ritenersi che la struttura o ufficio di destinazione appartenga alla medesima sede ove lo stesso già prestava servizio.
Ciò si evince da una dato formale poiché, come riferito nella narrativa di fatto entrambe le strutture – di provenienza e di destinazione – appartengono all’Ufficio Gabinetto; si evince altresì, da elementi di carattere sostanziale, come chiarito all’udienza camerale dal difensore della P.A. resistente, il quale ha precisato che le varie strutture dell’Ufficio Gabinetto sono distribuite sul territorio cosiccchè lo spostamento di un dipendente da una all’altra di esse non costituisce trasferimento in senso proprio, ma soltanto una modalità organizzativa della prestazione di servizio dei dipendenti interessati, che rende peraltro possibile il contatto dei dirigenti sindacali con tutte tali strutture.
Alle medesime conclusioni era, del resto pervenuta questa Sezione con l’ordinanza in sede cautelare n. 62 del 16.6.2004 resa sul ricorso n. 1551/04 proposta dal solo Sanna, diretto all’impugnazione del medesimo provvedimento qui avversato.
Conclusivamente, il ricorso all’esame deve ritenersi infondato e va, pertanto, rigettato.
Possano, tuttavia, compensarsi integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 13.10.2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.3783 proviene da Giustamm.

Pres. e Est. Farina
Tangenziale di Napoli S.p.A. (Avv. G. Abbamonte) e Tubosider S.p.A. (Avv. A.Clarizia) c/ CIR Ambiente S.p.A. (Avv.ti G. De-lucca, A. Marelli, D. D’Amato e L. Iannotta) ed altri

sull’efficacia integrativa delle note esplicative del bando di gara e sull’inconfigurabilità di controinteressati nel caso di impugnazione ante aggiudicazione del provvedimento di esclusione da una gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Note esplicative – Formulazione non idonea a sottolinearne la rilevanza – Efficacia integrativa del bando – Non sussiste

2. Contratti della P.A. – Controinteressato – Gara – Esclusione di un partecipante – Impugnazione ante aggiudicazione definitiva – Inconfigurabilità dei controinteressati – Sussiste – Eccezione

3. Contratti della P.A. – Procedura concorsuale – Impugnazione di un atto della sequenza procedimentale – Stretta consequenzialità tra le fasi del procedimento – Necessità di impugnazione degli atti sopravvenuti – Non sussiste – Motivi – Fattispecie

1. Le note esplicative, la cui formulazione non consenta di comprenderne la rilevanza (nella fattispecie sono riportate con il titolo “informazioni complementari (se del caso)), non possono avere efficacia integrativa del bando di gara;

2. Non sussistono controinteressati, ex art. 21 l.1034/71, nel caso di impugnazione, ante aggiudicazione definitiva, del provvedimento di esclusione da una gara, salvo qualora, contemporaneamente all’esclusione, venga data comunicazione alla parte esclusa, dell’assegnazione del contratto ad altro soggetto;

3. In caso di impugnazione dell’atto di una sequenza procedimentale le cui fasi sono legate, in via successiva, da un nesso di stretta conseguenzialità, non occorre l’impugnazione degli atti sopravvenuti, operando, in questi casi, una invalidità derivata di tipo non semplicemente “viziante”, ma caducante.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 3379 del 2005, proposto dalla

s.p.a. Tangenziale di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Abbamonte e con lui elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, via G. Porro, n. 8,
e sul ricorso in appello n.r.g. 3559 del 2005, proposto dalla

s.p.a. Tubosider, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia e con lui presso il suo studio elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2,

contro

la s.p.a. CIR Ambiente, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Delucca, Alessandro Marelli, Domenico D’Amato e Lucio Iannotta e con loro elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111,e nei confronti

rispettivamente di s.p.a. Tubosider e s.p.a. Tangenziale di Napoli come sopra rappresentate e difese,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sez. I, n. 2473/2005, pubblicata il 24 marzo 2005.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte sopra indicata per ciascuno dei ricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 12 luglio 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, gli avvocati G. Abbamonte, A. Clarizia e L. Iannotta;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso n. 3379/2005 è proposto dalla s.p.a. Tangenziale di Napoli. È stato notificato in data 13 aprile 2005 alle parti indicate in epigrafe. È stato depositato il 27 aprile.
2. Il ricorso n. 3559/2005 è proposto dalla s.p.a. Tubosider. È stato notificato in data 23 aprile 2005 alle altre parti ed è stato depositato il 2 maggio.
3. Con entrambi i ricorsi è stata impugnata la sentenza n. 2473/2005 del Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli, Sez. I, recante annullamento del provvedimento di esclusione della s.p.a. Cir Ambiente dalla gara per appalto di lavori in un tratto della tangenziale di Napoli.
Sono proposte censure di inammissibilità e tardività del ricorso introduttivo, nonché di non fondatezza dello stesso nel merito.
La s.p.a. Tangenziale di Napoli si è costituita nel ricorso n. 3559/2005 con memoria depositata in data 17 maggio 2005 e, con memoria del 27 maggio, ha svolto argomenti a sostegno del ricorso stesso.
La s.p.a. Tubosider ha depositato documenti in data 26 maggio 2005.
4. La s.p.a. Cir Ambiente si è costituita per resistere ad ambedue gli appelli. Con memorie del 2 e 23 maggio e del 1° luglio 2005, ne ha chiesto il rigetto.
5. La domanda di provvedimento cautelare, inaudita altera parte, proposta dalla s.p.a. Tangenziale di Napoli è stata respinta con decreto presidenziale in data 5 maggio 2005.
6. Con ordinanze collegiali pronunziate nella camera di consiglio del 27 maggio 2005, sono state respinte le domande di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
7. All’udienza del 12 luglio 2005, i due ricorsi sono stati chiamati per la discussione e, dopo, introitati in decisione.

DIRITTO

1.1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto, con la sentenza impugnata, il ricorso della società appellata – notificato il 1° dicembre 2004 – avverso il provvedimento di esclusione dalla gara, mediante licitazione privata, per l’affidamento dei lavori di inserimento di barriere “antifoniche”, nel tratto Fuorigrotta-Camaldoli dell’autostrada “tangenziale di Napoli”. La gara è stata indetta dalla omonima società.
1.2. L’importo a base di gara è stato complessivamente indicato in 7.257.138,07 euro (n. II.2.1 del bando). Il criterio di aggiudicazione è stato stabilito in quello del prezzo più basso (bando n. IV.2.A).
1.3. Per la presentazione delle domande di partecipazione è stato fissato il termine del 16 giugno 2004. Era stato precisato che gli inviti a presentare le offerte sarebbero stati inviati il 14 ottobre 2004.
1.4. Dopo più di una esplicita richiesta della società appellata, le è stato comunicato, con lettera del 19 ottobre 2004, che non era stata inclusa nel novero delle imprese da invitare, perché:
1.4.1. aveva omesso la dichiarazione di cui al punto 10.3.1, lett. c) e d), della “nota esplicativa del bando di gara”;
1.4.2. aveva omesso di allegare alla richiesta di partecipazione l’originale, o copia autentica, del certificato della camera di commercio, “come previsto al punto 10.3.2 della stessa nota esplicativa”.

2. La società che ha indetto la gara è concessionaria dell’A.N.A.S. ed è perciò tenuta all’applicazione della normativa sui procedimenti ad evidenza pubblica, nelle procedure di affidamento di lavori, come quelli in discussione. Ne segue che, sulla controversia in esame, riguardante l’esclusione da una selezione per aggiudicare i lavori in discussione, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, a norma dell’art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205 (Cass. SS.UU. 27 gennaio 2004, n. 1479 e 6 maggio 2002, n. 6487).

3. Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza impugnata:
3.1 ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso, perché la lettera del 9 settembre 2004 della società, rispetto alla quale era stata dedotta l’eccezione, non dimostrava la conoscenza di un provvedimento di esclusione nei suoi confronti, ma mirava, secondo il suo tenore, a scongiurarne l’adozione. Ha riconosciuto che il momento di conoscenza della misura di esclusione risaliva alla data di ricezione della lettera, in data 19 ottobre 2004, della società aggiudicante, che ne dava finalmente esplicita notizia;
3.2. ha respinto le eccezioni di omessa impugnazione di due lettere del 23 settembre e 1° ottobre 2004, perché queste non contenevano nessun riferimento ad una volontà di estromettere la impresa richiedente dalla gara, e quella di omessa impugnazione dell’elenco, in data 2 agosto 2004, delle imprese invitate alla licitazione privata, sia perché estraneo alla posizione dell’interessata, sia perché “avendo questa contestato la propria esclusione, in caso di fondatezza del ricorso, gli atti strettamente conseguenziali del procedimento di gara sarebbero comunque automaticamente caducati”;
3.3. ha accolto il ricorso ed annullato il provvedimento di esclusione dalle imprese da invitare, perché i due documenti non trasmessi dalla impresa richiedente sono stati singolarmente richiesti nella “nota esplicativa” del bando, così violando il principio di pubblicità e l’obbligo di adeguata divulgazione delle regole di gara.

4. Avverso la decisione hanno proposto appello sia la società appaltante, sia quella che è risultata aggiudicataria.
I due ricorsi vanno perciò riuniti, per essere decisi con unica pronunzia.

5. Con il primo motivo del ricorso della società appaltante si denunzia che doveva essere integrato il contraddittorio nei riguardi della società aggiudicataria.
La stessa doglianza è proposta da quest’ultima società, con la prima censura del suo ricorso in appello.
Le tesi sono destituite di fondamento in punto di fatto ed in punto di diritto.
5.1. Il ricorso introduttivo, contro il provvedimento di esclusione, è stato proposto con notifica alla parte appaltante in data 1° dicembre 2004. In questa data, ovviamente, non era stata pronunziata alcuna aggiudicazione.
La discussione del ricorso è intervenuta in data 23 febbraio 2005. Neppure in questa data poteva essere affermata la necessità della integrazione del contraddittorio, quand’anche tale esigenza potesse insorgere, con riguardo all’oggetto del giudizio. Infatti: a) l’aggiudicazione definitiva è intervenuta con atto posteriore di un mese alla discussione, e precisamente in data 23 marzo 2005, come da lettera di quella stessa data di comunicazione, da parte della stazione appaltante all’impresa aggiudicataria (v. alleg. 10 del ricorso in appello); b) la conclusione dei lavori della commissione di gara si è avuta il 21 febbraio 2005 (v. alleg. n. 5, lett. o), con aggiudicazione “provvisoria”, che, appunto perché tale, neppure obbliga, chi vi abbia interesse, all’impugnazione, che va proposta contro l’aggiudicazione definitiva.
In conclusione, neppure alla data in cui è stata celebrata l’udienza di discussione, era sorta una posizione definitiva di controinteresse all’annullamento del provvedimento di esclusione. Questa Sezione ha già chiarito (22 aprile 2002, n. 2180) che il ricorso contro un siffatto provvedimento non può trovare controinteressati, in senso sostanziale, da intimare, allorché al momento della sua proposizione non sia nota l’impresa aggiudicataria della gara. In questa linea si iscrivono anche le pronunzie, con le quali è stato statuito che l’aggiudicatario (seppure provvisorio) di una gara d’appalto assume veste di controinteressato, nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, potendo la ditta esclusa rendersi conto del fatto che la sua impugnativa incide sulla posizione di altro soggetto privato (Sez. VI 24 febbraio 2005, n. 667; 10 ottobre 2002, n. 5453; 21 novembre 1988, n. 1250).
5.2. Ciò chiarito in punto di fatto, va osservato che, in punto di diritto, non può fondatamente ed in ogni caso sostenersi che la domanda di annullamento di una misura che estromette un soggetto da una selezione abbia un controinteressato in senso processuale, quale è definito dall’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Vale a dire un soggetto “al quale l’atto direttamente si riferisce”. Ciò può darsi, ragionevolmente, soltanto allorché – come nella ipotesi che si è richiamata sub 5.1 – insieme alla misura di esclusione, si dia comunicazione, alla parte esclusa, che il procedimento di scelta si è concluso con l’assegnazione del contratto ad altro soggetto, del quale si faccia menzione.
E, per il tempo in cui, nella fattispecie, è stata disposta, o anzi comunicata l’esclusione, non v’è stata contestuale aggiudicazione.
5.3. Semmai, nell’ambito di una subentrante concezione del giudizio sul rapporto – quale si può desumere dalle norme che consentono l’impugnazione, con motivi aggiunti, dei provvedimenti “connessi con l’oggetto del ricorso” introduttivo (art. 21 l. 1034/1971, nel testo introdotto con la l. 205 del 2000) – si può ipotizzare l’esistenza di un terzo che abbia un interesse a difendere un provvedimento sopraggiunto dell’amministrazione. Soccorrono, in questi casi:
a) l’esigenza di notificazione del ricorso recante motivi aggiunti al controinteressato individuabile dal provvedimento “connesso” impugnato. Questa esigenza non è insorta nel caso in esame, come si è visto;
b) l’opposizione di terzo: art. 28 l. n. 1034 del 1971, dopo la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale di cui a C. cost. 17 maggio 1995, n. 177 (V Sez. 25 marzo 2002, n. 1687);
c) l’istituto dell’intervento ad opponendum.
5.4. Per altro verso, le parti omettono di considerare che, nelle ipotesi nelle quali esiste una sequenza procedimentale le cui fasi sono legate, in via successiva, da un nesso di stretta conseguenzialità, non occorre l’impugnazione degli atti sopravvenuti. In questi casi opera una invalidità derivata di tipo non semplicemente “viziante”, ma caducante – come ha messo in rilievo il primo giudice: confr. V Sez. 24 maggio 1996, n. 592 e 26 settembre 2000, n. 5092; VI Sez. 5 maggio 2003, n. 2332; V Sez. 30 aprile 2003, n. 2245, VI Sez. 30 settembre 2004, n. 6358; IV Sez. 7 settembre 2004, n. 5768.
Ove, perciò, il sopravvenuto aggiudicatario non abbia avuto adeguata informazione dell’esistenza di una controversia suscettibile di caducare il provvedimento per lui favorevole – e qui può essere da approfondire il problema se non sussista un onere del soggetto appaltante, nell’ambito di un rapporto contrattuale da instaurare, e quindi con possibile responsabilità precontrattuale, di dare comunicazione del fatto suscettibile di invalidare il negozio da stipulare – egli potrà avvalersi dei mezzi sopra precisati per portare all’esame del giudice competente le tesi di cui intenda avvalersi a tutela della sua posizione.
Nella specie l’impresa aggiudicataria si è avvalsa della facoltà di proporre appello contro la decisione di primo grado, e tale legittimazione in tanto può esserle riconosciuta, in quanto da tale pronunzia deriva la caducazione degli atti del procedimento di gara susseguenti alla esclusione della impresa concorrente.

6. Con il secondo motivo ambedue le parti riprendono il tema della tardività del ricorso introduttivo, notificato il 1° dicembre 2004, ma che doveva essere diretto contro il provvedimento di esclusione che l’impresa già conosceva. Ciò si desumerebbe da una sua lettera del 9 settembre 2004.
La censura manca di pregio.
Innanzi tutto appare singolare che la parte resistente in primo grado non sia in grado di dimostrare, con atti indiscutibili, di avere chiaramente reso noto, al soggetto che intendeva concorrere alla gara, un suo atto recante la decisione di esclusione e le ragioni di questa. Ricorre invece ad una presunta conoscenza di un fatto, da parte della parte privata, che essa intende desumere da una lettera dell’avvocato della controparte.
In ogni caso quella presunzione di conoscenza non può essere ammessa. La lettera indicata dalle due società appellanti sta unicamente a significare che, se fosse vero quello che avrebbero detto gli “uffici” della appaltante, vi sarebbero dubbi sulla legittimità dell’operato degli uffici stessi. Non solo, in quella lettera, non si fa menzione di alcun provvedimento, che, altrimenti, poteva ben essere esibito con le annotazioni di comunicazione all’impresa interessata, ma si pone in forma dubitativa la notizia circa l’eventuale proseguire di un’azione illegittima degli “uffici”. Manca, perciò, l’univoco elemento che soltanto potrebbe far concludere per la già avvenuta presa di conoscenza, in tutti i suoi dati essenziali, dell’atto lesivo da impugnare.
Altrettanto può affermarsi a proposito della lettera del 1° ottobre 2004 della società appaltante, il cui tenore è ancora più reticente, e perciò ancor meno conforme ai principi di chiarezza e trasparenza dell’azione amministrativa, ormai da tempo statuiti dalla giurisprudenza e poi dalle norme della legge 7 agosto 1990, n. 241, derivando essi dalle regole sulla pubblicità della stessa azione (art. 1) e da quelle sulla partecipazione (artt. 7 ss.).
Soltanto con la lettera del 19 ottobre 2004, la società appaltante ha dato notizia precisa della esclusione e delle ragioni per le quali era stata pronunciata. È dalla ricezione di questa comunicazione che può giustificatamente affermarsi, come ha fatto il primo giudice, che decorreva il termine perentorio per porre in contestazione la misura adottata.
Il ricorso introduttivo deve essere perciò considerato tempestivo.

7. Con altro motivo, esposto soltanto dalla società appaltante, si denunzia la mancata impugnazione della nota del 2 agosto 2004, che contiene la lista delle aziende che hanno superato la fase della prequalificazione e che viene definita, dalla appellante, come “atto terminale” della procedura.
Va premesso che questa ultima configurazione del procedimento non può essere condivisa. Si tratta invece del compimento di una fase preliminare o, se si vuole, di un “sub – procedimento”, che si iscrive però nella completa sequenza procedimentale, la quale ha inizio con il bando e si conclude con l’aggiudicazione (come peraltro ritengono le stesse parti appellanti, quando sostengono che il ricorso deve essere notificato al controinteressato sopravvenuto, vale a dire all’aggiudicatario).
Ne segue che, per effetto della invalidità che, in via caducante, poteva inficiare tutti gli atti del procedimento successivi alla illegittima fase dell’esame delle domande di partecipazione, l’atto menzionato non doveva essere impugnato esplicitamente. Peraltro neppure può ritenersi che una lista di imprese ammesse alla gara abbia una “valenza” diversa da quella di una compilazione o di un atto ricognitivo di un insieme di atti precedenti di giudizio sulle domande esaminate singolarmente. Non può ritenersi, vale a dire, che quell’elenco sia un atto dotato di una qualche efficacia lesiva diversa da quella del provvedimento negativo sulle domande che non hanno superato il vaglio.

8.1. L’ultimo motivo di ambedue gli appelli pone il problema sostanziale della controversia.
L’esclusione è stata decisa per non avere l’impresa adempiuto alla prescrizione contenuta nella “nota esplicativa al bando”:
a) di produrre due dichiarazioni [punti 10.3.1, lettere c) e d)] recanti l’impegno di denunciare, nelle sedi proprie, illecite richieste di prestazioni patrimoniali o tentativi di estorsione, intimidazioni o condizionamenti criminali, in vario modo esemplificati;
b) di produrre originale o copia autentica di certificato della camera di commercio, dal quale risultasse una precisa “dicitura antimafia”, integrata “con l’indicazione del direttore tecnico della società”.
Come si è detto, il T.A.R. ha condiviso la censura della impresa esclusa, che ha lamentato che le clausole violate non erano contenute nel bando di gara, ma solo nella citata “nota esplicativa”, la quale, non essendo stata affidata ad un adeguato regime di pubblicità, non poteva essere considerata idonea ad integrare la disciplina di gara, ed “a fortiori” per prescrizioni ulteriori sanzionate a pena di esclusione. Le considerazioni del primo giudice hanno avuto riguardo al principio di pubblicità, di cui all’art. 1 della l. 241 del 1990, ed alla esigenza, nei procedimenti ad evidenza pubblica, di adeguata diffusione delle regole speciali di gara, a garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa ed a tutela della parità di trattamento di tutti i possibili concorrenti.
In concreto, ha messo in rilievo che la “nota esplicativa”, a dispetto della sua denominazione, aveva assunto efficacia integrativa delle regole di gara, con clausole “la cui inosservanza è stata addirittura sanzionata a pena di estromissione”. E senza che, “in termini di rinvio … alla suddetta nota”, fosse data esternazione di ulteriori precetti e sanzioni.
8.2. Contro la statuizione del Tribunale amministrativo regionale, le due imprese ricorrenti propongono critiche, con le quali si sostiene
a) che il bando era stato limitato, su imposizione di un apposito “Ufficio pubblicazioni”, perché non poteva superare “le 650 parole”, sicché “nessuna forma di illegittimità vi può essere se la stazione appaltante ha pubblicato ciò che era possibile pubblicare”;
b) che “è stata data pubblicità alla nota esplicativa integrativa del bando, precisando le modalità per la relativa richiesta”, sicché è stata garantita la sua accessibilità;
c) che il T.A.R. non ha considerato che l’impresa ha “omesso di depositare alcuni documenti fondamentali” e dichiarazioni, la cui assenza comunque determinava esclusione, “trattandosi di obblighi di legge”;
d) che tutte le altre imprese hanno bene inteso il valore ed il senso della nota esplicativa, o meglio (tesi dell’appello della impresa aggiudicataria) che vi era un “rinvio formale” alla suddetta nota esplicativa e che il minimo di diligenza richiesto conduceva a prendere visione della nota stessa.
8.3. Nessuna delle critiche fatte è suscettibile di essere condivisa, perché tutte omettono di considerare, prima di tutto, il preciso tenore del bando, nella parte in cui fa menzione della nota esplicativa.
Invero, al penultimo punto del bando (n. VI.4) vi sono le seguenti incongruenze che ben possono avere indotto in errore anche un lettore attento e che smentiscono, prima di tutto, la tesi di un possibile “rinvio formale” – quasi che nel bando fosse stata “incorporata” la nota esplicativa:
a) il titolo è “informazioni complementari (se del caso)”, che – a parte il fatto che il corsivo è del bando stesso – dà erroneamente conto che si potrebbe trattare di notizie non essenziali;
b) la descrizione delle dichiarazioni e della documentazione richieste è accompagnata da ben sei formule comminatorie di esclusione, con una insistenza ripetitiva, che ben può far ritenere che, con ciò, possa essere consumata ogni elencazione di inadempienze del tipo formale, quali sono quelle inerenti agli incombenti da osservare in occasione della presentazione di domande di mera partecipazione ad una licitazione privata;
c) in fine del paragrafo è dato questo chiarimento: “è disponibile nota esplicativa al bando, previa richiesta fax al numero …”.
Non vi sono elementi ragionevoli per affermare che si potesse supporre che, invece, quella che è stata definita come nota esplicativa, era una vera e propria integrazione delle disposizioni del bando. Alla condivisibile statuizione di violazione dei princìpi di pubblicità e trasparenza, richiamati dal T.A.R., va aggiunta la considerazione che, così operando, è stata anche violata la regola, prima di tutto logica, di completezza del bando in ordine alle disposizioni da osservare per gli inviti alla successiva gara.
Con l’osservazione che la evidente improprietà di compilazione del bando rende prive di serio rilievo le altre osservazioni delle parti appellanti, dovendo affermarsi un incontrovertibile obbligo dell’amministrazione di esprimere regole chiare e puntuali di partecipazione, si deve concludere per la conferma della sentenza impugnata.

9. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) riunisce i ricorsi n. 3379 e n. 3559 del 2005 e li respinge.

Condanna le parti ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore della società resistente, delle spese del grado, che liquida in quattromila euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 12 luglio 2005, con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Farina – estens. – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2005 n.6004 proviene da Giustamm.

Giudice di Pace avv. E. Capobianco
M.D. (avv. A. Chiaravallo) c/ Comune di C.

in tema di provvedimenti di aumento del canone acqua potabile e sull’ampiezza del sindacato del Giudice di Pace sui provvedimenti amministrativi

Tariffe acqua potabile – Provvedimenti di aumento del canone – Sindacabilità da parte del G.O. – Quantificazione forfettaria – Illegittimità – Giudizio secondo equità

1. Il Giudice di Pace ha il potere di sindacare incidentalmente la legittimità dei provvedimenti amministrativi di aumento del canone acqua potabile ed acque reflue al fine della loro disapplicazione in un giudizio intentato dall’utente che, richiesto del relativo pagamento da parte dell’Ente, ne contesti la concreta applicazione con ciò assumendo la lesione di una sua posizione di diritto soggettivo.

2. Non esistono per il G.O. limiti al sindacato sui vizi di violazione di legge e di incompetenza dell’atto amministrativo.

3. Il canone acqua potabile non trova titolo in una potestà impositiva perché la fornitura di acqua ha origine negoziale sicchè la natura di corrispettivo contrattuale non viene meno per il fatto che il relativo ammontare sia soggetto a norme di legge e provvedimenti amministrativi in tema di predisposizione delle tariffe.

4. Il complesso sistema di determinazione delle tariffe dei servizi acquedottistici, imperniati su periodiche delibere Cipe, si basa su un sistema inteso a calmierare gli incrementi annuali del servizio entro un tetto compatibile con l’inflazione programmata. Un aumento del 300% del canone del servizio va, pertanto, ritenuto illegittimo.

5. L’aumento del canone disposto da un Ente, che nulla spende per la erogazione del servizio essendogli lo stesso fornito gratuitamente in forza di specifica convenzione, è illegittimo in quanto viene a configurarsi quale illegittima imposta o tassa o comunque prestazione patrimoniale imposta al di fuori di previsione normativa (art 23 Cost.)

6. Le prestazioni di acqua non possono essere totalmente quantificate con sistema a consumo presunto sia perché in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, sia perchè in questo modo verrebbe alterato il vincolo di sinallagma, sotteso ai contratti a prestazioni corrispettive.
7. In mancanza di prova di specifica accettazione, il principio di cui all’art. 1339 c.c. non è vincolante per il Giudice di Pace nelle cause inferiori a 1.100,00 euro perché discende da una norma sostanziale ordinaria, al cui rispetto il Giudice di Pace non è tenuto quando pronunzia in tali controversie , essendo vincolato solo all’osservanza delle norme costituzionali e di quelle comunitarie (ove di rango superiori a quelle ordinarie) nonché, a norma dell’art. 311 c.p.c., di quelle processuali e di quelle sostanziali cui le norme processuali facciano rinvio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice di Pace di Calabritto (AV)

in persona dell’avv. Emilia Capobianco, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 27/05 R.G., avente ad oggetto restituzione somme canone acqua, riservata in decisione all’udienza del 15/07/2005 e vertenteTRA

M. D., rappresentato e difeso giusta mandato a margine dell’atto di citazione dall’avv. Antonio Chiaravallo ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Caposele (AV) alla via Roma 22.
Attore

CONTRO

Comune di C., in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. G. e G. M.,
Convenuto

CONCLUSIONI

All’udienza del 15/07/05, fissata per la discussione, i procuratori delle parti si riportavano ai propri scritti difensivi chiedendone l’accoglimento e concludevano come da verbale di causa che in questa sede abbiasi per trascritto.
Il Giudice di Pace tratteneva la causa in decisione concedendo termine di giorni 15 per deposito note conclusionali.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato in data 17/05/05, il Sig. M. D. deduceva di essere intestatario di n. 3 utenze di somministrazione di acqua nel Comune di C., di cui una per uso domestico, una per uso produttivo ed un’altra per usi diversi, per le quali fino al 2002 ha pagato un corrispettivo stabilito in quota fissa annua complessiva di euro 139,44 oltre euro 98,14 a titolo di canone annuo per la raccolta e depurazione di acque reflue.
Deduceva inoltre il M. che nel suddetto Comune, paese d’acqua, per antico uso civico la stessa era stata fornita senza contatore ed in modo pressoché gratuito fino al 1990, anno in cui con delibera di C.C. veniva fissato un corrispettivo per l’uso di acqua potabile in £ 30.000 di quota fissa annua per utenza, prevedendo il pagamento della sola eccedenza del quantitativo assegnato pro capite in litri 400 per ogni componente del nucleo familiare.
Successivamente, nell’anno 1994, l’Amministrazione Comunale istituiva il canone per le acque reflue fissando l’importo nella misura dell’80% della quota fissa del corrispettivo dell’acqua.
Deduceva ancora parte attorea che nell’anno 1995, versando il Comune in condizioni di deficit strutturale e dovendo far fonte alle aumentate spese manutentive della rete che all’epoca gestiva in proprio, fu ulteriormente aumentata la quota fissa annua in £ 40.000 per le abitazioni, in £ 200.000 quella dovuta per gli usi commerciali, in £ 30.000 quella per gli altri casi e parallelamente fu aumentata anche la quota per le acque reflue.
Nell’anno 1997 il Comune, sottoscriveva una convenzione aggiuntiva con la quale l’AQP, utilizzatore delle sorgenti del Sele, si assumeva gratuitamente la manutenzione ordinaria di tutta la rete idrica e delle acque reflue, con la conseguenza che il Comune ormai non spende alcunché per l’ordinaria manutenzione.
Inoltre nel 2002, l’Amministrazione Comunale adottava un nuovo regolamento per l’uso dell’acqua prevedendo otto categorie o tipi di concessioni di acqua, nonché la sottoscrizione del contratto di fornitura.
Nel 2003, nonostante il conseguito sgravio degli oneri di manutenzione della rete idrica e senza dare comunque attuazione alla regolarizzazione dei rapporti con la relativa sottoscrizione dei contratti, il Comune con delibera di giunta Comunale n. 42/2003 stabiliva un primo aumento della quota fissa nella misura del 50% in più rispetto alla precedente, passando quindi ad euro 30,99 per le abitazioni; ad euro 154,94 per gli usi produttivi e ad euro 23,24 per gli usi diversi.
Infine deduceva il M. che per gli anni 2003 e 2004, così come richiestogli, aveva provveduto al complessivo pagamento di euro 419,98 quale corrispettivo acqua aumentato, nonché al pagamento del canone per la raccolta, depurazione e scarico delle acque reflue di euro 297,44 – ovvero nella misura fissata e pari all’80% della quota fissa per il corrispettivo dell’acqua.
In data 16/03/05, la giunta Comunale deliberava un ulteriore aumento del 100% (abitazione e usi diversi) e del 30% (uso commerciale) della suddetta quota fissa per il corrispettivo dell’acqua potabile, portata ad euro 61,98 per uso domestico, ad euro 46,48 per altri casi e per le utenze produttive ad euro 201,43, il tutto con conseguente ed automatico aggiornamento pari all’80% anche del canone per la raccolta, depurazione e scarico delle acque reflue, ovvero euro 49,60 per uso domestico e 161,10 per uso produttivo.
Il M. quindi per tutti i suddetti aumenti, agli inizi del mese di maggio si vedeva recapitare per le 3 utenze denunziate n.2 bollettini con richiesta di pagamento di euro 310,70 per corrispettivo acqua ed euro 210,70 per corrispettivo acque reflue che impugna avanti a questo giudice con atto di citazione del 17/05/2005, eccependo:
– che il contratto di erogazione di acqua è un normale contratto di somministrazione, avente natura privatistica e, pertanto, soggetto alla disciplina del codice civile ed il cui canone non trova titolo in una potestà impositiva bensì ha natura di corrispettivo per un servizio commerciale, ancorché reso dal Comune in regime di privativa;

– che i relativi canoni e tariffe non possono superare i corrispondenti costi di gestione del sevizio;

– che le prestazioni di acqua non possono essere quantificate con metodi induttivi, ad abbonamento, o con sistema “consumo presunto”, poiché così facendo verrebbe alterato il vincolo di sinallagma, sotteso ai contratti con prestazioni corrispettive, venendosi altresì a trattare, in violazione del principio costituzionale di uguaglianza, in modo uguale situazioni diverse;

– che gli aumenti deliberati dall’Ente sarebbero illegittimi ed andrebbero quindi disapplicati dal Giudice adìto giacchè sarebbero immotivati ed ingiustificabili, tenuto conto del fatto che il Comune, a seguito della convenzione stipulata con l’AQP del 1997, non sostiene alcun onere per il servizio idrico integrato cosicché gli aumenti stessi verrebbero a configurarsi quale illegittima imposta o tassa o, comunque prestazione patrimoniale imposta al di fuori di previsione normativa (art. 23 Cost.);

– che vi sarebbe difformità tra le articolazioni delle categorie degli utenti come deliberate dalla Giunta con gli atti del 2003 e del 2005 rispetto a quelle stabilite nel regolamento in vigore;

– che gli aumenti richiesti sarebbero assolutamente spropositati rispetto ai limiti imposti dalla delibera CIPE 131/2002 nonché elusivi della normativa di settore e non muniti della prescritta approvazione della C.C.I.A.A.;

– che, infine, il Comune non avrebbe mai disposto la regolarizzazione delle forniture con stipula dei relativi contratti, come richiesto dallo stesso regolamento comunale, cosicché difetterebbe il titolo abilitante alla pretesa di pagamento degli aumenti applicati.

Per quanto sopra, ha domandato quindi la restituzione delle somme corrisposte relativamente agli aumenti del corrispettivo acqua potabile ed acque reflue per gli anni 2003 e 2004 per complessivi euro 141,10, anche mediante la compensazione con il corrispettivo acqua potabile ed acque reflue dovuto per l’anno 2005, che ha chiesto riconoscersi in euro 139,44 in vece dei 310,79 pretesi., con vittoria di spese di giudizio.
Con comparsa datata 19/01/2005 e depositata il 30 successivo si è costituito nel presente giudizio il convenuto Comune deducendo :
– il difetto di giurisdizione del Giudice adito in quanto l’attore nel chiedere la declaratoria di illegittimità del provvedimento amministrativo che ha disposto l’aumento del canone per la fornitura dell’acqua (delibera G.C. n. 42/03 e n. 35/05) avrebbe impugnato i provvedimenti generali di impugnazione delle tariffe, provvedimenti astrattamente idonei a ledere una posizione di interesse legittimo con l’affermazione della giurisdizione del G.A. a conoscere della domanda;

– la riconduzione della fattispecie alla previsione dell’art. 1304 c.c., statuente che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è dal medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano dalla legge e, quindi, anche dal regolamento comunale (fonte di diritto secondario) che ha fissato il prezzo del relativo;

– la preclusione di pronunzia secondo equità che scaturirebbe dalla indisponibilità dei diritti in questione da parte dell’Ente in quanto la tariffa risulta adottata con atti regolamentari con la conseguenza che il diritto al relativo introito è irrinunciabile.

Parte convenuta ha concluso, pertanto, chiedendo in via pregiudiziale l’accoglimento della eccezione del difetto di giurisdizione e, nel merito, il rigetto delle domande attoree perché infondate in fatto ed in diritto. In via subordinata, ha chiesto il rigetto della ripetizione e/o compensazione delle somme pagate a titolo di corrispettivo della fornitura di acqua potabile e di canone di raccolta delle acque reflue relativo agli anni 2003 e 2004, in quanto detta fornitura e detta raccolta sarebbe avvenuta regolarmente ed il M. avrebbe dato spontanea esecuzione ai pagamenti richiesti, aderendo quindi per facta concludentia al contratto e a tutte le relative pattuizioni. Il tutto con vittoria di spese.
All’udienza del 30/06/05, l’attore compariva personalmente e precisava a verbale di aver contestato, in via principale l’an debeatur del pagamento richiesto dal Comune, limitando solo per scelta personale il quantum agli ultimi due aumenti disposti e ribadendo la illegittimità del sistema di pagamento totalmente effettuato con metodi induttivi o con sistema a consumo presunto. Rilevava la inoperatività dei due aumenti tariffari, in quanto inefficaci per carenza della prescritta approvazione della CCIAA. Precisava, inoltre, di aver chiesto in via residuale la disapplicazione dell’atto amministrativo (di variazione tariffaria), a tutela del suo diritto soggettivo, per violazione di legge (del. CIPE 131/2002). Parte convenuta impugnava le deduzioni attoree e questo Giudice fissava udienza di trattazione o, in mancanza di richieste, di precisazione delle conclusioni e discussione.
All’udienza del 14/07/05, precisate le conclusioni, la causa veniva trattenuta a sentenza con termine per deposito note conclusionali.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dato il valore della controversia inferiore a 1.100,00 euro, la presente causa deve essere decisa secondo equità a norma dell’art. 113 comma 2 c.p.c., pur nei limiti e con le precisazioni di seguito esposte.
La domanda è fondata e merita accoglimento.
Preliminarmente va disatteso l’eccepito difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario a decidere la presente controversia.
La Suprema Corte è costante (Cass. Civ. S.U. n. 10383/93, n. 10383/99; n. 402/99) nel ribadire che la controversia promossa dal privato, utente di acqua pubblica, nei confronti del Comune, al fine di contestare la debenza del canone di fornitura d’acqua potabile – ove le questioni sulla validità ed operatività di atti amministrativi in materia tariffaria siano state sollevate, non in via principale per conseguire una pronuncia di annullamento, ma in via meramente incidentale, senza quindi interferire sul “petitum” sostanziale in relazione al quale va determinata la giurisdizione – è devoluta alla cognizione del giudice ordinario, in quanto attiene a posizione di dare ed avere, aventi natura di diritto soggettivo, discendenti da un contratto di somministrazione stipulato su basi paritetiche. Nella fattispecie concreta, non risulta essere stato impugnato il provvedimento generale di determinazione delle tariffe, ma il provvedimento concreto, che sulla base del primo, ha imposto all’attore una certa prestazione e con ciò ledendo una evidente posizione di diritto soggettivo. Come è stato esattamente rilevato, sulla giurisdizione del G.O. non influisce la circostanza che lo stesso, per accertare la fondatezza della domanda, debba valutare la legittimità dell’atto amministrativo generale, tant’è che proprio nelle controversie attribuite alla giurisdizione dell’a.g.o. sussiste il potere di quest’ultima di accertare tale legittimità, ai fini della sua disapplicazione, ove ne sussistano le condizioni e solo in relazione al caso deciso. E’ evidente quindi che, nel caso concreto, la dedotta illegittimità del provvedimento generale di determinazione delle tariffe non costituisce oggetto diretto della domanda formulata innanzi a questo Giudice, ma presupposto per la declaratoria di illegittimità della pretesa portata dagli avvisi di pagamento inoltrati dal Comune al M. e dei precedenti pagamenti effettuati; di tale illegittimità il G.O. può e deve conoscere ai fini della sua disapplicazione, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 4 e 5 della nota legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L. n. 2248/1865, all. E) statuente che ‘le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi’. Pertanto, non esistono limiti per il sindacato di sui vizi di violazione di legge e di incompetenza, cosicchè il g.o. può conoscere della legittimità dell’atto amministrativo ma solo ai fini di una sua eventuale disapplicazione avente effetti unicamente per le parti in causa in relazione al caso deciso.
Per quanto concerne la preclusione del giudizio equitativo invocata dal Comune convenuto, occorre a questo punto fare delle precisazioni.
Per tale criterio di decisione delle liti, vale la pena di ricordare che il Giudice delle Leggi ha dichiarato, con la recente sentenza n. 206 del 2004 additiva integrativa di carattere autoapplicativo, la illegittimità costituzionale dell’art. 113 c.p.c. nella parte in cui non prevede che il giudice di pace debba osservare i principi ‘informatori’ della materia. E’ noto che tali principi sono diversi da quelli ‘regolatori’ della materia, il cui rispetto era invece richiesto al giudice conciliatore nell’emettere giudizio secondo equità. E’ stato osservato che i principi informatori preesistono alla regola mentre quelli regolatori sono quelli che possono trarsi dal complesso delle norme che in concreto disciplinano una determinata materia. Ne consegue che il giudice di pace non dovrà individuare la regola equitativa traendola dalla disciplina in concreto dettata dal legislatore, ma nell’individuare detta regola dovrà avere cura che essa non contrasti con i principi cui si è ispirato il legislatore nel dettare una determinata disciplina. Pertanto, il risultato della scelta del giudice di pace potrà anche essere diverso da quello raggiunto dal legislatore, sia sul piano della individuazione della singola regola sia sul piano del rispetto dei principi regolatori, tuttavia esso sarà legittimo, se rispettoso degli stessi principi cui si è ispirato il legislatore nel disciplinare la materia e questi si sostanziano nell’osservanza di quelli ricavabili dalle norme costituzionali e comunitarie (cfr. Cass. 11738/04; Cass. civ. 13437/04; Cass. civ. 01278/05).
Fatte tali premesse, va ricordato che la Suprema Corte, in tema di canone per l’erogazione dell’acqua potabile, ha ripetutamente affermato che il corrispondente credito del Comune non trova titolo nella potestà impositiva, che la fornitura di acqua ha origine negoziale e che la natura di corrispettivo contrattuale non viene meno per il fatto che il relativo ammontare sia soggetto, oltre alle clausole del relativo rapporto di utenza, alle regole generali fissate da norme di legge e di regolamento nonchè da provvedimenti amministrativi in tema di predisposizione delle tariffe, trattandosi di situazione compatibile con il carattere privatistico del rapporto.
Passando all’esame del merito della presente controversia, si rileva che la domanda dell’attore investe sia profili attinenti la presunta illegittimità dei provvedimenti di aumento delle tariffe sia aspetti concernenti direttamente il rapporto di utenza.
In relazione al primo tipo di doglianza, l’attore chiede la disapplicazione dei provvedimenti di aumento dei canoni acqua potabile e corrispondenti aumenti canone acque reflue sulla scorta della illegittimità degli stessi per tre ordini di motivi.
Il primo concerne la violazione del punto 1.4 della delibera CIPE n. 131 del 19.12.2002, che ha stabilito il limite massimo dell’aumento dello 0,5% delle tariffe vigenti al 30/06/2002, e del punto 3.2, stessa delibera, sia per quanto concerne la decorrenza dal 1° di aprile dell’anno successivo a quello di pubblicazione sul B.U.R. del provvedimento di aumento tariffario sia per quanto concerne la omessa trasmissione ed approvazione da parte della camera di commercio di esso.
Parte convenuta non contesta le omissioni comunali lamentate dal M., le quali possono ritenersi pacifiche in causa (per quanto concerne la carenza di inoltro ed approvazione da parte della CCIAA nonché, ovviamente, per la loro mancata pubblicazione nel BUR), ma si limita ad affermare che dalla proroga della gestione del servizio, disposta dall’art. 10 della L. 36/94 ed art. 12 della L. 14/97, discenderebbe la automatica possibilità da parte dell’Ente di fissare, nel periodo transitorio, liberamente le tariffe (o canoni).
Senonchè, è agevole riscontrare che, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, il prezzo dell’acqua non è libero ma sottoposto a controllo da parte del CIPE (provvedimento CIP 26/75; art. 13 L. 36/94, art. 2, comma 3, del d.l. 79/95 e comma 29 dell’art. 31 della legge 448/98, delibera CIPE n. 52/2001, n. 120/2001 e n. 131/2002).
Infatti, il complesso sistema di determinazione delle tariffe dei servizi acquedottistici, di fognatura e depurazione, imperniato su periodiche direttive del CIPE (art. 2, co. 3 del d.l. 79/95, conv. in L. 172/95; art. 31, co. 29, L. 448/98) si basa su un sistema inteso a calmierare gli incrementi annuali del servizio entro un tetto compatibile con l’inflazione programmata. In tale contesto vengono di regola consentiti incrementi ulteriori solo in presenza di due condizioni (alternative): stato strutturale deficitario dell’ente locale; dimostrazione di effettuazione di investimenti di miglioramento degli impianti. Il parere rimesso (oggi) alla CCIAA ha natura funzionale di approvazione, trattandosi di un provvedimento autoritativo codecisorio di approvazione della proposta avanzata dal gestore.
E specificatamente la delibera CIPE 131/02, intitolata “direttive per la determinazione, in via transitoria, delle tariffe dei servizi acquedottistici, di fognatura e di depurazione” dispone “Sino all’entrata in vigore della tariffa fissata dagli articoli 13, 14 e 15 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e comunque non oltre il 30 giugno 2003, gli enti interessati e le imprese che gestiscono il servizio nonche’, per le attivita’ di verifica, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura si atterranno alle disposizioni di cui alla presente delibera”.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Ente, anche nel c.d. periodo transitorio il Comune di C. era (ed è) comunque tenuto al rispetto, nell’esercizio del potere di fissazione del canone acqua potabile, della superiore normativa richiamata. Conseguentemente, i suindicati provvedimenti variativi delle tariffe (o canone), disponenti un aumento pari al 300% del canone vigente nel 2002, vanno senz’altro ritenuti illegittimi perché, in difformità da quanto disposto dalla suindicata normativa e dalla delibera CIPE 131/02, hanno imposto aumenti oltre i limiti fissati dalla norma , non sono mai stati trasmessi alla Camera di Commercio e, pertanto, non ne hanno mai potuto conseguire la prescritta approvazione né, tantomeno, sono mai stati pubblicati sul bollettino ufficiale regionale.
Circa il rilievo, sollevato sempre in via incidentale e concernente l’illegittimità degli aumenti disposti perché non conseguenti a maggiori spese, questo Giudice osserva che appare documentalmente provato (cfr. convenzione sottoscritta nel 1997 e delibera Consiglio consiliare n. 5/2005 esibita) oltre che dichiarato dalla stessa difesa comunale, che il Comune convenuto nulla spende per la manutenzione ordinaria di tutto l’impianto delle rete idrica e delle acque reflue, in quanto l’AQP se ne è assunto gratuitamente il relativo onere in forza di specifiche convenzioni, per cui effettivamente detti aumenti non possono certo essere imputati a copertura di maggiori oneri ma che vengono, di fatto, a configurarsi quale illegittima imposta o tassa o comunque prestazione patrimoniale imposta al di fuori di previsione normativa (art 23 Cost.).
Per quanto concerne il richiamo del Comune al ‘rilevantissimo aumento’ delle spese per manutenzione straordinaria, conseguente agli eventi alluvionali del 4 e 5 marzo 2005, a seguito dei quali la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha dichiarato lo stato di emergenza nella Regione Campania, si osserva che dagli atti esibiti non risultano neppure richiamati od indicati quali sarebbero gli investimenti di miglioramento della rete e degli impianti. Peraltro, detto aumento dichiaratamente concernerebbe, poi, ipotetiche spese di manutenzione straordinaria per eventi certamente successivi alla variazione tariffaria del 2003 (ma anche a quella deliberata l’11.03.2005, atteso che il D.P.C.M. richiamato dal Comune è stato pubblicato sulla G.U. solo il 23 successivo) che comunque non sono contemplate dalla delibera 131/02.
Per quanto riguarda, infine, la eccepita illegittimità delle tariffe per violazione del regolamento acquedotto, questo giudicante rileva che, effettivamente, dal riscontro tra il regolamento di erogazione dell’acqua approvato con delibera del Consiglio Comunale n. 67 del 2/12/2002, versata in atti, e i provvedimenti di fissazione delle tariffe adottate sia con delibera di Giunta comunale n. 42 dell’11/03/2003 che con quella n. 35 del 16/03/2005, risulta evidente la discrepanza tra il numero delle categorie previste dal regolamento stesso e di quelle previste nei suindicati provvedimenti di approvazione dell’aumento del canone fisso. E, infatti, mentre l’atto consiliare ne stabilisce otto, i relativi provvedimenti applicativi ne prevedono solo quattro, così ponendosi in evidente contrasto con il sovraordinato regolamento.
Per tali motivi, dunque, i provvedimenti del 2003 e del 2005 che hanno aumentato il canone acqua potabile vanno ritenuti incidentalmente illegittimi e, quindi, disapplicati nel presente giudizio
Sotto altro profilo, quello attinente il rapporto contrattuale, l’attore lamenta che il regolamento comunale richiede espressamente, con l’art. 32, che l’accettazione delle tariffe e del regolamento stesso debba discendere dalla sottoscrizione del contratto di fornitura, prescritta dall’art. 8, stabilendo, così, la implicita necessità, della forma scritta per quanto concerne le modifiche dei termini della fornitura e l’aumento del canone fisso. Parte attrice, contesta, inoltre, la pretesa di potergli addebitare non una somma minima (secondo lo schema del minimo garantito), ma ben 531 euro annui, per la fornitura di acqua e il servizio acque reflue, richiedendoli totalmente in modo forfettizzato, senza alcuna misurazione della entità della somministrazione effettuata.
Risulta pacifico in causa che il corrispettivo del servizio è fissato in modo forfettario e senza riscontrare, tramite lettura del contatore, il consumo effettuato.
In giurisprudenza è stato ripetutamente affermato che ‘i Comuni, nella gestione del servizio di distribuzione dell’acqua potabile non possono determinare il canone –che ha natura di corrispettivo del servizio reso – sulla base di consumi presuntivi, in quanto possono richiedere il pagamento solo per l’acqua effettivamente erogata’ (così tribunale Napoli, 21 settembre 2001, in giur. Napoletana 2002, 93 ) e che ‘il prezzo della fornitura deve infatti essere commisurato all’effettivo consumo e non può essere fissato secondo criteri meramente presuntivi che prescindano totalmente dalla situazione reale e si appalesino, pertanto, illogici’ (Giudice di Pace di Castellamare del Golfo del 16.07.2004). D’altra parte, la mancata commisurazione della fornitura di acqua all’effettivo consumo non consente neanche il rispetto della previsione del regolamento per l’applicazione e la riscossione del canone o diritto di raccolta, allontanamento, depurazione e scarico delle acque di rifiuto approvato dal Comune con delibera 99/94, esibito nella produzione comunale, prescrivente che la determinazione del corrispettivo per tale servizio sia determinata in rapporto alla quantità di acqua effettivamente scaricata, previa lettura di contatore, con tariffa a metro cubo e che, invece, viene richiesta, sempre a forfait, nella misura dell’80% del canone dell’acqua.
Anche questo Giudice condivide il rilievo che le prestazioni di acqua non possono essere quantificate con metodi induttivi, ad abbonamento, o con sistema “consumo presunto”, poiché così facendo verrebbe alterato il vincolo di sinallagma, sotteso ai contratti con prestazioni corrispettive. Facendo pagare ai cittadini, pur suddividendoli in quattro categorie, uguale importo per il consumo di acqua indipendentemente da quello effettivo, il Comune vìola l’art. 3 della Costituzione in quanto non ha attuato il principio di uguaglianza che la Carta costituzionale impone, anzi lo stravolge. Invero, il principio non può significare assoluta parità di trattamento anche perché, se così fosse, contraddirebbe se stesso. E’ evidente che, intanto, detto principio può dirsi integralmente applicato in quanto la legge tratti in maniera uguale situazioni uguali ed in modo diverso situazioni diverse. Il principio di uguaglianza sostanziale richiamato dal II° comma della norma costituzionale violata ha carattere programmatico, ciò vuol dire che esso si indirizza non soltanto al legislatore ma anche agli altri Enti, nel caso che a noi interessa agli enti locali, e li impegna a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati. Per cui i destinatari della norma sono chiamati ad osservarla, anche nell’esercizio del loro potere discrezionale.
E’ evidente, pertanto, anche sotto tale profilo la illegittimità del pagamento richiesto dal Comune all’attore con i bollettini di pagamento inviati.
Il Comune, inoltre, con le suindicate delibere di variazione tariffaria del 2003 e del 2005 ha unilateralmente disposto l’aumento del canone, determinandolo a compenso fisso e senza un accordo contrattuale, che costituisce, invece, l’ovvio presupposto (legale) della richiesta di somme di denaro in base ad un patto negoziale ed in carenza di potere impositivo. Gli atti in questione vanno disapplicati in quanto assunti in dispregio del principio di cui all’art. 23 Cost. (“nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”), di quello sulle fonti delle obbligazioni posto dall’art. 1173 c.c. e di quello sul contenuto del contratto, determinato dall’accordo delle parti ai sensi dell’art. 1321 c.c. (Cass. n. 1278/2005).
Né, inoltre, è invocabile, stante la ritenuta illegittimità dei relativi provvedimenti, il principio stabilito dall’art. 1339 c.c. (secondo il quale «… i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge [o da norme corporative] sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti»).
Osta a tale inserimento sia la rilevata illegittimità dei provvedimenti di variazione delle tariffe sia il preciso disposto dell’art. 32 del regolamento comunale approvato nel 2002.
Infatti, lo stesso Comune, evidentemente consapevole della vessatorietà della possibilità di disporre unilateralmente e ad libitum aumenti di un canone totalmente fissato a forfait e svincolato da qualsiasi misurazione del consumo, ha inteso superare tale illegittimità autovincolandosi e stabilendo, con previsione regolamentare, la necessità dell’accettazione per iscritto del contratto da parte dell’utente.
La mancata produzione di prova scritta da parte dell’Ente della accettazione di tale clausola da parte del M. è quindi esaustiva di ogni ulteriore considerazione ed induce questo giudicante ad accogliere la relativa eccezione attorea anche sulla base della circostanza che, una volta chiesta la prestazione del servizio da parte dell’utente, il rapporto di somministrazione così instauratosi è disciplinato, quanto al prezzo, dalle disposizioni del regolamento comunale discende, comunque, da una norma sostanziale ordinaria, al cui rispetto il giudice di pace non è tenuto quando pronunzia in controversie di valore non superiore ai due milioni di lire (oggi millecento euro), essendo vincolato soltanto all’osservanza delle norme costituzionali e di quelle comunitarie (ove di rango superiore a quelle ordinarie), nonché, a norma dell’art. 311 c.p.c., di quelle processuali e di quelle sostanziali cui le norme processuali facciano rinvio (Cass. 382/05).
Infine, va detto che non è motivo di irripetibilità delle maggiorazioni corrisposte e non dovute per gli anni 2003 e 2004 il fatto che l’attore ne abbia già effettuato il relativo pagamento.
Come superiormente rilevato, la mancata libertà nella fissazione del prezzo del servizio impedisce il fenomeno della accettazione delle pattuizioni contrattuali per spontanea esecuzione. Come esattamente osservato dalla difesa attrice, della chiara ripetibilità di maggiorazioni tariffarie pagate e non dovute ne sono riprova, tra le tante, le richiamate sentenze della Suprema Corte nn. 387/99; 384/2000; 23645/2004.
Ovvia conseguenza della non debenza dell’aumento del canone per l’acqua è l’accoglimento della richiesta del corrispondente ricalcolo del canone per le acque reflue, in quanto tenuto dall’Ente fissato nell’80% di quello dell’acqua potabile.
Ne consegue che il canone dovuto dal M. per il servizio acqua potabile per l’anno 2005, in relazione alle 3 utenze detenute e diversamente da quello richiesto dall’Ente con i bollettini fatti recapitare, è pari ad euro 139,44 per l’acqua potabile ed euro 98,10 per acque reflue. Il canone dovuto per gli anni 2003 e 2004 era pari a complessivi euro 278,88 per acqua potabile ed euro 198,28 per acque reflue e, pertanto, va ordinata la restituzione dell’importo di euro 141,10 per acqua potabile e 99,16 per quelle reflue dall’importo già versato, rispettivamente, di euro 419,98 ed euro 297,44.
Per tutto quanto sopra risulta conclamata la piena legittimità delle domande proposte.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da M. D., contro il Comune di C., così provvede:
a) accoglie la domanda proposta con citazione notificata il 17/05/2005 e, in accoglimento della stessa, dichiara non dovute dall’attore al Comune le somme corrisposte relative agli aumenti del corrispettivo acqua potabile per gli anni 2003 e 2004, pari a complessivi euro 141,10 e per l’effetto ne dispone, come richiesto, la restituzione mediante la integrale compensazione con il corrispettivo per l’acqua potabile per l’anno 2005, che dichiara dovuto in euro 139,44 in luogo dei 310,79 pretesi dal Comune convenuto;

b) dichiara, altresì, non dovuti gli aumenti corrisposti per il canone delle acque reflue per gli anni 2003 e 2004, pari ad euro 99,16, e per l’effetto, ne ordina la ripetizione, come richiesto, mediante la integrale compensazione con il canone acque reflue per il 2005 che si dichiara dovuto in euro 98,14 in luogo dei 210,70 pretesi dal Comune convenuto.

c) condanna altresì il convenuto Comune al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 390,00 di cui euro 30,00 per spese, euro 150,00 per diritti ed euro 210,00 per onorari professionali oltre al rimborso forfettario spese generali, IVA e CAP come per legge.

Così deciso in Calabritto 27 ottobre 2005

L'articolo Giudice di Pace di Calabritto – Sentenza – 27/10/2005 n.54 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Buonvino
Pizzi ed altri (Avv. M. De Tommasi) c. Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale di Governo di Reggio Calabria, Comune di Condofuri (Avv. G. Morabito), F. La Valle ed altri

in tema di regolarità dei moduli per la raccolta delle firme dei sottoscrittori

ELEZIONI COMUNALI – LISTE ELETTORALI – MODULI PER SOTTOSCRIZIONE – REQUISITI

Le sottoscrizioni dei presentatori di una lista elettorale per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale, apposte su di un foglio privo del contrassegno di lista e dell’indicazione dei nominativi dei candidati e dei relativi dati anagrafici, non collegato altresì con altro foglio che contenga tali informazioni, non sono idonee a dimostrare l’effettiva conoscenza dei sottoscrittori in ordine ai nominativi dei candidati e al simbolo della relativa lista e legittimano pertanto la sua ricusazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 2734/2005 del 05/04/2005 , proposto dai
sigg.ri Carmelo Pasquale PIZZI, Daniele LATELLA e Roberto MODAFFARI, rappresentati e difesi dall’avv. Mario DE TOMMASI, con il quale domiciliano elettivamente in Roma, via Cosseria 2, presso lo studio Alfredo e Giuseppe PLACIDI

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t., l’UFFICIO TERRITORIALE di GOVERNO di REGGIO CALABRIA, in persona del Prefetto di Reggio Calabria p.t., la SOTTOCOMMISSIONE COMUNALE CIRCONDARIALE di MELITO PORTO SALVO, in persona del Presidente p.t., costituitisi in giudizio,rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domiciliano ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12,

e

il Comune di CONDOFURI, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe MORABITO presso il quale elettivamente domicilia in Roma, via Matteo Boiardo 12,
e nei confronti di
LA VALLE FILIPPO, NUCERA GIOVANNI, MAFRICI ANTONELLA, MAFRICA ROCCO, SGRÒ ANTONINO, PIZZI ROBERTO, MANTI ANNUNZIATO, BARRECA GIUSEPPE, NUCERA MASSIMO, MANGLAVITI FRANCESCO, STILO DOMENICO, GURNARI ANTONIO, CONDEMI SEBASTIANO, PAINO DOMENICO, MAISANO BRUNO, CASILE ANTONINO, NUCERA FRANCESCO, MANTI ANTONINO, ALTOMONTE GIOVANNI e MANTI GUIDO, non costituitisi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, n. 1 del 10 gennaio 2005;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno, dell’UTG di Reggio Calabria, della Sottocommissione Comunale Circondariale di Melito di Porto Salvo e del Comune di Condofuri;
vista la memoria prodotta dall’Avvocatura Generale dello Stato;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 12 luglio 2005 , relatore il Consigliere Paolo Buonvino ed uditi, per le parti, gli avvocati M. De Tommasi, G. Morabito e l’avv. dello Stato Bachetti;
visto il dispositivo 13 luglio 2005, n. 468.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale il TAR ha riunito i ricorsi nn. 987/2004, 1174/2004 e 1352 2004; ha dichiarato inammissibile il primo e respinto gli altri due.
Il ricorso n. 987/2004 era proposto dagli odierni appellanti nelle forme ordinarie per l’annullamento del provvedimento di ricusazione della lista di loro appartenenza emesso dalla Sottocommissione elettorale circondariale di Melito di Porto Salvo in data 16 maggio 2004, verbale n. 59/SEC.
Il ricorso n. 1174/2004 era proposto, dai medesimi odierni appellanti, nelle forme proprie del ricorso elettorale, avverso il provvedimento di ricusazione anzidetto.
Il ricorso n. 1352/2004 era proposto, infine, dal Sig. Carmelo Pasquale Pizzi per l’annullamento del provvedimento di cui al verbale in data 14 giugno 2004, con il quale l’adunanza dei presidenti delle sezioni ha proceduto alla proclamazione degli eletti a seguito della consultazione elettorale per l’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Condofuri, svoltasi il 12 e 13 giugno 2004.
Per il TAR il primo di detti ricorsi era inammissibile in quanto proposto nelle forme ordinarie.
Gli altri due erano, invece, da respingere perché infondati nel merito, avendo la Sottocommissione elettorale circondariale correttamente proceduto alla ricusazione della lista “Uniti per Condofuri”.
2) – Per gli appellanti la sentenza sarebbe erronea sia nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso n. 987/2004, sia nella parte in cui respinge, nel merito, gli altri due ricorsi.
Gli stessi insistono, pertanto, per la riforma della sentenza appellata e l’accoglimento degli originari ricorsi.
3) – Le Amministrazione appellate, ritualmente costituitesi in giudizio, insistono per il rigetto dell’appello.
Il Prefetto di Reggio Calabria insiste anche per la propria estromissione dal giudizio d’appello (estromissione, del resto, già operata, quanto al ricorso di primo grado, dal TAR con un capo di sentenza che non è stato fatto oggetto di gravame).

DIRITTO

1) – L’appello va rigettato attesa l’infondatezza degli originari ricorsi (la Sezione può, perciò, esimersi dall’esame dell’eccezione sollevata dal Prefetto di Reggio Calabria, volta alla sua estromissione anche dal presente grado di giudizio, nonché dall’esame del motivo d’appello volto a contestare la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado n. 987/2004).
2) – I ricorsi stessi vertono, invero, principalmente sulla questione inerente alla legittimità o meno del provvedimento di ricusazione della lista “Uniti per Condofuri” emesso il 16 maggio 2004 dall’intimata Sottocommissione comunale circondariale (verbale n. 59/SEC).
Era segnalato, in detto Verbale, che “55 sottoscrizioni dei presentatori della lista in questione sono state apposte su un foglio che non reca il contrassegno di lista, né l’elenco nominativo dei candidati, né l’autentica, né presenta alcun timbro o altra modalità di congiunzione con il foglio che riporta il contrassegno, l’elenco dei candidati, trenta sottoscrizioni e l’autentica delle stesse”; e che tali sottoscrizioni non erano da ritenersi valide (per inosservanza del disposto di cui all’art. 3, comma 4, della legge n. 81 del 25 marzo 1993), “mancando la riferibilità dei moduli sottoscritti alla lista; tale modalità di presentazione non si ritiene, infatti, idonea a comprovare che si tratti di un unico documento e non consente alcuna certezza in merito alla consapevolezza che i sottoscrittori, all’atto della sottoscrizione, fossero nella effettiva e piena conoscenza dei nominativi di tutti i candidati della lista”; era, inoltre, rilevato che, “per effetto di quanto sopra, il numero dei presentatori della lista risulta inferiore a quello minimo previsto dall’art. 3 della legge 25.03.1993, n. 81 e successive modifiche (30 anziché 60)”; per l’effetto, giusta anche la giurisprudenza (pure di questa Sezione) nel verbale stesso richiamata, la lista in questione è stata ricusata.
Per il TAR la ricusazione così operata doveva ritenersi immune dai vizi dedotti con i ricorsi anzidetti.
3) – Per gli appellanti la sentenza sarebbe erronea in quanto, sebbene i fogli in questione non fossero tra loro materialmente congiunti, non di meno nella specie avrebbe dovuto essere ritenuta sufficiente e decisiva la circostanza della presenza, nell’ultimo foglio del modulo, dell’autenticazione del pubblico ufficiale che avrebbe attestato che “in sua presenza 85 elettori hanno apposto le loro firme per sostenere la lista Uniti per Condofuri”; autenticazione che costituirebbe elemento fondante della regolarità formale del modulo perché certificata e resa inoppugnabile; inoltre, il TAR non avrebbe potuto trascurare il fatto che, nel giorno in questione, sarebbe stata presentata una sola lista e che, inoltre, i sottoscrittori avrebbero riconosciuto ex professo, con dichiarazioni prodotte in giudizio, che le sottoscrizioni erano state fatte per sostenere la lista esclusa e non altre; e che conferma in tal senso avrebbe offerto anche il p.u. che ha autenticato le firme.
In definitiva, pur avendo firmato su foglio separato, tutti i sottoscrittori sarebbero stati pienamente coscienti di sostenere quella specifica lista, tenuto anche conto del fatto che le sottoscrizioni stesse erano state rese dinanzi a pubblico ufficiale chiamato a verificare che tutto si svolgesse secondo le regole e che i sottoscrittori avessero contezza di cosa firmavano; mentre la materiale mancata congiunzione dei fogli – in assenza di un’apposita norma in tal senso – non avrebbe potuto assumere carattere determinante ai fini della ricusazione della lista.
4) – Dette censure sono prive di consistenza.
Nella specie, le sottoscrizioni dei presentatori della lista di cui si tratta sono state apposte su di un foglio privo del contrassegno di lista e dell’indicazione del nome e cognome dei candidati e relativi dati anagrafici.
Tale foglio non era neppure materialmente collegato (mediante spillatura) al foglio recante gli elementi essenziali ora detti ed in calce al quale era stata apposta l’attestazione di autenticità delle firme; né erano stati apposti – a tutto voler concedere – appositi timbri a congiunzione dei due fogli.
Ciò appare difforme dal disposto di cui all’art. 28, quarto comma, del T.U. n.570 del 16 maggio 1960 (relativo alle elezioni nei Comuni fino a 10.000 abitanti; analoga disposizione vale anche per quelli eccedenti i 10.000 abitanti, giusta art. 32 dello stesso T.U.), secondo cui “i sottoscrittori debbono essere elettori iscritti nelle liste del comune e la loro firma deve essere apposta su appositi moduli recanti il contrassegno della lista, il nome, cognome, data e luogo di nascita di tutti i candidati, nonché il nome, cognome, data e luogo di nascita dei sottoscrittori stessi; le firme devono essere autenticate da uno dei soggetti di cui all’articolo 14 della legge 21 marzo 1990, n. 53” (periodo così sostituito dall’art. 4 della legge 11 agosto 1991, n. 27); norme volte ad assicurare, in funzione della piena trasparenza e linearità che devono caratterizzare le operazioni elettorali, che le sottoscrizioni stesse siano state apposte su moduli atti a consentire non solo la conoscenza della lista che si va a presentare, ma anche di avere piena e indubitabile consapevolezza circa l’esatta identità dei candidati nella stessa inclusi.
Nel caso in esame, invece, le predette modalità di presentazione della lista in questione non consentono alcuna certezza in merito alla consapevolezza che i sottoscrittori, all’atto della sottoscrizione stessa, fossero nella effettiva e piena conoscenza dei nominativi di tutti i candidati e del simbolo di lista che avrebbero sottoscritto; come più volte affermato dalla Sezione, invero, la ratio della norma è quella di assicurare la piena consapevolezza dei sottoscrittori in ordine alla lista ed ai candidati cui si riferisce l’atto di presentazione sottoscritto, sicché la sua violazione determina l’illegittimità della eventuale ammissione della lista (cfr., tra le altre, 4 marzo 2005, n. 856; 28 gennaio 2005, n. 187; 22 febbraio 2002, n. 1087; 10 marzo 1999, n. 535; 17 maggio 1996, n. 575; 28 gennaio 1996, nn. 111 e 112).
Né possono assumere utile rilevanza, in contrario, le dichiarazioni formalizzate dagli interessati e dal pubblico ufficiale che ha autenticato le firme e depositate innanzi al TAR, che avrebbero dato conto della piena ed esclusiva riferibilità di quelle 85 firme a quella determinata lista; a tanto osta non soltanto la considerazione della tardività di dichiarazioni siffatte (rese solo innanzi al giudice amministrativo ed in un contesto di assoluta estraneità rispetto al procedimento elettorale), ma anche la loro inammissibilità, non potendo il giudice amministrativo sindacare la legittimità del procedimento elettorale sulla base di dichiarazioni postume rese dalle parti interessate (cfr. le citate decisioni della sezione nn. 856/2005, 187/2005 e 1087/2002).
Si aggiunga che il pubblico ufficiale poteva asseverare l’autenticità delle firme, ma non certo attestare quale fosse l’effettiva consapevolezza dei sottoscrittori in merito alla identità dei candidati ed alla conoscenza certa dello stesso simbolo di lista; in base all’ art. 2700 Cod. civ., l’atto pubblico fa sì piena prova della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l’ ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che costui attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, ma non fa fede anche delle valutazioni compiute dal P.U. (cfr., tra le altre, la decisione della Sezione 18 novembre 2003, n. 7320); e, per ciò che attiene alla presente fattispecie, il p.u. non poteva operare apprezzamenti di carattere psicologico volti ad appurare quale fosse l’effettivo grado di conoscenza della lista e relativi candidati da parte di ciascuno dei numerosi firmatari.
E, del resto, il funzionario incaricato ha proceduto all’autenticazione delle firme, ma, nel corso del procedimento, non ha reso alcuna dichiarazione in grado, in qualche misura, di attestare quale fosse l’effettiva conoscenza, da parte dei firmatari stessi, degli essenziali elementi cognitivi di cui si discute; il funzionario, infatti, ha proceduto all’autenticazione delle firme, ma non ha precisato affatto (al contrario di quanto asserito dai deducenti) che 85 elettori abbiano “apposto le loro firme per sostenere la lista Uniti per Condofuri”; una dichiarazione siffatta non è, infatti, presente nel modulo a firma del funzionario comunale incaricato.
5) – Assumono gli appellanti che, ove dovesse aderirsi alla formalistica interpretazione qui contestata, dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima la disciplina normativa regolante la materia, in quanto incidente sui diritti costituzionalmente garantiti dagli artt. 48 e sgg. della Costituzione.
Tale eccezione di illegittimità costituzionale è manifestamente infondata in quanto la disciplina di cui si discute mira ad evitare – in un legittimo esercizio della discrezionalità legislativa – ogni possibile incertezza circa l’effettiva consapevolezza dei sottoscrittori in merito alla lista sottoscritta ed al nominativo dei candidati in essa inseriti; e tanto vale proprio a garantire la libertà del voto, che non può poggiare su presupposti fattuali incerti ed inidonei a dare certezza in merito alla effettiva conoscenza dei ripetuti requisiti essenziali.
6) – Gli stessi appellanti contestano, infine, anche il capo di sentenza con il quale il TAR ha rigettato l’impugnativa proposta nei confronti del provvedimento di proclamazione degli eletti, che sarebbe avvenuta in violazione del termine, da ritenersi inderogabile, di cui all’art. 67 del DPR n. 570/1960 (secondo cui “il presidente dell’Ufficio della prima sezione, quando il Comune ha più sezioni, nel giorno di martedì successivo alla votazione, se possibile, o al più tardi alle ore otto del mercoledì, riunisce i presidenti delle altre sezioni…..”).
La censura è infondata in quanto quello ora detto costituisce un termine meramente acceleratorio, la cui mancata osservanza non viene in alcun modo sanzionata; il fatto, poi, che le operazioni elettorali possano essere accelerate tanto da consentire la riunione dei presidenti il giorno precedente al martedì non costituisce certamente un vulnus delle operazioni elettorali, ma, al contrario, un elemento di maggiore trasparenza, consentendo una più pronta conoscenza del risultato elettorale definitivo.
7) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 12 luglio 2005 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO S A N T O R O – Presidente
GIUSEPPE F A R I N A – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
A L D O F E R A – C o n s i g l i e r e
GABRIELE CARLOTTI – Consigliere

IL PRESIDENTE
f.to Sergio Santoro

L’ESTENSORE
f.to Paolo Buonvino

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2005 n.5985 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Buonvino
SODEXHO ITALIA s.p.a.(Avv.ti C. Ribolzi, G. Cocco, R. Invernizzi) c. Azienda USL 6 di Livorno (Avv. L. Barsotti), Regione Toscana n.c.

in tema di individuazione della normativa in tema di limiti alla revisione prezzi in caso di rinvio del contratto alla disciplina vigente

1- APPALTO DI FORNITURA – CONTRATTO – REVISIONE PREZZI – RINVIO ALLA DISCIPLINA VIGENTE – DISCIPLINA APPLICABILE
2- APPALTO DI FORNITURA – CONTRATTO – REVISIONE PREZZI – RINVIO ALLA DISCIPLINA VIGENTE – DISCIPLINA APPLICABILE – SUCCESSIVI INTERVENTI NORMATIVI – IRRILEVANZA

1- Nella procedura di affidamento di appalti pubblici, nel caso in cui il bando di gara rimandi alla normativa vigente in materia di revisione prezzi, rileva la disciplina normativa vigente al momento della aggiudicazione e della relativa stipulazione contrattuale; tale normativa non può essere disapplicata, successivamente alla stipulazione del contratto, invocando la prevalenza di una diversa disciplina statale di settore, poiché in tal modo si modificherebbe la portata sostanziale dell’offerta.

2- La approvazione, nel corso dell’esecuzione, di una diversa disciplina dei limiti alla revisione prezzi, non rileva ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, in quanto trattasi di atto normativo sopravvenuto al procedimento di aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 10199/2004, proposto dalla
società SODEXHO ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare RIBOLZI, Giovanni COCCO e Roberto INVERNIZZI ed elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Flaminio 46, presso lo studio del dott. Gian Marco GREZ,

CONTRO

l’AZIENDA USL 6 di LIVORNO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano BARSOTTI con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Flaminio 46, pal. IV, scala B, presso lo studio del dott. Raniero BOSCA,

e

la Regione TOSCANA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

per la riforma
della sentenza del TAR della Toscana, Sezione II, 5 luglio 2004, n. 2314;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata, con la quale si insiste per il rigetto dell’appello;
vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 12 luglio 2005, il Cons. Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti Giovanni COCCO, R.INVERNIZZI e L. BARSOTTI;
ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della nota 13 agosto 2003 prot. n. 31265 con la quale l’Azienda U.S.L. 6 di Livorno ha rigettato la richiesta dalla medesima formulata in ordine alla revisione dei prezzi contrattuali, nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, ivi compreso l’art. 3 del Regolamento reg. n. 1/97, nella parte in cui subordina il diritto ad ottenere la revisione dei prezzi al raggiungimento di una determinata soglia, in contrasto con la normativa nazionale; con il ricorso era anche chiesto l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere la revisione prezzi contrattuale ex art. 6 L. 537/1993.
Per i primi giudici correttamente l’Amministrazione intimata ha applicato, nella specie, la disciplina di cui alla delibera consiliare della Regione Toscana n. 50 del 2001, peraltro non impugnata, recante il capitolato generale per la fornitura di beni e servizi delle Aziende sanitarie, il cui art. 3, comma 4, confermando il previgente regolamento regionale n. 1/1997, stabiliva che “non si procede alla revisione qualora gli scostamenti dei prezzi siano inferiori al 5% rispetto al prezzo originario o a quello dell’ultima revisione”; disposizione, inoltre, ha rilevato ancora il TAR, inserita in una normazione attuativa della legge regionale della Toscana n. 22/2000 (art. 125, emanazione del capitolato recante le condizioni e le clausole da inserire nei relativi contratti), a sua volta esercizio di funzione legislativa esplicata nell’ambito del decreto leg.vo n. 502/92 (art. 3, comma 1 ter), inerente l’attività contrattuale delle ASL, che deve essere applicata in correlazione all’art. 1374 cod. civ. (destinato, come è noto, proprio all’integrazione delle lacune pattizie) ed all’art. 1339 cod. civ., in base al quale la clausole imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto.
In ragione di ciò la disposizione in parola era da ritenere, per i primi giudici, pienamente applicabile al regime contrattuale di cui si discute, sia temporalmente, essendo entrata in vigore anteriormente alla decorrenza dei relativi periodi contrattuali interessati dall’istanza revisionale, sia sotto il profilo sostanziale, atteso che l’art. 81 del capitolato speciale prevedeva esplicitamente e specificamente il riconoscimento revisionale pur sempre “nei limiti previsti dalla normativa vigente in materia”.
2) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea sotto ogni profilo e, principalmente, in quanto il TAR ha ritenuto come unica disciplina applicabile al caso in esame quella di cui al DCR n. 50/2001, laddove, nella specie, avrebbe continuato ad avere applicazione – ai sensi dell’art. 1 della L.R. 2 aprile 2002, n. 11 – l’impugnata disciplina regolamentare di cui alla delibera consiliare regionale n. 1 del 1997, ritualmente impugnata.
In ogni caso, si aggiunge, con parallelo ricorso in primo grado è stata impugnata anche la citata deliberazione del 2001, con la conseguenza che l’eventuale annullamento di detta disciplina regolamentare esplicherebbe i propri effetti anche nella presente fattispecie.
Ciò che rileva, peraltro, ad avviso dell’appellante, è che la predetta normativa regolamentare non avrebbe potuto porsi in contrasto con la disciplina nazionale di settore (art. 6 della legge n. 537/1993 e art. 44 della legge n. 724/1994), costituente, si assume, normativa di ordine pubblico, che non tollererebbe la previsione di alcuna soglia ai fini della corresponsione del compenso revisionale, questo dovendo sempre essere corrisposto in base al semplice variare degli indici ISTAT; e sarebbe significativo, del resto, che la stessa regione Toscana, con delibera consiliare 14 aprile 2004, n. 38, recependo gli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, abbia eliminato la predetta soglia minima.
La motivazione addotta al diniego del compenso revisionale sarebbe stata, infine, del tutto contraddittoria e viziata da sviamento di potere.
3) – Resiste l’Azienda appellata, che insiste, con memoria di costituzione, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memoria conclusionale l’appellante ribadisce le proprie tesi difensive.
Con memoria tardivamente depositata solo l’11 luglio 2005, in prossimità dell’udienza, l’ASL appellata eccepisce, infine, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

DIRITTO

1) – Ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto, in effetti, la questione controversa attiene alla spettanza o meno del compenso revisionale e, quindi, all’an debeatur, in un contesto che, inoltre, investe accordi contrattuali in relazione ai quali può ritenersi operante il disposto di cui all’art. 11 della legge n. 241/1990 e, quindi, anche la disciplina sulla giurisdizione ivi contenuta), l’appello in esame va respinto nel merito sulla base delle seguenti considerazioni.
2) – La controversia concerne un diniego di revisione prezzi opposto dalla ASL appellata all’odierna appellante in ordine ad un contratto d’appalto per il servizio di ristorazione per i degenti del presidio ospedaliero di Livorno, stipulato – a seguito di pubblica gara – nel 2001.
L’art. 81 del capitolato speciale relativo al detto appalto di servizi prevedeva, in particolare che, “a partire dal secondo anno di vigenza contrattuale la revisione prezzi è riconosciuta con le modalità, procedure e nei limiti previsti dalla normativa vigente in materia. La revisione, richiesta dalla parte interessata, viene operata a seguito di un’apposita istruttoria, in base alla variazione degli indici ISTAT dei prezzi di consumo riferito all’anno precedente; in ogni caso il prezzo revisionato non può comunque superare i prezzi di riferimento pubblicati dall’ISTAT ai sensi dell’art. 44 VI comma della L. 724/94” (e l’art. 44, comma 4, della legge n. 724/1994, che modifica l’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, prevede, in particolare, che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”).
Il citato capitolato speciale, sulla cui base è stato poi stipulato il contratto e che ha costituito la lex specialis della gara stessa, recava, quindi, la prevista clausola di revisione periodica “riconosciuta con le modalità, procedure e nei limiti previsti dalla normativa vigente in materia”.
Sennonché, tra le norme vigenti in materia, operava nella regione Toscana, all’epoca dell’indizione della gara (ed ha trovato conseguente applicazione contrattuale), anche tenuto conto del disposto – ritenuto applicabile dal TAR senza che sul punto vi sia contestazione – di cui all’art. 1374 cod. civ. (per ciò che attiene all’integrazione di eventuali lacune pattizie) ed all’art. 1339 cod. civ. (secondo cui le clausole imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto), la disciplina regolamentare di cui al capitolato generale per la fornitura di beni e servizi delle Aziende sanitarie, approvato con delibera consiliare regionale n. 1 del 22 gennaio 1997 che, all’art. 3, comma 4, prevedeva che “non si procede alla revisione qualora gli scostamenti dei prezzi siano inferiori del 5% rispetto al prezzo originario o a quello dell’ultima revisione”.
Detta norma (impugnata in primo grado e chiamata ad esplicare i propri effetti anche dopo la sua abrogazione, operata dalla L.R. 2 aprile 2002, n. 11, in quanto, ai sensi dell’art. 1 di tale legge, “le disposizioni abrogate continuano ad applicarsi ai rapporti sorti in base alle disposizioni medesime”), precludeva, quindi, se e in quanto applicabile, che l’interessata potesse fruire del regime revisionale più favorevole dalla medesima invocato.
Alle stesse conclusioni deve, comunque, pervenirsi anche a volere ritenere applicabile, in ipotesi, alla presente fattispecie la deliberazione del Consiglio regionale della Toscana 13 febbraio 2001, n. 50 (attuativa dell’art. 125 della LR Toscana n. 22/2000) che, all’art. 3, comma 4, reca una norma identica a quella sopra citata, contenuta nella deliberazione n. 1/1997.
Il precetto normativo introdotto con la ripetuta delibera consiliare regionale n. 1/1997, confermato da quella n. 50/2001, ha trovato, quindi, sicura applicazione nella specie, sia se ritenuto ascrivibile alla prima che, alternativamente, alla seconda di dette fonti normative; la disciplina in parola è stata modificata, poi, dalla stessa regione, con la deliberazione n. 38 del 2004, ma ciò qui non rileva, trattandosi di atto normativo sopravvenuto.
Tanto premesso, occorre rilevare che le offerte relative alla gara aggiudicatasi dall’odierna appellante e del cui contratto si controverte sotto il profilo revisionale, sono state redatte, nell’occasione, dalle concorrenti tenendo logicamente conto della lex specialis della gara stessa; e, in questa, era necessariamente ricompresa – in base al richiamo fatto alla “disciplina vigente” – anche la disciplina relativa alla revisione prezzi di cui al citato capitolato generale del 1997.
E tale disciplina era certamente rilevante ai fini della ponderazione e materiale formazione delle offerte, in quanto altro è un’offerta che deve scontare, negli anni, il limite del 5% (costituente un intrinseco maggiore onere economico per il concorrente che, in tal caso, non sempre può contare sulla revisione), altro un’offerta formulata in assenza di un limite siffatto (e versante, quindi, in una situazione in cui la revisione opera per ogni scostamento).
Dal momento che l’offerta è stata formulata e la gara è stata aggiudicata presupponendo la vigenza della disciplina normativa in questione e il relativo contratto è stato stipulato tenendo conto della stessa (o, a tutto concedere, di quella, del tutto identica, sopravvenuta nel 2001), giusta i vincolanti contenuti del capitolato speciale e generale anzidetti; e che tale disciplina non è stata fatta oggetto di impugnativa in occasione della gara stessa, ne consegue che non può l’interessata, in un momento successivo alla stipula del contratto, pretendere di modificare i contenuti contrattuali anzidetti, sottraendosi al citato limite revisionale, perché, così operando, verrebbe, in effetti, a porre in discussione – tardivamente – la stessa disciplina di gara e i medesimi contenuti contrattuali, di fatto assegnando, alla propria offerta, una differente portata sostanziale.
Né può ritenersi che la stessa disciplina di gara possa essere disapplicata alla stregua di una normativa regolamentare contrastante con norme di livello primario; ciò in quanto essa ha informato di se la procedura concorsuale senza essere stata posta in discussione in occasione della gara stessa; e, in proposito, può aggiungersi che, nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione, perché tale potere è riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara d’appalto ha natura di provvedimento concreto (v., sul punto, la decisione della Sezione 28 maggio 2004, n. 3472).
Accedendo, del resto, alla pretesa avanzata dall’interessata, si verrebbe, in definitiva, anche ad alterare la par condicio tra i concorrenti alla gara, in quanto l’odierna appellante ben potrebbe aver articolato l’offerta economica in termini di maggior favore in vista dell’aggiudicazione, con la tacita riserva, peraltro, di non dare applicazione, in prospettiva, alla disciplina revisionale qui contestata in forza di una successiva contestazione della stessa.
Correttamente, quindi, i primi giudici hanno ritenuto che, nella specie, dovesse trovare applicazione la prescritta soglia revisionale del 5%, con la conseguente infondatezza, sul punto, dell’appello.
3) – Né ostano, a tale conclusione, le ulteriori censure svolte in primo grado e pure disattese dal TAR, tese a far constare la contraddittorietà tra la nota principalmente impugnata e una precedente determinazione della stessa ASL (17 ottobre 2002, n. 50771, non fatta oggetto di contestazione) che, sulla richiesta revisionale avanzata dall’interessata, denegava quanto richiesto, ma in considerazione di semplici esigenze istruttorie e senza far valere la disciplina regolamentare preclusiva dianzi ricordata; tale contraddittorio atteggiamento sarebbe, per l’appellante, anche sintomo di sviamento di potere in quanto indice di un preconcetto atteggiamento negativo.
Ebbene, a parte il fatto che si verte, nella specie, in tema di diritti soggettivi, per cui eventuali atteggiamenti contraddittori o sviati della P.A. non possono assumere rilevanza alcuna laddove siano state rispettate, dalla stessa amministrazione, le norme di relazione sottostanti alla richiesta avanzata, occorre rilevare che la nota anzidetta riveste carattere meramente interlocutorio e non esclude affatto che, all’esito dell’istruttoria stessa, possa essere dall’Amministrazione invocata la più volte ripetuta disciplina regolamentare che subordina il riconoscimento del compenso revisionale alla soglia del 5%.
4) – Per i motivi che precedono l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe indicato.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 12 luglio 2005 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
SERGIO S A N T O R O – Presidente
GIUSEPPE F A R I N A – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
A L D O F E R A – C o n s i g l i e r e
GABRIELE CARLOTTI – Consigliere

IL PRESIDENTE
f.to Sergio Santoro

L’ESTENSORE
f.to Paolo Buonvino

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/10/2005 n.5992 proviene da Giustamm.

Pres. est. Saltelli
Regione Liguria (Avv. G. Gerbi) c. Lilly Pippert n.c., Comune di Genova (Avv. G. De Nitto e E. Romanelli), SOC. MARCONI S.P.A. n.c

sul rapporto tra potestà normativa regionale e comunale in materia di strumenti urbanistici

1- ENTI LOCALI – STRUMENTI URBANISTICI – PIANO DI COORDINAMENTO REGIONALE – SOPRAVVENUTA INEFFICACIA – INTERESSE A RICORRERE – PERMANE

2- ENTI LOCALI – STRUMENTI URBANISTICI – PIANO DI COORDINAMENTO REGIONALE – DISICIPLINA DI DETTAGLIO REGIONALE – PREVALE SU NORMATIVA COMUNALE

1- L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento regionale che disciplina il piano territoriale di coordinamento degli insediamenti produttivi permane a seguito della sopravvenuta inefficacia dello stesso. Infatti l’accertamento della illegittimità del provvedimento impugnato costituisce idoneo titolo alla formulazione di una eventuale pretesa risarcitoria.

2- La disciplina regionale di dettaglio contenuta nel piano territoriale di coordinamento degli insediamenti produttivi, il quale prevede espressamente l’immediata prevalenza sugli strumenti urbanistici comunali, si applica direttamente in luogo della contrastante normativa urbanistica comunale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 6327 dell’anno 1997 proposto dalla
REGIONE LIGURIA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Gerbi, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazzale Clodio, n. 12 (presso lo studio dell’avvocato Villani);

contro

PIPPERT LILLY, non costituita in giudizio;

e nei confronti del
COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Graziella De Nitto e Enrico Romanelli, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Cosseria, n. 5, presso lo studio del secondo;

nonché
SOC. MARCONI ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. I, n. 531 del 18 dicembre 1996;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 maggio 2005 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l’avvocato Villani, su delega dell’avvocato Gerbi, per la Regione Liguria, e l’avv. Gabriele Pafundi su delega dell’avv. Odone Edda;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 531 del 18 dicembre 1996, il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. I, annullava su ricorso della signora Lilly Pippert (e nei limiti dell’interesse di quest’ultima) la delibera del Consiglio regionale della Liguria n. 95 del 31 luglio 1992, concernente il Piano Territoriale di Coordinamento degli Insediamenti Produttivi dell’Area Centrale Ligure – P.T.C.I.P.) ed i relativi atti (impugnata originariamente con ricorso straordinario al capo dello Stato, trasferito in sede giurisdizionale a seguito dell’opposizione della Regione Liguria, ai sensi dell’articolo 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199), ritenendo fondati i primi due motivi di censura con cui era stata dedotta, rispettivamente, la violazione dell’articolo 2 della legge regionale della Liguria 22 agosto 1984, n. 39 (secondo cui la natura dello strumento utilizzato impediva una pianificazione di dettaglio tale da prevede una scelta di interventi di nuova edificazione o l’individuazione del soggetto a cui tali interventi erano assentiti con l’imposizione di specifici vincoli di destinazione su porzioni di un settore d’interventi), nonché eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca (per asserita illegittimità della previsione di assegnare ad una porzione di settore la densità edificatoria che, ai sensi dell’articolo 19 delle N.T.A., andava riferita alla superficie complessiva) e, invece, dichiarando cessata la materia sul terzo motivo per effetto delle sopravvenute disposizioni contenute nella legge regionale n. 25 del 1993.
Avverso tale statuizione ha ritualmente e tempestivamente proposto appello la Regione Liguria chiedendone la riforma.
In particolare, dopo aver ricordato, in punto di fatto, che la signora Lilly Pippert, quale comproprietaria di aree disciplinate nel predetto piano, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, inopinatamente accolto dai primi giudici, si era sostanzialmente lamentata, sia delle previsioni relative al distretto di trasformazione n. 4 Ponente (Sestri Ponente) e della inclusione di un terreno di mq. 10.000 nell’area di intervento n. 9, settore n. 6, con destinazione in parte a verde di rispetto attrezzato ed in parte a parcheggio di pertinenza del complesso industriale della società Marconi S.p.A., sia della disciplina transitoria di cui all’allegato D del piano per la parte relativa all’area di intervento 11 (in cui era compresa gran parte delle sue proprietà immobiliari) che, in difetto di strumento urbanistico attuativo, limitava gli interventi ammessi sulle ville storiche alle sola manutenzione straordinaria, la Regione Liguria formulava un unico articolato motivo di gravame, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 della L.R. Liguria 22 agosto 1984, n. 39 –Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 L. 17 agosto 1942, n. 1150 – Difetto ed erroneità della motivazione della decisione impugnata – Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della L.R. 39/1984 – Carenza di motivazione – Travisamento”, sostenendo l’assoluta inconferenza della motivazione utilizzata dai primi giudici, fondata sulle diverse forme di partecipazione degli interessati alla formazione di un piano urbanistico di dettaglio rispetto a quella di un piano territoriale di coordinamento (nonché alla diverse forme di pubblicità previste dalla legge), laddove, per espressa disposizione legislativa il piano territoriale di coordinamento per insediamenti produttivi poteva contenere disposizioni di dettaglio immediatamente prevalenti sugli strumenti urbanistici comunali; ciò senza contare che la ricorrente in primo grado non era neppure titolare di un piano urbanistico esecutivo modificato dal piano territoriale di coordinamento.
Si è costituito in giudizio il solo Comune di Genova, aderendo alle ragioni esposte dalla Regione Liguria, del cui gravame ha chiesto l’accoglimento.
Con memoria in data 20 aprile 2005 la regione appellante, pur insistendo sulla fondatezza dei motivi di gravame, ha dedotto che sarebbe sopravvenuta una carenza di interesse al ricorso originario da parte della signora Lilly Pippert, sia perché il contestato vincolo a verde sarebbe ormai decaduto ai sensi dell’art. 2 della legge n. 1187 del 1068, sia perché la società Marconi ha rinunciato ad utilizzare l’area oggetto della pure contestata destinazione a parcheggio di pertinenza del vicino insediamento, sia perché il contestato Piano Territoriale di Coordinamento – Area Centrale Ligure – non sarebbe più in vigore, in quanto modificato dalla Regione Liguria con D.P.G.R. 10 marzo 2000, n. 44, le cui prescrizioni sarebbero state accettate dallo stesso Consiglio comunale di Genova con deliberazione 10 luglio 2000, n. 90.

DIRITTO

I. In via preliminare, la Sezione osserva che non può essere accolta la tesi sostenuta dalla Regione Liguria nella memoria difensiva in data 20 aprile 2005, secondo cui la originaria ricorrente avrebbe perduto ogni interesse allo stesso ricorso introduttivo del giudizio di primo grado perché le contestate destinazioni urbanistiche (a verde attrezzato e a parcheggio di alcune aree) contenute nel Piano Territoriale di Coordinamento per gli Insediamenti Produttivi dell’Area Centrale Ligure, approvato con la delibera del consiglio regionale 31 luglio 1992, n. 95, sarebbero divenute inefficaci ed inattuabili (oltre che per non essere più vigente il predetto Piano Territoriale).
E’ sufficiente al riguardo osservare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 1° agosto 2001, n. 4206; 6 ottobre 2001, 4206), la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula l’accertamento dell’inutilità della sentenza e tale verifica, a sua volta, esige che la presupposta rigorosa indagine circa l’utilità conseguibile per effetto della definizione del ricorso conduca al sicuro convincimento che la modificazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisce di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale o morale, alla decisione.
Nel caso di specie, ad avviso della Sezione, pur a voler a dubitare della rilevanza di un mero interesse morale, non vi è dubbio che l’eventuale accertamento della illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado costituisce quanto meno idoneo titolo per formulare un’eventuale pretesa risarcitoria a nulla rilevando il fatto che il piano delle cui previsioni l’interessata si è lamentata sia stato nel frattempo sostituito da altro ovvero siano divenute soltanto inefficaci le previsioni contestate (in termini, per un caso analogo, C.d.S., sez. IV, 25 novembre 2003, n. 7771).
Sussisteva e sussiste pertanto l’interesse, concreto ed attuale, dell’originaria ricorrente, essendo ininfluente a tal fine la circostanza della sua mancata costituzione nel presente giudizio di appello.
II. Nel merito, l’appello è fondato e deve essere accolto.
II.1. La legge regionale della Liguria 22 agosto 1984, n. 39, contiene la “Disciplina dei piani territoriali di coordinamento” che, secondo le enunciazioni contenute nell’articolo 1 (Rubricato significativamente “Finalità”), sono strumenti urbanistici di rango superiore a quelli comunali predisposti “allo scopo di corrispondere ad esigenze di pianificazione territoriale di interesse sovracomunale e/o regionale connesse con la migliore utilizzazione delle risorse territoriali nonché di garantire ed agevolare la tempestiva attuazione delle determinazioni a tal fine assunti…in coerenza con gli indirizzi della programmazione regionale e di un quadro unitario di pianificazione” (comma 1); il comma successivo (comma 2) specifica, poi, che “i piani territoriali di coordinamento estesi all’intero territorio regionale o a determinate parti di esso organicamente definite, disciplinano, coordinano ed orientano le attività di trasformazione del territorio stesso, considerate nel loro complesso od in relazione a specifici settori di intervento”.
L’articolo 2 della legge in questione, concernenti i contenuti dei predetti piani, dopo aver stabilito – al primo comma – che “i piani territoriali di coordinamento indicano, anche in termini di destinazione d’uso, l’organizzazione spaziale dei sistemi insediativi ed infrastrutturali nonché gli interventi a protezione dell’ambiente in relazione alla potenzialità d’uso delle risorse territoriali ed ai loro valori storico – culturali”, precisa al secondo comma i possibili diversi contenuti, quali l’individuazione e/o coordinamento dei più rilevanti interventi infrastrutturali (lett. a); la definizione dei sistemi delle attrezzature per servizi di livello sovracomunali e degli impianti speciali, sotto il profilo della loro organizzazione territoriale ed eventualmente della localizzazione (lett. b); la disciplina dei modi e delle forme di utilizzazione del patrimonio ambientale nelle sue diverse espressioni insediativa, ecologica, naturalistica, paesistica, archeologica e storico – artistica, ai fini della sua conoscenza sistematica, valorizzazione e tutela (lett. d); l’indicazione degli interventi preordinati alla difesa del suolo nonché alla salvaguardia ed utilizzazione delle risorse idriche, con particolare riguardo alle opere di sistemazione idraulica, idraulico forestale e idraulico – agraria (lett. d); la definizione degli assetti costieri nei diversi rapporti strutturali e funzionali dei rispettivi territori retrostanti (lett. e); l’indicazione in termini qualitativi e quantitativi delle direttrici di sviluppo residenziale, produttivo, commerciale, turistico ed agricolo (lett. f) e l’individuazione di zone idonee anche sotto il profilo dell’impatto ambientale alla concentrazione di insediamenti produttivi, entro le quali delimitare le aree ad esso destinate, nonché l’indicazione del relativo dimensionamento (lett. g).
Con particolare riguardo alla loro efficacia, l’articolo 5, dopo aver previsto al primo comma che, in via generale, in ragione della loro natura sovraordinata, gli strumenti urbanistici comunali devono ad essi conformarsi in sede di formazione, revisione o di varianti parziali (stabilendo, al secondo comma, anche un’apposita procedura qualora i comuni non adempiano nei termini stabiliti al necessario adeguamento del proprio piano regolatore alle disposizione del piano territoriale di coordinamento), al terzo comma dispone che in ordine ai particolari contenuti del piano di cui alle lettere a), b), c) d) e g) del precedente articolo 2 (sopra ricordate) “i piani possono, altresì, stabilire che tutte o parte delle proprie previsioni prevalgano immediatamente su quelle degli strumenti urbanistici comunali, dichiarando, ove occorra e ne sussistano i presupposti e le condizioni, la pubblica utilità nonché l’indifferibilità e l’urgenza delle opere dagli stessi previste in conformità alle leggi vigenti in materia”.
II.2. Proprio tale ultima disposizione, ad avviso della Sezione, esclude in radice la fondatezza delle tesi sostenute dalla ricorrente in primo grado, sostanzialmente imperniatE sul valore sovraordinato, ma programmatico, dei piani territoriali e perciò stesso, per un verso, non idonei a modificare immediatamente le scelte urbanistiche contenute nei piani urbanistici comunali, salvo il loro necessario adeguamento, e non utilizzabili per contenere previsioni urbanistiche di dettaglio.
Invero, il legislatore regionale, con disposizione non arbitraria, né illogica o irrazionale (censure che peraltro non sono state neppure adombrate), pur riconoscendo in via generale il potere – dovere dei comuni, nell’esercizio della propria funzione fondamentale di governo e cura del proprio territorio e nel rispetto delle proprie prerogative istituzionali, di adeguare i propri strumenti urbanistici alle previsioni dei piani territoriali di coordinamento, in relazione ad alcuni specifici e peculiari contenuti di quest’ultimo [articolo 2: individuazione e/o coordinamento dei più rilevanti interventi infrastrutturali (lett. a); definizione dei sistemi delle attrezzature per servizi di livello sovracomunali e degli impianti speciali, sotto il profilo della loro organizzazione territoriale ed eventualmente della localizzazione (lett. b); disciplina dei modi e delle forme di utilizzazione del patrimonio ambientale nelle sue diverse espressioni insediativa, ecologica, naturalistica, paesistica, archeologica e storico – artistica, ai fini della sua conoscenza sistematica, valorizzazione e tutela (lett. d); l’indicazione in termini qualitativi e quantitativi delle direttrici di sviluppo residenziale, produttivo, commerciale, turistico ed agricolo (lett. f) e l’individuazione di zone idonee anche sotto il profilo dell’impatto ambientale alla concentrazione di insediamenti produttivi, entro le quali delimitare le aree ad esso destinate, nonché l’indicazione del relativo dimensionamento (lett. g)] ne ha espressamente previsto non solo la immediata prevalenza sugli strumenti urbanistici comunali, ma addirittura la idoneità a costituire, ricorrendone i presupposti e le condizioni, dichiarazione di pubblica utilità, nonché indifferibilità ed urgenza dei lavori previsti.
Rispetto a tale inequivocabile volontà legislativa (che, d’altra parte, si spiega ragionevolmente con la straordinaria importanza anche dal punto di vista del corretto governo del territorio delle predette previsioni in ragione degli interessi pubblici e privati in gioco e con la necessità di perseguire concretamente l’efficacia, l’efficienza, l’imparzialità, la speditezza e l’economicità dell’azione amministrativa, con una previsione di automatica sostituzione delle previsione dei piani regolatori comunali con quelle indicate dall’articolo 2, lett. a), b), c) d) e g), in tal senso solo potendo interpretarsi il concetto di “prevalenza immediata” ivi postulata), è del tutto inconferente la motivazione dei primi giudici, secondo cui l’impossibilità per i piani territoriali di coordinamento di contenere disposizioni di dettaglio e non meramente programmatico, si ricollegherebbe alle limitatissime ed inadeguate forme di partecipazione dei cittadini al procedimento di loro formazione ed alle non idonee forme di pubblicità: sennonché, per un verso, non può non rilevarsi che, come correttamente rilevato dall’appellante amministrazione regionale, tali considerazioni possono anche essere apprezzabili e condivisibili de iure condendo, ma non hanno alcun fondamento de iure condito, per quanto il diverso asserito grado di partecipazione degli interessati ad un piano urbanistico generale, quale il piano territoriale di coordinamento, rispetto a quello di dettaglio, non incide, ad avviso della Sezione, sull’unico aspetto veramente rilevante della questione e cioè sulla sindacabilità delle scelte contenute nel piano territoriale di coordinamento, sindacabile che non può neppure essere messa in dubbio, stante la previsione contenuta nell’articolo 113 della Costituzione.
Né, sotto altro profilo, è stato giammai contestato che le concrete contestate previsioni contenute nel predetto piano territoriale di coordinamento non rientrassero in quelle determinate previsioni dei piani territoriali di coordinamento cui la ricordata normativa regionale attribuisce immediata prevalenza, sicché anche sotto questo profilo la pretesa della ricorrente in primo grado non poteva trovare accoglimento.
III. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla signora Pippert Lilly.
Può disporsi la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dalla Regione Liguria avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sez. I, n. 531 del 18 dicembre 1996, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza respinge il ricorso proposto in primo grado dalla signora Pippert Lilly.
Dichiara compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 maggio 2005, con l’intervento dei signori:
CARLO SALTELLI – Presidente f.f., est.
CARLO DEODATO – Consigliere
SALVATORE CACACE – Consigliere
SERGIO DE FELICE – Consigliere
EUGENIO MELE – Consigliere

IL PRESIDENTE F.F., est.
Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2005 n.6047 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, est. Leoni
G. Cipollini (Avv. U. Sgueglia e M. Bertolissi) c. Presidenza della Repubblica n.c., Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministro degli affari esteri, S. Stefanini n.c.

in tema di esonero del ministro plenipotenziario ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957

1. Atto e Provvedimento amministrativo – Esonero del Ministro plenipotenziario – Mancata controfirma del decreto – Invalidità – Conseguenze –Reiterazione senza comunicazione di avvio del procedimento
2. Pubblico impiego – Art. 123 D.P.R. n. 3/1957 – Esonero di impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale – Applicabilità – Sussiste per Ministro plenipotenziario di II classe

3. Pubblico impiego – Esonero del Ministro plenipotenziario – Art. 123 D.P.R. n. 3/1957 –Distinzione dal procedimento ex art. 111 D.P.R. n. 18/1967

4. Atto e provvedimento – Atto di assegnazione di incarichi esteri – Natura – Atto di alta amministrazione

. La mancata controfirma del decreto del Presidente della Repubblica che esonera dalla carica il Ministro plenipotenziario, determina, ai sensi dell’art. 89 Cost., l’invalidità dell’atto, e non la sua nullità e/o inesistenza. Ne consegue che tale atto può essere reiterato con le formalità di legge, senza che occorra il riavvio del procedimento.
2. L’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957, relativo al procedimento di esonero dell’impiegato con qualifica non inferiore a Direttore generale, è applicabile anche alla figura del Ministro plenipotenziario di 2^ classe.
3. L’articolo 123 del D.P.R. n. 3/1957 trova applicazione anche a seguito delle modifiche apportate all’art. 111 del D.P.R. 18/1967 dal D.L.vo n. 85/2000, riguardante la diversa fattispecie del collocamento a disposizione del funzionario diplomatico in ragione di valutazioni negative delle sue prestazioni. Infatti i due istituti hanno natura giuridica e procedure diverse e producono effetti altrettanto diversi e non sovrapponibili.

4. La scelta dell’Amministrazione in merito alla assegnazione di incarichi all’estero costituisce un atto di alta amministrazione.

in tema di esonero del ministro plenipotenziario ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6023/2005
Reg. Dec.
N. 10184 e 10185
Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello N. 10184/04, proposto da
CIPOLLONI Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Sgueglia, e dall’avv. M. Bertolissi elettivamente domiciliati presso il primo, in Roma, via Ottorino Lazzarini n. 19;

contro

– Presidenza della Repubblica, n.c.;

– Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t. e Ministero degli affari esteri, in persona del Ministro p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege

– Stefanini Stefano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 8371/03;

nonchè
sul ricorso in appello N. 10185/04, proposto da
CIPOLLONI Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Sgueglia, e dall’avv. M. Bertolissi ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via Ottorino Lazzarini n. 19;

contro

Presidenza della Repubblica, n.c.;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t. e Ministero degli affari esteri, in persona del Ministro p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio n. 10347/04;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero degli affari esteri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 aprile 2005 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avvocato dello Stato Spina, l’avv. Sgueglia e l’avv. Bertolissi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Ricorso n. 10184/04.

1. Con tre distinti ricorsi (n. 18084/96, n. 14839/01 e n. 5571/02), il dr. Cipolloni, appartenente alla carriera diplomatica, impugnava davanti al TAR del Lazio i seguenti provvedimenti: a) il decreto del Presidente della Repubblica n. 87/96 con cui era stato dispensato dal servizio ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. 10/01/57, n. 3; b) il provvedimento di cui al telespresso circolare n. 031/22190 del 21/09/01, con cui veniva disposto che ai funzionari appartenenti ai gradi di Ministro plenipotenziario e di Ambasciatore era applicabile l’art. 123 del D.P.R. n. 3/57 (in tema di “esonero del direttore generale”); c) il provvedimento contenuto nel telespresso circolare n. 032/5934 del 04/03/02, nella parte in cui il Ministro degli affari esteri provvedeva alla assegnazione dei posti diplomatici e consolari per il grado di Ministro plenipotenziario sulla lista ordinaria del 07/01/02, non assegnando alcun posto al ricorrente.

2. Premetteva, in punto di fatto, che con nota del 01/08/96 n. 029/1497 il Ministro degli affari esteri gli aveva contestato una serie di addebiti disciplinari, relativi al periodo in cui aveva svolto l’incarico di Console generale presso il Consolato d’Italia a Tripoli con il grado di Consigliere d’Ambasciata; che per gli stessi fatti la Procura della Repubblica, lo aveva rinviato a giudizio assieme ad altri; che il giudizio si era concluso, a seguito di patteggiamento, con sentenza di condanna n. 102/95; che nonostante le giustificazioni opposte alle contestazioni di addebito l’Amministrazione gli aveva comunicato il decreto presidenziale di dispensa.

3. Deduceva, quali motivi di ricorso:

(relativamente al ricorso n.18864/96 ):
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57 e dell’art. 8, lett. d) della L. n. 400/88, nonché dell’art. 89 Cost., per mancanza, sul decreto di dispensa, della controfirma del Ministro proponente;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, in relazione all’art. 3 L. 241/90, ed eccesso di potere per carenza di motivazione, non potendosi dedurre dal provvedimento l’iter logico seguito ai fini della sua adozione;
c) violazione e falsa applicazione dell’art. 9, co. 2, L. n. 241/90 e dei principi generali in materia di azione disciplinare, nonché eccesso di potere, per superamento del termine di 180 giorni, per la definizione del procedimento disciplinare;
d) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 7.2.90, n. 19, in relazione all’art. 117 D.P.R. n. 3/57 e dei principi generali in materia di azione disciplinare, per superamento del termine di 90 giorni per la definizione del procedimento disciplinare;
e) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, del D. lgs. n. 29/93; illegittimità derivata dalla incostituzionalità dell’art. 123 cit. per violazione dell’art. 3 Cost., in quanto il citato art. 123 sarebbe applicabile ai soli Direttori Generali e in quanto la posizione di Ministro plenipotenziario di 2° classe, non costituirebbe posizione equivalente; in quanto il procedimento cui è stato sottoposto offrirebbe minori garanzie rispetto a quello ordinario; in quanto, ove lo si ritenesse applicabile anche ai funzionari della carriera diplomatica, l’art. 123 cit. sarebbe incostituzionale per trattamento ingiustificatamente disparitario rispetto agli altri dipendenti dello Stato che non occupano posizioni apicali;
f) violazione e falsa applicazione dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, per non essere stati valutati i suoi precedenti di carriera e la sua complessiva personalità;
g) violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 6 L. n 241/90, per avere il Ministro acriticamente recepito le risultanze delle indagini penali ed erroneamente ritenuto che la sentenza di patteggiamento si concretizzi in una ammissione piena dei fatti contestati.

(Relativamente al ricorso n. 14839/2001 )
aa) : Violazione e falsa applicazione delle nuove norme in materia di privatizzazione del pubblico impiego, in quanto dopo la loro entrata in vigore non troverebbe giustificazione l’applicazione dell’art.123 del D.P.R. n. 3/57.
bb): Violazione e falsa applicazione dell’art. 123 cit., per le ragioni di cui sopra.
cc): Illegittimità derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 123 D.P.R. n. 3/57, per violazione dell’art. 3 Cost.

(Relativamente al ricorso n. 5571/02)
aa) Violazione e falsa applicazione, degli art. 110 e 110 bis del D.P.R. n. 5/67, come modificato dal D. lgs. n. 85/2000 e dei principi generali in materia di trasferimenti all’estero del personale diplomatico, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, per avere l’Amministrazione illegittimamente escluso il dr. Cipolloni dall’elenco degli aspiranti al posto di Ministro plenipotenziario in quanto vi era giudizio pendente innanzi al TAR.

4. Il TAR del Lazio, con la sentenza n. 8371/03, previa riunione dei tre ricorsi, accoglieva il ricorso n. 18684/96, ritenendo fondate le censure di illegittimità del provvedimento per mancata controfirma del Ministro proponente (art. 89 Cost.). Respingeva, perché infondato, il ric. n. 14839/01, in quanto la carriera diplomatica non è stata oggetto di privatizzazione e, pertanto, alla stessa continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al D.P.R. n. 18/67, come modificato dal D. lgs. n. 85/00, nonché, ove non diversamente disposto da norme speciali, dal D.P.R. n. 3/57.

L’art. 123 del cit. D.P.R. era applicabile ai Ministri plenipotenziari di II classe, che possono essere incaricati delle funzioni di capo di unità di livello dirigenziale generale e che, sul piano retributivo, erano stati equiparati dal D.P.R. n. 748/72 ai dirigenti generali.
Respingeva, infine, perché infondato, il ricorso n. 5571/02, in quanto l’esclusione del dr. Cipolloni dall’elenco degli aspiranti a sedi estere non era stata motivata solo con riferimento alla pendenza di giudizio innanzi al T.A.R., ma anche e soprattutto sulla scorta delle considerazione che avevano già condotto l’Amministrazione all’adozione del provvedimento di destituzione.

5. In sede cautelare, veniva disposta la sospensiva sul provvedimento oggetto del ricorso n. 18084/96 (la dispensa dal servizio) con ordinanza n. 267/97 del T.A.R. Lazio, confermata in grado di appello dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 1176/97.
Il dr Cipolloni veniva, pertanto, riammesso in servizio a far data del 16/10/97.

6. Dopo la pubblicazione della sentenza del T.A.R. Lazio, qui impugnata, l’Amministrazione, con D.P.R. n. 80 del 13/11/2003, disponeva nuovamente “ ora per allora“ la dispensa del funzionario a far data dal 18/10/96, per incompatibilità ex art. 123 D.P.R. n. 3/57.

7. Avverso la sentenza n. 8371/03 nella sua interezza, il dr. Cipolloni proponeva l’appello n. 10184/04 deducendo le seguenti censure:

7.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui, accogliendo il ric. n. 18084/96, ha ritenuto illegittimo il D.P.R. n. 87/96, anziché dichiararlo nullo e/o inesistente ex art. 89 Cost., per mancata controfirma del Ministro proponente, uno degli elementi costitutivi previsti ex lege.
L’accoglimento dell’appello sotto tale profilo assorbirebbe le altre censure dedotte nel giudizio di I grado, da intendersi qui riprodotte per completezza di difesa.

7.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso n. 14839/01, ritenendo applicabile l’art. 123 del D.P.R. n. 3/1957, che si riferisce, invece, ai soli funzionari posti ai vertici dell’Amministrazione, laddove, all’epoca, il ricorrente rivestiva il grado di Ministro plenipotenziario di I classe .
Né varrebbe la equiparazione operata, ai soli fini economici, dal D.P.R. n. 748/72.
In realtà, l’art. 123 cit. dovrebbe ritenersi non più operante nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano e, per quanto riguarda la carriera diplomatica, sostituito dall’art. 111 del D.P.R. n. 18/67, nel testo modificato dall’art. 13 del D.L.vo n. 85/2000.
Erronea, altresì, sarebbe la motivazione con cui il T.A.R. ha ritenuto non fondate le censure di illegittimità costituzionale dell’art. 123 cit.

7.3. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso n. 5571/02, ritenendo legittima l’esclusione del dr. Cipolloni dalla tornata di assegnazione a sedi estere per essere venuto meno il cd. rapporto fiduciario con l’Amministrazione, in quanto il primo provvedimento di destituzione è stato sospeso, in sede cautelare, e successivamente al ricorrente sono state assegnate funzioni ed incarichi, per i quali ha ricevuto apprezzamenti e segnalazioni.
RICORSO n. 10185/04.

8. Con il ricorso n. 1166/04 veniva impugnato avanti al T.A.R. del Lazio il D.P.R. n. 80/03, concernente la reiterazione, ora per all’ora, del provvedimento di dispensa nei confronti del dr. Cipolloni.

8.1. Venivano, dedotti, quali motivi di ricorso:
a) violazione degli art. 119 e 123 del D.P.R. n. 3/57, degli art. 3, 35, 89 e 97 Cost., nonché della sentenza n. 8371/03 del TAR Lazio;

b) violazione, sotto altro profilo, delle indicate disposizioni;

c) violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 e degli art.3 e 97 Cost., eccesso di potere per violazione dei principi sul procedimento amministrativo;

d) violazione dell’art. 123 del D.P.R. n. 3/57, dell’art. 3 della L. n. 241/90, degli artt. 3 e 97 Cost.;

e) violazione dell’art. 9, co. 2, della L. n.19/90; degli art.101 e ss.del T.U. n. 3/57 ed eccesso di potere per violazione dei principi generali.

8.2. Il T.A.R. del Lazio, con sentenza n. 10347/04, rigettava il ricorso, ritenendolo infondato sulla scorta delle seguenti argomentazioni:
– ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. n. 3/57 l’Amministrazione ha correttamente e tempestivamente iniziato il nuovo procedimento disciplinare dopo l’annullamento della destituzione in sede giurisdizionale;
– la disposizione di cui all’art. 119 cit. è applicabile alla fattispecie concreta, avendo il G.A. operato in sede di giurisdizione di legittimità;

– la sentenza del T.A.R. di accoglimento del ricorso contro il primo provvedimento di destituzione (la n. 8371/03) è sentenza di annullamento, così come si deduce dal dispositivo;

– il primo procedimento è stato avviato e concluso nei 180 giorni previsti;

– anche il secondo procedimento è stato promosso tempestivamente e concluso entro i termini previsti;

– la sentenza n. 8371/03 ha accolto il ricorso per motivi formali, lasciando integro il potere dell’Amministrazione di provvedere, con un nuovo provvedimento, sul medesimo comportamento che ha già costituito oggetto del precedente giudizio;

– l’evoluzione di carriera del funzionario non è dipesa da un rinnovato rapporto di fiducia (non ve ne è prova), ma dall’effetto automatico scaturente dal concesso provvedimento cautelare;

– non sussiste violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 (comunicazione di avvio del procedimento), avendo l’Amministrazione solamente rinnovato il procedimento, per emendare il vizio formale;

– sono evidenti, nel provvedimento, i profili motivazionali che hanno portato alla sua adozione;

– infondatezza dei cinque motivi di doglianza già dedotti col precedente ricorso e, nell’attuale, riproposti.

9. Il dr. Cipolloni impugnava anche la sentenza n. 10347/04 del T.A.R. del Lazio, deducendo le seguenti censure:

3. Erroneità della sentenza per non aver preso in considerazione, e quindi deciso, lo specifico capo di domanda che richiedeva una autonoma e diretta pronuncia sulla nullità del D.P.R. n. 87/96 quale atto presupposto del D.P.R. n. 80/03. La sentenza si è limitata a constatare che la precedente sentenza n. 8371/03 aveva soltanto annullato il D.P.R. n. 87/96 e non ne aveva dichiarato la nullità, laddove la doglianza proposta trovava, invece, corpo e giustificazione nell’art. 89 della Costituzione. In ogni caso il D.P.R. doveva essere dichiarato nullo e/o inesistente per mancanza di uno degli elementi essenziali destinati ex lege a costituirlo.

4. Erroneità della sentenza per aver ritenuto infondata la doglianza circa l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 119 del T.U. n. 3/57 in quanto, ancorché la formulazione letterale della norma si riferisca ai casi di annullamento di provvedimenti disciplinari, la “ratio” della norma si estenderebbe anche ai casi di nullità. Invero, il giudice amministrativo non avrebbe il potere di scegliere fra il disporre una sentenza costitutiva di annullamento o una sentenza dichiarativa di nullità, essendo la sua pronuncia condizionata dalla natura del provvedimento da sindacare. Ne conseguirebbe che, attesa la nullità del D.P.R. n. 87/96, il termine perentorio entro il quale doveva essere definito il primo procedimento di dispensa (art. 120 T.U. n. 3/57) non è stato mai interrotto, ma ha continuato a decorrere portando all’estinzione della procedura sanzionatoria.

5. Erroneità della sentenza per non aver considerato la censura con la quale è stata posta in rilievo la particolare natura della sanzione prevista dall’art. 123 del T.U. n. 3/57, che non permetterebbe di essere irrogata con riferimento ad una valutazione “ora per allora “ al momento della sua adozione, ma soltanto con riferimento alla situazione corrente. Infatti l’esonero del direttore generale non è previsto come conseguenza di un comportamento scorretto del funzionario, ma come conseguenza del venir meno del rapporto fiduciario e, quindi, in presenza di una situazione di incompatibilità che, in quanto tale, può essere considerata solo con riferimento al momento in cui la sanzione viene irrogata, senza alcuna valutazione di situazioni pregresse.

6. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il 3^ ed il 4^ motivo di doglianza con motivazioni che vengono ritenute tautologiche, e così pure per il primo e secondo profilo del 5^ motivo di doglianza. Viene, inoltre, contestata l’affermazione del primo giudice riguardante l’applicabilità dell’art. 123 del T.U. n. 3/57 anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/93, nonché del D.lgs n. 85/2000. In ogni caso la norma in questione non avrebbe potuto trovare applicazione nella fattispecie, atteso che il dr. Cipolloni non rivestiva, all’epoca dei fatti contestati, posizioni di vertice dell’Amministrazione.

7. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’equivalenza delle posizioni del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci.

8. Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero degli affari esteri producendo un’unica memoria difensiva per i due ricorsi esaminati, di cui vengono contestate argomentazioni e conclusioni.

9. Il dr. Cipolloni ha depositato in data 18/1/2005 note di udienza relative ad entrambi i ricorsi.

Ha, altresì, depositato memoria difensiva in data 1/4/2005, soffermandosi sulla natura giuridica della cd. controfirma e riaffermando la impossibilità di rinnovare un atto inesistente o nullo, perché privo di un suo elemento costitutivo, tanto più alla luce della recente legge n. 15 dell’11 febbraio 2005.
Dalla inesistenza (nullità) del D.P.R. n. 87/96 deriverebbe che il termine perentorio entro il quale doveva essere definito il primo provvedimento di dispensa (ex art. 120 T.U. n. 3/57) non è stato mai interrotto, ma ha continuato a decorrere, portando alla estinzione della procedura sanzionatoria.

10. Entrambi i ricorsi sono stati inseriti, per la discussione, nel ruolo d’udienza del 12 aprile 2005 e trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Con due distinti appelli che, attesi gli evidenti motivi di connessione, vengono riuniti ai fini di un’unica decisione, il dr. Giuseppe Cipolloni ha impugnato la sentenza n. 8371/03 e la sentenza n. 10347/04 della I Sezione del T.A.R. del Lazio, aventi rispettivamente ad oggetto il D.P.R. n. 87/1996 e il D.P.R. n. 80/2003 con i quali è stato dispensato e, poi, nuovamente allontanato dal servizio ai sensi dell’art. 123 del T.U. n. 3/57.
Con riferimento alla censura secondo cui, non essendo stato controfirmato dal Ministro proponente il D.P.R. n. 87/1996 di dispensa dal servizio avrebbe dovuto essere considerato nullo o addirittura inesistente, e quindi non reiterabile ai sensi dell’art. 119 del citato T.U., e non annullabile, il giudice di primo grado ha deciso per l’annullamento dell’atto, salvi gli ulteriori provvedimenti. Successivamente, ha affermato la legittimità del D.P.R. n. 80/2003, in quanto la pronuncia resa nel precedente giudizio consentiva all’Amministrazione di rinnovare il provvedimento di dispensa annullato.

2. I ricorsi in appello qui riuniti propongono più questioni giuridiche da esaminare, ai fini della decisione di merito sugli stessi.

2.1. Entrambi, anzitutto (I motivo del primo e del secondo ricorso) sostengono l’erroneità delle sentenze impugnate in quanto il Tribunale amministrativo regionale avrebbe dovuto dichiarare nullo o inesistente il D.P.R. n. 87/96 di dispensa dal servizio del dr. Cipolloni ai sensi dell’art. 123 del D.P.R. 10/1/57, n. 3, perché la mancata sottoscrizione dell’atto da parte del Ministro proponente (art. 89 Cost.)lo avrebbe privato di uno degli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza. In tal modo il decreto di dispensa, annullato con la sentenza n. 8371/03, non sarebbe stato rinnovabile, e non avrebbe, quindi, potuto trovare applicazione l’art. 119 del D.P.R. n. 3/57.
Conseguentemente, per mancanza dell’atto presupposto, il D.P.R. n. 80/03, riguardante la reiterazione, ora per allora, del provvedimento di dispensa nei confronti del Cipolloni, sarebbe stato insanabilmente illegittimo.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Soccorrono, al riguardo, i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia secondo cui il provvedimento amministrativo può considerarsi assolutamente nullo o inesistente solo nelle ipotesi in cui esso sia espressamente qualificato tale dalla legge oppure manchi dei connotati essenziali dell’atto amministrativo, necessario ex lege a costituirlo, quali possono essere la radicale carenza di potere da parte dell’autorità procedente, ovvero il difetto della forma, della volontà, dell’oggetto o del destinatario, mentre non può parlarsi di inesistenza dell’atto allorché si discuta unicamente dei vizi del procedimento che lo ha preceduto, in ciò risolvendosi la mancata corrispondenza del procedimento concreto al relativo paradigma normativo, e perciò delle modalità di esercizio del potere che fa capo all’amministrazione e di cui questa si è avvalsa. In tali ipotesi, il vizio non attiene all’esistenza dell’atto finale, che rimane integro nei suoi elementi essenziali e costitutivi, ma alla validità dello stesso e dei suoi presupposti e, quindi, alla conformità alla legge del complessivo comportamento tenuto dall’autorità (legittimità) (cfr. VI sez. n. 948/99 e V sez. n. 166/98; IV sez. n. 1091/94; n. 990/92, n. 805/91 e n. 343/91).
E’stato, altresì, affermato che le violazioni, per quanto gravi, di norme imperative, quali sono di regola tutte quelle attinenti allo svolgimento di poteri pubblici, od anche di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione, danno luogo a semplice invalidità degli atti amministrativi, che deve essere fatta valere dall’interessato nel prescritto termine di decadenza, in quanto la radicale nullità dell’atto, a meno che non sia espressamente ed inequivocabilmente disposta dalla norma primaria, ricorre soltanto quando l’atto costituisca manifestazione di poteri spettanti ad organi che operino in settori del tutto diversi, ovvero sia destinato a spiegare efficacia al di fuori dell’area fisica su cui insiste l’Ente territoriale di cui tali organi facciano parte (cfr. V Sez. n. 166/98; IV sez. n. 210/92).
Nella fattispecie, si è in presenza di violazioni di attribuzioni di competenza disciplinate direttamente dalla Costituzione (art. 89 Cost.) che, tuttavia, per espressa previsione della norma costituzionale (che parla di non validità dell’atto non controfirmato dal ministro proponente) non danno luogo a nullità od inesistenza dell’atto.
Peraltro, sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità dell’atto, va rilevato che esso, se pur mancante della firma del ministro proponente, recava, tuttavia, la firma dell’allora Presidente del Consiglio Prodi, cui erano istituzionalmente riferibili, quale vertice dell’organo collegiale, gli atti dei ministri componenti il Consiglio. Inoltre, sull’atto stesso era stata assunta una delibera favorevole da parte del Consiglio dei ministri.
La tesi dell’inesistenza o nullità giuridica non regge neppure alla luce della sopravvenuta L. n. 15 del 2005 che, introducendo modificazioni alla L.n. 241 del 1990, ha disciplinato la categoria dell’atto nullo, intendendo per tale l’atto mancante degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione di giudicato, nonché negli altri casi previsti dalla legge.
Detta normativa ha, invero, carattere procedimentale e non processuale, e trova immediata applicazione ai procedimenti in corso e non ancora definiti. Nella fattispecie, escluso, per quanto già detto, che possa trattarsi di atto nullo o inesistente, la nuova normativa non avrebbe comunque potuto trovare applicazione, avendo l’amministrazione definito il procedimento in vigenza della precedente disciplina.

2.2. Entrambi i ricorsi, poi, sostengono che nel caso di specie non sarebbe stato possibile applicare l’art. 119 del T.U. n. 3/57, in quanto si sarebbe in presenza di un atto nullo.
La censura non è condivisibile. Prevede, invero, l’art. 119 citato (Rapporti tra procedimento disciplinare e giudicato amministrativo) che quando il decreto del Ministro che infligge la sanzione disciplinare sia annullato per l’accoglimento di ricorso giurisdizionale o straordinario, e la decisione non escluda la facoltà dell’amministrazione di rinnovare in tutto o in parte il procedimento, il nuovo procedimento deve essere iniziato a partire dal primo degli atti annullati entro 30 giorni dalla data in cui sia pervenuta al Ministero la comunicazione della decisione giurisdizionale ai sensi dell’art. 87, comma primo, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, ovvero dalla data di registrazione alla Corte dei conti del decreto che accoglie il ricorso straordinario od entro 30 giorni dalla data in cui l’impiegato abbia notificato al Ministero la decisione giurisdizionale o lo abbia costituito in mora per la esecuzione del decreto che accoglie il ricorso straordinario. Decorso tale termine il procedimento disciplinare non può più essere rinnovato.
Orbene, poiché come si è già argomentato al riguardo il D.P.R. n. 87/96 non costituisce atto nullo, l’art. 119 del T.U. sugli impiegati civili appare correttamente applicabile alla fattispecie, salvi i limiti previsti dalla norma stessa, nel caso peraltro insussistenti in quanto la decisione n. 8371/03 del T.A.R. del Lazio, nell’annullare il decreto di dispensa, aveva espressamente fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, e in quanto appare incontestata la tempestività del successivo provvedimento reiterativo di dispensa.

2.3. Entrambi i ricorsi ripropongono, poi, la tesi della inapplicabilità dell’art. 123 del T.U. n. 3/57 ai funzionari appartenenti al grado di Ministro plenipotenziario.
La norma ha per oggetto”Esonero del direttore generale”, e prevede che nel procedimento disciplinare a carico di un impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale, la contestazione degli addebiti viene fatta con atto del Ministro, al quale debbono essere dirette le giustificazioni dell’impiegato; che il Ministro, qualora non accolga le giustificazioni, riferisce al Consiglio dei Ministri, il quale delibera sulla incompatibilità dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio; che l’impiegato riconosciuto incompatibile è dispensato dal servizio con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente.
Sostiene l’appellante che è illegittima l’applicazione di tale norma nei suoi confronti in quanto, ricoprendo egli il grado di Ministro plenipotenziario di 2^ classe all’epoca del D.P.R. n. 87/96, e quello di Consigliere d’Ambasciata all’epoca dell’accadimento dei fatti, in entrambi i casi non poteva certo ritenersi ai vertici dell’Amministrazione.
Né potrebbe valere, a contrario, l’equiparazione operata ai fini del trattamento economico dal D.P.R. n. 748/72 fra Ministri plenipotenziari di 1^ e 2^ grado e Dirigenti generali, trattandosi di mera equiparazione di carattere retributivo, ma non operativo o di funzioni.
D’altra parte, militerebbe a sostegno della tesi dell’appellante lo stesso comportamento dell’Amministrazione che, con telespresso circ. n. 031/22190 del 21/9/2001, ha disposto che ai funzionari appartenenti al grado di Ministro plenipotenziario ed Ambasciatore è applicabile l’art. 123 cit.
In realtà, ad avviso dell’appellante, dopo le modifiche apportate dai DD.LL.vi n. 29/93 e 80/98, confluiti nel D.L.vo n. 165/01, l’art.123 cit. non troverebbe più applicazione nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano.
Al personale appartenente alla carriera diplomatica, infatti, è stato riconosciuto la status dirigenziale, ai sensi dell’art. 101 del D.P.R. n. 18/67, come modificato dall’art. 2 del D.L.vo n. 85 del 24/3/2000, ed in quanto tale il suo stato giuridico non prevede più alcuna forma di potere disciplinare nei suoi confronti.
Invero, ai sensi dell’art. 111 del cit. D.P.R. come risulta attualmente modificato dall’art. 13 del D.L.vo n. 85/2000, il funzionario diplomatico che si sia contraddistinto ripetutamente per valutazioni negative delle sue prestazioni, previa contestazione e contraddittorio può essere collocato a disposizione del Ministero senza incarico. Nel caso di Ambasciatori e Ministri plenipotenziari si provvede con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta motivata del Ministro degli affari esteri. Trascorsi due anni senza che sia stato altrimenti disposto, il funzionario è collocato a riposo con decreto del Ministro.
La doglianza non può essere condivisa, sulla scorta delle seguenti considerazioni.
– la carriera diplomatica è stata sottratta alla privatizzazione del pubblico impiego conseguente al D.L.vo n. 29/93, rimanendo disciplinata dalla normativa di settore (D.P.R. n. 18/67 e successive modificazioni) nonché, per quanto non diversamente disciplinato da norma speciali, dal D.P.R. n. 3/57;

– l’art. 123 del cit. T.U. riguardante l’esonero del direttore generale, non necessariamente presuppone l’incardinamento del direttore generale in posizioni di vertice dell’amministrazione, essendo previsto per la qualifica di dirigente generale una pluralità di impieghi;

– la qualifica rivestita dal ricorrente all’epoca della contestazione degli addebiti e della irrogazione della sanzione, qualifica da prendersi in considerazione ai fini della individuazione del procedimento d applicare, era comunque idonea a giustificare, quantomeno sul piano astratto, la preposizione a strutture apicali;

– proprio in relazione alla potenzialità di funzioni riferibili a detta qualifica, il D.P.R. n. 748/72 ha stabilito, sotto il profilo retributivo, la sua equiparazione a quella di dirigente generale.

Appare, quindi, legittima la scelta dell’amministrazione di fare ricorso all’art. 123 cit., non assumendo rilievo, attesa la diversità di posizioni giuridiche e di normativa disciplinatrice di settore, le accennate censure di costituzionalità sotto i profili della disparità di trattamento e del diritto di difesa.
Né tantomeno può ritenersi che detta norma sia stata superata dalle modifiche apportate all’art. 111 del D.P.R. n. 18/67 dal D.L.vo. n. 85/00, riguardante il collocamento a disposizione del funzionario diplomatico in ragione di valutazioni negative delle sue prestazioni, atteso che i due istituti, esonero dal servizio e collocamento a disposizione, hanno natura giuridica e procedure diverse, attenendo il primo alla sfera dei procedimenti disciplinari, al contrario del secondo e producono effetti diversi e non sovrapponibili.
Inoltre, all’epoca dei fatti per cui è causa, il collocamento a disposizione non era stato ancora introdotto nel nostro ordinamento.
Infine, non ha rilievo, perché non in grado di incidere su una corretta interpretazione della norma di cui si discute, il riferimento ai contenuti del messaggio circolare n. 031/22190 del 21/9/ 01.

2.4. Il ricorrente deduce, poi, in entrambi i ricorsi, la tesi secondo cui la particolare natura della sanzione prevista dall’art. 123 del T.U. n. 3/57 non permetterebbe di essere irrogata con riferimento ad una valutazione “ora per allora” al momento della sua adozione, ma soltanto con riguardo alla situazione corrente. Trattandosi di valutazione sulla compatibilità dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio, essa potrebbe essere svolta solo unicamente al momento dell’adozione dell’atto, il che escluderebbe che in caso di rinnovazione della procedura si possa procedere ad una valutazione ora per allora. La norma, invero, avrebbe valenza organizzativa e non strettamente od esclusivamente punitiva e/o retributiva.
In tale ottica, giocherebbero un ruolo decisivo gli incarichi lodevolmente svolti dal ricorrente dal 16 ottobre 1997 al 19 dicembre 2003 che testimonierebbero dell’assenza di qualunque causa di incompatibilità.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Invero, la norma di cui all’art. 123 del T.U. cit. prevede una particolare forma di procedimento disciplinare nel caso di impiegati con qualifica non inferiore a direttore generale, incentrato sulla contestazione di addebiti e le relative giustificazioni e finalizzato a definire la compatibilità o meno dell’impiegato ad essere mantenuto in servizio.
Detta valutazione, pur se da un lato appare assumere connotazioni prevalentemente organizzative, rispondendo all’esigenza di pubblico interesse della P.A. che il personale in servizio, appartenente alle qualifiche di vertice, sia per caratteristiche professionali e personali all’altezza dei compiti assegnatigli, non per questo esime l’Amministrazione da una delibazione complessiva ed attualizzata dell’operato del dipendente, proprio perché, se pure occasionata da profili disciplinari, è alla compatibilità alla permanenza in servizio che detta delibazione è finalizzata.
Nel caso di specie, poi, il procedimento disciplinare conclusosi con l’atto di dispensa di cui al D.P.R. n. 80/2003 prendeva origine dalla pronuncia del giudice che aveva annullato il primo provvedimento, sfornito di controfirma ministeriale, lasciando salva la possibilità dell’amministrazione di adottare ulteriori provvedimenti e rinnovava il procedimento originario a partire dal primo degli atti annullati, così come previsto dall’art. 119 del T.U. n. 3/57.
Se, quindi, la valutazione di compatibilità andava correttamente attualizzata al momento dell’adozione del nuovo provvedimento, non per questo da tale valutazione potevano essere escluse tutte quelle circostanze che al procedimento rinnovato avevano dato origine, proprio al fine di verificare la permanenza o meno del rapporto fiduciario del funzionario con l’Amministrazione di appartenenza.
Ciò è quanto correttamente e motivatamente l’Amministrazione ha fatto nel caso sottoposto all’esame del Collegio.

2.5. L’appellante con il primo ricorso deduce ancora la erroneità della sentenza di I grado che non ha rilevato l’illegittimità della scelta operata dall’Amministrazione nel 2002 di non assegnare al Ministro plenipotenziario Cipolloni alcun incarico all’estero.
Al riguardo il Collegio condivide le considerazioni svolte dal I giudice circa la natura di atto di alta amministrazione della scelta amministrativa in merito all’assegnazione delle sedi estere, non palesemente viziata né da illogicità né da irrazionalità, tenuto conto di tutte le circostanze pregresse che già avevano condotto all’apertura di un procedimento disciplinare nei confronti del dr. Cipolloni.

2.5. Con il secondo ricorso, l’appellante deduce, infine, l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’equivalenza della posizioni del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci. Le censure, tuttavia, non possono essere condivise atteso che la decisione del T.A.R. appare ben argomentata per quanto riguarda la diversità delle posizioni, sotto il profilo sia penale sia disciplinare, del dr. Cipolloni e del dr. Mannucci.

3. Per le suesposte considerazioni, i due ricorsi in appello qui riuniti vanno rigettati.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 2000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, li rigetta.
Condanna la parte soccombente al pagamento della spese del presente grado di giudizio che liquida in Euro 2000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 12 aprile 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione
Quarta, con l’intervento dei Signori:
Stenio RICCIO – Presidente

Costantino SALVATORE -Consigliere

Dedi RULLI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
27 ottobre 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2005 n.6023 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Aureli
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. Stato) c. F.A.P.A. s.r.l. (Avv. C. Mauceri e D. Vaiano), VISCONTEA-COFACE – Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a. (Avv.ti M. G. Scioscia e C. Scopone)

la controversia concernente l’escussione del deposito cauzionale non rientra nella giurisdizione del G.A.

Servizi pubblici – Concessione – Giurisdizione e competenza – Convenzione – Clausola contrattuale che prevede l’escussione del deposito cauzionale per inadempimento – Natura della clausola – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

In materia di concessione di servizi pubblici, non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia concernente l’accertamento della natura della clausola della convenzione (1) che consente l’escussione da parte della P.A. del deposito cauzionale in caso di inadempimento del concessionario.

— *** —

(1) Nel caso di specie si controverteva sulla riconducibilità o meno del deposito cauzionale all’istituto civilistico della clausola penale.

la controversia concernente l’escussione del deposito cauzionale non rientra nella giurisdizione del G.A.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9704 dell’anno 2004, proposto dal
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., e dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentate p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato e presso la stessa domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12.;

contro

F.A.P.A. s.r.l., in liquidazione, in persona del procuratore speciale dott. Paolo Angelo Sabatini rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Mauceri e dall’avv. Diego Vaiano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

e nei confronti

della VISCONTEA-COFACE – Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Giovanna Scioscia e Carlino Scopone e presso la prima domciliata in Roma, Via La Spezia n. 74;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per la Lombardia Sez. Brescia in data 18 giugno 2004 n. 664;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Procuratore speciale della FA.PA srl e del legale rappresentante della Viscontea Coface s.p.a. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
data per letta alla pubblica udienza del 12 luglio 2005 la relazione del Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, gli avv.ti Diego Vaiano e l’Avvocato dello Stato Giordano;
Ritenuto in fatto e in diritto:

FATTO

Con ricorso alla Sezione di Brescia del T.a.r della Lombardia, la srl FA.PA chiedeva l’annullamento del decreto del Direttore Generale dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato di prot. 2003/27772/COA/BNG, emesso in data 17 giugno 2003.
La FA.PA, aveva, infatti, ottenuto nel 2002 e per la durata contrattuale di sei anni, la concessione del servizio relativo alla gestione del gioco del bingo, presso la sala di Montichiari (BS), ma con lettera raccomandata del 7 marzo 2003 comunicava all’Amministrazione di voler rinunciare alla detta concessione, così cessando l’attività.
Di qui l’impugnato decreto direttoriale sopra descritto, con il quale si procedeva all’escussione della fideiussione di cui alla polizza assicurativa dalla Società prestata, a norma della convenzione accedente alla concessione (art. 6), a copertura del deposito cauzionale di un miliardo di vecchie lire, a garanzia dell’adempimento dei propri obblighi.
Il giudice di primo grado, ha condiviso quanto sostenuto dalla Società ed ha accolto il ricorso argomentando che il deposito cauzionale, fermo restando l’obbligo del concessionario di patire i danni per aver rinunciato anticipatamente alla gestione, non può essere assimilato sic et simpliciter alla clausola penale, in assenza di specifica volontà contrattuale della parti, ed nell’interpretazione da dare alle norme generali del settore concessioni (e dei contratti pubblici) (R.D. 23/571924 n. 827; D.M. 197472000 n. 145), onde illegittimamente l’Amministrazione aveva proceduto all’escussione della fideiussione senza fornire la prova del danno subito, dell’inadempimento e del nesso causale tra di essi, essendosi piuttosto in presenza di una garanzia reale generica.
L’Amministrazione statale appellante chiede la riforma della sentenza considerando errata l’argomentazione che ha portato il primo giudice ad escludere la presenza di una clausola penale nella convenzione di che trattasi, sottolineando al riguardo che la “cauzione” ivi prevista non è tanto riferibile al R.D. del 1924 bensi’ proprio alle norme civilistiche, essendo essa una “modalità” che ha assunto la prestazione di una penale al fine di consentire all’Amministrazione di conseguire prontamente una liquidazione forfetaria di una somma in seguito all’inadempimento dell’aggiudicatario della concessione.
La Società appellata respinge le argomentazioni dell’Amministrazione appellante chiedendo la conferma della sentenza, ovvero, in alternativa, l’accoglimento dell’appello incidentale contestualmente proposto in relazione alle censure ritenute infondate e respinte espressamente dal primo giudice.
Si è costituita la compagnia di assicurazione e di riassicurazione “LA VISCONTEA-COFACE”, datrice della polizza depositata dalla FA.PA srl, svolgendo argomenti in linea con quelli dall’assicurata.
L’appellante ha depositato memoria con la quale ha ribadito sinteticamente le proprie ragioni.
All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il tema controverso suscitato dal ricorso in esame, riguarda la natura della clausola contrattuale (art. 6) in forza della quale il concessionario dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, che ha sottoscritto la convenzione impegnandosi a rendere per sei anni il servizio riguardante la gestione del gioco del bingo, ha dovuto depositare una cauzione, a garanzia dell’adempimento dei propri obblighi.
Deve, in particolare, essere stabilito se in caso di inadempimento del concessionario agli obblighi convenzionalmente assunti, fosse consentito all’Amministrazione concedente di procedere senz’altro all’incameramento della cauzione, alla stregua degli effetti propri della clausola penale di derivazione civilistica (artt. 1382 e segg. ), ovvero, se, attesa la sua natura di garanzia reale generica, sussistesse l’onere di provare, prima, il danno, l’inadempimento ed il nesso di causalità tra di essi.
E’ bene sottolineare, per quanto emerge anche dalla esposta narrativa, che nella fattispecie non v’è contrasto tra le parti né in merito alla sorte del rapporto concessorio, il cui scioglimento è invero indiscusso, avendo il concessionario rinunciato a gestire l’attività oggetto della concessione, né in ordine all’esistenza di un inadempimento di quest’ultimo, essendo egli venuto meno all’obbligo di gestire il gioco del bingo per sei anni.
Si discute invece delle conseguenze di tale inadempimento, in punto di presupposti per l’utilizzazione del deposito cauzionale, al fine di riparare le conseguenze dannose derivatene.
Ciò premesso, la Sezione ritiene che la questione controversa non appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Il giudizio de quo è sorto e si è concluso nella vigenza dell’art.33 d.leg. 80/98, modificato dall’art. 7 della legge n.205 del luglio del 2000.
E’ utile notare come il primo giudice non ha potuto fare a meno di evidenziare che “la fattispecie all’esame… e di tipo contrattuale e …. resta assoggettata alla disciplina del codice civile”.
L’art. 7 sopra richiamato ha sancito in effetti, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”; in linea con tale previsione il 3° comma ha poi escluso l’applicabilità dell’art. 5 l. 1034 /71, sopprimendo le parole “ o di servizi” in esso inserita.
Non è inutile in proposito richiamare in questo giudizio l’orientamento giurisprudenziale formatosi nell’esegesi dell’art.5 della legge del 1971, favorevole alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le quante volte “il rapporto concessorio entri a far parte a pieno titolo del thema decidendum “e quindi anche nel caso in cui il giudice, al fine di conoscere spettanze di carattere economico, doveva spingersi fino alla considerazione della portata e del contenuto del rapporto concessorio. (Corte Cass. Sez. Un. 10 dicembre 1999 n. 874).
Senonchè s’impone il richiamo alla sentenza n. 204 del 6 luglio del 2004, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 7 della legge n. 204, ponendo in modo nuovo, ovviamente anche in materia di servizi pubblici, il tema del riparto della giurisdizione tra il giudice amministrativo ed il giudice ordinario; da un lato, escludendo che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possa essere ancorata alla pura e semplice presenza della pubblica amministrazione, e dall’altro, chiarendo che le “particolari materie” indicate dall’art. 103, 1 comma, Cost., debbono essere individuate tra quelle in cui di determina un legame pressoché “inestricabile” tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, non potendo fondarsi la giurisdizione esclusiva amministrativa sul dato, oggettivo, delle materie.
C’è stato, quindi, al fine del riparto della giurisdizione, un ritorno alla tormentata distinzione tra diritti soggetti ed interessi legittimi; all’insufficienza del criterio del petitum, alla necessità di tener conto anche della causa pretendi, vale a dire delle ragioni giuridiche poste a fondamento della domanda, individuate attraverso la disciplina posta dall’ordinamento; al riemergere quindi del criterio del “petitum sostanziale” (Cass. Sez. Un. n. 8438 del 04.05. 2004).
Con una, per quanto qui interessa, “riscrittura” dell’art.5 della legge del 1971, che sulla base dell’innovativa motivazione adottata della Corte, parrebbe porre un ostacolo al riemergere sic et simpliciter della giurisprudenza in materia di servizi pubblici, alla quale si è accennato in precedenza.
Nel pensiero della Corte la materia dei pubblici servizi può, infatti, costituire oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se “in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si avvale di tale facoltà”, la quale, evidentemente, presuppone l’esistenza di potere autoritativo.
Dal che sembra debba discendere che il riconoscimento di spettanze di carattere economico, quantunque incidenti sul rapporto concessorio, giammai potrebbe rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove trovassero la loro matrice nella convenzione che accede alla concessione.
Ma al di là di tutto ciò, nella fattispecie in esame, della “novità” introdotta dalla sentenza n. 204, non si può in ogni caso prescindere, giacchè, l’iniziativa di procedere all’incameramento della spettanza di cui al deposito cauzionale, esclusa, come osservato, ogni sua incidenza sul rapporto concessorio, è stata assunta dall’amministrazione sulla base di una clausola della convenzione accedente alla concessione, e dunque al di fuori dell’esercizio di un potere autoritativo.
Resta solo da ribadire che l’efficacia immediata della sentenza n.204, non trova alcun ostacolo nella specie nel principio codificato dall’art. 5 del c.p.c. al fine di individuare il momento determinativo della giurisdizione, poiché le sentenze della Corte Costituzionale non sono assimilabili a legge innovativa sopravvenuta, né sul giudizio pendente è intervenuta una decisione sulla giurisdizione della Corte di Cassazione (Cons. Stato Sez., IV 27.12.2004 n. 6329).
In conclusione, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione in ordine al giudizio in epigrafe.
Spese compensate in entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Paolo Salvatore Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Sandro Aureli Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
27 ottobre 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 27/10/2005 n.6021 proviene da Giustamm.

sulla nozione di “libero professionista” ai fini della determinazione delle disponibilità di quota nell’ambito della programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari

Permesso di soggiorno – Programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari – Nozione di libero professionista – Diniego di attestazione della disponibilità di quota – Difetto di motivazione.

Nella nozione di “liberi professionisti”, rilevante anche ai fini dei DD.P.C.M. di programmazione dei flussi di ingresso di lavoratori extracomunitari, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale, e quindi, negare la concessione del permesso di soggiorno ovvero conversione del permesso per motivi di studio in permesso per motivi di lavoro, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.(Nella specie è stato ritenuto illegittimo per difetto di motivazione il provvedimento che aveva respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione della disponibilità di quota per beneficiare della suddetta conversione motivato adducendo soltanto che lo svolgimento di “servizi di traduzione” non rientrava nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente –
GIANCARLO MOZZARELLI Cons. –
BRUNO LELLI Cons., relatore –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Ottobre 2005
Visto il ricorso 1069/2003 proposto da:

KOSANOVIC MARIJArappresentata e difesa da:
GORI AVV. ANDREAcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA RIZZOLI 1/2presso
GORI AVV. ANDREA

contro

MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

DIREZIONE PROVINCIALE LAVORO BOLOGNA

per l’annullamento
del provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Bruno Lelli;
Uditi i procuratori delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento n. 27256 del 21/7/2003 con cui la Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna ha respinto l’istanza della ricorrente tendente ad ottenere l’attestazione di disponibilità di quota per beneficiare della conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio in quello per lo svolgimento di attività di lavoro autonomo “servizi di traduzione”.
Nel provvedimento impugnato si legge che l’attività che l’interessata ha dichiarato di voler svolgere, ossia quella di “servizi di traduzione “, non rientra nell’ambito delle categorie di lavoro autonomo elencate dall’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003”.
Avverso il suddetto provvedimento vengono dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso.

2. Occorre premettere che il DPCM 6/6/2003, concernente la programmazione dei flussi d’ingresso dei lavoratori extracomunitari per l’anno 2003, all’articolo 1 prevede che per l’anno 2003 sono ammessi in Italia per motivi di lavoro subordinato cittadini stranieri non comunitari entro una quota massima di n. 19.500 unità.
Il successivo articolo 3 al comma 1 prevede che “nell’ambito della quota massima di cui all’articolo 1” è consentito l’ingresso di 800 cittadini stranieri non comunitari per motivi di lavoro autonomo appartenenti ad una serie di categorie fra le quali è indicata quella dei “liberi professionisti”.
Il comma 2 prevede che all’interno di tale quota sono ammesse le conversioni di permessi di soggiorno per motivi di studio e formazione professionale in permessi di soggiorno per lavoro autonomo.
La ricorrente ha chiesto l’applicazione del suddetto articolo, in quanto intende svolgere “servizi di traduzione” in regime libero professionale.
Ciò posto risulta fondato ed assorbente il primo motivo ricorso nella parte in cui deduce l’insufficienza della motivazione.
Invero il provvedimento impugnato si limita ad enunciare che l’attività che l’interessata intende svolgere non rientra in nessuna delle categorie di lavoro autonomo elencate all’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003.
Poiché, come si è detto, fra le categorie di cui al suddetto articolo 3 rientrano anche i “liberi professionisti” era necessario un esame approfondito della posizione della ricorrente per poter escludere il carattere professionale dell’attività da svolgere.
Nella nozione di “liberi professionisti”, invero, rientrano non soltanto coloro che esercitano professioni organizzate in ordini od elenchi, bensì tutti coloro che esercitano attività intellettuali senza vincolo di subordinazione.
Pertanto, per poter escludere la natura di libera professione di un’attività intellettuale e, quindi, negare la conversione del permesso di soggiorno, occorre dimostrare, dal punto di vista oggettivo che la stessa non ha alcuna funzione economica o sociale, dal punto di vista soggettivo l’assenza nel richiedente di requisiti sufficienti a garantirne lo svolgimento.
Nel provvedimento impugnato tali aspetti non vengono presi adeguatamente in considerazione, né, nel presente giudizio, possono essere esaminati i contenuti della relazione depositata dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Bologna, tenuto conto del fatto che la normativa sopravvenuta in materia di annullamento per vizi di forma non si applica al caso di specie, in quanto il riesame della posizione comporta nuovi accertamenti il cui esito deve essere valutato da parte dell’Amministrazione competente.
Risultano invece infondati gli ulteriori motivi di ricorso dedotti.
Invero il comma 2 dell’articolo 3 prevede che la conversione del permesso di soggiorno per motivi di studio è consentito nell’ambito della quota per l’anno 2003 di 800 cittadini ammissibili in Italia per l’esercizio di lavoro autonomo.
Ne consegue l’infondatezza della tesi della ricorrente che esclude, per le conversioni, la necessità di indagare sulla tipologia di lavoro autonomo da svolgere.
In conclusione il ricorso in esame deve essere accolto nei limiti di cui sopra.
Conseguentemente l’Amministrazione riesaminerà l’istanza della ricorrente al fine di valutare la sussistenza, in concreto, delle condizioni per applicare l’articolo 3, comma 1, del DPCM 6/6/2003″.
Valutata la vicenda nel suo complesso sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sez. I, accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, il giorno 6 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 27/10/2005 n.1581 proviene da Giustamm.