Contratti della p.a. – Gara di appalto – Inversione procedimentale – Art. 133, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 – Dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione – Non può intervenire ad aggiudicazione avvenuta.

In una procedura di gara che si svolga con la c.d. inversione procedimentale – in cui, dunque, la verifica dei requisiti di partecipazione segue e non precede, come accade in una procedura di gara ordinaria, la fase di valutazione delle offerte – gli operatori economici non possono rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione solo ad aggiudicazione avvenuta. Nessuna indicazione in tal senso si ricava, infatti, dall’art. 133, comma 8, d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 che disciplina l’inversione procedimentale dal punto di vista (delle facoltà) della stazione appaltante; è previsto, infatti, che: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificatamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”. Per cui, in mancanza di espressa previsione derogatoria, vale la regola generale, che si ricava dall’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016 ove è disciplinato il contenuto del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo, per la quale al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara gli operatori economici dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara (ovvero di non trovarsi in una delle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016).

Pres. Barra Caracciolo – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10155 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a. e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Roberto Invernizzi, Giovanni Corbyons, Giorgio Fraccastoro, Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 3 dicembre 2019 (e in Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana il 6 dicembre 2019) Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura di gara, da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “Servizio di vigilanza armata, con l’ausilio di unità cinofila, presso impianti ferroviari di Milano” per un importo a base di gara di € 2.747.932,08.

1.1. Il bando di gara prevedeva la c.d. inversione procedimentale; era, infatti, stabilito (al punto III.1.4.1) che: “Ai sensi dell’art. 133, comma 8, d.lgs. 50/2016 si procederà alla preventiva apertura delle offerte” e, di seguito (al punto III.1.4.3), che: “Con la presentazione delle offerte, si intende che l’operatore economico – e l’eventuale impresa ausiliaria: a. è in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico – finanziario e tecnico-organizzativo di cui al precedente paragrafo III.1 ed è in regola con gli adempimenti previsti dal Bando di gara; (…)”.

1.2. Presentavano offerta diversi operatori economici, tra i quali -OMISSIS-..

In occasione della verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa, Trenitalia apprendeva da altra impresa in gara che -OMISSIS-. era stata sanzionata dall’A.G.C.M. per aver preso parte ad una intesa restrittiva della concorrenza; con nota del 6 marzo 2020, pertanto, richiedeva chiarimenti su tale vicenda nonché di trasmettere la documentazione attestante l’adozione di misure di self-clening.

In risposta alla richiesta della stazione appaltante, -OMISSIS-., oltre a fornire i chiarimenti dovuti, dichiarava “in pieno spirito dialogico e per trasparenza” che il presidente del consiglio di amministrazione e il consigliere delegato cessato dalla carica erano stati condannati con sentenza del Tribunale di Torino del 4 luglio 2019 a titolo di colpa per il reato di cui all’art. 589, comma 2, c.p. in relazione agli artt. 29, comma 1, 18 comma 1, lett. f) e 3-bis, 37 d.lgs. n. 81 del 2008.

1.3. Con delibera del 7 aprile 2020, n. 49 Trenintalia disponeva l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara per omessa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 delle predette condanne, precisando che: “detta omissione ha infatti comportato l’impossibilità di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, né la stessa può essere sanata mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 trattandosi di uno strumento di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara che non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni, riguardanti elementi essenziali, radicalmente mancanti, pena la violazione della par condicio fra i concorrenti”.

Sollecitata dall’impresa, Trenitalia confermava l’esclusione con provvedimento dell’8 maggio 2020

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia -OMISSIS-. impugnava entrambi i provvedimenti sulla base di quattro motivi.

2.1. Lamentava la ricorrente che il bando di gara non richiedeva di corredare l’offerta con il DGUE – documento di gara unico europeo, né con altre dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016: la stazione appaltante, pertanto, non avrebbe potuto escluderla dalla procedura di gara per aver violato un obbligo dichiarativo non espressamente previsto (primo motivo), né poteva condividersi la lettura del bando di gara (e, specificatamente, del punto III.1.4).3) data dalla stazione appaltante nel provvedimento di conferma dell’esclusione – secondo cui i concorrenti non erano tenuti a produrre dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti generali di partecipazione salvo l’esistenza di circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 che avrebbero dovuto dichiarare – poiché in una procedura che si svolga secondo l’inversione procedimentale di cui all’art. 133, comma 8, del codice è solo l’aggiudicatario prescelto, e solo nella fase successiva alla valutazione delle offerte, che deve dichiarare l’esistenza dei requisiti generali di qualificazione e, con essi, gli eventuali pregressi illeciti professionali (secondo motivo).

2.2. Nel terzo motivo la ricorrente contestava alla stazione appaltante di aver motivato l’esclusione con l’impossibilità di valutare la sua affidabilità in ragione delle omissioni dichiarative: al contrario, quando le erano stati richiesti i chiarimenti, aveva spontaneamente fornito ogni informazione utile a decidere sulla sua affidabilità (evitando, così, di influenzare indebitamente il processo decisionale). Nell’ultimo motivo, infine, sosteneva che, contrariamente a quanto affermato da Trenitalia, era doverosa nel caso di specie l’attivazione del soccorso istruttorio, che le avrebbe consentito di sanare ogni mancanza della documentazione trasmessa al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

2.3. Con motivi aggiunti l’impugnazione era estesa alla delibera del 20 maggio 2020, n. 59, di aggiudicazione della procedura di gara a -OMISSIS- per invalidità derivata dall’illegittimità del provvedimento di esclusione.

2.4. Resistenti Trenitalia s.p.a. e -OMISSIS-, con sentenza del 2 settembre 2021, n. 1962, il giudice di primo grado respingeva il ricorso introduttivo del giudizio e dichiarava inammissibili i motivi aggiunti.

Il tribunale:

– precisava che alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis (bando di gara, ai paragrafi III.1 e III.1.4, comma 3, nonché disciplinare di gara al punto II.1) i concorrenti erano tenuti a dichiarare le circostanze suscettibili di configurare una causa di esclusione (e la presentazione dell’offerta costituiva espressa conferma del possesso di detti requisiti);

– rilevava che risultava dagli atti che la ricorrente aveva omesso di dichiarare il provvedimento sanzionatorio subito dall’A.G.C.M. e anche la condanna penale riportata dal Presidente del consiglio di amministrazione e dal consigliere delegato per omicidio colposo per violazione delle misure di sicurezza sul lavoro;

– precisava che, per quanto secondo l’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 la condotta reticente, omissiva o mendace del concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla procedura di gara non comporta esclusione automatica, nel caso di specie, la predetta condanna riguardava fatti molto gravi, idonei ad incidere, secondo l’id quod plerumque accidit, sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico, e come tale risultava essere stata intesa da Trenitalia, nel cui provvedimento espulsivo era dato intravedere sostanzialmente un globale giudizio di inaffidabilità del concorrente;

– aggiungeva che il meccanismo di semplificazione procedimentale di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 non poteva impedire alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che in corso di gara già fossero risultati privi dei requisiti generali;

– concludeva nel senso dell’impossibilità di far ricorso al soccorso istruttorio nei casi in cui il concorrente abbia omesso la dichiarazione di un episodio astrattamente rilevante ai fini della sua affidabilità professionale.

I motivi aggiunti erano dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione a ricorrere: il concorrente escluso dalla procedura di gara è privo del titolo non solo a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse, cioè, è un interesse di mero fatto, non diverso da qualsiasi operatore del settore che non abbia partecipato alla procedura di gara.

3. Propone appello -OMISSIS-.; si sono costituiti Trenitalia s.p.a. e -OMISSIS-.

Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche.

All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello -OMISSIS-. censura la sentenza di primo grado per “Violazione degli artt. 97 Cost.; art. 4 TUE; art. 12 disp. prel., degli artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/1990; Violazione e falsa applicazione art. 80 CCP, in relazione agli art.t. 30, 83 e 133 c. 8 CCP; violazione del § III.1.4) punto 3 del bando e del § VI del disciplinare”.

A parere dell’appellante il giudice di primo grado avrebbe erroneamente interpretato l’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; a suo dire, tale disposizione andrebbe intesa nel senso che, in caso di procedura che si svolga con la c.d. inversione procedimentale, i concorrenti siano tenuti a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti generali a graduatoria già formata – senza che a nulla rilevi la scelta di taluno dei concorrenti di anticipare la predetta dichiarazione al momento della presentazione dell’offerta –; tale interpretazione troverebbe conferma nello stesso bando, il quale se letto in tutte le sue disposizioni – differentemente da quanto fatto dal giudice di primo grado che si era limitato ad interpretare il solo § III.1.4) punto 3) – non imponeva di dichiarare il possesso dei requisiti di qualificazione se non in fase successiva alla proposta di aggiudicazione, come, peraltro, ammesso dalla stessa stazione appaltante nel provvedimento di conferma dell’esclusione.

La conclusione cui perviene l’appellante è che la stazione appaltante non potesse disporre l’esclusione di quegli operatori economici incorsi in omissioni dichiarative per non aver reso alcuna dichiarazione al momento della presentazione dell’offerta.

1.1. Nel secondo motivo di appello contesta al giudice di primo grado di aver violato la sfera discrezionale della stazione appaltante, dicendo giustificata la sua esclusione per una ragione diversa da quella contenuta nella motivazione dei provvedimenti impugnati: Trenitalia l’aveva esclusa perché l’omissione dichiarativa (in particolare relativa ai provvedimenti di condanna penale a carico di membri della compagine sociale) le aveva impedito di valutare la sua affidabilità; all’interno di tale motivazione andava valutata la legittimità dell’esclusione, senza in alcun modo considerare la misura sanzionatoria assunta dall’A.G.C.M., neppure menzionata da Trenitalia nei suoi provvedimenti.

1.2. Con il terzo motivo la sentenza è detta erronea per “Violazione degli artt. 97 Cost., 36 e 80 Dir. 2014/25/UE e 57 Dir. 2014/21/UE, 12 disp. prel., 30 e 80 c. 5 e 83 CCP, artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/1990”: il giudice di primo grado avrebbe avvallato il sostanziale automatismo espulsivo applicato dalla stazione appaltante in contrasto con l’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 57 dir. 25/2014/UE per come interpretati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 16 del 2020, pur correttamente citata, secondo la quale, in disparte il mendacio, l’esclusione può essere disposta solo in base ad una “valutazione in concreto della stazione appaltante” che dimostri, tra le altre cose, come il comportamento tenuto dall’operatore economico abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

Tale valutazione, completamente mancante nei provvedimenti impugnati, sarebbe stata effettuata dal giudice che, sostituendosi all’amministrazione, aveva valutato inaffidabile l’operatore economico, sulla base di un “fumoso” richiamo all’id quod plerumque accidit, il quale, peraltro, costituisce un parametro di giudizio opposto alla valutazione concreta che si richiede alla stazione appaltante; senza considerare che a fronte della astratta gravità del fatto alla base della condanna v’erano da soppesare l’assoluta lievità della condanna di soli sei mesi, nonchè l’intervenuta assoluzione pronunciata dalla Corte d’appello di Torino in riforma della sentenza di primo grado, ormai passata in giudicato.

1.3. Nel quarto motivo di appello la sentenza è criticata per “Violazione dell’art. 76 § 4 Dir. 2014/25/UE; artt. 30, 80 c. 5 e 83 c. 9 CCP; artt. 1 e 3 l. 241/1990; art. 34 c. 2 dlgs 104/2010, art. 12 disp. prel. Falsa applicazione del § IV e § IX del disciplinare; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione del principio del soccorso istruttorio”: il giudice avrebbe errato ad escludere l’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di specie, a ciò non ostando la lettera dell’art. 83, comma 9, che ammette la possibilità di sanare “la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni del concorrente” né la giurisprudenza in materia che lo esclude solo in caso di totale assenza di documentazione al momento della presentazione delle offerte.

1.4. Con ultimo motivo, l’appellante assume che vi sia stata “Violazione artt. 24 e 97 Cost., art. 1 § 3 Dir. 2007/66/Ce. Falsa applicazione artt. 2 e 39 dlgs. 104/2010, anche in relazione all’art. 100 c.p.c. Violazione del principio di effettività”; il giudice avrebbe errato a dichiarare inammissibili i motivi aggiunti per carenza di legittimazione a ricorrere: egli non era un quivis de populo, aveva invece partecipato alla procedura ed era legittimato a contestare (non solo la sua esclusione, ma anche) gli esiti della stessa; la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, inoltre, avrebbe da tempo affermato che è sufficiente alla proposizione di un valido ricorso anche il solo interesse strumentale alla ripetizione della gara (di cui è titolare anche il ricorrente principale nel caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente proposto da altro partecipante).

2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata riproposizione dei motivi (aggiunti) articolati in primo grado avverso il provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS-, formulata dalla difesa della controinteressata nell’odierna udienza.

L’eccezione è infondata per due ragioni.

In primo luogo, in quanto nella esposizione della vicenda processuale (che precede i motivi di appello), -OMISSIS-. ha riportato i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS-., così dando al giudice d’appello la possibilità di conoscere le censure formulate nel primo grado del giudizio.

Inoltre, risulta dalla sentenza impugnata che con i (primi) motivi aggiunti -OMISSIS-. (oltre a proporre autonomo vizio di illegittimità) ha innanzitutto esteso l’originaria domanda di annullamento del provvedimento di esclusione alla successiva aggiudicazione per illegittimità derivata; quest’ultima domanda non è rinunciata, avendo l’appellante formulato istanza di caducazione del contratto e subentro nel servizio per il caso di accoglimento dei motivi di appello; ne segue che, a prescindere dagli autonomi vizi dell’aggiudicazione formulati con i motivi aggiunti in primo grado, occorrerà in ogni caso pronunciare sulla domanda di annullamento per illegittimità derivata in caso di accoglimento dell’appello e annullamento del provvedimento di esclusione.

3. Può procedersi ora all’esame dei motivi di appello. Quattro motivi possono essere esaminati congiuntamente per la stretta connessione delle questioni poste; di essi, il terzo motivo è fondato e comporta riforma della sentenza di primo grado.

3.1. La tesi dell’appellante secondo cui in una procedura di gara che si svolga con la c.d. inversione procedimentale – in cui, dunque, la verifica dei requisiti di partecipazione segue e non precede, come accade in una procedura di gara ordinaria, la fase di valutazione delle offerte – gli operatori economici siano tenuti a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione solo ad aggiudicazione avvenuta non può essere condivisa.

3.1.1. Nessuna indicazione in tal senso si ricava dall’art. 133, comma 8, d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 che disciplina l’inversione procedimentale dal punto di vista (delle facoltà) della stazione appaltante; è previsto, infatti, che: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificatamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

In mancanza di espressa previsione derogatoria, vale la regola generale, che si ricava dall’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016 ove è disciplinato il contenuto del D.G.U.E. – documento di gara unico europeo, per la quale al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara gli operatori economici dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara (ovvero di non trovarsi in una delle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016).

3.1.2. D’altronde, a voler seguire il ragionamento dell’appellante e ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice, giunta alla fase di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, sia tenuta a richiedere al concorrente la presentazione della dichiarazione sul possesso dei predetti requisiti, fino a quel momento legittimamente assente, si avrebbe un allungamento dei tempi procedurali in evidente contrasto con le esigenze di celerità (e semplificazione) che ispirano l’uso dell’inversione procedimentale.

3.1.3. Né può dirsi che una disciplina derogatoria fosse contenuta nella lex specialis della procedura di gara: se è vero, infatti, che tra i documenti da inserire nella busta “A” relativa alla “documentazione amministrativa” non v’era il D.G.U.E. né altro modello contenente dichiarazioni sui requisiti di partecipazione, è pur vero, come rilevato dal giudice di primo grado, che il bando di gara, al par. III.1.4.3 precisava “Con la presentazione dell’offerta, si intende che l’operatore economico – e l’eventuale impresa ausiliaria: a. è in possesso di tutti i requisiti di partecipazione di ordine generale, economico – finanziario e tecnico organizzativo di cui al precedente paragrafo III.1 ed è in regola con gli adempimenti previsti dal Bando di gara”, così assegnando alla presentazione dell’offerta un contenuto dichiarativo implicito in ordine all’assenza di motivi di esclusione ed onerando l’operatore economico che in tale condizione non fosse (che, cioè, si trovasse in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) a dichiararlo espressamente (proprio per evitare che alla sua offerta fosse attribuito il predetto valore dichiarativo implicito).

3.1.4. La stazione appaltante, poi, può escludere l’operatore economico che accerti essere incorso in una causa di esclusione anche prima di giungere alla fase di verifica dei requisiti generali, che, come ricordato, in caso di inversione procedimentale, è successiva a quella di valutazione delle offerte.

L’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, infatti, che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è da ritenersi regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale.

Quanto sopra porta a dire infondato il primo motivo di appello.

3.2. E’ indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.

In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l’omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

3.3. Nel caso di specie, tale valutazione è completamente mancata; Trenitalia s.p.a. ha escluso -OMISSIS-. dalla procedura di gara per la sola ragione di aver taciuto al momento della presentazione della domanda di partecipazione la vicenda penale che aveva interessato il presidente del consiglio di amministrazione e il cessato consigliere delegato. Non v’è stato alcun giudizio sulla vicenda in sé e sulla sua idoneità a far dubitare della integrità ed affidabilità del concorrente; l’amministrazione aggiudicatrice si è solo lamentata di non aver potuto esprimere alcuna valutazione perché era stata omessa a tempo debito l’informazione, ma in questo modo è incorsa proprio nel ricordato automatismo espulsivo, essendo evidente che ogni omissione dichiarativa (di pregresse vicende suscettibili di integrare il “grave illecito professionale”) impedisce la formulazione di un giudizio completo sulla idoneità morale del concorrente.

3.4. Se, dunque, il secondo motivo di appello è inammissibile – il giudice di primo grado non ha ampliato le ragioni dell’esclusione dalla procedura addotte dalla stazione appaltante con il riferimento al provvedimento sanzionatorio assunto dall’A.G.C.M. – il terzo motivo è invece fondato.

Il giudice di primo grado non si è limitato ad avallare l’automatismo espulsivo, ma ha sopperito alla carenza motivazionale (e di giudizio) reputando la pregressa vicenda penale (per essere intervenuta una sentenza di condanna per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, cod. pen. in relazione agli articoli 29, comma 1, 29 comma 1, lett. l) e 3 – bis, 37 del d.lgs. n. 81 del 2008) di particolate gravità e idonea a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico secondo l’id quod plerumque accidit (sia pur affermando che siffatta valutazione era da “intravedersi” nella motivazione del provvedimento, il quale, però, come detto, non conteneva alcun giudizio sulla pregressa vicenda); in questo modo, però, ha espresso una valutazione che compete alla sola amministrazione aggiudicatrice (come chiaramente precisato dall’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16 del 2020: “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»”).

Come giustamente rilevato dall’appellante è proprio il riferimento all’id quod plerumque accidit come criterio di collegamento tra la gravità della condotta e la sua idoneità a far dubitare dell’affidabilità dell’operatore economico che dimostra più di tutto il travalicamento dei limiti segnati dall’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.: la valutazione di inaffidabilità non può compiersi secondo un giudizio di probabilità astratta, ma va necessariamente operata in concreto tenendo conto del pregresso episodio e dalle specificità del contratto posto a gara, ed è per questo rimessa alla sola amministrazioni aggiudicatrice (salvo il sindacato successivo del giudice amministrativo).

3.5. In sintesi: -OMISSIS- era tenuta a dichiarare le pregresse vicende professionali, ma Trenitalia s.p.a., una volta venuta a conoscenza – è del tutto indifferente se per iniziativa spontanea dell’appellante o perché espressamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice – non poteva escluderla per il solo fatto di aver omesso l’informazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

3.6. Alla luce delle esposte considerazioni, il quarto motivo di appello resta assorbito; in relazione alla questione posta dall’appellante in merito alla praticabilità del soccorso istruttorio anche in caso di omessa dichiarazione su “gravi illeciti professionali”, è sufficiente precisare che l’amministrazione aggiudicatrice, richiedendo chiarimenti in merito alla vicenda professionale di cui era venuta a conoscenza – la sanzione irrogata da A.G.C.M. per aver partecipato ad intesa anticoncorrenziale – ha consentito al concorrente di integrare le dichiarazioni omesse, con modalità sostanzialmente equiparabile al soccorso istruttorio.

4. Per le ragioni in precedenza esposte, il ricorso introduttivo del giudizio va accolto e il provvedimento di esclusione di -OMISSIS-. dalla procedura di gara e la sua conferma annullati.

Il quinto motivo di ricorso, rivolto a contestare la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione, è assorbito; poiché è ivi sostenuta la legittimazione del concorrente escluso, in pendenza del giudizio sull’esclusione, a contestare l’altrui aggiudicazione, il motivo è implicitamente subordinato alla reiezione dei motivi di appello.

Il loro accoglimento nei sensi prima esposti e il conseguente annullamento dell’esclusione, ripristinando la posizione (in gara) di -OMISSIS-., comporta il superamento di ogni dubbio sulla sua legittimazione a contestare l’intervenuta aggiudicazione a -OMISSIS-.

Come anticipato, quest’ultimo provvedimento va annullato in accoglimento della domanda di annullamento in via derivata per illegittimità del provvedimento di esclusione.

Trenitalia s.p.a. dovrà riprendere la valutazione delle pregresse vicende professionali di -OMISSIS-. con le modalità precedentemente indicate e tenendo conto di tutto quanto rappresentato da quest’ultimo nella nota del 12 marzo 2020 e delle ulteriori sopravvenienze emerse nel presente giudizio (quale, in particolare, la sentenza della Corte d’appello di Torino del 28 settembre 2021, n. 4821).

5. -OMISSIS-. ha riproposto in grado di appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., l’istanza (rectius: la domanda) di caducazione del contratto e subentro nel servizio già formulata in primo grado.

A tal riguardo ha allegato che il contratto di appalto è stato sottoscritto con -OMISSIS- il 26 novembre 2020; le altre parti non hanno contestato la circostanza rimarcando, però, che il contratto è in corso di esecuzione e la scadenza è fissata al gennaio 2023 (l’indicazione di “gennaio 2022” contenuta a pag. 26 della memoria di-OMISSIS-è un chiaro refuso, essendo la durata del contratto prevista dal bando di gara di 24 mesi prorogabili per altri 12).

5.1. La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto va accolta.

Tenuto conto dei rispettivi interessi delle parti, considerata la residua durata del contratto – non potendosi escludere che l’amministrazione aggiudicatrice si avvalga della proroga prevista – nonché la possibilità per l’appellante di risultare aggiudicatario all’esito della ripetizione della fase di valutazione delle offerte, il Collegio ritiene che ricorrano le condizioni previste dall’art. 122 cod. proc. amm. per dichiarare l’inefficacia del contratto a far data dalla pubblicazione della sentenza.

6. Per la parziale novità delle questioni poste ricorrono giusti motivi per compensare tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. -OMISSIS-, accoglie il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara l’inefficacia del contratto di appalto stipulato da Trenitalia s.p.a. con -OMISSIS- a far data dalla pubblicazione della presente sentenza.

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

L'articolo Sulla c.d. inversione procedimentale in materia di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Presentazione della Relazione tecnica allegata all’offerta – Numero massimo di pagine – Prescrizione – Esclusione – Presupposti di legittimità.

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la prescrizione inerente al numero massimo di pagine della relazione tecnica allegata all’offerta, oltre a poter dar luogo ad esclusione dell’offerente solo se espressamente previsto dalla lex specialis, richiede, negli altri casi, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta. Infatti, la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis, per verificare se le ipotetiche violazioni  non determinino in concreto  alcuna alterazione valutativa dell’offerta.

Pres. Sabatino – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4227 del 2021, proposto da
Ilvea Building S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosamaria Berloco, Francesco Lanatà, Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lanatà in Roma, via Ernesto Monaci n. 13;

contro

Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento Bradano Camastra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gerardo Pedota, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Pisticci, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Patrizia Celestina Caruso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Petrone in Roma, via Oslavia, 28;

nei confronti

Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco De Bonis, Luca Di Mase, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00125/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Centrale Unica di Committenza Area Programma Basento Bradano Camastra, del Comune di Pisticci e del Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il consigliere Angela Rotondano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Risulta dagli atti che con Determinazione dirigenziale n. 285 del 24 novembre 2020 il Comune di Pisticci indiceva, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020 conv. nella L. n. 120/2020, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di adeguamento antisismico e messa a norma della Scuola Elementare San Giovanni Bosco”, sita nella Frazione Marconia del Comune di Pisticci, delegando la Centrale Unica di Committenza Area Programma Basento Bradano Camastra (nel prosieguo “Centrale Unica di Committenza”o “CUC”) all’espletamento della procedura.

1.1. La lettera di invito del 27.11.2020, il cui schema era stato approvato con Determinazione n. 355 del 26.11.2020, prevedeva, tra l’altro: a) l’importo a base di gara, soggetto a ribasso, di € 966.923,33 oltre € 128.845,82 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; b) come requisiti di ammissione, oltre a quelli di ordine generale ex art. 80 D.lg.vo n. 50/2016, il possesso della certificazione SOA Categoria OG1, classifica III; c) il termine di esecuzione dei lavori di 365 giorni, decorrenti dalla consegna dei lavori; d) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di massimo 80 punti per l’offerta tecnica, 10 punti per l’indicazione del tempo di esecuzione dell’appalto, inferiore al predetto termine di 365 giorni, e 10 punti per l’offerta economica, mediante ribasso percentuale sul suddetto importo a base di gara.

1.2. Alla procedura, cui erano state invitate quindici imprese (le prime 14 dell’elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza e una indicata dal Responsabile unico del procedimento del Comune di Pisticci), partecipavano due operatori economici: la Società Cooperativa a r.l. Consorzio Stabile Marco Polo (di seguito per brevità anche “Consorzio Stabile”) e la Ilvea Building S.r.l..

1.3. All’esito delle operazioni figurava al primo posto in graduatoria il Consorzio Stabile con il punteggio complessivo di 73,75 punti (precisamente: 53,75 punti per l’offerta tecnica, 10 punti per l’offerta economica per il ribasso del 14,11% e 10 punti per l’offerta temporale per il ribasso del 20,55%), al quale l’appalto era, quindi, aggiudicato in via definitiva con Determinazione dirigenziale n. 402 del 22 dicembre 2020.

2. Con ricorso ritualmente notificato, l’altra concorrente Ilvea Building, classificatasi seconda (con il punteggio complessivo di 73,50301 punti), impugnava innanzi al Tribunale amministrativo per la Basilicata, domandandone l’annullamento previa concessione di misura cautelare, il predetto provvedimento di aggiudicazione, unitamente ai verbali della Commissione giudicatrice (n. 1 del 11.12.2020, n. 2 del 16.12.2020 e n. 3 del 18.12.2020), alla Determinazione n. 355/2020 di approvazione dello schema della lettera di invito e alla successiva lettera di invito del 27.11.2020, nella parte in cui la Centrale Unica di Committenza aveva invitato alla suddetta procedura negoziata il Consorzio Stabile Marco Polo, nonché la nota del 4.1.2021, con la quale era stata respinta l’istanza di autotutela della ricorrente del 22.12.2020, in uno ad ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale.

2.1. La ricorrente formulava altresì domanda risarcitoria in forma specifica, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente nelle more stipulato, previa declaratoria di inefficacia, o, in subordine, per equivalente monetario.

2.2. Lamentava, in particolare, con quattro motivi di doglianza:

1) la violazione del criterio della rotazione degli inviti di cui agli artt. 1, comma 2, lett. b), D.L. n. 76/2020 conv. nella L. n. 120/2020 e 36, commi 1 e 6, D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina gli appalti al di sotto della soglia comunitaria come quello in questione, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione;

2) la violazione del punto 4 della lettera di invito nella parte in cui si era stabilito che le offerte tecniche sarebbero state valutate “applicando il metodo aggregativo compensatore di cui all’Allegato G al d.P.R. n. 207/2010)”, stante l’omessa riparametrazione per ogni singolo elemento di valutazione dell’offerta tecnica, come previsto nell’Allegato G richiamato dalla lex specialis;

3) la violazione del punto 3.2. della lettera di invito nella parte in cui stabilisce che l’offerta tecnica deve essere corredata “da una Relazione descrittiva per un massimo di 5 cartelle A4 delle soluzioni offerte con il confronto qualitativo tra la proposta migliorativa ed il progetto a base di gara”;

4) l’eccesso di potere per erroneità e/o irragionevolezza, con riferimento agli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, quanto all’attribuzione dei punteggi per alcuni subcriteri e alla valutazione di talune migliorie da parte della Commissione di gara.

2.4. Si costituivano in giudizio la Centrale Unica di Committenza, il Consorzio aggiudicatario e il Comune di Pisticci, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

3. Con sentenza resa in forma semplificata il Tribunale amministrativo, disattesa in via preliminare l’istanza del Comune volta ad ottenere l’estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva, ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato, e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

4. Avverso la sentenza la ricorrente di primo grado ha proposto appello, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma per i seguenti motivi:

“I. Sul secondo motivo di ricorso in primo grado: Error in iudicando: travisamento dei presupposti di giudizio e di fatto. Errata e omessa valutazione di documenti e di fatti decisivi. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia su questioni di diritto decisivi. Violazione ed errata applicazione del metodo aggregativo compensatorie di cui all’art. 120 d.P.R. 207/2010 e dell’allegato G al medesimo. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo. Violazione, falsa ed errata applicazione dell’art. 4 della lettera di invito, rubricato “criterio di aggiudicazione”.

II. Sul terzo motivo di ricorso disatteso dal TAR. Error in iudicando. Violazione principio par condicio partecipationis. Travisamento dei presupposti di giudizio e di fatto. Errata e omessa valutazione di fatti decisivi. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia su questioni di diritto decisive. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo. Violazione del principio di coerenza dell’agire amministrativo, violazione, falsa e errata applicazione dell’articolo 3.2. della lettera di invito, rubricato “contenuto della busta tecnica”, pagg. 13 ss., con specifico riferimento alle “condizioni dell’offerta tecnica”

III. Sul quarto motivo di ricorso disatteso dal TAR. Error in iudicando. Violazione e macroscopica erroneità e irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio da parte della Commissione. Violazione del principio di imparzialità della Commissione nell’attribuzione dei punteggi presentata dal Consorzio controinteressato. Ingiustizia manifesta.”

4.1. In particolare, l’appello ripropone solo il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, criticando la sentenza per aver respinto le doglianze ivi formulate con motivazione asseritamente erronea e contraddittoria.

4.2. L’appellante ha altresì riproposto le istanze risarcitorie, in forma specifica e per equivalente, formulate in primo grado, ha contestato inoltre il capo della sentenza che l’ha condannata al pagamento delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti, ha formulato, infine, apposita istanza istruttoria ai sensi degli artt. 66 e 67 Cod. proc. amm, chiedendo la nomina di un consulente tecnico o di un verificatore “onde accertare la correttezza dell’iter logico, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche, nonché l’attendibilità delle operazioni che l’Amministrazione ha posto in essere nel procedimento di valutazione dell’offerta”.

4.3. Hanno resistito all’appello la Centrale Unica di Committenza, il Comune di Pisticci e il Consorzio Stabile.

4.4. All’udienza del 24 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante ha contestato le statuizioni di rigetto del secondo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile, per violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 4, pag. 15, della lettera di invito rubricato “criterio di aggiudicazione”a mente del quale “L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 95 comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e dell’articolo 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, applicando il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010”.

1.1. La sentenza di primo grado non avrebbe rilevato la non corretta applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010, richiamato nel disciplinare di gara, da parte della Commissione, la quale ha omesso di “trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”, come dovrebbe invece procedersi, specie nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia, come qui, inferiore a tre.

Se la Commissione avesse correttamente effettuato tale riparametrazione, l’appellante avrebbe conseguito il miglior punteggio nell’offerta tecnica (80 punti in luogo dei 60,25 effettivamente attribuiti) e così la migliore posizione in graduatoria (con il punteggio complessivo di 93,25301 punti), risultando aggiudicataria dell’appalto.

1.2. Ad avviso dell’appellante le statuizioni di primo grado sarebbero dunque erronee in quanto:

– il bando (cfr. previsione di cui al punto 4.1.2. laddove chiarisce che “non sarà effettuata alcuna riparametrazione”) escludeva sì la riparametrazione, ma solo del punteggio complessivo e non per ognuno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica;

– la lettera d’invito ha previsto espressamente che “L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa (…) applicando il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010”, contenendo anche uno specifico riferimento al “prodotto del coefficiente” al fine di determinare “il punteggio relativo a ciascun sub elemento”;

– il richiamo a tale metodo da parte della lettera di invito comporterebbe di per sé l’obbligo della Commissione di procedere, una volta effettuata la media dei coefficienti provvisori, alla riparametrazione, trasformando la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate, trattandosi di operazioni inscindibili e connaturate alla coerente applicazione del metodo aggregativo compensatore, al fine di assicurare il rispetto dell’equilibrio tra i diversi elementi di ponderazione dell’offerta previsti dalla stazione appaltante;

– infatti, la riparametrazione non è discrezionale, ma rappresenta l’ultimo necessario passaggio per il calcolo del punteggio (cfr. Delibera ANAC, 28 giugno 2017, n. 678), essendo la riconduzione ad uno dell’offerta ottenente il miglior punteggio, con conseguente proporzionamento delle altre offerte, insita all’applicazione dell’Allegato G che prevede, in ciascuno dei modi di attribuzione dei coefficienti, la riparametrazione quale ultimo momento del calcolo del punteggio degli elementi qualitativi dell’offerta (Delibera ANAC, 29 luglio 2020 n. 676);

– anche l’ANAC ha chiarito che l’obbligo informativo, nei confronti della platea dei concorrenti, circa l’intenzione della stazione appaltante di avvalersi della riparametrazione “è da considerarsi soddisfatto con la previsione dell’applicazione del metodo aggregativo compensatore” (Delibera ANAC, 29 luglio 2020 n. 676);

– la Commissione si è perfettamente attenuta al detto metodo per le offerte prezzo e tempo, ma non per l’offerta tecnica, così alterando la proporzione tra le diverse componenti dell’offerta stabilita dalla lex specialis.

1.3. Il motivo è infondato.

1.4. Correttamente la sentenza appellata ha respinto le riassunte doglianze, innanzitutto sulla base del decisivo rilievo secondo cui la lettera di invito, al punto 4.1.2, ha espressamente previsto che “non sarà effettuata alcuna riparametrazione, in quanto la stazione appaltante, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sull’autonomia dei singoli elementi di valutazione”.

1.4.1. Inoltre, la sentenza ha anche correttamente escluso che tale clausola della lex specialis di gara (non impugnata dalla ricorrente), la quale espressamente stabiliva che non sarebbe stata effettuata “alcuna riparametrazione”, sia illegittima, in quanto nel paragrafo III delle Linee Guida n. 1005 del 21.9.2016 l’ANAC ha precisato che sia la riparametrazione mediante l’attribuzione alle medie più alte dei punteggi massimi prestabiliti per ognuno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica sia la riparametrazione mediante l’assegnazione all’offerta tecnica con il punteggio complessivo più alto del punteggio massimo prestabilito per l’intera offerta tecnica possono essere applicate esclusivamente se previste dalla lex specialis di gara.

1.5. A ciò si aggiunga che l’articolo 4 della lettera di invito va necessariamente letto alla luce delle specificazioni contenute in altre disposizioni in essa contenute (in particolare, i successivi punti 4.1.1 e 4.1.2) che avvalorano ulteriormente la tesi della sentenza di primo grado.

Infatti, come puntualmente osservato dalle appellate, il disciplinare di gara richiama sì il “metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato G al D.P.R. n. 207 del 2010”, ma “con le specificazioni di cui ai successivi articoli”, cioè dettando, per quanto attiene all’attribuzione del punteggio relativo alle offerte tecniche, una puntuale regolamentazione che non contempla alcuna riparametrazione dei punteggi conseguiti per ciascun criterio di valutazione.

In particolare, il paragrafo 4.1.1, intitolato “Criteri di valutazione della ‘Offerta Tecnica’”, ribadita l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore, indica la formula da utilizzare nelle determinazione del punteggio relativo alle offerte tecniche per ciascuna ditta offerente (cfr. lett. a paragrafo 4.1.1), precisando, altresì, che “Il punteggio relativo a ciascun sub-elemento sarà dato dal prodotto del coefficiente come sopra attribuito per il massimo punteggio attribuibile per il sub-elemento in considerazione” (cfr lett. b) paragrafo 4.1.1).

Inoltre il disciplinare di gara (cfr. capo 4.1.2. della lettera di invito concernente “Riparametrazione della ’Offerta Tecnica”) ha testualmente precisato che “anche nel caso nessuna Offerta Tecnica ottenga come punteggio totale il valore massimo della somma dei pesi previsti dal bando di gara per tutti gli elementi della predetta Offerta Tecnica, non è effettuata alcuna riparametrazione”, così stabilendo univocamente “anche” per quanto concerne il punteggio complessivo delle offerte tecniche una regola analoga alla precedente sull’assenza di riparametrazione per il punteggio relativo a ciascun subelemento.

1.6. Nella fattispecie, pertanto, la valutazione delle offerte è stata effettuata nel pieno rispetto della disciplina di gara contenuta nella lettera di invito.

D’altro canto, come evidenziato dalle appellate, l’esclusione della riparametrazione è correlata a una scelta discrezionale della stazione appaltante la quale, in conformità a quanto testualmente previsto dalle regole della procedura, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sull’autonomia dei singoli elementi di valutazione.

Quanto poi all’asserita contraddittorietà dell’operato della Commissione che ha invece proceduto alla detta riparametrazione per le offerte prezzo e tempo (“applicando il coefficiente pari a uno all’offerta più conveniente e proporzionando i coefficienti delle altre offerte al coefficiente dell’offerta più conveniente”), la censura, in disparte l’eccepita inammissibilità, è infondata: infatti, sia per l’offerta prezzo che per l’offerta tempo, la riparametrazione era espressamente prevista dalla lex specialis di gara (la quale stabiliva che all’offerta più conveniente fosse attribuito il massimo punteggio, riparametrando a questo le offerte degli altri operatori), ciò vieppiù avvalorando la correttezza delle impugnate statuizioni.

1.7. Inoltre, le conclusioni raggiunte dal primo giudice sono coerenti con quanto previsto nelle Linee Guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dall’ANAC con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, che, nel precisare che la riparametrazione “risponde a una scelta discrezionale della stazione appaltante”, testualmente stabiliscono che: “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.

1.7.1. Le menzionate Linee Guida (che hanno subordinato la riparametrazione dei punteggi a un’esplicita previsione del bando di gara), sono conformi al parere preventivo reso su di esse dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. consultiva, 3 agosto 2016, parere n. 1767), il quale, in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, n. 749 del 25.02.2016), ha chiarito che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazione appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, deve essere espressamente e chiaramente prevista nel bando”.

1.7.2. La giurisprudenza, dalla quale non si ravvisa qui ragione alcuna di discostarsi, ha poi rimarcato la natura facoltativa del ricorso alle riparametrazioni che, se volute, devono essere espressamente previste dalla legge di gara, statuendo che dalla disciplina di settore non è possibile rinvenire una norma di carattere generale che imponga, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. riparametrazione (cfr. Cons. Stato Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1845; Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2017, n. 2811 e 12 giugno 2017, n. 2852).

1.8. In conclusione, il criterio della riparametrazione deve essere espressamente previsto dalla legge di gara e non può essere facoltativamente introdotto quale modalità di apprezzamento delle offerte dalla commissione giudicatrice. Esso ha infatti la funzione di preservare e garantire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la compiuta attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante) e, di conseguenza, non può che essere espressamente prevista ex ante dal bando di gara.

1.9. Il primo motivo di appello va, pertanto, respinto.

2. Con il secondo motivo di appello, la Ilvea Building sostiene l’erroneità della sentenza anche laddove ha respinto la doglianza, articolata con il terzo mezzo del ricorso introduttivo, relativa alla mancata esclusione dell’aggiudicataria (o quanto meno all’erronea attribuzione dei punteggi) per violazione dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio Stabile, con conseguente violazione del punto 3.2 della lettera di invito recante il “Contenuto della busta tecnica”(laddove ha prescritto alla lettera b), pag. 13, che “… il progetto costituente l’Offerta tecnica deve essere corredata, per quanto non desumibile dalla documentazione progettuale, da una Relazione tecnica descrittiva per un massimo di 5 cartelle A4, delle soluzioni offerte con il confronto qualitativo tra la proposta migliorativa ed il progetto a base di gara …”), nonché dell’art. 59, comma 3, lett. a), D.Lgs. 50/2016 e s.m.i..

2.1. Tali limiti, ad avviso dell’appellante, sarebbero stati ritenuti “inderogabili” dalla stessa legge di gara e da questa espressamente sanzionati con “la non ammissibilità dell’Offerta Tecnica e l’esclusione del relativo offerente…” (art. 3.2. lett. b), b.1) ed e) del paragrafo “Condizioni dell’offerta tecnica”).

In particolare, sebbene la legge di gara richiedesse di redigere una relazione tecnica descrittiva di 5 cartelle A4 soltanto per proposta migliorativa per ciascun macrocriterio (sub A), concernente il “Miglioramento nella realizzazione delle opere” e sub B), relativa all’“Organizzazione e Miglioramento delle Condizioni di sicurezza”), ciò integrando non già “una generica prescrizione”, come ritenuto dalla sentenza appellata, ma uno specifico obbligo posto a carico dei concorrenti al fine di tutelare l’interesse della stazione appaltante alla funzionalità e celerità delle operazioni di gara, senza appesantirle e intralciate con l’esame di documenti “inutilmente sovrabbondanti sotto il profilo dimensionale”, il Consorzio aggiudicatario ha presentato una relazione descrittiva, formata di cinque cartelle A4, per un totale di 28 pagine, delle migliorie proposte per ciascun sub-criterio di valutazione (A1, A2, A3, B1, B2) e inoltre una relazione di sintesi di 3 pagine in un formato (A3) neppure previsto dalla legge di gara.

2.2. Pertanto, secondo l’appellante, la Commissione, constatata la violazione della lex specialis sul punto, non doveva valutare l’offerta tecnica eccedente i limiti imposti né attribuirle alcun punteggio in merito ai sub criteri A2, A3 e B2; avendo diversamente operato, il Consorzio avrebbe così conseguito un ingiustificato vantaggio, in violazione del generale principio di parità di trattamento.

2.2.1. A conforto delle proprie tesi l’appellante ha poi richiamato i consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “la fissazione del limite numerico alle pagine di cui deve comporsi l’offerta tecnica, e più in generale la determinazione dei criteri redazionali della stessa, costituisce … il frutto di una attenta valutazione comparativa espressa dalla stazione appaltante, cui spetta individuare un ragionevole punto di equilibrio tra necessità di concedere ai concorrenti uno spazio espressivo sufficiente ad esplicitare le caratteristiche della propria offerta e l’esigenza di non aggravare l’attività di esame e valutazione della commissione di gara”, in quanto “la corretta applicazione della clausola de qua, anche laddove non sia presidiata da una sanzione escludente, non è priva di incidenza sulla par condicio competitorum, essendo evidente che il concorrente che non ritenga di rispettarla, forte della ritenuta assenza di conseguenze espulsive derivanti dalla sua inosservanza, acquisisce potenzialmente un vantaggio competitivo rispetto alle imprese ossequiose di quella prescrizione, avendo potuto disporre di uno “spazio” maggiore per illustrare da un punto di vista qualitativo la propria offerta” (Cons. St. Sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516).

2.3. Il motivo è infondato.

2.4. La sentenza appellata ha correttamente respinto la censura ritenendo che, a parte la generica prescrizione di cui alla lett. b) invocata dal ricorrente, peraltro priva di precisazioni in ordine alla composizione delle pagine (in particolare righe e formattazione), la successiva lettera b.1 del paragrafo “Condizioni dell’Offerta Tecnica” del punto 3.2 della lettera-invito, che indica le condizioni di non ammissibilità dell’offerta tecnica, si riferisce espressamente ai “limiti” e al “contrasto con le condizioni degli elementi ritenuti inderogabili di cui alla precedente lettera a)”, la quale dispone che “l’offerta tecnica non può prevedere varianti al progetto posto a base di gara, fatta eccezione per i miglioramenti allo stesso, in funzione degli elementi di valutazione”.

Pertanto, dalla lettura del suddetto paragrafo del disciplinare di gara (laddove testualmente dispone che “non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione ad uno o più degli elementi di valutazione di cui all’art. 3.2 […] eccedono i limiti o siano in contrasto con le condizioni degli elementi ritenuti inderogabili di cui alla precedente lettera a”) si evince che l’inammissibilità dell’offerta tecnica e l’esclusione del relativo offerente sono sanzioni riferite non al superamento delle dimensioni delle relazioni descrittive, ma all’eventuale adozione di varianti eccedenti i limiti consentiti o in contrasto con gli elementi inderogabili del progetto posto a base di gara.

In altri termini, la sanzione escludente invocata dall’appellante era riferita alla diversa ipotesi concernente la presentazione di proposte tecniche che, prevedendo modifiche sostanziali al progetto messo a gara, eccedessero il limite delle mere proposte migliorative, dando luogo a varianti progettuali.

2.5. Va poi anche richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la prescrizione inerente al numero massimo di pagine della relazione tecnica allegata all’offerta, oltre a poter dar luogo ad esclusione dell’offerente solo se espressamente previsto dalla lex specialis, richiede, negli altri casi, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2021, n. 4635).

Infatti, come rammentato da quest’ultima decisione, “la giurisprudenza ha chiarito che ‘la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum granu salis’, e ha dato rilievo nella specie alla circostanza che ‘le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta’ (Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677)”.

2.6. In definitiva, il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione “ai fini della valutazione dell’offerta”; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva – ma certo non limitarsi a mere congetture sull’operato della commissione giudicatrice – che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. St., Sez. V 5 luglio 2021 n. 5112; Sez. V, 9 novembre 2020, n. 6857; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5777).

È stato dunque adeguatamente chiarito come censure che si appuntano sulla violazione della clausola della lex specialis di gara che prevede che la commissione non possa valutare le pagine delle offerte oltre un determinato numero, anche se fondate, non inficiano la procedura concorsuale nella normalità, a meno che non siano previste a pena di esclusione.

2.7. Orbene, nel caso di specie, non solo la lex specialis non prevedeva l’esclusione dell’offerente in caso di superamento dei limiti dimensionali della prescritta relazione descrittiva, ma neppure l’appellante ha provato che da ciò sia derivato un ingiustificato vantaggio competitivo al Consorzio aggiudicatario.

Pertanto, in assenza di un’espressa previsione escludente contenuta nella legge di gara, spettava alla Commissione di gara, nell’esercizio di una ponderata e attenta valutazione comparativa, espressione di discrezionalità tecnica (qui non inficiata da profili di manifesta illogicità), verificare se la proposta esaminata fosse inutilmente sovrabbondante e ripetitiva di concetti, in violazione del divieto di aggravamento del procedimento, sì da meritare un punteggio inferiore, ovvero se la lunghezza dell’esposizione fosse piuttosto funzionale a illustrare adeguatamente le caratteristiche della propria offerta.

2.8. Alle precedenti considerazioni deve poi aggiungersi che l’Allegato al progetto redatto dalla stazione appaltante, denominato “Prescrizioni per la redazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, non contiene alcuna previsione che induca a ritenere che le relazioni descrittive avrebbero dovuto certamente concernere i soli macrocriteri, e non invece partitamente i singoli e specifici subcriteri di valutazione. Per converso, deve osservarsi che il detto allegato fa esplicito riferimento alla presentazione di “relazioni”, prestandosi perciò anche all’interpretazione ambivalente prospettata dal Consorzio controinteressato (ovvero nel senso di consentire la redazione non di un’unica relazione, ma di più relazioni descrittive in funzione di ciascuna proposta migliorativa).

2.9. Anche il secondo motivo di appello deve essere, pertanto, respinto.

3. Con il terzo motivo di appello la Ilvea Building critica la sentenza per aver respinto le doglianze articolate con il quarto motivo di ricorso, con cui si è censurata l’erroneità delle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice in merito a talune proposte migliorative offerte dai concorrenti.

3.1. L’appellante lamenta, in particolare, che la sentenza avrebbe disatteso le censure con motivazione apodittica e poco convincente, senza alcun effettivo esame delle specifiche doglianze formulate, ma limitandosi a recepire acriticamente le sole argomentazioni della controinteressata, non considerando neppure che i punteggi assegnati dalla Commissione non lascerebbero trasparire le ragioni dei giudizi espressi: il primo giudice, ritenendo insussistenti i presupposti di un riesame delle offerte tecniche da parte della Commissione, non avrebbe così operato alcun sindacato effettivo sulla censurata attività valutativa, arrestandosi a una mera asserzione circa l’assenza di profili di anomalia e illogicità delle valutazioni espresse.

3.2. L’appellante è così tornata a contestare i giudizi della Commissione con riferimento ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica sub A- Miglioramento nella realizzazione delle opere (per il quale era previsto un punteggio massimo di 65 punti), con specifico riguardo ai sub criteri A1 (recante “Proposte migliorative mirate alla verifica delle criticità della struttura e degli impianti al fine di ottenere l’agibilità post intervento”, per il quale era previsto un punteggio massimo di 10 punti), A2 (relativo all’ Utilizzo di materiali innovativi e/o soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali”, per il quale potevano essere attribuiti massimo 25 punti) e A3 (concernente l’ “Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, per il quale era stabilito un massimo di 30 punti).

3.3. In particolare l’appellante assume l’erroneità dei punteggi assegnati dalla Commissione in quanto:

a)per quanto concerne il sub criterio A1, sarebbe esiguo il differenziale di punteggio, con uno scarto di appena 0,5 punti tra le due offerte a vantaggio dell’Ilvea, nonostante quest’ultima avesse offerto più opere, meglio rispondenti al criterio di valutazione in esame e volte a garantire la sicurezza dell’istituto scolastico in vista del rilascio del Certificato di Prevenzione Incendi e quindi dell’agibilità post-intervento (ovvero: un impianto di ventilazione meccanica controllata sì da garantire una qualità ottimale dell’aria, doppi rilevatori di fumo e segnaletica di sicurezza, estintori a CO2 in prossimità di quadri e apparecchiature elettriche, sostituzione e revisione idranti UNI145 e pompa di sollevamento); tutto ciò a fronte di una proposta migliorativa, quale quella del Consorzio, che ha previsto la sola realizzazione di una rampa esterna, e cioè di un’opera già esistente e contemplata finanche nello stesso progetto a base di gara, per la quale la Commissione non doveva invece attribuire alcun punteggio, trattandosi di proposta progettuale non attinente all’aspetto della verifica delle criticità della struttura né concernente una soluzione impiantistica idonea ad ottenere l’agibilità post- intervento;

b)anche in relazione al sub-criterio A2, per il quale l’appellante ha ottenuto il punteggio medio pari a 0,75 punti mentre il Consorzio il punteggio di 0,65, gli elementi migliorativi proposti dalla prima sarebbero di gran lunga da preferire, sia in termini qualitativi che quantitativi, rispetto a quelli proposti dall’aggiudicataria, senza contare le migliori caratteristiche intrinseche dei materiali e delle lavorazioni offerte dall’Ilvea Building, in modo da garantire un effettivo miglioramento degli indicatori sismici della struttura e preservare la sicurezza statica dell’istituto scolastico, mediante il proposto utilizzo di materiali innovativi e soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali, come specificato e richiesto dal criterio in questione, laddove il Consorzio ha semplicemente offerto interventi che contemplavano l’utilizzo di “intonaco armato (Fibra di Vetro CRM + Connettori a Fiocco + Resine per Connettori)”e “intonaco a base di calce idraulica”;

c)infine, la proposta migliorativa dell’Ilvea, volta “all’efficientamento energetico dell’istituto scolastico in piena sicurezza e senza compromettere il futuro rilascio dell’agibilità”, in conformità alle prescrizioni del D.lgs 3 Marzo 2011 n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso delle fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE) e al Decreto Interministeriale 26 Giugno 2015 (Applicazione delle metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche e definizione delle prescrizioni e dei requisiti minimi degli edifici), sarebbe più completa e aderente rispetto a quella del Consorzio aggiudicatario anche rispetto a quanto richiesto dal sub criterio A3; per di più la Commissione non avrebbe adeguatamente considerato che la tipologia di impianto termico VRF proposta dal controinteressato, per le sue concrete modalità di funzionamento e comunque perché priva delle migliorie progettuali offerte invece solo dall’appellante, costituirebbe fonte di eventuale pericolo per gli utilizzatori della struttura, rendendola inidonea al rilascio del Certificato di Prevenzione Incendi (CPI) da parte del competente Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ai fini dell’agibilità dell’edificio.

A fronte di tali specifiche doglianze la sentenza avrebbe tuttavia considerato unicamente le deduzioni difensive dell’aggiudicataria, ritenendo di poter prescindere da qualsivoglia approfondimento istruttorio (mediante espletamento di apposita consulenza tecnica o verificazione), oltretutto omettendo di ravvisare l’inaffidabilità del giudizio espresso dalla Commissione per carenza di specifiche competenze tecnico-professionali in capo al suo Presidente.

3.4. Il motivo è infondato.

3.5. Correttamente la sentenza appellata ha disatteso tutte le censure del quarto motivo di impugnazione, pur tenendo conto dell’esigua differenza tra il punteggio complessivo dell’aggiudicataria e quello assegnato alla ricorrente.

Infatti, il primo giudice, con ragionamento condivisibile e immune dai vizi dedotti, ha bene evidenziato come:

a)sono infondate le censure relative all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica A1, concernente “Proposte migliorative mirate alla verifica delle criticità della struttura e degli impianti al fine di ottenere l’agibilità post intervento”, perché l’impianto di ventilazione meccanica controllata (VMC) è stato valutato dalla Commissione giudicatrice nell’ambito del criterio della “Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, dove pure era stato indicato dalla ricorrente, e perciò non poteva essere valutato due volte, mentre la realizzazione di una rampa esterna con pavimentazione e ringhiera, offerta dalla controinteressata, è stata apprezzata dalla Commissione giudicatrice, per la finalità dell’abbattimento delle barriere architettoniche e perché era dedicata alla tutela delle persone diversamente abili;

b)parimenti infondate dovevano ritenersi le doglianze inerenti all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica “Utilizzo di materiali innovativi e/o soluzioni complementari per la realizzazione degli interventi strutturali”, non sussistendo i presupposti affinché la Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77, comma 11, D.Lg.vo n. 50/2016 (come il previgente art. 84, comma 12, D.Lg.vo n. 163/2006), riesamini e rivaluti le offerte tecniche, in quanto “gli interventi, proposti dalla ricorrente, non specificano gli indicatori di rischio sismico, mentre l’intonaco armato (fibra di vetro CRM + connettori a fiocco + resine per connettori) e l’intonaco a base di calce idraulica, proposti dalla controinteressata, sono molto resistenti alle azioni simiche”;

c)andavano infine respinte pure le doglianze, relative all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica A3, concernente l’“Adozione di soluzioni che comportino un efficientamento energetico dell’edificio”, sul rilievo per cui i miglioramenti dell’impianto termico VRF e delle 2 pompe di calore ACS proposti dall’aggiudicataria presentano i seguenti pregi: 1) percorsi delle tubazioni ridotti; 2) maggiore semplicità impiantistica (non servono volano termico e gruppi pompa); 3) elevate efficienze; 4) tubazioni di alimentazione con ridotte sezioni soprattutto rispetto al sistema idronico; 5) maggiore facilità di utilizzo nella conversione da funzionamento invernale ad estivo e viceversa; 6) assenza di rischio di congelamento nelle tubazioni anche in caso di inutilizzo prolungato; 7) possibilità di regolazione evolute che consentono di efficientare i consumi; 8) box prefabbricato, per ospitare l’accumulo per l’ACS.

Pertanto, la sentenza, pur richiamando le deduzioni difensive dell’aggiudicataria, lungi dal recepirle acriticamente, le ha condivise e fatte motivatamente proprie, indicando compiutamente le ragioni per le quali ha ritenuto non accoglibili le doglianze della ricorrente e, per converso, legittimo l’operato della Commissione di gara.

3.6. Tali statuizioni sono poi interamente condivisibili.

Ed infatti:

– quanto al subcriterio A1 le migliorie proposte dall’appellante sono state ripetute in due schede di offerta migliorativa attinente sempre allo stesso intervento (nella specie, per quanto concerne l’impianto di ventilazione meccanica controllata) o già previste nel progetto (così la pompa di sollevamento), mentre non è irragionevole il giudizio della Commissione che ha favorevolmente apprezzato la proposta migliorativa del Consorzio, il quale ha offerto una soluzione progettuale che contempla la realizzazione di una rampa dedicata, nel rispetto della normativa di legge per il superamento delle barriere architettoniche, e di dimensioni tali da favorire l’accesso delle persone diversamente abili all’istituto scolastico, sì da ottenere l’agibilità della struttura post-intervento (dal che l’aderenza della proposta al criterio in esame), superando così anche talune criticità progettuali (puntualmente evidenziate nelle memorie difensive del Consorzio Stabile) connesse alla collocazione di un ascensore esterno previsto del progetto messo a gara (adiacente alla scala in ferro esistente, ma senza nel contempo prevedere un intervento di allargamento dell’area circostante alle scale di emergenza, in modo da garantire uno spazio adeguato di passaggio e manovra), nonché alla previsione della rampa per disabili nel punto adiacente alla scala di sicurezza; pertanto, come dimostrato dal Consorzio, l’opera in esame non consiste in un solo intervento né si limita a riproporre l’esistente o quanto già previsto nel progetto messo a gara (che contemplava solamente la collocazione di un parapetto/ringhiera a protezione del dislivello presente affianco la scala di sicurezza), implicando piuttosto una serie di lavorazioni aggiuntive e migliorative articolate e complesse;

b)per quanto concerne il sub criterio A2, considerato che dalla Relazione specialistica sulle strutture di cui al progetto messo a gara si evince che l’attività di progettazione per la riduzione della vulnerabilità sismica si basa sulla modellazione e analisi strutturale tese alla determinazione del valore dell’indicatore di rischio sia “ante operam”che “post operam”, dal cui confronto si rileva il grado di riduzione del rischio sismico derivante dagli interventi di consolidamento da eseguirsi (in base agli indicatori di rischio determinati per la struttura in progetto), deve rilevarsi come il Consorzio, in previsione di quanto richiesto nel disciplinare di gara, ha ipotizzato quale proposta migliorativa il consolidamento delle murature con il sistema previsto in progetto del tipo tradizionale, sostituendo l’intervento (con rete metallica e betoncino) con un intervento con sistema (C.R.M.) (Composite Reinforced Mortar) – Tecnica dell’intonaco armato, allo scopo di evitare l’effetto di confinamento dato dal placcaggio della muratura con intonaco armato e garantire adeguati incrementi delle proprietà meccaniche dell’apparecchio murario;

c)per quanto concerne la proposta migliorative attinente al sucriterio A3, in disparte la considerazione per cui l’appellante ha presentato come aggiuntive proposte in larga parte relative a interventi già presenti nella documentazione e nel progetto di gara oppure rappresentati nelle precedenti schede migliorative sotto altra voce, non porta a un diverso esito della procedura nemmeno l’asserita pericolosità dell’impianto proposto dall’aggiudicataria, trattandosi di rilievi confutati dalle specifiche deduzioni del Consorzio Stabile in merito alla collocazione dei corpi macchina VRF nonché alla specifica attività manutentiva prescritta e comunque attinenti ad aspetti esecutivi, da valutarsi compiutamente a cura degli organismi competenti in sede di rilascio della documentazione necessaria (ivi incluso il certificato di prevenzione incendi) ai fini dell’agibilità dell’edificio.

3.7. Le valutazioni della Commissione giudicatrice non sono, dunque, viziate da profili di macroscopica erroneità, irragionevolezza e illogicità, non risultando perciò travalicati i limiti oltre i quali ne è consentito il sindacato giurisdizionale.

Invero, il motivo in esame, di là dal riproporre meramente la doglianza concernente l’esiguo differenziale numerico tra le proposte migliorative rispettivamente presentate dalle imprese concorrenti, sì da sottendere un inammissibile sindacato giudiziale di tipo sostitutivo sulle complesse valutazioni tecniche compiute dal seggio di gara, non ha dimostrato neppure a livello indiziario l’esistenza di elementi che evidenzino una palese illogicità della valutazione esperita: ciò anche in considerazione del fatto che l’offerta presentata dall’odierna appellante ha pur sempre ottenuto, per ciascun subcriterio, un punteggio superiore a quello attribuito al Consorzio Stabile.

3.8. Ne consegue che le censure formulate irrimediabilmente sconfinano nel merito della discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione in sede di valutazione dei contenuti delle offerte tecniche, contestando aspetti di sottile apprezzamento comparativo, ponendo in risalto le caratteristiche dell’offerta dell’appellante e adombrando quelle dell’aggiudicataria in relazione soltanto ad alcuni subcriteri qualitativi contemplati dalla lex specialis per la valutazione delle soluzioni progettuali, senza considerare la natura globale e non parcellizzata del giudizio espresso dalla Commissione di gara.

Infatti, tale giudizio, anche per ogni singola voce di punteggio attribuito all’offerta tecnica, è frutto di una valutazione complessiva, unitaria e non atomistica della caratteristica presa in considerazione (tenuto anche conto delle sue interazioni con le altre caratteristiche connotanti l’opera), con conseguente insindacabilità giurisdizionale del punteggio relativamente a singoli elementi avulsi dal più generale contesto valutativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468; si veda anche Cons. Stato, Stato, Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447).

Giova poi evidenziare che le proposte migliorative, quali sono quelle oggetto di contestazione, consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce, pertanto, espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

Le doglianze in esame devono, dunque, considerarsi estranee al perimetro riservato al sindacato giurisdizionale, inderogabilmente circoscritto – al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm. – a “evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza o errore di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893; sez. IV, 31 agosto 2018 n. 5129).

4. Infine, sono infondate e vanno respinte anche le censure avverso le statuizioni di condanna alle spese di giudizio, poste a carico della ricorrente in applicazione del generale principio di soccombenza cui può derogarsi solo in presenza di giustificati motivi, ragionevolmente non ravvisati dal primo giudice.

5. All’infondatezza dei motivi proposti consegue il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Ilvea Building s.r.l. alla rifusione delle spese di giudizio a favore della Centrale Unica di Committenza dell’Area Programma Basento Bradano Camastra, del Comune di Pisticci e del Consorzio Marco Polo s.c.a.r.l. che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre oneri e accessori se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

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