Pres. Pugliese – Est. Caminiti
SEBE Srl (Avv. R.D. Di Tarsia Di Belmonte) c/ Comune di Monte Compatri (Avv. C. Chinappi e R. Colagrande)

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Provvedimento lesivo – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento del danno – Automatismo – Inconfigurabilità – Violazione principi ex art. 97 Cost – Necessità – Conseguenze – Errore scusabile – Responsabilità – Non sussiste

2. Responsabilità e risarcimento – Lesione interessi legittimi pretensivi – Danno – Ricorrente – Bene della vita – Spettanza – Prova – Condizioni – Discrezionalità della P.A. – Non sussiste – Conseguenze

3. Responsabilità e risarcimento – Art. 30, co. 3 c.p.a. e 1227, co. 2 c.c. – Strumenti di tutela – Omessa attivazione – Principio di buona fede – Violazione – Principio di autoresponsabilità – Danno evitabile – Risarcibilità – Non sussiste

1. Ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è configurabile alcun automatismo tra annullamento giurisdizionale e risarcimento e non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma grava sulla parte ricorrente altresì la prova del danno subito, il nesso causale e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa; si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede di cui all’art. 97 Cost. alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danno conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. Viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

2. Il danno conseguente alla lesione di interessi legittimi pretensivi può essere riconosciuto solo con la dimostrazione della spettanza al ricorrente del bene della vita in discussione, con un rilevante grado di probabilità; tale prova non può essere fornita quando rimane integro il potere discrezionale della P.A. Infatti, l’annullamento di un atto dal quale consegue la riedizione del potere amministrativo ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta ove persistano in capo alla P.A. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di riesercizio del potere. In tal caso, dall’annullamento dell’atto non possono darsi derivare conseguenze ulteriori rispetto al ripristino della situazione preesistente e dell’attività rinnovata dell’Amministrazione.

3. Ai sensi del combinato disposto degli art. 30, comma 3 del c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2 c.c., l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, in forza del principio di auto responsabilità cristallizzato nell’art. 1227, comma 2, implica la non risarcibilità del danno evitabile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 4595 del 2012, proposto dalla società SEBE Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Diana Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, via Guido D’Arezzo, 2;

il COMUNE di MONTE COMPATRI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Carola Chinappi e Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Liegi, 35/B;

del diritto all’ottenimento e la quantificazione del risarcimento dei danni ingiusti causati alla ricorrente dal provvedimento n. 57 del 21 maggio 2007 del Comune di Monte Compatri, dichiarato illegittimo del Tar Lazio con sentenza n. 817 del 2009 e dal Consiglio di Stato con sentenza n. 468 del 31 gennaio 2012, che ha provocato la sospensione e poi la definitiva chiusura dell’attività imprenditoriale della società Sebe srl,
e per la condanna
del Comune di Monte Compatri alla rifusione e corresponsione degli importi che verranno liquidati a titolo risarcitorio per le singole voci di danno richieste: danni materiali, economici, finanziari, morali, esistenziali e di immagine, oltre interessi, rivalutazione monetaria e maggior danno ex art. 1224 cod. civ. .

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monte Compatri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società SEBE Srl, azienda che opera nel settore dell’attività estrattiva, è stata legittimata all’esercizio della coltivazione di una cava nell’area del Comune di Monte Compatri, loc. Laghetto, in virtù di un’autorizzazione provvisoria ventennale a seguito del parere positivo della Commissione Regionale Consultiva per le attività estrattive della Regione Lazio, rilasciato il 7 febbraio 1985, ai sensi della l.r. n. 1 del 1980, e poi assentita dal Comune stesso. Sopravvenuta la legge regionale n. 27 del 1993 , in data 16 luglio 2003 è stata stipulata tra il Comune e l’azienda la Convenzione propedeutica al rilascio dell’autorizzazione definitiva. Il procedimento per la stipula della Convenzione è iniziato nel 2000; in seguito in data 10.7.2001, il Comune ha richiesto la consegna delle aerofotogrammetrie rappresentanti la situazione delle cave e la presentazione di un programma finalizzato al recupero ambientale e alla coltivazione del giacimento residuo.
In data 15.11.2001, è stato consegnato al Comune il “Progetto di recupero ambientale e stima delle coltivazioni residue” da parte dell’Ing. E.M.Dantini, all’uopo incaricato.
Il Comune in data 5.8.2002, ai fini della stipula della Convenzione con l’azienda, ha avviato il procedimento per la verifica dei piani di coltivazione, incaricando un proprio consulente che in data 6.2.2003 ha rilasciato parere positivo e l’azienda è stata invitata ad integrare l’elaborato con i computi metrici estimativi, consegnati dalla stessa in data 27.3.2003.
Dopo questa fase di istruttoria definitasi positivamente il Comune ha trasmesso il progetto alla Regione per il parere di competenza.
Con nota in data 16.5.2003, il Comune ha informato la società di aver acquisito il parere favorevole della Regione, ritenendo idonee le stime, e ha invitato l’azienda a produrre la necessaria fideiussione per poter procedere alla stipula della Convenzione, con rilascio dell’autorizzazione definitiva.
In data 9 luglio 2003 l’azienda ha presentato la garanzia nonché i nuovi grafici integrativi richiesti e la stima dei costi e il successivo 16 luglio è stata stipulata la Convenzione per “l’esecuzione da parte dell’azienda delle opere connesse all’esercizio di cava, delle opere ritenute necessarie per evitare danni ad altri beni e attività, nonché delle opere per la sistemazione e/o recupero e/o ripristino del terreno interessato dall’attività estrattiva” nonché è stato sottoscritto l’Atto di impegno da parte dell’azienda.
L’attività estrattiva da parte della società è proseguita con varie autorizzazioni provvisorie fino all’ultima in data 21.5.2007, n. 57, con la quale il Comune ha concesso una proroga definitiva di soli 2 mesi, con termine finale al 31 dicembre 2007 (con utilizzo di progetti non della Concessione, ma atti propri del Comune, risalenti al 1985).
Lamenta parte ricorrente che il Comune ha ordinato la chiusura dell’attività estrattiva della società nonostante la sussistenza della regolamentazione del rapporto con l’atto pubblico e con la Convenzione sopracitati.
Il Comune illegittimamente avrebbe, secondo parte ricorrente, prodotto un proprio Piano di coltivazione sostituendo i progetti, risultanti dal procedimento amministrativo, con vecchi elaborati, inidonei e mai valutati, con ulteriori conseguenze: autorizzazione dell’attività fino al 31.12.2007; sospensione immediata dell’attività sulla gran parte delle zone dell’area estrattiva; fissazione del termine finale per i lavori di recupero ambientale al 31 dicembre 2008; richiesta della stipula di una garanzia fideiussoria di importo corrispondente a quello degli interventi di ripristino.
Tale disposizione è stata oggetto di ricorso e, a seguito anche delle risultanze derivanti da una verificazione tecnica effettuata, il ricorso è stato accolto con sentenza n. 817 del 2009, statuendo che la Convenzione del 2003 era l’atto autorizzativo dell’attività di cava e i progetti tecnici da prendere a riferimento per la coltivazione erano quelli allegati alla medesima, non considerati invece dal Comune.
Espone la società che, nonostante tale pronuncia, il Comune avrebbe continuato ad effettuare sopralluoghi e a comminare multe sulla base degli elaborati progettuali dichiarati illegittimi dalla pronuncia di questo Tribunale.
La sentenza n. 817 del 2009 è stata impugnata dal Comune e il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso con sentenza n. 468 del 2012, confermando che il Comune nel provvedimento impugnato non aveva fatto riferimento agli elaborati tecnici allegati alla Convenzione, atto autorizzante l’attività estrattiva, ma aveva fatto riferimento a progetti definiti dai propri uffici con sostituzione dei piani imprenditoriali.
Nelle more del giudizio all’azienda non è stata consentita alcuna attività estrattiva, paralizzata fin dal 31 luglio 2007.
E in seguito nel mese di novembre 2009, dopo la decisione del Tar, con verbale di sopralluogo effettuato sull’area della cava, il Comune ha attestato che l’estrazione del materiale era avvenuta in difformità dai progetti approvati nel 1985 e dalle tavole redatte nel novembre 2009 dal suo incaricato, con conseguente applicazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 28 della l.r.n. 17 del 2004. Anche avverso tale provvedimento è stato proposto riscorso.
La responsabilità del Comune sarebbe rinvenibile dall’illegittimità dell’atto amministrativo impugnato dichiarato illegittimo nel giudizio di primo e secondo grado nonché dal comportamento ingiusto dimostrato dagli stessi atti (Atto 7 agosto 2008, n. 188, successivo al ricorso di primo grado, ma precedente all’appello nel quale il Comune fa riferimento alla Convenzione del 2003 nonché la determinazione n. 225 del 24 agosto 2009, con cui il Comune ha autorizzato alcune cave adiacenti alla società all’abbattimento del diaframma di roccia che divideva la cava).
Il Comune, ignorando i provvedimenti amministrativi e giudiziari intervenuti, avrebbe continuato per anni ad emettere colpevolmente provvedimenti dannosi per l’azienda, mentre avrebbe dovuto rilasciare un’autorizzazione proporzionata al Piano di coltivazione del 2003 e alle residue riserve.
Pertanto, la società formula domanda di risarcimento del danno ingiusto subito materiale, economico, finanziario, morale nonché esistenziale e di immagine oltre interessi, rivalutazione monetaria e maggior danno, ai sensi dell’art.1224 cod. civ. dal 21.5.2007 al soddisfo, causati alla stessa dalla determinazione n. 57 del 2007, dichiarata illegittima da questo Tar con sent. n. 817/2009, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 468 del 2012, che avrebbe provocato la mancata autorizzazione e sospensione dell’attività estrattiva nonché la chiusura dell’attività imprenditoriale.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato per resistere al ricorso e, dopo aver ricostruito nei fatti la vicenda, ha replicato ai motivi dedotti, precisando che l’oggetto della verifica condotta dall’Amministrazione, da cui ha originato l’ordinanza di ingiunzione, sarebbe stata l’attività ventennale autorizzata nel 1985 e prorogata dal 2005 al 2007. Secondo la difesa comunale i rilievi del G.A. e prima ancora del c.t.u. incaricato su differenti parametri basati su progetti in variante allegati ad una Convenzione del 2003, sarebbero estranei al procedimento sanzionatorio richiamato dalla ricorrente e inconferenti al giudizio; inoltre la domanda di risarcimento del danno sarebbe inammissibile non risultando fornita la prova del danno nè certezza alcuna sulla spettanza del bene della vita correlato all’interesse legittimo della ricorrente leso dal provvedimento annullato. Inoltre risulterebbe insussistente il nesso di casualità tra l’attività amministrativa dichiarata illegittima dal G.A.e i danni lamentati dalla ricorrente, i quali tra l’altro avrebbero potuto essere evitati dalla società interessata con iniziative di ordinaria diligenza. Dalla ricostruzione dei fatti e documenti dovrebbe escludersi la possibilità di configurare un contegno colposo e doloso del Comune, tenuto conto anche delle pronunce del Tar e del Consiglio di Stato che hanno esaminato solo gli aspetti delle proroghe concesse all’Amministrazione non comportanti un ampliamento dell’attività estrattiva rispetto a quella autorizzata con la Convenzione del 2003, senza approfondire altri motivi. Infine riguardo al quantum la richiesta sarebbe inammissibile, necessitando una verifica dello stato dei luoghi per accertare la presenza o meno di materiali estraibili, in disparte che per la natura del pregiudizio lamentato dalla società sarebbe suscettibile di reintegrazione con nuovo riesercizio del potere ovvero ristoro in forma specifica.
In prossimità dell’udienza parte ricorrente ha replicato con memoria, insistendo sulle proprie posizioni difensive.
All’udienza pubblica del 20 giugno 2013 la decisione veniva riservata. La riserva veniva sciolta definitivamente nella successiva Camera di consiglio riconvocata del 10 ottobre 2013 e la causa è stata, quindi, decisa.
2. Il ricorso presenta profili di infondatezza alla luce delle seguenti considerazioni.
2.1. 2.1. La domanda di parte ricorrente è volta alla condanna del Comune di Monte Compatri al risarcimento dei danni causati alla stessa dalla determinazione n. 57 del 2007 che avrebbe provocato la sospensione e la definitiva chiusura dell’attività imprenditoriale della società.
La causa risarcitoria trae elementi a sostegno della pretesa dalle sentenze rese dal Tar Lazio (n. 817 del 2009), sul ricorso proposto dalla società medesima per l’annullamento della predetta determinazione comunale, e dal Consiglio di Stato (n. 468 del 2012) sul ricorso proposto dal Comune per la riforma della suddetta sentenza.
La richiesta risarcitoria si inserisce in un complesso contenzioso – meglio descritto in fatto – che ha visto contrapposti la società e il Comune riguardo l’esercizio dell’attività estrattiva nell’ambito di una cava nell’area del predetto Comune, in forza di autorizzazione provvisoria ventennale, successivamente assentita dal Comune a seguito del parere di tipo regionale nonché di una successiva convenzione stipulata in data 9 luglio 2003 (registrata in data 16 luglio 2003), propedeutica al rilascio dell’autorizzazione definitiva e successive proroghe fino all’ultima con la determinazione n. 57 in data 21.5.2007, con la quale il Comune ha concesso una proroga definitiva fino al 31 luglio 2007 (nel rispetto del progetto approvato dalla CRC della Regione con verbale n. 107 del 8.2.1985), limitatamente alle zone segnate in quadrettato reticolare ortogonale di colore rosso; inoltre, con la medesima determinazione n. 57/2007 ha fissato il termine per i lavori di recupero ambientale fino alla data del 31 luglio 2008 nel rispetto del progetto approvato con il predetto verbale, come successivamente integrato, con ordine di sospensione dell’attività estrattiva nelle aree in cui non fossero state rispettate le quote del piano di coltivazione e di ripristino di quelle su cui non fossero state rispettate dette quote (previa redazione di un progetto esecutivo) nonché ha disposto l’obbligo di stipulazione di una garanzia fideiussoria a favore dell’Amministrazione per importo corrispondente a quello degli interventi di ripristino. La società ritenendo viziato tale atto ha proposto ricorso a questo Tribunale tenuto conto della erronea determinazione
dell’Amministrazione non sulla base dei piani concordati con la Convenzione del 9 luglio 2003, ma sui precedenti progetti approvati nel 1985.
Con sentenza n. 817 del 2009 questo Tribunale ha accolto il ricorso dopo aver disposto una verificazione tecnica con la quale è stato accertato che la Convenzione del 2003 è configurabile come un “atto autorizzativo dell’attività della cava, come è dimostrato analiticamente dalle note del Comune riportate nella perizia. Del pari validi sono i progetti tecnici di riferimento per la coltivazione allegati alla convenzione medesima e definiti dai primi due articoli. Il Comune viceversa nell’atto oggetto di gravame non ha considerato tali elaborati ma ha fatto riferimento nell’adozione del provvedimento a progetti definiti dai propri uffici con arbitraria sostituzione dei piani imprenditoriali”; inoltre la sentenza sulla base della perizia ha precisato che la morfologia del terreno “risulta essere quasi del tutto simile a quello esistente nel 2001, confrontando le foto aeree dell’epoca con quelle scattate nel 2005 e nel 2008; al contrario per il Comune le condizioni suddette sarebbero state contrarie all’atto di proroga in quanto l’attività non sarebbe stata portata avanti nel rispetto dei progetti della convenzione”. Il TAR ha accolto il ricorso viste le conclusioni della perizia del c.t.u. , secondo cui: – le proroghe non comportano un ampliamento dell’attività estrattiva rispetto a quella autorizzata con la convenzione stipulata nel 2003 né in superficie né in volume, al contrario i volumi estraibili risultano essere alquanto ridotti rispetto a quanto in precedenza autorizzate in convenzione; – le proroghe non autorizzano neanche una mera prosecuzione nel tempo dell’attività già autorizzata in quanto introducono una serie di riduzioni delle volumetrie estraibili, come si evince dal confronto tra le relazioni dei periti.
La predetta sentenza n. 817/2009 è stata appellata dal Comune e il Consiglio di Stato con sentenza n. 468 del 2012 ha respinto l’appello, tenuto conto che il Comune nell’atto impugnato non aveva considerato tali elaborati, ma aveva fatto riferimento a progetti definiti dai propri uffici con inattendibile sostituzione dei piani imprenditoriali, aderendo alle conclusioni del c.t.u. anche riguardo il contenuto delle proroghe che non comportavano un ampliamento dell’attività estrattiva rispetto a quella autorizzata con la Convenzione stipulata nel 2003.
Lamenta la società che il Comune ha continuato ad emettere dal 2007 al 2012 provvedimenti dannosi per l’azienda ignorando quanto accertato dalle sentenze del G.A., secondo cui avrebbe dovuto rilasciare una autorizzazione proporzionata al piano di coltivazione della Convenzione del 2003 e alle residue riserve, mentre l’Amministrazione sarebbe rimasta sulle proprie posizioni e sull’erroneo convincimento che l’attività estrattiva dell’azienda era da considerarsi esaurita e il suo proseguimento illegittimo, determinando con la disposta sospensione e gli ulteriori provvedimenti danno si per l’azienda, l’arresto dell’attività d’impresa, senza limitare i danni.
La colpa del Comune risiederebbe nell’avere adottato un provvedimento grave e lesivo della posizione giuridica dell’azienda – senza aver svolto un’attività istruttoria e perseverando nell’erroneo convincimento anche dopo le conclusioni cui perviene il Tar del Lazio nel 2009 – e la pretesa risarcitoria dovrebbe essere ragguagliata ai danni materiali derivanti dal disfacimento dell’azienda, e a quelli immateriali scaturenti dal discredito, dal danno esistenziale e da quello all’immagine subiti dalla società e dai suoi proprietari.
Si oppone a ciò la difesa comunale sostenendo che “la prova dell’esistenza del danno non è (né tanto meno può essere) fornita dalla ricorrente poiché il potere discrezionale dell’Amministrazione in ordine al rilascio dell’autorizzazione all’attività estrattiva permane integro” pur dovendo svolgersi secondo gli indirizzi forniti dal Tar nella sentenza n. 817/2009, poi confermata dal Consiglio di Stato. Secondo il Comune l’interesse della ricorrente avrebbe ricevuto tutela solo sul piano ripristinatorio, mediante l’annullamento del provvedimento illegittimo e il bene della vita in discussione, ossia la possibilità di estrarre materiali dalla cava, potrebbe essere conseguito con la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione comunale; inoltre, la ricorrente avrebbe prospettato solo una mera astratta possibilità del risultato utile, una aspettativa di fatto, non risarcibile, ma tutelabile solo sul piano ripristinatorio. A seguito dell’annullamento del provvedimento da parte del Tar la società non avrebbe esperito altri rimedi giurisdizionali, quali l’ottemperanza del giudicato non eseguito, ivi compresa la domanda di risarcimento del danno da ritardo, per censurare la mancata adozione di un provvedimento da parte del Comune e questo comportamento sarebbe idoneo a interrompere il nesso di causalità tra l’evento ingiusto e il danno sofferto, in disparte anche il rilievo che la quantificazione dei danni basati sulla mancata estrazione dei materiale dalla cava sarebbero stati forniti senza nessuna verifica in loco condotta dal c.t.u..
3. Preliminarmente, ai fini dell’esame delle questioni sottoposte alla cognizione del Collegio, occorre richiamare i principi generali in materia di risarcimento del danno tenendo conto anche della posizione dominante della giurisprudenza.
Al riguardo, osserva il Collegio che la risarcibilità del danno non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale: non è infatti sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo dovendo in realtà il giudice procedere ad accertare che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto (in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento); che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della Pubblica Amministrazione; che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della stessa anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa (cfr.Cons. St., sez. V, 23 maggio 2011, n. 3070; idem, 2 maggio 2013, n. 2388; idem, IV, 18 novembre 2013, n. 5458).
È noto che ai sensi dell’art. 2043 cod.civ., il danno è risarcibile soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva; deve inoltre trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela, che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale e deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del c.d. interesse pretensivo, deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto (cfr. Cons. St., sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957).
L’accertata illegittimità dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione non è però elemento idoneo di per sé ad integrare gli estremi della condotta colposa, e del conseguente obbligo risarcitorio, dovendo a tal fine soccorrere un esame del comportamento complessivo degli organi intervenuti nel procedimento, alla luce degli elementi qualificanti la fattispecie, proprio al fine di individuare l’esistenza del profilo colposo dell’azione amministrativa; infatti il necessario presupposto dell’azione risarcitoria, quello della responsabilità per colpa della Pubblica amministrazione, deve essere ricondotto non alla mera “inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline”, secondo la nozione recepita dall’art. 43 c.p., ma alla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2012, n. 4089; id. 28 maggio 2012, n. 3149).
In altri termini, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è configurabile quindi alcun automatismo tra annullamento giurisdizionale e risarcimento e non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma grava sulla parte ricorrente altresì la prova del danno subito, il nesso causale e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa; si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede di cui all’art. 97 della Cost. alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. da ultimo, Cons.Stato, sez. V, 31 luglio 2012, n. 4337; idem, sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23).
Tanto premesso, in linea generale appare necessaria una riflessione ai fini della completa rappresentazione del thema decidendum della presente controversia e del riconoscimento del danno: il danno conseguente alla lesione di interessi legittimi pretensivi può essere riconosciuto solo con la dimostrazione della spettanza al ricorrente del bene della vita in discussione, con un rilevante grado di probabilità (cfr.da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403); tale prova non può essere fornita quando rimane integro il potere discrezionale della P.A.. Infatti, l’annullamento di un atto dal quale consegue la riedizione del potere amministrativo ha come conseguenza che la domanda di risarcimento del danno causato da detto illegittimo provvedimento non può essere accolta, ove, come nel caso in esame, persistano in capo alla P.A. significativi spazi di discrezionalità amministrativa, in sede di riesercizio del potere. In tal caso, dall’annullamento dell’atto non possono farsi derivare conseguenze ulteriori rispetto al ripristino della situazione preesistente e dell’attività rinnovativa dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2012, n. 2138).
Nel caso in esame, la società ricorrente ha ricevuto, con l’annullamento dell’atto impugnato e la conferma della sentenza del Tar in appello, la tutela ripristinatoria e l’utilitas conseguente, ossia la possibilità di esercitare l’attività di estrazione dalla cava, che può essere conseguita con la riedizione del potere da parte del Comune. Proprio per questi aspetti, va osservato che è carente la prova dell’esistenza del danno fornita da parte ricorrente non essendoci certezza sulla spettanza del bene della vita correlato all’interesse legittimo della ricorrente leso dal provvedimento annullato: la ricorrente infatti ha prospettato la possibilità astratta di utile (ricavi attesi), ossia un’aspettativa di fatto, tutelabile sul predetto piano ripristinatorio del riesercizio del potere e non risarcibile.
D’altra parte va osservato che la società ammette che come accertato dalle sentenze del G.A., il Comune avrebbe dovuto rilasciare una autorizzazione proporzionata al piano di coltivazione 2003 e alle residue riserve: per tale ritardata adozione del provvedimento da parte del Comune medesimo sarebbe stata ammissibile la richiesta di accertamento del danno da ritardo, nel rispetto dell’art. 2697 cod. civ., richiesta non effettuata.
Considerazioni ulteriori devono essere sviluppate riguardo la tutela risarcitoria attribuita a questo Giudice: tale forma di tutela si presenta – anche nella possibilità di proposizione diretta della domanda risarcitoria ai sensi dell’art. 30, comma 3 del cpa – come condizionata dalle possibilità di tutela ripristinatoria tradizionalmente offerta dall’ordinamento giuridico. Ciò deriva dalla natura stessa della tutela risarcitoria che, in quanto forma di riparazione per equivalente di un danno non altrimenti ristorabile, sconta ontologicamente una sorta di “succedaneità” rispetto a forme più piene di tutela (cfr. Cons. Stato, cit n.1403/2013). A tal proposito, va richiamato lo stesso art. 30, comma 3, secondo periodo del cpa laddove prevede che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Alla luce di tale disposizione e in relazione all’azione risarcitoria attivata da parte ricorrente ai sensi di tale norma , va evidenziato l’ulteriore e rilevante profilo: tale tipo di azione non può essere utilizzata per richiedere il risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica del giudicato o alla sua violazione o elusione, poiché a tanto provvede l’art. 112, comma 3, del cpa, prevedendo per un verso uno specifico tipo di azione di ottemperanza, per l’altro verso presupponendo, prima di dare ingresso all’azione risarcitoria, l’impossibilità – anche per fatti sopravvenuti – di altre forme di soddisfazione della posizione giuridica lesa.
Mentre l’azione autonoma di risarcimento ai sensi del predetto art. 30 cpa si riferisce a profili di danno conseguenti in via originaria all’esercizio illegittimo del potere (e non riparati dalla pronuncia di annullamento), l’azione ai sensi dell’art.112 cpa si riferisce (nel suo primo aspetto) alla necessità di assicurare una forma di soddisfazione al soggetto che non può trarre, per ragioni diverse (e comunque estranee al giudizio cognitorio concluso), piena soddisfazione dallo stesso giudicato di annullamento (cfr. Cons. Stato, cit., n. 1403/2013).
Orbene, alla luce di quanto esposto – nel caso di specie – non appare sufficiente, ai fini della dimostrazione del nesso di causalità tra l’attività amministrativa dichiarata illegittima dal G.A. e i danni lamentati dalla società, la prova delle iniziative e delle condotte positive attivate dalla ricorrente e volte ad impedirli.
In particolare, la società lamenta di aver subito il danno ingiusto con riferimento al provvedimento impugnato illegittimo di sospensione dell’attività estrattiva e alle susseguenti determinazioni lesive e allega la documentazione relativa alle iniziative e determinazioni illegittime del Comune, tutte successive alle decisioni della G.A. nonchè quella relativa ad attività propria di richiesta di proroga dell’attività estrattiva. Risulta, pertanto, documentato che dopo le decisioni del G.A , il Comune ha svolto una ulteriore attività relativa a profili diversi a seguito di sopralluoghi sull’area ed ha contestato l’illecito amministrativo e ingiunzione di cui all’art. 28 della l.r.n. 17 del 2004, mentre la società ha richiesto la proroga dell’attività estrattiva, senza azionare gli strumenti di tutela previsti dal cpa..
Quanto fin qui esposto è in linea con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2011 che ha accolto un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell’art. 1227 c.c. – fondata sull’applicazione del canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e sul principio costituzionale di solidarietà – riconoscendo in capo al creditore non solo un obbligo negativo (astenersi dall’aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno), precisando altresì:
– che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio
– che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno;
– che il giudice amministrativo è chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basa
In definitiva, sulla base di tale interpretazione, ai sensi degli art. 30, comma 3 del cpa e dell’art. 1227, comma 2 del cod. civ. l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, nel quadro comportamentale delle parti, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, in forza del principio di auto responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, implica la non risarcibilità del danno evitabile.
Nella specie , va anche rilevato che la condotta della società nel periodo di riferimento non consente di fornire la prova concreta che i danni asseritamente sofferti siano riconducibili alla mancata proroga dell’autorizzazione all’attività estrattiva e, soprattutto, ad identificare un nesso di causalità immediata e diretta, tenuto conto altresì della ulteriore attività svolta dal Comune di contestazione dell’illecito amministrativo e applicazione della sanzione, a seguito di un diverso procedimento attivato dopo le decisioni del G.A.
In definitiva, il Collegio ritiene alla luce di quanto argomentato che non sussistono nella specie tutti gli elementi che sono ritenuti dai principi generali dettati dal cpa e dalla giurisprudenza necessari per il riconoscimento del risarcimento del danno determinato dalla emanazione di un provvedimento ritenuto illegittimo e alla parte ricorrente, a seguito del giudicato di annullamento dell’atto, necessitando una attività rinnovativa dell’Amministrazione, non è preclusa allo stato la possibilità di agire per l’ottemperanza del giudicato non eseguito nonchè per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte e art. 114, comma 1, cpa ); danni questi ultimi derivanti sia dalla ritardata attuazione del giudicato, sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso è infondato e va respinto.
La complessità della materia e la particolarità del contenzioso giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 20 giugno 2013, 10 ottobre 2013, con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 27/1/2014 n.1023 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Bianchi
Castiello Srl (Avv. M. Sanino) c/ School Bus Service S.r.l. (Avv. A. Mele, R. Nocerino e A. Barbieri), n.c. Comune di Afragola (A. Messina)

1. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Ausiliaria – Risorse e apparato organizzativo – Requisito di qualità – Dimostrazione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Oggetto – Dichiarazione unilaterale – Determinazione – Necessità – Ragioni – Esigenza di certezza dell’amministrazione

3. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Dichiarazioni e contratto – Necessità – Conseguenze – Equipollenti – Progetto tecnico – Inammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Avvalimento – Ausiliaria – Obblighi – Modifica – Inammissibilità

1. In materia di avvalimento, le parti (ausiliaria e ausiliata) devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo “quale mero valore astratto”, ma è necessario altresì che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Infatti, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti.

2. L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante: in tal modo si risponde all’esigenza di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione di impresa ausiliaria volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante a evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.

3. Nel sistema normativo delineato dall’art. 49 del Codice dei contratti, le dichiarazioni di avvalimento e il relativo contratto hanno natura e funzioni tipiche e, pertanto, non ammettono in linea di principio equipollenti e, tantomeno, di essere sostituiti da un mero progetto tecnico sottoscritto dalla sola impresa ausiliata.

4. Alla scelta di ricorrere all’istituto dell’avvalimento consegue la giuridica assunzione di precisi obblighi e responsabilità nei confronti della stazione appaltante, che non possono essere unilateralmente disattesi o modificati in base al semplicistico rilievo per cui gli stessi sarebbero stati assunti esclusivamente “per eccesso di zelo”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3293 del 2013, proposto da:
Castiello Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Sanino Studio Legale in Roma, viale Parioli, 180;

School Bus Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aniello Mele, Raimondo Nocerino e Alessandro Barbieri, con domicilio eletto presso Consiglio di Stato-Segreteria in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

Comune di Afragola, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Messina, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34; Angelino S.r.l.;

della sentenza breve del T.A.R. Campania – Napoli: Sezione II n. 01155/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di School Bus Service S.r.l. e di Comune di Afragola;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Gianpaolo Ruggiero su delega dell’avv. Aniello Mele e Antonio Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 985/ 2012, il Comune di Afragola indiceva una procedura aperta di gara per l’affidamento del servizio integrativo di trasporto pubblico locale finalizzato alla creazione di una rete di collegamento mediante trasporto su gomma (autobus) tra le varie zone della città ed i principali punti di interesse collettivo e con la stazione ferroviaria di Afragola/Casoria, per la durata di anni sei.
All’esito della gara, con determinazione dirigenziale n. 1603/ 2012,l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla Castiello s.r.l., che precedeva la Angelino s.r.l.e la School Bus Service s.r.l., classificatesi rispettivamente al secondo ed al terzo posto.
Ritenendo illegittimo l’anzidetto provvedimento di aggiudicazione, la School Bus adiva il Tar Campania-Napoli per ottenere il suo annullamento.
Con sentenza n. 1155/2013, il Tribunale adito accoglieva il ricorso “in relazione alla decisiva fondatezza dei motivi….concernenti i contratti di avvalimento conclusi dalle due ditte che hanno preceduto nella graduatoria finale “la ricorrente.
Avverso detta sentenza la Castiello ha quindi interposto l’odierno gravame, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita in giudizio la School Bus, chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.
Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Afragola, chiedendo viceversa l’accoglimento dell’appello.
Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.
Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo mezzo di censura l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove “ha ritenuto il contratto di avvalimento, con il quale la società Turismo Fratarcangeli Cocco si era impegnata a prestare….. i requisiti ivi indicati, inidoneo a dar conto dell’effettiva disponibilità, in capo all’ausiliata, dei requisiti oggetto d’avvalimento” e tanto “con riferimento al requisito di qualità UNI EN ISO 9001: 2008 per il quale…. ha ritenuto che le indicazioni a tal fine contenute nel contratto…… fossero insufficienti a dar conto dell’effettiva disponibilità in capo all’ausiliata delle requisito stesso”.
Assume, al riguardo, che contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, le parti, con il contratto di avvalimento, avrebbero “indicato espressamente i requisiti che l’ausiliaria avrebbe concretamente posto a disposizione…….. nonché la durata di tale disponibilità”.
Aggiunge, poi, che con “il progetto tecnico redatto congiuntamente con la ditta ausiliaria”, avrebbe indicato alla P. A. “le risorse tecniche e organizzative sottese all’attribuzione del requisito di qualità oggetto di avvalimento effettivamente e concretamente poste a disposizione dell’ausiliata”, dovendosi pertanto” ritenere adeguatamente determinato l’oggetto del contratto di avvalimento”.
Deduce, pertanto, che la decisione di prime cure si sarebbe “soffermata soltanto sul dato formale senza tuttavia verificare in concreto se l’ausiliaria avesse o meno effettivamente messo a disposizione……… le risorse e l’apparato organizzativo idonee a giustificare l’attribuzione del requisito di qualità”.
Rileva, infine, come in ogni caso, ai sensi dell’articolo 46 comma 1-bis del Codice dei contratti, “ove l’Amministrazione avesse ritenuto che il contratto di avvalimento……. non avesse soddisfatto in pieno il dettato previsto dalla disposizione normativa………. non avrebbe comunque dovuto escludere l’appellante……. bensì al più procedere a consentire, a fronte di un contratto comunque valido…….. la regolarizzazione e l’integrazione degli atti depositati”.
2. La censura non può essere condivisa.
3. Ed invero, come la giurisprudenza anche della Sezione ha già avuto modo più volte di precisare, l’articolo 49 del d. lgs. 163/ 2006, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, contempla un procedimento negoziale complesso composto dagli atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
Le parti (ausiliata e ausiliaria) devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario altresì che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Si è inoltre affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ».
In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato Sez. VI, 13 giugno 2013,n. 3310 ; Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90 ; 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).).
L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ) ha recepito poi, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente [(…]) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956).
Ciò in quanto occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
Ciò posto in linea di principio, osserva il Collegio come nella specie con il contratto di avvalimento la società ausiliaria Turismo Fratarcangeli Cocco si è impegnata verso la Castiello a mettere a sua disposizione, ai fini della partecipazione alla gara, «tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del lavoro, in particolare, parte dei requisiti, ovvero […] di essere in possesso del certificato UNI EN ISO 9001:2008 per i settori di attività»; analogamente, la Turismo Fratarcangeli Cocco ha dichiarato al Comune di « obbligarsi nei confronti della concorrente e della Stazione Appaltante, a fornire i propri requisiti di ordine speciale dei quali è carente il concorrente e mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».
Tali dichiarazioni non rispondono, alla luce di quanto sopra esposto, ai requisiti prescritti dalla legge che disciplina l’istituto, siccome del tutto generiche ed astratte.
Del tutto correttamente, pertanto, il primo giudice ha osservato che nella specie “il contratto è, in buona sostanza, una mera ripetizione del testo dell’art. 49, co. 2, d.lgs. n. 163/2006”, precisando che la giurisprudenza ha chiarito che «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta…. assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti…, garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati” e concludendo ,quindi ,che “poiché niente di ciò emerge dal contratto e dalla dichiarazione prodotta in sede di gara, la censura proposta con il quarto motivo di ricorso è fondata e la Castiello S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.”
Né la rilevata genericità degli impegni assunti con il contratto di avvalimento in questione può essere validamente superata dall’invocato progetto tecnico, mediante il quale sarebbe stato fornito “alla S.A. l’indicazione specifica delle procedure nonché del personale qualificato effettivamente forniti dall’ausiliaria”.
Per un verso, infatti, il rilievo sostanzia una “deduzione nuova……. sia sotto il profilo dell’indebito allargamento del thema decidendum, sia sotto il profilo della novità della produzione documentale” per cui, come esattamente eccepito dalla School Bus, lo stesso è da ritenersi inammissibile.
Per altro verso, il rilievo si appalesa comunque inconducente, atteso che l’unica firmataria del progetto tecnico (e, dunque, l’unico soggetto a cui lo stesso può essere formalmente imputato) è la Castiello di talché, sempre con esattamente osservato dalla School Bus, giammai potrebbe da questo discendere l’effetto della formale e specifica messa a disposizione di risorse da parte dell’ausiliaria.
A ciò aggiungasi, che nel sistema normativo delineato dall’art. 49 del Codice dei contratti, le dichiarazioni di avvalimento ed il relativo contratto hanno natura e funzioni tipiche e, pertanto, non ammettono in linea di principio equipollenti e, tantomeno, di essere sostituiti da un mero progetto tecnico sottoscritto dalla sola impresa ausiliata.
Nella specie, infine, non può di certo trovare applicazione l’invocato art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice, atteso che l’omissione in cui è incorsa l’appellante integra la violazione dello specifico adempimento imposto direttamente dalla legge, ovvero dal combinato disposto degli articoli 49 del d. lgs. 163/2006 e 88 del d.p.r. 167/ 2010.
Contrariamente a quanto dedotto in ricorso, pertanto, l’Amministrazione era tenuta ad escludere l’impresa, e non a consentire la regolarizzazione degli atti in virtù del c.d. soccorso istruttorio, applicabile a carenze documentali di diversa natura.
4. Con il secondo mezzo di censura l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto priva di fondamento “l’eccezione dell’amministrazione resistente, secondo cui la ditta Castiello avrebbe documentato in sede di offerta di essere direttamente munita del requisito in questione, ragion per cui essa si sarebbe avvalsa pure della società Turismo Fratarcangeli Cocco per uno spropositato eccesso di zelo”.
Assume, infatti, di avere attestato in sede di gara “il possesso della certificazione di qualità ISO 9001: 2008 per l’erogazione dei servizi di noleggio bus con conducente” e che “tale certificazione… era senza dubbio inerente le attività previste dal bando genericamente indicate con l’allocuzione trasporto pubblico locale”.
5. La censura è priva di fondamento.
6. Ed invero, è appena il caso di rilevare come alla scelta di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, consegua la giuridica assunzione di precisi obblighi e responsabilità nei confronti della stazione appaltante, che non possono di certo essere unilateralmente disattesi o modificati in base al semplicistico rilievo per cui gli stessi sarebbero stati assunti esclusivamente “per uno spropositato eccesso di zelo”.
Pertanto, a prescindere dalla circostanza che l’appellante possegga o meno in proprio il requisito in questione, del tutto correttamente il primo giudice ha osservato via assorbente come la stessa abbia “espressamente manifestato in gara la volontà di avvalersi della società Turismo Fratarcangeli Cocco in relazione (anche) al requisito del «certificato UNI EN ISO 9001:2008 per i settori di attività, ovvero servizio di Trasporto Pubblico Urbano» (cfr. dichiarazione in atti )……, in piena conformità a quanto dalla stessa premesso nel contratto di avvalimento e a quanto dichiarato in sede di gara dalla ditta ausiliaria sulla carenza, in capo alla ausiliata, di detto requisito.
Significativamente, d’altronde, non risulta utilizzato in giudizio un analogo argomento difensivo da parte della stessa società Castiello.”
7. Per le ragioni esposte il ricorso si appalesa infondato e, come tale, da respingere.
8. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, attesa la peculiarità delle questioni giuridiche dedotte in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Sabato Malinconico, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/1/2014 n.412 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone – Est. Maisano
C. Ferro e altri (Avv. C. Lo Giudice) c/ Comune di Butera (Avv. C. Balbo)

1. Processo amministrativo – Espropriazione per P.U. – Ordinanza annullata – Eccezione di intervenuta usucapione – Giurisdizione G.A. – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Espropriazione per P.U. – Ordinanza annullata – Azione di restituzione – Prescrizione – Non sussiste – Ragioni – Carattere permanente illecito.

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la possibilità di eccepire l’intervenuto decorso del termine utile per l’acquisizione, a titolo di usucapione, dei terreni occupati dalla P.A. in forza di un’ordinanza annullata con effetto retroattivo.

2. Non sono soggette a prescrizione le ragioni creditorie azionate contro la P.A., in considerazione del carattere permanente dell’illecito che consegue all’occupazione sine titulo, da parte della stessa, di un terreno di privati. Ne consegue la possibilità per questi ultimi di chiederne la restituzione finché tale occupazione perdura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2011, proposto da:
Cologero Ferro, Roberto Ferro, Gioachino Umberto Ferro, Luigia Ferro, Daniela Leopardi, Antonio Ferro, Nicoletta Ferro, rappresentati e difesi dall’avv. Calogero Lo Giudice, con domicilio presso la Segreteria del Tar, sita in Palermo, via Butera, 6;

-il Comune di Butera, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Balbo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sebastiano Romano sito in Palermo, via Liberta’ 135;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Butera;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 27 maggio 2011 e depositato il successivo 8 giugno i ricorrenti hanno proposto, dinanzi a questo T.A.R. ricorso in riasprescrisunzione – a seguito della sentenza del Tribunale di Gela n. 62/2011 – del giudizio instaurato dinanzi a quest’ultimo giudice.
In tale giudizio era stato chiesta la restituzione di un terreno, dagli stessi acquistato nel 1999, oggetto di una procedura espropriativa, ad iniziativa del comune di Butera, risalente agli anni ottanta, nonchè il risarcimento dei danni subiti, attraverso una serie di domande tra loro coordinate, per la cui esatta articolazione si rinvia all’atto di citazione proposto dinanzi al Tribunale di Gela.
Si è costituito il comune di Butera che ha eccepito l’intervenuta prescrizione delle ragioni creditorie azionate, l’intervenuta usucapione dei beni per cui è causa, a vantaggio del comune di Butera, e comunque l’infondatezza delle domande proposte e l’eccessiva onerosità di quanto richiesto.
Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Devono essere in primo luogo valutate le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del comune resistente.
Il collegio non ritiene fondata l’eccezione di prescrizione sollevata, in considerazione del carattere permanente dell’illecito che consegue all’occupazione sine titulo, da parte della P.A., di un terreno di privati che possano quindi chiederne la restituzione finchè tale occupazione perdura.
E’ invece fondato il rilievo dell’intervenuta usucapione dei terreni per cui è causa in favore del comune di Butera.
Come indicato dagli stessi ricorrenti a pag 9 del ricorso (nel quale viene peraltro riportato il contenuto dell’atto di citazione proposto dinanzi al Tribunale di Gela) i terreni per cui è causa sono stati originariamente occupati dal comune di Butera nel 1980 in forza di un’ordinanza – n. 24 del 24 aprile 1980 – successivamente annullata, con effetto retroattivo.
Conseguentemente, in assenza di valido titolo, il possesso dei beni da parte del comune di Butera deve ritenersi ab origine (1980) privo di causa (e quindi utile al decorso dell’usucapione).
Dalla stessa ricostruzione di parte ricorrente non risulta che i diversi proprietari che si sono succeduti, negli anni, nella proprietà degli immobili in questione abbiano mai compiuto atti utili ad interrompere l’usucapione, prima della notifica dell’atto di citazione dinanzi al Tribunale di Gela intervenuta nel 2009; conseguentemente è abbondantemente trascorso il periodo utile per l’acquisizione, a titolo di usucapione, dei terreni per cui è causa in favore del comune di Butera.
Tale acquisizione paralizza evidentemente le domande proposte con il presente ricorso che devono pertanto essere respinte.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore del comune di Butera, in €. 2.000,00, oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Nicolo’ Monteleone, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Giuseppe La Greca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 27/1/2014 n.333 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Poli
Colacillo Zaccardi S.r.L. (Avv.ti V. Colacillo, A. Ricci) c/ Multiservizi S.p.A. (Avv.ti R. Penna, G. Bonaccio); Grassi Costruzioni Generali S.r.L. (N.C.)

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Condanne penali – Dichiarazione – Rilevanza su moralità – Stazione appaltante – Valutazione esclusiva.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Condanne penali – Estinzione del reato e riabilitazione – Pronuncia – Necessità.

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti a pena di esclusione – Soccorso istruttorio ex art. 46 D.Lgs. 163/2006 – Inammissibilità.

1. In sede di gara d’appalto i concorrenti non possono operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ex art. 38 codice dei contratti pubblici, relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralità professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante (1);

2. Ai fini della rilevanza in sede di gara, la riabilitazione del condannato e l’estinzione del reato devono essere formalizzate in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione (2).

3. Nelle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co. 1, del medesimo codice – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di acquisire elementi estrinseci relativi a documenti o dichiarazioni già esistenti, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, ove tali adempimenti, siano previsti a pena di esclusione (3).

— *** —

(1) Cfr. Cons. St, Sez. V, sent. n. 1378/2013; AVCP, determinazione n. 1/2010.
(2) Cfr. AVCP, parere 21 maggio 2008, n. 162; idem, determinazione n. 1/2010; Cons. St., Sez. VI, n. 4019/2010.
(3) Cfr. Cons. St., sez. V, 3077/2011.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2951 del 2011, proposto dalla società Colacillo Zaccardi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con la Ditta Individuale Ciafardini Piero, e da Ciafardini Piero, entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Colalillo e Alfredo Ricci, con domicilio eletto presso l’avvocato Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga n. 7;

Multiservizi s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Penna e Giovanni Bonaccio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Piazzale Clodio, n. 56;

Società G.C. G. Grassi Costruzioni Generali s.r.l., non costituita;

della sentenza in forma semplificata del T.a.r. per le Marche, Sezione I, n. 31 del 18 gennaio 2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Multiservizi s.p.a.;
Vista la memoria difensiva depositata dall’appellante in data 21 maggio 2011;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Molfetta, su delega dell’avvocato Colalillo e Bonaccio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dagli atti della gara di appalto per l’affidamento di lavori idraulici sul litorale di Falconara indetta dalla Multiservizi s.p.a. (delibera del consiglio di amministrazione n. 85 del 16 giugno 2010).
In particolare, sono stati impugnati davanti al T.a.r. per le Marche, dalla costituenda a.t.i. fra la società Colacillo Zaccardi s.r.l. (capogruppo mandataria) e la Ditta Individuale Ciafardini Piero (mandante) – in prosieguo a.t.i. Colacillo – con ricorso principale corredato da motivi aggiunti i seguenti atti:
a) legge di gara (avviso di procedura aperta del 23 giugno 2010 ed allegato A), in via subordinata e nella parte in cui dovesse essere interpretata nel senso di rendere obbligatoria l’esclusione del concorrente che non abbia dichiarato di essere stato raggiunto da un decreto penale di condanna per il reato di cui al combinato disposto dell’art. 186, co. 1 e 2, cod. str., e dell’art. 62 bis c.p. con beneficio della non menzione, commesso tre anni prima della partecipazione alla gara, in periodo in cui il soggetto condannato non rivestiva l’incarico di legale rappresentante dell’impresa;
b) verbale della Commissione di gara 8 ottobre 2010 recante: I) revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ a.t.i. Colacillo; II) esclusione dalla gara dell’a.t.i. Colacillo per avere reso il legale rappresentante della società Colacillo, signor Raffaele Di Domenica, dichiarazioni mendaci in ordine all’assenza di condanne penali da valutarsi ai fini dell’art. 38 codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163); III) aggiudicazione provvisoria della gara alla società G.C.G. Grassi Costruzioni Generali s.r.l.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per le Marche, Sezione I, n. 31 del 18 gennaio 2011 – resa in forma semplificata:
a) ha richiamato il consolidato orientamento secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ad evidenza pubblica, ed alla loro incidenza sulla moralità professionale, spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non al concorrente che è pertanto obbligato a indicare tutte le condanne riportate non potendo operare alcuna selezione;
b) ha assodato che la legge di gara ha espressamente imposto ai candidati di indicare tutte le condanne, incluse quelle in relazione alle quali fosse stato applicato il beneficio della non menzione;
c) ha escluso, richiamando pertinenti precedenti di questo Consiglio di Stato, che l’estinzione del reato e la riabilitazione possano produrre i loro effetti in carenza di puntuale pronuncia del giudice dell’esecuzione penale;
d) ha respinto la domanda di annullamento condannando i ricorrenti alla refusione delle spese di lite.
3. Con atto notificato il 24 – 31 marzo 2011 e depositato il successivo 14 aprile 2011, l’a.t.i. ha interposto appello reiterando criticamente le doglianze disattese dall’impugnata sentenza (pagine 6 – 19 dell’atto di gravame).
4. Si è costituita la Multiservizi s.p.a. deducendo l’irricevibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. Con ordinanza motivata di questa sezione n. 2267 del 25 maggio 2011 è stata respinta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.
6. Con nota depositata in data 15 gennaio 2014 il legale rappresentante della società Colacillo ha dichiarato di non avere più interesse al ricorso.
7. La causa è stata assunta in decisione all’udienza pubblica del 16 gennaio 2014.
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il collegio rileva che:
a) la sola società Colacillo ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del gravame in trattazione, pertanto non può che prendersene atto ai fini della declaratoria di improcedibilità a mente degli artt. 35, co. 1 lett. c), 38 e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
b) attesa la palese infondatezza del gravame nel merito e l’assenza di attività difensiva degli appellanti successivamente alla definizione della fase cautelare, da un lato può prescindersi dall’esame della sollevata eccezione di tardività del ricorso, dall’altro, è doveroso definire il giudizio con sentenza succintamente motivata a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.
8.1. In relazione alle censure articolate in prime cure – che delimitano il perimetro del thema decidendum in appello a mente dell’art. 104 c.p.a. – è sufficiente osservare, in aggiunta alle approfondite argomentazioni poste a sostegno dell’impugnata sentenza, che:
a) la legge di gara ha univocamente previsto l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali incluse quelle recanti il benefico della non menzione della pena nel Casellario giudiziario;
b) l’inosservanza dell’obbligo è stata sanzionata con l’esclusione dei candidati reticenti;
c) premesso che in prime cure non sono state mosse specifiche censure avverso la disciplina di gara, la clausola dell’avviso che ha previsto, a pena di esclusione, siffatto onere dichiarativo è razionale, logica e coerente con il micro ordinamento di settore;
d) è assodato per tabulas che il legale rappresentante della società Colacillo ha dichiarato, in sede di gara, di non aver riportato alcuna condanna penale, mentre è risultato attinto da un decreto penale di condanna (meglio specificato retro al § 1.1.);
e) costituisce diritto vivente il principio per cui in sede di gara d’appalto i concorrenti non possono operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ai sensi dell’art. 38 codice dei contratti pubblici, relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralità professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr. da ultimo Cons. St, sez. V, n. 1378 del 2013; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010);
f) costituisce parimenti diritto vivente il principio per cui la riabilitazione del condannato e l’estinzione del reato, per essere rilevanti in sede di gara d’appalto, devono essere formalizzate in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione (cfr. fra le tante Autorità di vigilanza, parere 21 maggio 2008, n. 162; determinazione n. 1 del 2010; Cons. St., sez. VI, n. 4019 del 2010);
g) costituisce, infine, diritto vivente il principio per cui nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di acquisire elementi estrinseci relativi a documenti o dichiarazioni già esistenti, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, ove tali adempimenti, siano previsti a pena di esclusione (cfr. fra le tante Cons. St., sez. V, 3077 del 2011).
9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza dichiarare improcedibile l’appello proposto dalla società Colacillo e respingere l’appello proposto dalla ditta Ciafardini.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara improcedibile l’appello proposto dalla società Colacillo per sopravvenuta carenza di interesse;
b) respinge l’appello proposto dalla ditta Piero Ciafardini, e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
c) condanna gli appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore della Multiservizi s.p.a. gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000,00 oltre accessori come per legge (I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 27/1/2014 n.400 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Caminiti
V. P. ed altri; Condominii di Viale Antonio Ciamarra nn. 255 e 259; (Avv.ti F. Francaro, E. Zampetti) c/ Comune di Roma – Roma Capitale (Avv. A. Rizzo); Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. (Avv. M. De Luca); Wind telecomunicazioni S.p.A. (Avv. G. Sartorio); ARPA Lazio (N.C.)

1. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Installazione di antenne – Autorizzazione – Silenzio-assenso – Formazione – Adempimenti previsti nel Protocollo – Necessità – Ragioni – Protocollo d’Intesa tra Comune e società concessionarie – Natura propedeutica e integrativa del procedimento.

2. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Installazione di antenne – Distanza e fascia di rispetto – Limite maggiore previsto nel protocollo per i soli immobili pubblici – Anche a immobili privati – Applicabilità – Ragioni – Salute – Tutela – Ratio.

3. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Installazione di antenne – Parere ARPA – Richiesta di autorizzazione – Irrilevanza – Attivazione dell’impianto – Rilevanza – Ragioni.

1. In materia di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’installazione (procedimento ex art. 87, D.Lgs. 259/2003), ove particolari adempimenti comunicativi siano previsti dal Protocollo d’Intesa tra il Comune e le società concessionarie di telefonia mobile, detti adempimenti costituiscono una fase propedeutica alla conclusione del procedimento, non potendosi quindi formare, con riferimento al caso di specie, silenzio-assenso sul procedimento autorizzatorio senza che l’Ufficio designato abbia trasferito gli elaborati progettuali al Municipio competente come disposto dal Protocollo d’intesa in questione. Il Protocollo d’intesa, infatti, si inserisce nell’ambito dell’ordinario procedimento per l’installazione, il monitoraggio e il controllo degli impianti e costituisce, sul piano sostanziale, un atto regolamentare che, nel rispetto della normativa statale e regionale vigente, definisce la volontà oggettivamente consacrata negli specifici impegni delle società concessionarie e del Comune (1).

2. In materia di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, il limite di distanza minima da edifici sensibili, posto dal Protocollo d’Intesa tra Comune e Società concessionarie di telefonia mobile, che preveda una fascia di rispetto maggiore soltanto nell’ipotesi in cui l’immobile dove viene installata l’antenna sia di proprietà comunale e non anche quando l’immobile sia di proprietà privata (come nel caso di specie), deve comunque applicarsi alla generalità degli immobili, senza distinzione tra immobili pubblici e privati, attesa la funzione di tutela della salute per la quale sono dettate le prescrizioni delle distanze in questione, secondo criteri prudenziali, nel contemperamento delle opposte esigenze dei soggetti coinvolti.

3. In materia di installazione di stazioni radio base di telefonia mobile, il parere dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente costituisce un posterius rispetto all’autorizzazione all’installazione, pertanto è necessario ai fini dell’“attivazione” dell’impianto e non per la richiesta di autorizzazione (2).

— *** —

(1) Cfr., sulla natura del Protocollo, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 novembre 2002, n. 7210.
(2) Cfr., Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7128; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 11 ottobre 2012, n. 4074.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 1534 del 2012, integrato da atto contenente motivi aggiunti, proposto dai signori
Valentina PENNISI, Mauro CASTELLUCCI, Massimo GIUSEPPETTI, Massimo PORTARO, Domenico CHIAPPERINO, CONDOMINIO di VIALE ANTONIO CIAMARRA n. 259, CONDOMINIO di VIALE ANTONIO CIAMARRA n. 255, rappresentati e difesi dagli avv. Fabio Francario ed Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via della Mercede, 11;

COMUNE di ROMA (ora Roma Capitale), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv.Alessandro Rizzo, con lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, presso gli Uffici dell’Avvocatura Capitolina, in via Tempio di Giove, 21;
– SOC. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Salaria, 400;
– SOC. WIND TELECOMUNICAZIONI Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Luigi Luciani, 1;
– ARPA LAZIO, in persona del legale rappresentante p.t., n..c.;

dell’autorizzazione rilasciata per silenzio assenso dal Comune di Roma in riferimento alla domanda presentata da Ericsson Telecomunicazioni spa a Roma Capitale con prot. 40782 del 23.5.2011, per l’installazione di una stazione radio base in Roma , Via F.Gentile n. 135 nonché di ogni relativo atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale, con riferimento alla nota del Comune di Roma-Dipartimento di Tutela ambientale e del Verde del 14 novembre 2011, n. 77427, al parere Arpa Lazio in data 23.5.2011, n. 43564, alla nota del Comune di Roma-Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica n. 9161 del 3.2.2012 recante diniego di autotutela nonché, ove e per quanto occorra, alla nota del Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica n. 46909 del 14.6.2011, come trasmessa al Municipio X con nota del medesimo Dipartimento del 23.12.2011, n. 98368 e alla nota n.6815 del 27.1.2012 nella misura in cui si limita a sospendere temporaneamente l’attivazione dell’impianto anziché adottare provvedimenti di autotutela, atti tutti conosciuti soltanto nel gennaio/febbraio 2012 e comunque di ogni ulteriore atto del procedimento non meglio conosciuto ed identificato,
e con motivi aggiunti per l’annullamento
del parere ARPA Lazio di cui alla nota n.0004069 del 16.1.2013 e di ogni suo atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale nonché della nota del Comune di Roma-Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica n.44562 del 31.5.2012, depositata in giudizio da controparte in data 21.2.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma (ora Roma Capitale), della Soc. Ericsson Telecomunicazioni Spa e della Soc Wind Telecomunicazioni Spa;
Vista l’ordinanza n.1191/2012 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il Cons.Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Riferiscono gli istanti che in data 17 dicembre 2011 in via F.Gentile, n. 135 è stata installata una stazione radio base di telefonia cellulare, a seguito di una domanda di autorizzazione da parte della società Ericsson Telecomunicazioni spa presentata in data 23 maggio 2011 al Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica del Comune di Roma, per conto del gestore telefonico Wind Telecomunicazioni spa. Ciò ha suscitato immediata preoccupazione per i rischi alla salute da parte dei residenti della zona, le cui abitazioni sono situate ad una minima distanza dal ripetitore, in particolare quelli di viale Antonio Ciamarra, via F. Gentile, Via Peltechian, viale B. Rizzieri (inferiore a 20 m), riscontrando il posizionamento dell’antenna a una distanza inferiore a 40 m da una vicina scuola materna, a circa 85 m da una scuola media ed elementare, in violazione della vigente normativa di riferimento e, in particolare, del Protocollo d’Intesa stipulato in data 5 luglio 2004 tra il Comune di Roma e le società concessionarie di telefonia mobile (che vieta espressamente di posizionare stazioni radio base ad una distanza dalle scuole e dai luoghi intensamente frequentati inferiori a 100 m).
Successivamente, la Polizia di Roma Capitale, con nota in data 22 dicembre 2011, n.64142 ha invitato il predetto Dipartimento a fornire riscontro sulla regolarità dell’esecuzione dell’opera e sono seguite varie iniziative di denuncia ed esposti da parte dei residenti della zona, con richiesta anche di accesso agli atti del procedimento. Dall’acquisizione degli atti e dal progetto è emersa l’asseverazione della installazione della stazione di telefonia su un edificio in prossimità del quale “a distanze inferiori a 50 m, non esistono altri edifici adibiti a tali attività né tantomeno aree di pertinenze relative”, senza aver considerato invce l’esistenza delle scuole suddette. Dall’acquisizione della documentazione, a seguito dell’accesso, è emerso che il predetto Dipartimento anziché inviare la domanda di autorizzazione con l’allegato progetto al Municipio X, nel cui territorio è situato l’immobile di Via F.Gentile 135, avrebbe inviato per errore i documenti al Municipio XX, estraneo alla vicenda (nota n. 46909 del 16.6.2011).
Con nota 23 dicembre 2011, n. 98369, il Dipartimento ha trasmesso al competente Municipio X la domanda degli elaborati progettuali, unitamente al parere VAP e a quello ARPA Lazio (basato sugli elaborati progettuali che non consideravano la vicinanza del plesso scolastico). Dal riscontro di detta nota il Municipio X in data 24.1.2012, n. 8097 ha rilevato che gli elaborati grafici trasmessi non evidenziano la presenza del plesso scolastico ad una distanza al limite e ha chiesto di conoscere le decisioni del Dipartimento.
Con nota in data 27 gennaio 2012, n. 6815 il Dipartimento ha sospeso temporaneamente l’attivazione dell’impianto attesa l’erronea indicazione sulla documentazione progettuale che non ha consentito l’adeguata pubblicità alla cittadinanza secondo il Protocollo d’intesa.
A seguito del procedimento il Municipio X ha adottato la nota in data 1° febbraio 2012, n. 11069, con la quale si è preso atto del venir meno degli elementi prescritti dall’iter procedurale e esprimendo parere negativo allo stesso è stata richiesta la revoca del titolo, con atto di autotutela dell’autorizzazione rilasciata per silenzio.
Con nota in data 3 febbraio 2012, n. 9161 il Dipartimento in riscontro alla nota del Municipio X, n.11069 ha negato l’esercizio dell’autotutela sul presupposto che l’autorizzazione si sarebbe regolarmente formata a seguito del silenzio assenso e che non sussisterebbe alcun vizio della procedura a seguito della sanatoria dell’errore con l’invio della domanda e del progetto al Municipio competente nel dicembre 2011.
Sulla base di ciò, gli istanti hanno proposto ricorso introduttivo avverso la presunta autorizzazione asseritamente formatasi per silenzio nonché tutti i provvedimenti indicati in epigrafe con cui il Comune ha ritenuto regolare l’autorizzazione dell’installazione della stazione radio base; al gravame hanno allegato i seguenti articolati motivi di impugnazione:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d.Lgs n. 259 del 2003; violazione e falsa applicazione dei principi in materia di silenzio assenso; violazione falsa applicazione delle norme dei principi in materia di partecipazione procedimentale; violazione falsa applicazione del protocollo d’intesa sottoscritto tra il comune e i gestori di telefonia mobile in data 5 luglio 2004; violazione falsa applicazione dell’Addendum al protocollo d’intesa sottoscritto in data 22 luglio 2004; difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti di fatto di diritto: non si sarebbe formato il silenzio assenso sulla domanda in quanto il procedimento autorizzatorio, disciplinato dalla norma in rubrica, è integrato dalla disciplina di cui al Protocollo d’Intesa tra l’Amministrazione e le società concessionarie nonchè dall’Addendum che prevede l’intervento del Municipio interessato dall’impianto al procedimento per esprimere rilievi sul progetto e completare la fase istruttoria. Il Municipio X interessato ha conosciuto la domanda dopo il decorso dei 90 giorni e ha formalizzato espresso dissenso in data 2.2.2012;
2) violazione e falsa applicazione dei principi sanciti dalla l. n. 36 del 2001(in particolare dall’articolo 1); violazione e falsa applicazione del principio di precauzione; violazione e falsa applicazione del protocollo d’intesa sottoscritto tra il Comune e i gestori di telefonia mobile e relativo Addendum; violazione e falsa applicazione del DPCons 8.7.2003 relativo ai campi elettrici e magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze 100 KHZ e 300GHZ (art. 3 e 4); violazione falsa applicazione del decreto ministeriale 29 maggio 2008 (Min.Ambiente) in materia di determinazione delle fasce di rispetto; difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto: la normativa di riferimento unitamente al Protocollo d’Intesa e all’Addendum e il principio di precauzione consentono l’installazione dell’impianto a una distanza superiore rispetto a quella effettivamente prevista per l’impianto in relazione alla vicinanza di scuole, asili ecc. nonché abitazioni, per limitare l’esposizione elevata a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici .Il mancato rispetto di dette distanze renderebbe illegittima l’autorizzazione;
3) con riferimento al parere dell’ARPA: violazione e falsa applicazione dell’articolo 87 del d.Lgs. n. 259 del 2003; violazione falsa applicazione dei principi sanciti dalla legge numero 36 del 2001, violazione e falsa applicazione del principio di precauzione; violazione e falsa applicazione del protocollo d’intesa sottoscritto tra il comune e i gestori di telefonia mobile e relativo Addendum; violazione e falsa applicazione del DPCons 8.7.2003 relativo ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenza di rete 50 HZ (art. 3 e 4); violazione e falsa applicazione del DPCons 8.7.2003 relativo ai campi elettrici e magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze 100 KHZ e 300GHZ (art. 3 e 4); violazione e falsa applicazione del decreto ministeriale 29 maggio 2008(Min.Ambiente) in materia di determinazione delle fasce di rispetto; difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; contraddittorietà interna: l’accertamento operato dall’ARPA sarebbe stato effettuato senza considerare la presenza di edifici scolastici nelle vicinanze dell’impianto e, pertanto, incompleto ed erroneo, inficiando il procedimento autorizzatorio;
4) violazione falsa applicazione dei principi in materia di informazione e partecipazione al procedimento; violazione falsa applicazione degli articoli 7 e 9 della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione del protocollo di intesa sottoscritto tra il comune e i gestori di telefonia mobile e relativo addendum; illogicità e irragionevolezza: la mancata trasmissione al Municipio X della domanda e del progetto avrebbe impedito ai residenti della zona di conoscere l’iniziativa e così avrebbe violato i prescritti principi di partecipazione procedimentale, prima della definizione dello stesso;
5) violazione falsa applicazione dei principi in materia di autotutela; violazione falsa applicazione degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990; difetto di motivazione; illogicità irragionevolezza, difetto di istruttoria: i provvedimenti impugnati (nota n.9161/2012) sarebbero illegittimi nella misura in cui disattendendo la richiesta del Municipio ritengono insussistenti, nella specie, i presupposti per esercitare il potere di autotutela riguardo l’autorizzazione assentita in violazione della normativa di riferimento, in relazione al rispetto delle distanze e in materia di partecipazione al procedimento da parte degli interessati.
La società Wind Telecomunicazioni Spa, titolare della licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione sul territorio italiano, ha presentato contro ricorso eccependo profili di rito, tra cui la inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, tardività e comunque la infondatezza dei motivi sotto vari profili.
Anche la società Ericsson Telecomunicazioni Spa si è costituita in giudizio opponendosi al gravame, allegando oltre motivi di inammissibilità anche profili di infondatezza del ricorso.
Si è costituita in giudizio Roma Capitale per resistere al ricorso e ha prodotto articolata documentazione.
Con ordinanza n. 1191/2012 è stata accolta la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati.
In seguito è stato proposto atto contenente motivi aggiunti per l’annullamento del parere ARPA di cui alla nota 4069 del 6 gennaio 2013 nonché della nota del Comune di Roma – Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica n. 44562 del 31 maggio 2012; i ricorrenti hanno censurato la violazione della normativa in materia e i principi generali sul procedimento amministrativo nonché l’erroneità dei presupposti di fatto e diritto e contraddittorietà, tenuto conto che il nuovo parere dell’ARPA sarebbe stato reso sulla base di nuova documentazione integrativa presentata oltre i termini previsti dalla legge (successivamente alla presunta formazione del silenzio assenso); inoltre il parere sarebbe contraddittorio in quanto reso con riferimento ad una realtà non esaustivamente rappresentata e, quindi, non potrebbe eliminare i vizi dell’autorizzazione, considerato nella sostanza che gli stessi riguardano i profili procedurali e sostanziali.
La Società Wind Telecomunicazioni spa ha presentato controricorso all’atto contenente motivi aggiunti, evidenziando la insussistenza di vizi procedurali tenuto conto dell’avvenuta trasmissione al competente Municipio della documentazione. Inoltre non sussisterebbe l’asserita illegittimità del parere dell’ARPA perché successivo alla formazione dell’autorizzazione, in quanto detto parere sarebbe necessario per l’attivazione dell’impianto e non costituirebbe presupposto del titolo autorizzativo. Aggiunge poi che la censurata distanza minima degli edifici scolastici sarebbe contrastata dal contenuto della relazione tecnica asseverata
In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie conclusionali con le quali hanno confermato le rispettive posizioni difensive, con ulteriori argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 20 giugno 2013 la decisione veniva riservata. La riserva veniva sciolta definitivamente nella successiva Camera di consiglio riconvocata del 10 ottobre 2013 e la causa è stata, quindi, decisa.
2. Sul piano pregiudiziale il Collegio osserva che non è condivisibile l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalle società resistenti, sull’assunto della carenza di legittimazione dei ricorrenti nonché dei profili di tardività del ricorso. Contrariamente alla posizione della difesa delle società resistenti deve invece rilevarsi che, da un lato risulta documentata in atti la sussistenza dei requisiti di legittimazione dei ricorrenti medesimi (residenza negli edifici contigui all’area per i soggetti persone fisiche e delibere assunte nelle assemblee condominiali per i Condomini istanti), dall’altro emerge la infondatezza dell’eccezione di tardività dell’impugnazione posto che l’avvenuto riscontro da parte dell’Amministrazione delle domande di accesso agli atti presentate dagli istanti, come documentato, rileva proprio in tale ambito temporale la conoscenza da parte dei ricorrenti degli atti del procedimento ritenuti viziati (come anche confermato dall’ordinanza n. 120 del 5.6.2013 del Sindaco di Roma, in atti) e ciò vale a fondare in rito la proponibilità del ricorso.
3.Nel merito il ricorso introduttivo e l’atto contenente motivi aggiunti presentano profili di fondatezza per le seguenti ragioni.
L’articolata vicenda sottoposta all’esame del Collegio verte sulla illegittimità degli atti del procedimento di autorizzazione rilasciata per silentium all’installazione dell’impianto in via F. Gentile n. 135 e degli altri atti del procedimento, gravati con il ricorso introduttivo nonché sulla illegittimità del successivo e nuovo parere dell’ARPA, intervenuto nel procedimento e impugnato con atto recante motivi aggiunti.
La questione centrale del giudizio riguarda il censurato vizio procedurale del titolo autorizzatorio – relativamente alla mancata partecipazione procedimentale del competente Municipio X per il completamento dell’istruttoria e alla violazione dell’ applicazione del Protocollo d’Intesa tra il Comune e i Gestori dei servizi di telefonia e dell’Addendum adottati nel 2004- che avrebbe impedito la formazione del silenzio-assenso di cui alla normativa in materia, tenuto conto che anche l’accertamento dell’ARPA sarebbe stato effettuato senza considerare la presenza di edifici scolastici nelle vicinanze dell’impianto e in violazione del limite delle distanze.
Nella specie occorre ripercorrere le principali tappe del procedimento che ha avuto la scansione indicata di seguito, segnata da una articolata sequenza di atti adottati dai vari soggetti coinvolti nel procedimento:
1) in data 23 maggio 2011 la soc. Ericcson ha presentato al Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica del Comune di Roma, domanda di autorizzazione per l’installazione dell’impianto in via F. Gentile n. 135, per conto della soc. Wind;
2) sul progetto sono intervenuti: il parere favorevole dell’ARPA di cui alla nota 9.6.2011, n. 49144; il parere favorevole del Dip.X in data 14.11.2011, n. 77427 ai fini della Valutazione ambientale preliminare nonché il parere del Genio civile in data 29.11.2011;
3) il Dipartimento con nota in data 16.6.2011, n. 46909 ha inviato i documenti relativi alla domanda di autorizzazione al Municipio XX, non competente;
4) in data 5 dicembre 2011, prot. n. 92226 comunicazione dell’inizio lavori da parte della ditta esecutrice al Dipartimento e al Municipio X;
5) in data 17 dicembre è stata installata sul luogo prefissato la stazione radio base;
6) la Polizia di Roma Capitale, con nota in data 22 dicembre 2011, n.64142 ha invitato il predetto Dipartimento a fornire riscontro sulla regolarità dell’esecuzione dell’opera;
7) il Dipartimento con nota in data 23 dicembre 2011, prot. n. 98369 ha trasmesso al Municipio X la domanda e gli elaborati progettuali nonchè gli allegati pareri;
8) il Municipio X in data 24.1.2012 ha riscontrato che gli elaborati grafici trasmessi non evidenziano la presenza degli edifici scolastici in violazione dei limiti di distanza e ha chiesto di conoscere le decisioni del Dipartimento;
9) in data 27 gennaio 2012, il Dipartimento ha sospeso l’attivazione dell’impianto;
10) in data 1° febbraio 2012 con nota prot. n. 11069 il Municipio X, rilevata l’assenza di siti disponibili di proprietà pubblica prossimi all’edificio in questione, ha comunque espresso parere negativo al procedimento, con richiesta di revoca del titolo assentito per silentium;
11) nota in data 2.2.2012, con cui la società installatrice ha comunicato che l’impianto è stato ultimato in data 30.1.2012;
12) nota 3 febbraio 2012, n. 9161, con cui il Dipartimento in riscontro alla predetta nota del Municipio X ha negato l’esercizio di autotutela attesa la insussistenza di vizi della procedura;
13) nota 7 febbraio 2012, con cui la Polizia Municipale ha chiesto alla UOT del Municipio X di fornire riscontro sulla regolarità dell’installazione dell’antenna, attesa la presenza del plesso scolastico nelle vicinanze;
14) nota in data 24.2.2012, prot. n. 68156 , con cui l’Area del Genio civile di Roma ha trasmesso copia del certificato di collaudo dell’Ufficio Ed. Antisismica;
15) ordinanza n. 1 in data 19.3.2012, con cui il Pres. del Municipio X ha ordinato la sospensione dell’installazione e attivazione dell’impinato per 60 giorni per verificare soluzioni alternative;
16) ordinanza n. 2 in data 20.3.2012 , in sostituzione della precedente, per sanare la mancata comunicazione al Prefetto della predetta ord. n. 1;
17) nota n. 22096/2012 con cui il Comune ha chiesto alla società di non procedere all’attivazione;
18) nota del Municipio X in data 18 luglio 2012 con cui si comunica all’ARPA la richiesta di verifica di competenza all’esito di ulteriori parametri accertati sull’edificio;
19) nota ARPA in data 19.7.2012 n. 53666, con cui l’Agenzia sospende il parere favorevole già rilasciato;
20) nota del Dipartimento PAU in data 17.9.2012, prot. n. 7351, con cui si chiede alle società di eseguire l’intervento in contraddittorio con ARPA;
21) nota della soc. Ericcson in data 11.10.2012, n. 77329, con cui si adempie alla richiesta del Dp. PAU e si partecipa al contraddittorio con ARPA;
Da ultimo, nelle more del giudizio, il Sindaco di Roma Capitale con ordinanza n. 120 del 5 giugno 2013, ha ordinato al Dipartimento PAU di porre in essere la verifica, compreso l’eventuale annullamento dell’autorizzazione per l’impianto assentita per silenzio assenso, atteso il mancato coinvolgimento dell’ex Municipio X nel relativo iter procedurale e la mancata informativa ai cittadini territorialmente interessati. In seguito a ciò il Dipartimento PAU ha adottato la nota 6 giugno 2013, n.59761 di comunicazione di avvio del procedimento di riesame dell’autorizzazione e la nota in data 13.6.2013, n. 62334 di sospensione del procedimento di riesame per l’annullamento in autotutela dell’autorizzazione in oggetto.
Alla luce della scansione dei fatti sopra descritta, nella specie, non risulta formatosi il silenzio-assenso previsto dalla normativa in materia (primo, secondo e quarto mezzo del ricorso introduttivo). In primo luogo, e in linea di fatto, risulta infatti che l’Amministrazione, dopo la presentazione della domanda di autorizzazione da parte della società interessata alla realizzazione dell’impianto, non ha correttamente attivato quella fase del procedimento derivante dall’applicazione del Protocollo d’Intesa tra il Comune di Roma e le società concessionarie di telefonia mobile in data 5 luglio 2004 – per l’installazione, il monitoraggio, il controllo e la razionalizzazione degli impianti di stazioni radio base – e del successivo Addendum procedurale del 22 luglio 2004, che definisce le procedure riguardanti la concessione a titolo oneroso di aree pubbliche ed immobili di proprietà comunali per le suddette installazioni.
A tal proposito è necessario preliminarmente rilevare che il Protocollo d’Intesa, sottoscritto tra le suddette parti, si inserisce nell’ambito dell’ordinario procedimento per l’installazione, il monitoraggio e il controllo degli impianti e costituisce, sul piano sostanziale, un atto regolamentare che, nel rispetto della normativa statale e regionale vigente, definisce la volontà oggettivamente consacrata negli specifici impegni delle società concessionarie e del Comune di Roma (cfr. sulla natura del Protocollo, Tar Campania, Napoli, sez.I, 18 novembre 2002, n. 7210).
Al riguardo, non vi è dubbio che le procedure applicabili per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione dell’impianto siano quelle di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, con l’obbligo per l’ufficio di istruire e concludere il procedimento entro il termine di 90 giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, ritenendo accolte per silenzio assenso le domande in caso di superamento di detto termine. Ma tale procedura, nel caso specifico, va completata con quanto stabilito dal Protocollo d’Intesa e dall’Addendum, sottoscritti dalle parti, che “impegnano” le stesse con una serie di adempimenti procedimentali “per regolamentare gli impianti di SRB presenti sul territorio urbano al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione e l’impatto ambientale degli stessi”. Tra gli impegni del Comune previsti dal Protocollo vi è anche quello di “informare i Municipi delle richieste di installazione dei nuovi impianti” e in base a ciò “i Municipi provvederanno all’informazione ai cittadini”.
Orbene, a tale proposito, a nulla rileva l’obiezione delle società resistenti riguardo la inammissibilità di far dipendere la formazione del titolo abilitativo descritto dall’art. 87 del codice delle comunicazioni dall’adempimento di formalità di trasmissione della pratica interna agli uffici del Comune, sulla base di adempimenti derivanti dal Protocollo citato.
Ed invero emerge dagli stessi atti che tale fase istruttoria con coinvolgimento del Municipio competente costituisce un segmento del procedimento autorizzatorio, compreso nel termine dei 90 giorni previsti dalla normativa di riferimento, circostanza che risulta anche dalla stessa nota del Dip. 16.6.2011, con cui si invita il Municipio (XX) di indicare entro 30 giorni un ‘area o un immobile di proprietà comunale su cui installare l’impianto, ritenendo confermata la mancanza di aree alternative, decorso tale termine (anche qui con il procedimento del silenzio-assenso).
Risulta evidente che il Municipio X, competente, non è stato messo in condizione di partecipare al procedimento essendo stata comunicata allo stesso la domanda dopo il decorso dei 90 giorni, dalla presentazione dell’istanza, ossia in data 5 dicembre 2011. Il Municipio X, dopo aver conosciuto la domanda a procedimento concluso, ha rilevato la carenza negli elaborati grafici della presenza di un plesso scolastico nelle vicinanze, mentre le significative distanze sono state accertate a seguito di sopralluogo, richiedendo il riscontro da parte del Dipartimento circa la correttezza dell’istanza di autorizzazione riguardo le distanze minime, fino ad esprimere un formale atto di dissenso all’iter procedurale, con richiesta di revoca del titolo autorizzativo.
Per di più non va sottaciuto che il perfezionamento della fattispecie del silenzio assenso presuppone la presenza di elementi necessari all’esame della domanda e quindi il procedimento autorizzatorio per silentium non si forma quando manca un parere necessario o, come nella specie, una fase istruttoria propedeutica venga omessa, a nulla rilevando l’asserito rilievo della società resistente riguardo la mancanza di formali osservazioni da parte del Municipio X, dopo l’avvenuta conoscenza della domanda, tali da incidere sui requisiti necessari per l’installazione dell’impianto, non potendosi invece considerare la successiva comunicazione come una sanatoria.
Pertanto, la comunicazione preventiva al Municipio competente, come disposto dal Protocollo d’Intesa, costituisce una fase propedeutica alla conclusione del procedimento, che consente una dialettica procedimentale, prima del rilascio del titolo autorizzativo, sull’individuazione da parte del Ufficio competente per territorio dei siti alternativi a quelli richiesti in domanda ed è disciplinata con una procedura che ha una tempistica (30 giorni) inferiore rispetto a quella della conclusione del procedimento, di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, rispettandone così le finalità acceleratorie e di procedimento unico dello stesso.
3.1. Viene in rilievo poi il problema del mancato rispetto delle distanze in relazione alla presenza di siti sensibili nelle vicinanze dell’impianto (censure di cui ai predetti motivi e nel 3° motivo del ricorso introduttivo).
Nei fatti, in riscontro alla nota del Dipartimento in data 23.12.2011, il Municipio X con nota n. 8097 del 2012 ha rilevato la mancanza negli elaborati grafici della indicazione della presenza del plesso scolastico ad una distanza dall’impianto di m.37,80 (distanza tra recinzione della scuola e spigolo del fabbricato su cui è collocata la SRB) nonché ad una distanza inferiore a m.20 dagli immobili di Viale A Ciamarra n. 225 e 259, limiti inferiori a quello di m.50, previsto con riferimento agli edifici sensibili quale fascia di rispetto di cui al DPCM 8.7.2003.
Contrariamente alla posizione della difesa della società resistente, secondo cui sarebbe applicabile il limite di m.100 posto dal Protocollo soltanto nell’ipotesi in cui l’immobile dove viene installata l’antenna sia di proprietà comunale e non anche quando l’immobile sia di proprietà privata (come nella specie), il Collegio osserva che appare ragionevole considerare il suddetto limite di m.100 (di cui al 4 alinea del paragrafo “Impegni del Comune” del Protocollo d’Intesa) applicabile alla generalità degli immobili, senza distinzione tra immobili pubblici e privati, attesa la funzione di tutela della salute per la quale sono dettate le prescrizioni delle distanze , secondo criteri prudenziali, nel contemperamento delle opposte esigenze dei soggetti coinvolti (in disparte comunque da un lato, la circostanza che l’accertamento della “breve distanza” tra il sito di collocazione dell’antenna e il plesso scolastico nonché le abitazioni private risulta individuato anche da ultimo dal Comune nella ordinanza n. 2 del 2013, e dall’altro la circostanza della localizzazione dell’antenna ad una distanza inferiore comunque a m.50 di cui al DPCM 8.7.2003, limite applicabile alla specie, come ammesso dalla stessa soc. Ericcson); e ciò vale a ritenere fondate le censure in questione.
D’altra parte non può disconoscersi che la valutazione di impatto sulla salute e sull’ambiente incentrata sulla verifica del rispetto dei limiti e distanze stabiliti dalla normativa anche regolamentare in materia, costituisce un elemento imprescindibile per l’autorizzazione all’installazione dell’impianto e va condotta non solo sulla base dei dati forniti dalla società, ma anche mediante accertamento in loco.
3.2. Da ultimo, con riferimento al 3° motivo – riguardo la illegittimità del parere dell’ARPA in quanto rilasciato incompleto e basato su un progetto carente della indicazione della presenza del plesso scolastico nelle vicinanze – il Collegio condivide il principio giurisprudenziale secondo cui il parere dell’ARPA costituisce un posterius rispetto all’autorizzazione ed è necessario per l’”attivazione” dell’impianto e non per la richiesta di autorizzazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n.7128; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 11 ottobre 2012, n. 4074), tuttavia osserva che nella specie, come risulta anche in atti, la relazione tecnica del progetto dell’impianto di SRB, presentata all’ARPA, come rilevato da parte ricorrente, non indica la presenza del plesso scolastico e, in particolare, nella descrizione dell’ambiente circostante (pag.7) indica che “La zona circostante….è caratterizzata dalla presenza di una edificazione medio-alta di tipo prevalentemente residenziale”, senza specificare altro. E di ciò quindi l’ARPA ha potuto tener conto ai fini dell’adozione del suo parere.
A ciò va aggiunto che risulta confermato dalla stessa ARPA con nota n. 53606/2012 la sussistenza di difformità riscontrate nell’originario progetto, tanto da “sospendere” gli effetti del precedente parere favorevole rilasciato in data 9.6.2011 ed avviare una procedura di riesame del detto parere per correggere alcuni elementi, con conseguente conferma dei derivanti vizi del parere stesso.
3.3. Passando all’esame dell’atto recante motivi aggiunti avverso il nuovo parere assunto dall’ARPA, il Collegio rileva che i censurati motivi di illegittimità presentano profili di fondatezza e che non è condivisibile quanto asserito dalle società resistenti riguardo l’avvenuto rilascio del parere a seguito delle nuove e sopravvenute circostanze di fatto, tali da aver determinato gli ulteriori approfondimenti e correzioni degli errori presenti nel progetto originario. Secondo la soc. Ericcson il sopravvenuto mutamento di destinazione d’uso dell’ultimo piano dell’edificio di viale A. Ciamarra 255 e 259, da lastrico solare a residenziale, rispetto alla originaria richiesta di parere, avrebbe determinato la necessità di un nuovo parere; contrariamente a tali considerazioni occorre rilevare che il predetto mutamento di destinazione d’uso sia avvenuto in epoca antecedente, come risulta documentato in atti dalle concessioni di sanatoria già rilasciare dal Comune.
Inoltre, non possono ritenersi ulteriori approfondimenti e circostanze sopravvenute le difformità riguardo l’altezza degli edifici e la distanza con l’impianto da autorizzare, elementi questi già documentabili e indiscutibili nella rilevazione già dal momento della predisposizione dell’originario progetto, come anche la presenza di apparecchiature e impianti nell’area prospiciente l’impianto.
Da ciò emerge che la presentazione della documentazione integrativa ha avuto la finalità di sanare l’originaria documentazione presentata ai fini del rilascio del parere e, in disparte i profili dell’irrilevanza del parere ARPA ai fini della legittimità dell’autorizzazione in quanto richiesto solo ai fini dell’attivazione dell’impianto, va rilevato che detta integrazione documentale si inserisce in una fase del procedimento di cui all’art.87 del d.lgs. n. 259 del 2003 ormai concluso, tenuto conto della funzione dello stesso e non potendosi in questa sede ipotizzare ulteriori allungamenti del procedimento autorizzatorio unico.
Pertanto, anche tali circostanze confermano la fondatezza della dedotta censura, potendosi ritenere, alla luce anche di quanto documentato, che il parere dell’ARPA impugnato con l’atto recante motivi aggiunti è stato adottato sulla base dell’originario progetto presentato dal gestore al quale sono state apportate successivamente delle correzioni.
In definitiva, il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti e , per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati come in epigrafe indicati.
Il complessivo contenzioso tra le parti e il suo andamento giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sull’anno contenente motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 20 giugno 2013, 10 ottobre 2013, con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere
Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 27/1/2014 n.1021 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – L. Marzano Est.
Civitas Educa Cooperativa Sociale per azioni Onlus (Avv. P. Coli) contro il Comune di Castel San Giovanni (non costituito) e l’Ufficio Provinciale del Lavoro di Piacenza (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Genesi Società Cooperativa Sociale (Avv.ti C. Cicero e A. Rundo Sotera)

Contratti della p.a. – Offerte anomale – Costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo Verifica – È dato dal rapporto fra costo annuo medio e le ore annue mediamente lavorate

Il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo, recato dalle periodiche tabelle ministeriali – da valutare in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale – indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo. Pertanto, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, il costo orario medio distinto per livelli e categorie è dato dal rapporto fra costo annuo medio e le ore annue mediamente lavorate e non dal rapporto fra detto costo annuo medio e le ore annue teoriche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Civitas Educa Cooperativa Sociale per azioni Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Ramis in Parma, borgo G. Tommasini, 20;

Comune di Castel San Giovanni, non costituito in giudizio;
Ufficio Provinciale del Lavoro di Piacenza, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

Genesi Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Cicero e Aurelio Rundo Sotera, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR in Parma, Piazzale Santafiora, 7;

della determinazione dirigenziale n. 2 del 16 gennaio 2013 – repertorio n. 50 del Responsabile del Settore Pubblica Istruzione, Cultura e Sport del Comune di Castel San Giovanni in relazione alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di prestazioni socio-assistenziali rivolte ai minori diversamente abili ed assistenza pre-post scolastica, determinazione con cui è stato disposto l’affidamento in via definitiva del servizio per il periodo 1 marzo 2013 – 31 dicembre 2015 a Genesi società cooperativa sociale;
dei provvedimenti assunti dalla Commissione di gara nel corso delle sedute in data 7 gennaio e 15 gennaio 2013, con cui la Commissione ha ritenuto l’offerta presentata da Civitas Educa anomala e ha aggiudicato in via provvisoria il servizio alla società Genesi;
di ogni altro atto presupposto o successivo nella parte in cui gli atti medesimi hanno disposto l’esclusione di Civitas Educa dalla procedura di gara;
nonchè, per quanto occorrer possa,
della circolare 23 novembre 2012 prot. 28267 e della circolare 16 luglio 2012 prot. 15605 a firma del Direttore della Direzione Territoriale del Lavoro di Piacenza del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali aventi ad oggetto costo del lavoro nel settore delle cooperative sociali;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto;
inoltre per l’annullamento,

della determinazione dirigenziale n. 68 del 19 luglio 2013 con cui sono stati approvati i verbali di gara dai quali si evince che le giustificazioni di Civitas Educa non hanno modificato il disposto della Commissione in data 15 gennaio 2013;
dei provvedimenti assunti nelle sedute del 6 aprile, 18 maggio, 9 luglio e 15 luglio 2013 con i quali la Commissione ha ritenuto anomala l’offerta di Civitas Educa;
del provvedimento del 19 luglio 2013 con cui non è stata accolta la richiesta di Civitas Educa in data 15 luglio 2013;
di ogni altro atto connesso o conseguente con cui è stata disposta l’esclusione di Civitas Educa ed è stata aggiudicata la gara in favore di Genesi società cooperativa sociale;
atti impugnati con motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Piacenza e di Genesi Società Cooperativa Sociale;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Visto il dispositivo n. 374/2013;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore di Genesi società cooperativa sociale, all’esito della gara indetta dal Comune di Castel San Giovanni, per l’affidamento del servizio di prestazioni socio-assistenziali rivolte ai minori diversamente abili ed assistenza pre-post scolastica per il periodo 1 marzo 2013 – 31 dicembre 2015, nonché i verbali delle sedute di gara del 7 gennaio e del 15 gennaio 2013, nel corso delle quali la Commissione ha escluso Civitas Educa dalla gara per ritenuta anomalia dell’offerta ed ha aggiudicato in via provvisoria il servizio alla società Genesi.
Si è costituita la Direzione Provinciale del Lavoro, a ministero dell’Avvocatura dello Stato, chiedendo la reiezione del ricorso.
Anche la controinteressata Genesi società cooperativa sociale si è costituita in giudizio contestando ogni avverso dedotto e chiedendo la reiezione del ricorso.
Il Comune di Castel San Giovanni non si è costituito in giudizio.
Con separato atto notificato il 5 marzo 2013 Genesi ha proposto ricorso incidentale.
La ricorrente ha resistito al gravame incidentale con memoria del 14 marzo 2013.
Con ordinanza n. 44 del 21 marzo 2013 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai fini della ripetizione del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta di Civitas Educa, rispettando la sequenza trifasica di cui all’art. 88 del codice dei contratti.
Detta ordinanza, impugnata dalla controinteressata, è stata confermata dalla Sez. III del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1708 del 10 maggio 2013.
L’udienza pubblica, già fissata per il 31 luglio 2013, è stata rinviata avendo la ricorrente necessità di impugnare con motivi aggiunti la nuova determinazione assunta dall’amministrazione all’esito della ripetizione del subprocedimento di verifica.
Tale ulteriore gravame è stato, infatti, notificato il 30 luglio 2013 e, con decreto n. 116 del 6 agosto 2013, è stata accolta la separata istanza di adozione di misure cautelari monocratiche.
In sede di delibazione collegiale, tuttavia, l’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 130 del 19 settembre 2013 “atteso che, in sede di ripetizione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, emendato dal vizio rilevato con ordinanza del 20 marzo 2013, la ricorrente non è stata in grado di fornire convincenti giustificazioni del costo del lavoro offerto e del sistema di calcolo adoperato per ottenerlo, ditalchè l’offerta continua ad apparire anomala alla luce dei minimi tabellari inderogabili che essa dovrebbe corrispondere ai dipendenti sostenendo, così, un costo complessivo superiore a quello che percepirebbe dalla stazione appaltante sulla base del prezzo orario offerto”.
All’udienza pubblica del 4 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Con bando trasmesso in GUCE il 13 agosto 2012 il Comune di Castel San Giovanni ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per 3 anni, del servizio di prestazioni socio-assistenziali rivolte ai minori diversamente abili ed assistenza pre-post scolastica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara hanno partecipato nove concorrenti tra cui la ricorrente, classificatasi al 1° posto con punti 95,00 e la controinteressata, classificatasi al 2° posto con punti 83,76.
Entrambe le suddette offerte sono risultate anomale e sono state sottoposte a procedimento di verifica all’esito del quale l’offerta della ricorrente è stata esclusa perché ritenuta anormalmente bassa nonostante le giustificazioni prodotte.
Il provvedimento di esclusione (unitamente alla la contestuale aggiudicazione alla controinteressata) è stato impugnato dalla ricorrente con il ricorso introduttivo ed è stato censurato sia sotto il profilo formale della violazione della sequenza procedimentale (I motivo) sia sotto il profilo sostanziale della erroneità della valutazione effettuata dalla Commissione in ordine al costo del lavoro, così come stimato dalla ricorrente; valutazione asseritamente erronea che ha condotto all’esclusione dell’offerta (II, III e IV motivo).
Ritenuto fondato, in sede di delibazione sommaria, il primo motivo di ricorso ed accolta l’istanza cautelare, l’amministrazione ha ripetuto il procedimento di verifica, questa volta rispettando la sequenza procedimentale corretta, ed ha adottato un nuovo provvedimento di esclusione concludendo nuovamente per la non affidabilità dell’offerta di Civitas Educa.
Con motivi aggiunti la ricorrente ha, dunque, impugnato il nuovo provvedimento, che ha ritenuto meramente riproduttivo del precedente, formulando, di conseguenza, le stesse censure contenute nei motivi II, III e IV del ricorso introduttivo, questa volta concentrate in un solo motivo.
In sintesi con i motivi aggiunti la ricorrente lamenta che il nuovo giudizio di anomalia sarebbe elusivo dell’ordinanza cautelare e sarebbe comunque errato contenendo le stesse inesattezze e incongruità del precedente.
Con il ricorso incidentale, medio tempore proposto dalla controinteressata, gli atti di gara sono stati impugnati nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente, la quale avrebbe omesso di indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza e avrebbe presentato referenze bancarie non valide.
3. L’ordine di scrutinio dei ricorsi seguirà quello tradizionale, accordando precedenza al ricorso principale.
3.1. Innanzitutto va dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo in quanto il provvedimento con esso gravato è stato integralmente sostituito dalla determinazione dirigenziale n. 68 del 19 luglio 2013, con cui sono stati approvati i verbali di gara e la ricorrente è stata nuovamente esclusa per anomalia dell’offerta.
3.2. La disamina dei motivi aggiunti impone di circoscrivere con precisione l’oggetto del contendere.
Il Comune di Castel San Giovanni ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di prestazioni socio-assistenziali rivolte ai minori diversamente abili ed assistenza pre-post scolastica per il periodo 1 marzo 2013 – 31 dicembre 2015, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo max 40/100 all’offerta economica e max 60/100 all’offerta tecnica.
Per quanto riguarda, in particolare, l’offerta economica il bando, a pag. 2, lett. a) disponeva:
“Il punteggio maggiore relativo alla migliore offerta economica verrà assegnato all’operatore che proporrà la migliore percentuale unica di ribasso applicata all’importo complessivo a base di gara pari ad euro 811.560,00 IVA esclusa, oneri di sicurezza inclusi. La stessa percentuale verrà applicata all’importo orario.
Il ribasso percentuale offerto è, di conseguenza, anche applicato al costo orario posto a base di gara stimato in euro 20,00/ora, oneri di sicurezza inclusi (calcolati pari a 0,00 euro), IVA di legge esclusa.
L’offerta dovrà essere formulata tenendo presente che tale prezzo comprende il costo per tutte le attività e le prestazioni poste in carico alla ditta dal capitolato e per tutte le attività aggiuntive che la ditta proporrà in sede di offerta e che sarà quindi tenuta a svolgere qualora risulti aggiudicataria dei servizi” (cfr. doc. 1 del fascicolo della ricorrente).
La ricorrente, che ha conseguito per l’offerta tecnica un punteggio di 11 punti superiore a quello della seconda classificata, ha offerto un ribasso percentuale del 10,15% a fronte del ribasso del 10% offerto dalla controinteressata Genesi.
In sede di ripetizione della verifica la Commissione di gara, in data 10 aprile 2013 (doc. 37 della ricorrente), ha chiesto a Civitas Educa l’analisi dei costi dell’offerta, scomposti nelle seguenti voci: manodopera, costi per la formazione professionale, spese generali, spese di contratto, utile di impresa.
Ricevute le giustificazioni (doc. 38 id.), la Commissione ha chiesto ulteriori chiarimenti (doc. 39 id.): “1) Relativamente allo schema n. 3 della pagina 6 delle Vs. precisazioni, si chiede di giustificare le modalità di calcolo del costo orario indicato nei tabellari ministeriali; 2) indicazione del numero dei mesi considerati nella computazione del ratei ferie inserito all’interno della Vs. busta paga; 3) indicazione della durata dei contratti di lavoro stipulati con i dipendenti”.
La ricorrente ha prodotto le ulteriori giustificazioni (doc. 40 id.).
La Commissione ha, dunque, convocato la ricorrente, ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. 163/2006 (doc. 44 id.), per ricevere da essa “spiegazioni relative al calcolo orario esposto nelle giustificazioni, agli atti di questo Comune, con particolare riferimento alla copertura economica dei diritti acquisiti dai dipendenti impegnati nel cantiere in parola”.
La ricorrente ha chiesto un ulteriore termine per presentare note per iscritto (doc. 45 id.) e si è presentata all’audizione in persona del sig. Cesare Cella, il quale, ricevuto il diniego al richiesto termine, ha fornito i chiarimenti richiesti.
Al termine la Commissione ha concluso per l’anomalia dell’offerta di Civitas Educa “in quanto il valore economico offerto non è adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro (riferimento Commissione tabella del 11.7.2012), infatti non possono essere derogate nell’offerta le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte” (doc. 46 id.).
3.3. Con i motivi aggiunti la ricorrente, dopo aver dedotto l’illegittimità del nuovo provvedimento di esclusione sotto il profilo della elusività dell’ordinanza cautelare, si è minuziosamente soffermata a ripetere in modo pedissequo tutte le giustificazioni offerte in gara sostenendo l’erroneità delle valutazioni compiute dalla Commissione per erroneità dei presupposti di fatto.
In sintesi, il nodo centrale della querelle che ha determinato la valutazione di insostenibilità dell’offerta, è il seguente.
La Commissione, oltre le ulteriori criticità, ha rilevato una differenza tra il metodo applicato dal Ministero per stabilire il costo orario e il metodo applicato dalla ricorrente nello schema 3 delle giustificazioni.
Infatti Civitas utilizza l’indicatore 165 che risulta dalla divisione di 1976 ore teoriche/12 mesi (senza togliere le ore mediamente non lavorate, ossia ferie, festività, festività soppresse), mentre la tabella Ministeriale utilizza l’indicatore 129, che risulta da 1548 ore mediamente lavorate/12 mesi.
La Commissione ha, dunque, osservato che, utilizzando un divisore più alto, Civitas abbatte il costo orario non tenendo conto, però, dei diritti acquisiti dei lavoratori per ferie e festività soppresse: ore che, in definitiva, la Cooperativa dovrebbe pagare ai dipendenti, anche se non lavorate.
Essa, infatti, offre, per il livello di inquadramento considerato C1 (ex 4° livello), un costo orario senza indennità di turno di € 14,30, significativamente inferiore a quello di € 17,66 considerato quale minimo inderogabile secondo le tabelle ministeriali riferite alla Provincia di Piacenza gennaio 2012.
Si ricorda che nel bando il costo orario, su cui offrire il ribasso, era fissato in € 20,00/ora, IVA esclusa.
3.4. 1. Il primo motivo è infondato atteso che la Commissione di gara ha integralmente ripetuto il sub procedimento di verifica dell’offerta della ricorrente, effettuando nuovamente l’intera valutazione dell’offerta e richiedendo e valutando le nuove giustificazioni, questa volta nel rispetto della sequenza trifasica stabilita dall’art. 88 del D.Lgs. 163/2006.
3.4.2. Quanto al secondo motivo, il Collegio osserva quanto segue.
Dalla lettura delle giustificazioni rese dalla ricorrente e, segnatamente, dalla verbalizzazione dei chiarimenti resi dal sig. Cella il 15 luglio 2013, si rileva che il divisore 165 è stato ottenuto dalla ricorrente considerando “le ore massime che un lavoratore di una cooperativa lavora in un mese” secondo il seguente calcolo: 38 ore x 4,33 (52 settimane diviso i 12 mesi); la tesi sostenuta dal rappresentante della ricorrente in sede di giustificazioni è che le ore non lavorate sarebbero già considerate nel rateo ferie pari a 0,69 e nel rateo festività pari a 0,45 nel costo orario.
La tesi della Commissione è, viceversa, per l’insostenibilità di tale offerta, atteso che in essa non si tiene conto che l’Amministrazione corrisponderà all’aggiudicataria il pagamento delle ore effettivamente lavorate secondo il costo offerto in gara.
A titolo esplicativo l’Amministrazione ha depositato in giudizio uno schema relativo ad un operatore che svolga 12 ore settimanali di assistenza.
In tale schema è evidenziato come, stante il costo orario di € 14,30 + IVA offerto dalla ricorrente, la cooperativa Civitas Educa, considerando anche le settimane di assenza per ferie e festività, dovrebbe versare al lavoratore in un anno € 8.236,80 + IVA mentre, percependo dalla Stazione appaltante il corrispettivo per le sole ore effettivamente lavorate nei 12 mesi, Civitas Educa incasserebbe per quel dipendente € 5.491,20 + IVA.
Dunque per un solo socio lavoratore la ricorrente avrebbe una perdita annuale di € 2.745,60 che, moltiplicata per i 14 dipendenti, diverrebbe di € 76.876,80 per l’intera durata dell’appalto; perdita evidentemente non sostenibile a fronte di un utile di impresa dichiarato di € 5.331, 51 (cfr. doc. 38 id., pag. 24).
Ciò posto, il Collegio non ravvisa nelle conclusioni cui è giunta la Commissione gli errori, le incongruenze e i vizi denunciati dalla ricorrente.
Per giurisprudenza consolidata, il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo, recato dalle periodiche tabelle ministeriali – da valutare in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale – indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969).
Pertanto, in sede di verifica delle offerte sospettate di essere anomale, il costo orario medio distinto per livelli e categorie è dato dal rapporto fra costo annuo medio e le ore annue mediamente lavorate e non dal rapporto fra detto costo annuo medio e le ore annue teoriche.
Ciò in quanto non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche, comprensive di ferie, festività, festività soppresse, riduzione dell’orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattie infortuni e maternità, formazione e permessi) e la determinazione del costo – per il datore di lavoro – di un’ora effettivamente lavorata, che deve includere, al proprio interno, anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già preso in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello (Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2013 n. 5984).
Deve concludersi, dunque, per l’infondatezza dei motivi aggiunti risultando ineccepibile, sul piano logico-giuridico, la determinazione di non sostenibilità dell’offerta cui è pervenuta la Stazione appaltante.
4. Alla reiezione del gravame principale, rappresentato dai motivi aggiunti, consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale il cui interesse sorge in dipendenza della proposizione del ricorso principale e viene meno con la reiezione dello stesso.
5. Le spese del giudizio possono compensarsi fra tutte le parti in considerazione della complessità delle questioni trattate e dei diversi esiti delle pronunce cautelari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– dichiara improcedibile il ricorso principale;
– respinge i motivi aggiunti;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore
Marco Poppi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 27/1/2014 n.16 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – M. Poppi Est.
G. Chierici (Avv.ti T. Donato e R. Gobbi) contro il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Per “attività di investigazione e ricerca di elementi di prova” ex art. 38 e art. 222 del D. Lgs. n. 271/1989 – Rinnovi continuativi – Legittimo affidamento sussistenza – Motivazione sull’attualità della portata preclusiva di una remota condanna – Necessità

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Revoca ex art. 11 del T.U.L.P.S. – Elencazione tassativa – Fattispecie relativa ad un reato non contemplato – Inapplicabilità

1. In tema di rilascio di rinnovo di autorizzazione per “attività di investigazione e ricerca di elementi di prova” ex art. 38 e art. 222 del D. Lgs. n. 271/1989, in presenza di ripetuti vagli positivi della posizione dell’istante, suscettibili di determinare un suo affidamento alla legittimità dell’espletamento dell’attività autorizzata, l’Amministrazione si sarebbe dovuta esprimere sull’attualità della portata preclusiva di una condanna riportata nell’anno 2000, per fatti commessi in epoca ancor più remota, motivando in ordine alla ritenuta irrilevanza del tempo trascorso dalla commissione degli stessi e sulla opportunità, nell’interesse della pubblica sicurezza, di inibire o meno l’esercizio dell’attività da parte del ricorrente (Sul punto TAR Campania, Napoli, Sez. V, 7 maggio 2008 , n. 3538; Cons. Stato Sez. III, 2 marzo 2010, n. 1247). Ne deriva l’illegittimità del diniego per insufficienza della motivazione

2. In materia di autorizzazioni di polizia la tipicità delle fattispecie e dei presupposti previsti dalla normativa contenuta nell’art. 11 del T.U.L.P.S. comporta che le licenze od autorizzazioni in questione possano essere revocate nei soli casi in cui ricorrano i presupposti fattuali espressamente indicati dalle disposizioni di legge (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 6 febbraio 2013, n. 1272). Tra di essi non rientra la condanna ex art. 444 c.p.p. per i delitti di corruzione, violazione delle norme sull’ordinamento della P.S., violazione delle norme sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali e rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio in concorso (condanna comminata nella specie poiché in sede di controllo effettuato da personale della Questura nella sede della Società, erano state riscontrate irregolarità nella tenuta del registro di cui all’art. 135 del TULPS)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2012, proposto da:
Giuseppe Chierici, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Toni Donato e Roberto Gobbi, con domicilio eletto presso GL Investigazioni Istituto in Parma, via Jenner, 2;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è ex lege domiciliato, in Bologna, via Guido Reni n. 4

del provvedimento emesso dalla Prefettura di Reggio Emilia in data 30 aprile 2012, prot. n. 11645/1.25.7/Area 1, con il quale è stata disposta la revoca delle licenze rilasciate con provvedimento n. cat. 13-D/82 del 24 settembre 1982 e n. 4183/2° del 7 ottobre 1998;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con decreto n. 11645/1.25.7/Area 1 del 30 aprile 2012, il Prefetto di Reggio Emilia revocava i decreti n. 113-D/82 del 24 settembre 1982 e n. 4183/2° Sett. del 7 ottobre 1998 con i quali erano state concesse al ricorrente, rispettivamente, l’autorizzazione ex art. 134 del RD 773/1931 (TULPS) e l’autorizzazione allo svolgimento di “attività di investigazione e ricerca di elementi di prova” ex art. 38 e art. 222 del D. Lgs. n. 271/1989.
La citata misura veniva adottata sulla base di un duplice presupposto: sotto un primo profilo, in quanto, a seguito della dichiarazione di prosecuzione attività relativa all’anno 2011/2012, presentata il 23 agosto 2011, emergeva a carico del ricorrente l’esistenza di una intervenuta condanna ex art. 444 c.p.p. ad anni uno e mesi sei di reclusione (pena sospesa) per i delitti di corruzione, violazione delle norme sull’ordinamento della P.S., violazione delle norme sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali e rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio in concorso; sotto altro profilo, poiché in sede di controllo effettuato da personale della Questura di Reggio Emilia nella sede della Società “Bismantova”, erano state riscontrate irregolarità nella tenuta del registro di cui all’art. 135 del TULPS.
Il ricorrente impugnava la citata revoca allegando l’intervenuta estinzione dei reati a suo tempo contestati e deducendo:
l’omessa considerazione delle difese prodotte in esito alla ricezione del preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. n. 241/1990;
l’illegittimità della portata ostativa riconosciuta all’intervenuta condanna in assenza di alcuna ulteriore autonoma valutazione circa l’effettiva rilevanza dei presupposti di fatto valutati, ritenuti essere datati ed inoltre superati dalla successiva estinzione dei reati dichiarata il 9 maggio 2008 dal GIP presso il Tribunale di Reggio Emilia;
l’omessa considerazione del tempo trascorso dalla condanna e del positivo vaglio dei propri requisiti da parte della stessa Prefettura in sede di precedenti e ripetuti rinnovi annuali delle licenze, nonché, l’assenza di alcun rilievo in ordine alla affermata irregolare tenuta dei registri, contestata dall’Amministrazione solo in sede di adozione della revoca impugnata;
la mancata considerazione dell’intervenuta declaratoria di estinzione dei reati ex art. 676 c.p.p. e della concessione, in sede di condanna, del beneficio della sospensione condizionale della pena;
la violazione degli artt. 11 e 134 del TULPS e dell’art. 257 quater del R.D n. 635/1940 (Regolamento di attuazione del TULPS).
L’Amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 25 luglio 2012 veniva respinta l’istanza di sospensione ed all’esito della pubblica udienza del 18 dicembre la causa veniva trattenuta in decisione.
Il collegio, all’esito del più approfondito esame di merito della controversia, discostandosi dalla sommaria delibazione resa in sede cautelare, deve affermare la fondatezza delle censure formulate in ricorso con il 2° ed il 3° motivo di ricorso nei limiti di seguito esposti.
Con detti capi di impugnazione il ricorrente, come anticipato, deduce il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato evidenziandone la complessiva illogicità in virtù del riconoscimento di una portata di per sé ostativa ad una condanna risalente nel tempo e mai prima considerata dall’Amministrazione in sede di precedenti e ripetuti rinnovi delle licenze possedute.
Le suesposte doglianze sono fondate.
La condanna in questione, infatti, è intervenuta il 6 dicembre 2000.
Ciò nonostante, in sede di precedenti rinnovi del titolo, che stante la delicatezza delle attività autorizzate deve presumersi siano stati preceduti da un attento vaglio della personalità del soggetto interessato, non é mai stato posto in discussione (sino all’aprile 2012) il possesso dei necessari requisiti di affidabilità da parte del medesimo.
L’Amministrazione qualifica la riportata condanna come elemento “ostativo al rinnovo del titolo di polizia” e riconduce i precedenti “rinnovi della licenza tacitamente consentiti fino ad oggi” ad un “mero errore di valutazione”.
A sostegno della determinazione assunta non allega alcuna ulteriore valutazione direttamente riferibile all’interessato limitandosi a generiche affermazioni di principio quali la necessità di “tenere conto del requisito della buona condotta quanto in particolare agli aspetti incidenti sull’attitudine e sull’affidabilità dell’interessato ad esercitare correttamente le funzioni connesse alla licenza” e la rilevanza che assumono “i fatti penalmente rilevanti che riguardano la gestione dell’impresa, tanto più se attinenti all’attività per la quale viene richiesta l’autorizzazione”.
Riconosce il collegio che in materia di autorizzazioni di polizia l’Amministrazione esercita un potere altamente discrezionale ed è pacifico che l’essere incorsi in un errore non costituisca un vincolo per il futuro agire dell’Autorità che, al contrario, è tenuta ad intervenire onde porvi rimedio stante l’indisponibilità degli interessi tutelati.
Tuttavia, in presenza di ripetuti vagli positivi della posizione del ricorrente, suscettibili di determinare un affidamento del soggetto alla legittimità dell’espletamento dell’attività autorizzata (peraltro, attività lavorativa organizzata in forma di impresa dalla quale ricavano sostentamento anche i dipendenti dell’azienda), l’Amministrazione si sarebbe dovuta esprimere sull’attualità della portata preclusiva di una condanna riportata nell’anno 2000, per fatti commessi in epoca ancor più remota, motivando in ordine alla ritenuta irrilevanza del tempo trascorso dalla commissione degli stessi e sulla opportunità, nell’interesse della pubblica sicurezza, di inibire o meno l’esercizio dell’attività da parte del ricorrente (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 7 maggio 2008 , n. 3538; Cons. Stato Sez. III, 2 marzo 2010, n. 1247).
Nel caso di specie, inoltre, contrariante a quanto affermato nel provvedimento impugnato, la condanna in questione non è contemplata dalla disciplina di settore quale elemento ostativo alla concessione del tiolo.
A norma, infatti del comma 1 dell’art. 11 del TULPS (norma espressamente richiamata nel decreto di revoca), “le autorizzazioni di polizia debbono essere negate: 1) a chi ha riportato una condanna a pena restrittiva della libertà personale superiore a tre anni per delitto non colposo e non ha ottenuto la riabilitazione; 2) a chi è sottoposto all’ammonizione o a misura di sicurezza personale o è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza”: ipotesi estranee al caso di specie.
A nessuna delle descritte fattispecie, idonee a vincolare l’operato dell’Amministrazione, è riconducibile la condanna riportata dal ricorrente.
Ai sensi del successivo comma 2 del medesimo articolo rilevano, altresì, le condanne “per delitti contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, ovvero per delitti contro le persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, o per violenza o resistenza all’autorità, e a chi non può provare la sua buona condotta”.
Relativamente a dette ipotesi, anche queste non assimilabili alla condanna riportata dal ricorrente, sebbene riferite a figure delittuose di oggettiva maggiore gravità gravità, la norma non prevede alcun automatismo limitandosi a prevedere che “le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi ha riportato …” e rendendo, pertanto necessario supportare la determinazione assunta con un congruo articolato motivazionale.
Anche, infine, con riferimento alla mancata prova della “buona condotta”, la cui mancata prova, quanto ad effetti, è assimilata, a norma del richiamato comma 2, alla condanna per i reati ivi contemplati, è necessario un motivato giudizio che, come già evidenziato, è mancato (sul punto si rammenta che la Corte costituzionale, con sentenza 16 dicembre 1993, n. 440, in Gazz. Uff., 22 dicembre, n. 52, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma in questione nella parte in cui pone a carico dell’interessato l’onere di provare la sua buona condotta).
La mancata riconducibilità della condanna riportata dal ricorrente ad alcuna delle ipotesi contemplate dalla disciplina normativa quale elemento preclusivo di per sé al possesso delle autorizzazioni di polizia precedentemente rilasciate comporta che, nel caso di specie, trovi applicazione il principio giurisprudenziale in base al quale, in materia di autorizzazioni di polizia “la tipicità delle fattispecie e dei presupposti previsti dalla normativa contenuta nell’art. 11 T.U.L.P.S. comporta che le licenze od autorizzazioni in questione possano essere revocate nei soli casi in cui ricorrano i presupposti fattuali espressamente indicati dalle disposizioni di legge” (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 6 febbraio 2013, n. 1272).
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto stante la fondatezza dell’eccepito difetto di motivazione facendo salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
La specificità delle questioni trattate determina la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Laura Marzano, Primo Referendario
Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 27/1/2014 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. Pagano, est. Perrelli
– Omissis – (Avv. ti Ciro Sito e Alfonso Capotorto) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Comitato di Verifica presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.)

1. Militare e militarizzato – Diniego del riconoscimento della causa di servizio – Conforme al parere del Comitato di Verifica ma contrario al parere della Commissione Medica – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Esclusiva competenza del Comitato di Verifica a giudicare dell’eziologia delle infermità lamentate dal dipendente.

2. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Parere del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio – Natura.

1. In materia di equo indennizzo l’amministrazione è tenuta a recepire e a far proprio il parere espresso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, organo a cui spetta in via esclusiva il compito di esprimere il giudizio finale sull’eziologia professionale dell’infermità sofferta dal pubblico dipendente: pertanto il provvedimento di diniego della P.A. che prenda atto del parere negativo del suddetto Comitato deve ritenersi legittimo anche in presenza di pareri contrari della Commissione Medica Ospedaliera.

2. Il giudizio espresso dal Comitato di Verifica, nell’ambito delle sue esclusive competenze, ha carattere di discrezionalità tecnica e, quindi, non è sindacabile nel merito ed è censurabile per eccesso di potere solo in caso di assenza di motivazione, manifesta irragionevolezza o mancata considerazione della sussistenza di circostanze di fatto rilevanti. (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2959/2011; Cons. Stato, Sez. IV, n. 2683/2011; TAR Veneto, Sez. I, n. 1510/2011.
(2) Cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. I, 3/9/2010 n. 10718.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2009, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Ciro Sito e Alfonso Capotorto, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, Centro Direzionale Is.C2, Scala A;

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, via Diaz n. 11;
il Comitato di Verifica presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

– del decreto n. 1844 /N posizione n. 620440/A, emesso dalla Direzione Generale delle Pensioni Militari del Collocamento al Lavoro dei Volontari Congedati e della leva III Reparto – IX Divisione del Ministero della Difesa, pervenuto al ricorrente in data 22.12.2008, recante comunicazione della non dipendenza da causa di servizio e archiviazione della richiesta di equo indennizzo;
– del provvedimento posizione 4498/2008 reso nell’adunanza n. 452 del 6.8.2008 dal Comitato di verifica per le cause di servizio, comunicato al ricorrente in data 22.12.2008, recante il mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio;
nonché per la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22, comma 8, del D. Lgs. 30.06.2003 n. 196;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente ha prestato servizio militare come aviere scelto presso l’aeroporto militare “ G. Vassura” di Rimini.
1.1. In data 11.6.1999 il ricorrente, mentre era alla guida di un auto di servizio, è stato colto da un malore ed è rimasto coinvolto in un incidente con un altro veicolo militare, all’esito del quale ha riportato -OMISSIS-
2. Con raccomandata del 10.11.1999 il sig. -OMISSIS-ha chiesto il riconoscimento delle infermità riportate come dipendenti da causa di servizio al fine di ottenere i relativi benefici previdenziali.
3. Con decreto prot. n. 1195/29/75/01 del 20.1.2002 la Commissione medica del Ministero del Tesoro gli ha riconosciuto l’invalidità civile con riduzione permanente della capacità lavorativa al 50%, mentre con verbale n. 971 del 16.5.2005 la Commissione medico legale del Ministero della Difesa gli ha diagnosticato -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-; -OMISSIS-”, infermità ascrivibili alla tabella A categoria VI.
4. Ciononostante il Comitato di verifica ha ritenuto le predette infermità non dipendenti da causa di servizio e conseguentemente il Ministero resistente ha denegato l’equo indennizzo.
5. Il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione di legge (D.P.R. n. 461/2001; art. 58 del D.P.R. n. 686/1957; art. 64 del D.P.R. n. 1092 /1973 in relazione agli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendone l’annullamento.
6. Il Ministero della Difesa, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del gravame.
7. Con l’ordinanza n. 1795 del 5.4.2013 il Collegio ha disposto l’acquisizione della documentazione esaminata dal Comitato di Verifica nell’adunanza n. 452 del 6.8.2008 e, segnatamente, degli atti presenti nel fascicolo del ricorrente, non essendo possibile comprendere se la documentazione prodotta dalla P.A. il 4.2.2013, e, quindi, anche oltre il termine stabilito dall’art. 73 c.p.a., sia o meno quella esaminata dal Comitato in sede di delibazione dell’istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità lamentate, nonché ha ordinato alla P.A. resistente di redigere una relazione, onde poter verificare la legittimità delle motivazioni sulle quali si fonda il diniego gravato. A tale ordinanza il Ministero resistente ha dato ottemperanza con il deposito effettuato il 18.6.2013.
8. Alla pubblica udienza del 5.12.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il ricorso non è fondato e va respinto.
9.1. Dalla documentazione allegata e da quella acquisita, in ottemperanza all’ordinanza collegiale n.1795/2013 emergono i seguenti fatti:
– il ricorrente, alla guida di un autoveicolo militare, è rimasto coinvolto in un incidente a seguito del quale ha riportato le infermità diagnosticate;
–il sinistro è stato provocato dal ricorrente, senza alcuna responsabilità del veicolo con cui è avvenuto lo scontro;
–nell’urto, l’auto su cui viaggiava il -OMISSIS-ha riportato evidenti danni, segno del forte impatto fra i veicoli;
– secondo le dichiarazioni rese dallo stesso ricorrente nell’immediatezza del sinistro, l’evento sarebbe stato causato da un improvviso malore.
9.2. Venendo al merito, il ricorrente – in sintesi – lamenta che il Comitato di verifica si sarebbe espresso in termini eccessivamente scarni e non pertinenti, avendo espresso il giudizio di non dipendenza da fatti di servizio, “tenuto conto sia dei generici elementi prodotti a corredo della domanda della parte sia da quelli risultanti dagli atti della Amministrazione”.
9.3. E segnatamente anche dal verbale dell’adunanza n. 580 del 30.11.2009 del Comitato di verifica che si è nuovamente pronunciato sulla valutazione della dipendenza da causa di servizio del quadro morboso diagnostico del sig. -OMISSIS- a seguito della richiesta di parere pervenuta dal Ministero resistente in data 10.11.2009, emerge che “le deduzioni prodotte dall’interessato non contengono nuovi elementi di prova rispetto a quelli già esaminati dal Comitato e, pertanto, non introducono un quid novi od un quid pluris che possa far ricondurre la patologia in questione alle conseguenze dell’infortunio avvenuto in servizio in quanto le circostanze di tempo, di modo e di luogo in cui ebbe a verificarsi l’evento in questione configurano l’ipotesi di grave imprudenza, interruttiva di qualsiasi rapporto di causalità e di con causalità efficiente e determinante con il servizio”.
9.4. Tale conclusione è, ad avviso del Collegio, pienamente satisfattiva e resistente alle censure articolate.
9.4.1. Il Collegio rileva, infatti, che è dirimente la considerazione che l’incidente:
– o è stato provocato dalla condotta gravemente imprudente del -OMISSIS-che guidava il veicolo Fiat Uno su di un fondo stradale bagnato, in un tratto curvilineo e, soprattutto, ad una velocità elevata (come si può desumere dall’entità complessiva dei danni conseguenti al sinistro);
–ovvero è stato determinato dall’insorgere del (riferito) malore: dunque a causa di un evento extra ordinem, idoneo ad interrompere ex se qualsiasi nesso causale ordinario fra l’attività prestata e l’infermità (secondo lo schema normativo di cui all’art. 41 c.p.).
9.4.2. In entrambe le ipotesi, la conclusione è la medesima: non sussiste l’invocato nesso di causalità con il servizio svolto giacché l’uno o l’altro fattore determinate l’incidente stradale sono idonei a interrompere il nesso di causalità o di concausalità e a rescindere qualsiasi rapporto di dipendenza delle lesioni riportate dall’attività lavorativa prestata.
9.5. Ritornando allora alla censurata motivazione del Comitato, quest’ultimo, in presenza di tali evenienze chiare di un giudizio ostativo all’invocato riconoscimento, non poteva far altro che sottolineare l’assenza di elementi probatori tali da sovvertire l’epilogo giuridico evidenziato dagli stessi fatti di causa.
10. Alla luce delle suesposte circostanze e delle correlate considerazioni sono, dunque, da disattendere le censure con le quali il ricorrente assume che il Comitato di verifica ha denegato la dipendenza da causa di servizio delle infermità riportate a seguito dell’incidente stradale occorsogli durante il servizio militare con una motivazione scarna e contraddittoria, senza vagliare attentamente la documentazione medica prodotta in occasione della visita presso la Commissione Medico Ospedaliera di Napoli e senza in alcun modo confutare il parere espresso da tale ultimo organo tecnico, attesa anche la rivalutazione operata dal medesimo Comitato e riportata sub § 9.3.
10.1. E, in particolare, sono da disattendere le censure di violazione del D.P.R. n. 461/2001 e di eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e carenza di motivazione.
10.2. Il diniego impugnato si basa sul parere reso dal Comitato di verifica per le cause di servizio, secondo il quale le infermità -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-; -OMISSIS- non possono riconoscersi come dipendenti da causa di servizio per i generici elementi prodotti a corredo della domanda da parte del ricorrente e per le risultanze degli atti dell’amministrazione”.
10.3. Premesso che incombe sull’istante l’onere di evidenziare e documentare la sussistenza dei presupposti di legge per il riconoscimento dell’infermità come dipendente da causa di servizio e che spetta all’amministrazione fornire tutti gli elementi in suo possesso circa la tipologia e le modalità di svolgimento del servizio, il Comitato di verifica ha ritenuto che nel caso di specie non siano emersi fattori di rischio specifico nel servizio prestato dal sig. -OMISSIS-tali da poter essere considerati elementi causali ovvero concausali della patologia lamentata dal ricorrente.
10.4. Per quanto poi concerne la dedotta illegittimità per contrasto del parere posto a fondamento del diniego con i precedenti pareri resi dalla Commissione Medica ospedaliera di Napoli e dai medici curanti del sig. -OMISSIS- il Collegio evidenzia che spetta in via esclusiva al Comitato di verifica, organo speciale istituito proprio dal D.P.R. n. 461/2001, il parere medico-legale sulla dipendenza delle infermità da causa di servizio. L’organo di amministrazione attiva deve, pertanto, conformarsi al parere da esso reso e deve assumerlo come motivazione dell’adottando provvedimento, sia esso di accoglimento o di rigetto, essendo il sindacato giurisdizionale “necessariamente limitato ai soli casi di travisamento dei fatti e di macroscopica illogicità ictu oculi rilevabili” e restando circoscritto alla “verifica della regolarità del procedimento”, stante il divieto di “sovrapporre il proprio convincimento a quello espresso dall’organo tecnico, in quanto fondato su nozioni scientifiche e su dati di esperienza tecnico-discrezionale” (cfr. Cons. Stato, IV, n. 2959/2011; Cons. Stato, IV, n. 2683/2011; Tar Veneto, I, n. 1510/2011).
10.5. Quindi, il parere medico-legale sulla dipendenza da causa di servizio non può essere contraddetto da pareri sanitari di parte se non in caso di palese irragionevolezza e di evidente travisamento dei fatti, con conseguente esclusione dell’ammissibilità della C.T.U. in quanto il giudice non può sostituirsi al Comitato, non avendo alcun potere di controllo, salvo appurare se il criterio tecnico concretamente valorizzato in sede procedimentale risulti o meno attendibile (cfr. Tar Veneto, I, n. 1510/2011).
10.6. Ne discende che l’autorità decidente, in presenza di pareri medico – legali di segno opposto sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta o della lesione sofferta dal pubblico dipendente, non ha alcun obbligo di indicare le ragioni dell’opzione per quello reso dal Comitato di verifica, atteso che il D.P.R. n. 461/2001 impone all’organo di amministrazione attiva di conformarsi allo stesso (cfr. Tar Campania, Napoli, VII, nr. 17330/2010).
11. Devono, infine, essere disattese le ulteriori censure con le quali il ricorrente lamenta l’illegittimità del parere reso dal Comitato di verifica per violazione del D.P.R. n. 461/2001 e per eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione.
11.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il giudizio espresso dal Comitato di Verifica, nell’ambito delle sue esclusive competenze, ha carattere di discrezionalità tecnica e, come tale, non é sindacabile nel merito ed é censurabile per eccesso di potere solo in caso di assenza di motivazione, manifesta irragionevolezza sulla valutazione dei fatti o mancata considerazione della sussistenza di circostanze di fatto tali da incidere sulla valutazione conclusiva (cfr. T.A.R. Campania Salerno, I, 3.9.2010, n. 10718).
11.2. Nel caso di specie, per tutte le ragioni esposte sub § 9, il Comitato di verifica ha preso atto delle circostanze evincibili dagli atti di servizio relativi al sig. -OMISSIS-e dalla documentazione medica, ritenendo che il servizio reso non potesse avere influito sull’insorgenza e sul decorso delle infermità lamentate, neanche sotto il profilo concausale, in considerazione della loro ascrivibilità ad un incidente stradale conseguente ad una condotta esclusivamente riconducibile al ricorrente che è stato imprudente nella condotta di guida ovvero ha avuto un malore mentre conduceva un’automobile di servizio. Ne discende l’indipendenza del sorgere delle infermità del ricorrente rispetto allo svolgimento delle mansioni affidategli.
11.3. In altri e conclusivi termini, la condotta imprudente e negligente in considerazione delle circostanze di luogo e di tempo in cui è avvenuto l’incidente stradale ovvero il carattere del tutto fortuito del malore durante la guida (giova ribadirlo) elide – per il suo carattere imponderabile e non riconducibile neanche latamente a fattori lavorativi (quali gravosità dei compiti o della turnazione) – ogni collegamento fra il sinistro e la sua riferibilità specifica all’attività lavorativa.
12. Per tali ragioni il ricorso va respinto.
13. Sussistono giustificati motivi, in considerazione della natura della controversia, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore
Massimo Santini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/01/2014

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