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	<title>27/07/2022 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>27/07/2022 Archivi - Giustamm</title>
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	<item>
		<title>Sull&#8217;errore formale nell&#8217;indicazione numerica del costo della manodopera.</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullerrore-formale-nellindicazione-numerica-del-costo-della-manodopera/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 06 Sep 2022 12:32:14 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullerrore-formale-nellindicazione-numerica-del-costo-della-manodopera/">Sull&#8217;errore formale nell&#8217;indicazione numerica del costo della manodopera.</a></p>
<p>Contratti della p.a. &#8211; Redazione dell&#8217;offerta &#8211; Errore formale ella indicazione numerica del costo della manodopera &#8211; Esclusione &#8211; Illegittimità. Non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest&#8217;ultimo, avendo correttamente presentato un&#8217;offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullerrore-formale-nellindicazione-numerica-del-costo-della-manodopera/">Sull&#8217;errore formale nell&#8217;indicazione numerica del costo della manodopera.</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullerrore-formale-nellindicazione-numerica-del-costo-della-manodopera/">Sull&#8217;errore formale nell&#8217;indicazione numerica del costo della manodopera.</a></p>
<p style="text-align: justify;">Contratti della p.a. &#8211; Redazione dell&#8217;offerta &#8211; Errore formale ella indicazione numerica del costo della manodopera &#8211; Esclusione &#8211; Illegittimità.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest&#8217;ultimo, avendo correttamente presentato un&#8217;offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all&#8217;interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell&#8217;offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all&#8217;interno del subprocedimento di verifica dell&#8217;anomalia dell&#8217;offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell&#8217;offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Pres. Quiligotti &#8211; Est. Lattanzi</p>
<hr />
<p class="repubblica" style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p class="innome" style="text-align: center;">IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">(Sezione Terza Quater)</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">ha pronunciato la presente</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">SENTENZA</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">sul ricorso numero di registro generale 10604 del 2021, proposto da<br />
Iside Soc. Coop. Sociale, Soc. Coop. Sociale L&#8217;Arca Onlus, Soc. Coop. Sociale Cosam Totus Tuus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ribaudo, Francesco Carita&#8217;, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Ribaudo in Palermo, via Marianostabile 241;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">contro</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Inps &#8211; Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Bottura, Giuseppe Fiorentino, Daniela Anziano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">nei confronti</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus, Betadue Soc. Coop. Sociale, C.T.P. 2003 Consorzio Trasporto Persone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall&#8217;avvocato Claudio Giangiacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p class="contro" style="text-align: justify;">Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:</p>
<p class="popolo" style="text-align: center;">per l&#8217;annullamento</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; della determina dell&#8217;INPS, Direzione Centrale Risorse Strumentali e Centrale Unica Acquisti, N. RS30/539/2021 del 27.09.2021, avente ad oggetto “Affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “Unificato” di Spoleto (PG) (Lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (FR) (Lotto 3) e “Regina Elena” di Sansepolcro (AR) (Lotto 4) – Procedura aperta telematica di carattere comunitario, suddivisa in lotti, con aggiudicazione mediante il criterio dell&#8217;offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell&#8217;art. 95 comma 3 del D.lgs 50/2016 – Determina d aggiudicazione Lotto 1 in favore dell&#8217;Operatore R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003 – Codice identificativo di Gara (CIG): 8748096531”</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">con la quale il servizio in oggetto è stato aggiudicato al R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; Della successiva comunicazione di aggiudicazione Lotto 1 in favore dell&#8217;Operatore R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; di tutti i verbali di gara relativi alla procedura di gara per l&#8217;affidamento del servizio in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo di cui Lotto 1, (CIG): 8748096531.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; Della relazione sulla verifica del RUP dei costi di Manodopera indicati dal RTI Koinè/Betadue/C.T.P. 2003 per il lotto 1 nella procedura di gara volta all&#8217;affidamento del servizio in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo di cui Lotto 1, (CIG): 8748096531.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; ove occorra, della determinazione a contrarre, del bando e del disciplinare di gara e del capitolato tecnico per l&#8217;affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “Unificato” di Spoleto (PG) (Lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (FR) (Lotto 3) e “Regina Elena” di Sansepolcro (AR) (Lotto 4) (CIG): 8748096531.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale</p>
<p class="popolo" style="text-align: center;">E per il riconoscimento</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Del diritto del ricorrente alla aggiudicazione della gara per per l&#8217;affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “ (CIG): 8748096531.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus il 5/11/2021:</p>
<p class="popolo" style="text-align: center;">per l’annullamento</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">della determinazione n. RS30/539/2021 del 27.09.2021 nonché dei verbali n. 2 della seduta pubblica n. 2 del 29 luglio 2021, n. 4 della seduta riservata del 31 agosto 2021, n.6 della seduta riservata del 13 settembre 2021 e n. 7 della seduta riservata del 15 settembre 2021 nonché del verbale n. 14 del 20.09.2021 della Commissione di gara riunita per l&#8217;espletamento della procedura di gara aperta telematica per l&#8217;affidamento dei servizi socio-educativi, portierato, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica presso i convitti INPS “Santa Caterina” di Arezzo (lotto 1), “unificato” di Spoleto (lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (lotto 3), “Regina Elena” Sansepolcro (lotto 4) –e di ogni altro documento della procedura anche non conosciuto, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta a seguito del soccorso istruttorio ed alle relative verifiche l&#8217;esclusione della costituenda ATI Iside/l&#8217;Arca/ Cosam Totus Tuus dalla procedura di gara relativa al lotto 1 cig. 8748096531 e gli è stato attribuito un punteggio (all. nn. 1,2,3,4,5).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti il ricorso e i relativi allegati;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps &#8211; Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus e di Betadue Soc. Coop. Sociale e di C.T.P. 2003 Consorzio Trasporto Persone;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti tutti gli atti della causa;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 18 luglio 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">FATTO e DIRITTO</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della procedura aperta telematica di carattere comunitario, con aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto ex art. 95 del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto “<i>Affidamento in gestione dei Servizi socioeducativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS” Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1)”</i>.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione artt. 83, 95 e 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art.3 del capitolato d’appalto; violazione principio di immodificabilità ed ambiguità dell’offerta economica; anomalia costi manodopera; violazione par condicio competitorum. 2. Violazione e falsa applicazione artt. 48 comma 8 e 83 comma 9 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione della parte VI del disciplinare di gara; arbitrarietà manifesta; eccesso di potere; omessa dichiarazione di impegno. 3. Violazione e falsa applicazione artt. 48 comma 4, 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione art. 92 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del capitolato d’appalto; indeterminatezza dell’offerta economica; violazione par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere; arbitrarietà manifesta.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Sostiene la ricorrente:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; che la controinteressata andava esclusa in quanto ha modificato l’offerta economica. Infatti, in sede di presentazione dell’offerta economica, il raggruppamento controinteressato ha proposto un ribasso di 12,81 sul prezzo posto a base d’asta, indicando i costi aziendali in € 8.400,00 mentre i costi di manodopera sono stati indicati in € 1.274.473,75. In sede di giustificazione sui costi di manodopera, richiesti poiché il disciplinare di gara li aveva stimati in 2.507.330,00, l’operatore ha completamente stravolto il costo adducendo che quello inserito in offerta era da riferirsi ad un solo anno;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; che il costituendo Raggruppamento controinteressato andava escluso anche per l’omessa presentazione della dichiarazione di impegno alla costituzione del R.T.I.;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; che la controinteressata andava esclusa dalla procedura di gara avendo presentato nella domanda di partecipazione una ripartizione di quote di esecuzione inferiore al 100% dell’importo complessivo del servizio, ripartizione che non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La controinteressata ha proposto ricorso incidentale deducendo la violazione della lex specialis; eccesso di potere, erroneità manifesta; violazione dell’art. 87 del dlgs 50/2016; difetto di istruttoria</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Sostiene la controinteressata:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; che la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara in questione in quanto, se si analizzano le certificazioni prodotte in gara dal RTI Iside/L’Arca/Cosam Totus Tuus si evince che nessuna delle tre disponeva della certificazione relativa 7 alla “assistenza sanitaria ed infermieristica”. Tutte e tre avevano una certificazione nell’ambito del settore IAF 38 nel quale l’assistenza sanitaria ed infermieristica è compresa ma l’ambito di attività effettivamente certificata, non comprendeva detta attività;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; che, oltre alla mancanza della certificazione per il campo di attività “assistenza sanitaria ed infermieristica”, sia L’Arca che la Cosam Totus Tuus sono altresì prive certificazione relativa al campo di attività “socio educativa”.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’Amministrazione e la controinteressata hanno poi controdedotto nel merito.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con ordinanza cautelare n. 6717/2021 è stata respinta la richiesta misura cautelare.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Alla pubblica udienza del 18 luglio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il ricorso è infondato.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La giurisprudenza ha rilevato che “<i>non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest&#8217;ultimo, avendo correttamente presentato un&#8217;offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all&#8217;interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell&#8217;offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all&#8217;interno del subprocedimento di verifica dell&#8217;anomalia dell&#8217;offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell&#8217;offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica</i>”. (TAR Venezia, sez. III, 1° ottobre 2018, n. 916).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nel caso in esame, l’offerta economica della controinteressata sconta un palese refuso materiale avendo indicato l’onere complessivo della manodopera per 1 anno solo, rispetto ai 2 anni previsti.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al <i>favor partecipationis</i> sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun <i>vulnus</i> alla <i>par condicio competitorum</i> appalesandosi logicamente vincolata e necessitata anche alla luce del fatto che gli atti di gara non indicavano in maniera chiara che il costo dovesse essere indicato complessivamente per il biennio e non per il singolo anno.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Siffatto <i>modus operandi</i> trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “<i>l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d&#8217;offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l&#8217;inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell&#8217;offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi &#8211; identificativi dell&#8217;errore, desumibili dall&#8217;atto stesso, non già da fonti esterne (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448)</i>” (TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Infondato è anche il secondo motivo con cui si lamenta la mancata esclusione del costituendo Raggruppamento controinteressato per omessa presentazione della dichiarazione d’impegno alla costituzione del RTI, in quanto è dimostrato in giudizio la presenza della dichiarazione in esame nella domanda di partecipazione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Parimenti infondato è il terzo motivo nel quale si deduce che la controinteressata andava esclusa per aver presentato nella domanda di partecipazione una ripartizione di quote di esecuzione inferiore al 100% dell’importo complessivo del servizio.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Invero, anche in questo caso risulta evidente l’errore materiale, posto che le quote di partecipazione raggiungevano il 100% dell’offerta quelle di esecuzione arrivava ai 99,99% in quanto nella attività della Koinè a fronte della partecipazione dell’83,75 era stata inserita una quota di attività di 83,74, con un discostamento dello 0,01%.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">È poi comunque da rilevare che l’art. 14 del Disciplinare di gara prevedeva espressamente la possibilità di soccorso istruttorio quando “<i>L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta</i>”.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nel caso in esame, nessuna modifica è stata apportata ma, come rilevato dalla difesa della stazione appaltante, è stato consentito il ripristino dell’oggettiva volontà del dichiarante, rinvenibile dal documento da correggere, nel quale le due quote (partecipazione ed esecuzione) sono accostate fianco a fianco, così rendendosi possibile l’immediato riconoscimento dell’esiguo errore da parte della stazione appaltante.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Dall’infondatezza del ricorso principale discende la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">P.Q.M.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; respinge il ricorso principale;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’Inps e in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore della controinteressata.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2022 con l&#8217;intervento dei magistrati:</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Maria Cristina Quiligotti, Presidente</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario</p>
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			</item>
		<item>
		<title>Sul principio del c.d. one shot temperato.</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-principio-del-c-d-one-shot-temperato/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 02 Aug 2022 11:47:52 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&#038;p=86394</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-principio-del-c-d-one-shot-temperato/">Sul principio del c.d. one shot temperato.</a></p>
<p>Atti e provvedimenti amministrativi &#8211; Principio del c.d. one shot temperato &#8211; Ratio &#8211; Applicazione &#8211; Condizioni. Il principio del c.d. one shot temperato, formatosi in sede giurisprudenziale, ha il fine di evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale; tanto</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-principio-del-c-d-one-shot-temperato/">Sul principio del c.d. one shot temperato.</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-principio-del-c-d-one-shot-temperato/">Sul principio del c.d. one shot temperato.</a></p>
<p style="text-align: justify;">Atti e provvedimenti amministrativi &#8211; Principio del c.d. one shot temperato &#8211; Ratio &#8211; Applicazione &#8211; Condizioni.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Il principio del c.d. one shot temperato, formatosi in sede giurisprudenziale, ha il fine di evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale; tanto comporta che è dovere della stessa pubblica amministrazione riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione (per l’avvenire) di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato; tale principio costituisce il punto di equilibrio tra due opposte esigenze, quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Pres. Nunziata &#8211; Est. De Vita</p>
<hr />
<p class="repubblica" style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p class="innome" style="text-align: center;">IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">(Sezione Quarta)</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">ha pronunciato la presente</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">SENTENZA</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2021, proposto da<br />
&#8211; Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Pietro Adami e Giuseppe Rusconi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Milano, Via Vincenzo Monti n. 8;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">contro</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (A.S.S.T.) dei Sette Laghi di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Via Larga n. 23;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">nei confronti</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano, Piazzetta U. Giordano n. 4;</p>
<p class="contro" style="text-align: center;">per l’annullamento</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; della determinazione dirigenziale dell’A.S.S.T. dei Sette Laghi n. 765 del 10 giugno 2021, comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 41511 dell’11 giugno 2021, con la quale, in relazione alla “<i>procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti e trasporto materiali all’interno e tra le varie strutture dell’ASST dei Sette Laghi</i>”, si è deliberato (i) di prendere atto dell’esclusione definita dal R.U.P. della società Rekeep S.p.A. ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ed e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, in esecuzione della sentenza n. 183/2021 del T.A.R. della Lombardia, (ii) di ridefinire la graduatoria della gara e (iii) di aggiudicare il servizio alla società Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop. per il periodo dal 15 luglio 2021 al 14 luglio 2024, con opzione di rinnovo per ulteriori tre anni, alle condizioni economiche contenute nell’offerta presentata;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; della relazione del R.U.P. prot. n. 34044 dell’11 maggio 2021, nella quale si è stabilito che, dall’esame delle precisazioni in merito alle giustificazioni richieste a dimostrazione della congruità dell’offerta presentata, a supporto dei giustificativi già prodotti, l’offerta presentata da Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop. è da ritenersi valida nel complesso e non anomala;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; di tutti i verbali di gara, di tutti gli atti della procedura di gara, e comunque, di qualsivoglia altro atto e provvedimento di gara presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso a quelli impugnati in via principale;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e l’accertamento del diritto della ricorrente al subentro nel contratto medesimo;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; e, in via subordinata, per l’ulteriore riedizione delle fasi procedurali di cui si discute;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">&#8211; nonché, in via ulteriormente subordinata, per la condanna al risarcimento del danno.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti il ricorso e i relativi allegati;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi e di Copura soc. coop.;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Vista l’ordinanza n. 800/2021 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Vista l’ordinanza n. 191/2022 con cui è stato sospeso il presente giudizio, in attesa del passaggio in giudicato della causa pendente innanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato (R.G. n. 1229/2021), avente a oggetto l’appello avverso la sentenza di questa Sezione n. 183/2021;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Viste le richieste dei difensori delle parti di passaggio in decisione della controversia sugli scritti e senza discussione;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti tutti gli atti della causa;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nessun difensore presente all’udienza pubblica del 15 luglio 2022, come specificato nel verbale;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">FATTO</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con ricorso notificato in data 6 luglio 2021 e depositato il 9 luglio successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, la determinazione dirigenziale dell’A.S.S.T. dei Sette Laghi n. 765 del 10 giugno 2021, comunicata con nota prot. n. 41511 dell’11 giugno 2021, con la quale, in relazione alla “<i>procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti e trasporto materiali all’interno e tra le varie strutture dell’ASST dei Sette Laghi</i>”, si è deliberato (i) di prendere atto dell’esclusione definita dal R.U.P. della società Rekeep S.p.A. ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ed e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, in esecuzione della sentenza n. 183/2021 del T.A.R. della Lombardia, (ii) di ridefinire la graduatoria della gara e (iii) di aggiudicare il servizio alla società Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop. per il periodo dal 15 luglio 2021 al 14 luglio 2024, con opzione di rinnovo per ulteriori tre anni, alle condizioni economiche contenute nell’offerta presentata.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con deliberazione del Direttore Generale n. 943 del 9 agosto 2018, l’A.S.S.T. dei Sette Laghi ha avviato una procedura aperta per l’affidamento, avente durata triennale eventualmente rinnovabile, del servizio di trasporto pazienti e trasporto materiali all’interno e tra le varie strutture dell’A.S.S.T., con un valore pari a € 9.873.390,00, oltre I.V.A., da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara hanno preso parte cinque operatori e all’esito della valutazione delle offerte, stante l’estromissione di un concorrente, è stata stilata la seguente graduatoria: 1) Rekeep S.p.A., 97,95 punti; 2) Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop., 92,38 punti; 3) Markas S.r.l., 90,04 punti; 4) R.T.I. Plurima/Pulitori ed Affini, 86,65 punti. Espletato il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, con determinazione dirigenziale n. 203 del 26 luglio 2019, il servizio è stato aggiudicato alla Rekeep S.p.A. L’odierna ricorrente Markas ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questa Sezione, che con sentenza del 1° giugno 2020, n. 981, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando gli atti impugnati e imponendo la rivalutazione delle offerte da parte della Stazione appaltante. Quest’ultima, all’esito della rinnovata verifica, con determinazione dirigenziale n. 998 del 27 luglio 2020, ha confermato la graduatoria e l’aggiudicazione in favore di Rekeep. In esito a ciò, la ricorrente Markas ha proposto un nuovo ricorso che, con sentenza del 19 gennaio 2021, n. 183, è stato accolto da questa Sezione, che ha ordinato alla Stazione appaltate di “<i>valutare nuovamente e motivatamente – nel rispetto di quanto risultante dalla presente sentenza – le offerte delle imprese Rekeep e Copura, rispettivamente prima e seconda classificata nella graduatoria finale d’appalto</i>”. Con l’atto impugnato nel presente giudizio, la Stazione appaltante, dopo aver preso atto dell’esclusione di Rekeep S.p.A. da parte del R.U.P., ha aggiudicato il servizio alla società Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop. per il periodo dal 15 luglio 2021 al 14 luglio 2024, con opzione di rinnovo per ulteriori tre anni, alle condizioni economiche contenute nell’offerta presentata.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Assumendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Copura, per palese incongruità della sua offerta, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento per violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, per incongruità dell’offerta, per eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità, per contraddittorietà e per ingiustizia grave e manifesta.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Si sono costituite in giudizio l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi e Copura soc. coop., che hanno chiesto il rigetto del ricorso.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con l’ordinanza n. 800/2021 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati e fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito della controversia; tale pronuncia è stata confermata in sede cautelare d’appello con l’ordinanza n. 5801/2021.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con l’ordinanza n. 191/2022 è stato sospeso il presente giudizio, in attesa del passaggio in giudicato della causa pendente innanzi alla Terza Sezione del Consiglio di Stato (R.G. n. 1229/2021), avente a oggetto l’appello avverso la sentenza di questa Sezione n. 183/2021, impugnata da Rekeep S.p.A., originaria prima classificata, poi esclusa dalla gara; in data 12 aprile 2022, la difesa della parte ricorrente ha chiesto la fissazione dell’udienza di merito al fine di decidere la controversia, atteso che il giudizio assunto come pregiudiziale non risulta ancora concluso stante l’avvenuta proposizione del ricorso per Cassazione avverso la sentenza n. 491/2022 del Consiglio di Stato.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, è stata segnalata l’avvenuta stipula del contratto d’appalto e l’affidamento del servizio in favore di Copura a far data dal 15 ottobre 2021.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Alla pubblica udienza del 15 luglio 2022, il Collegio, preso atto delle richieste dei difensori delle parti di passaggio in decisione della causa sugli scritti e senza discussione, ha trattenuto in decisione la controversia.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">DIRITTO</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">1. Il ricorso è fondato.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2. Con l’unica articolata censura si assume l’illegittimità della (rinnovata) aggiudicazione in favore della controinteressata Copura soc. coop., sebbene risulti evidente la manifesta incongruità dell’offerta dalla stessa presentata sia con riguardo al costo del lavoro che ai costi dei macchinari e dei prodotti di consumo, cui deve aggiungersi anche l’assenza di copertura economica di alcuni servizi offerti (ad esempio, gli automezzi); ciò sarebbe avvenuto nonostante l’emanazione di due sentenze di questo Tribunale (n. 981/2020 e n. 183/2021) che hanno annullato la pregressa aggiudicazione in favore della controinteressata, disponendo il rinnovo della procedura di verifica della congruità dell’offerta dalla stessa presentata.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.1. La doglianza è fondata.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Va premesso che questa Sezione, con la sentenza n. 183 del 19 gennaio 2021 (appellata &#8211; R.G. n. 1229/2021 &#8211; ma non sospesa negli effetti), ha accolto il ricorso proposto dalla odierna ricorrente Markas avverso la graduatoria finale riferita all’appalto de quo, anche nella parte in cui l’offerta della seconda classificata Copura, poi divenuta aggiudicataria in seguito all’estromissione dalla gara di Rekeep, è stata ritenuta congrua dal R.U.P., all’esito della rinnovazione della valutazione imposta con la pregressa sentenza n. 981 del 1° giugno 2020. In particolare, la Sezione ha evidenziato che «<i>la nuova valutazione non si sottrae alle censure di difetto di istruttoria e di motivazione, oltre che di violazione dell’art. 97 del codice. Per quanto riguarda il costo del lavoro, la sentenza del TAR n. 981/2020 ha evidenziato che, applicando i coefficienti ministeriali al monte ore indicato da Copura, i costi di quest’ultima aumenterebbero di circa 208.000,00 euro a fronte di un utile di circa 15.000,00 euro (punto 10.1.2 della sentenza). Nel verbale del 29.6.2020, con riguardo al costo del lavoro, si sostiene che, all’interno della cooperativa, i soci sono incentivati a non essere assenteisti, per cui al termine dell’esercizio sociale il ristorno è distribuito fra i soci stessi in proporzione alle ore lavorate. In pratica, il minore assenteismo proverebbe lo scostamento del costo del lavoro dalle tabelle ministeriali. L’argomento di Copura, fatto proprio dal RUP, non appare convincente. Infatti, non essendo Copura il gestore uscente, non si comprende in base a quali dati oggettivi la stessa possa ipotizzare un basso assenteismo nell’appalto di cui è causa. La giurisprudenza, per i casi di scostamento dalle tabelle ministeriali, pone in capo all’impresa la prova rigorosa dei costi effettivamente sostenuti, soprattutto allorché lo scostamento dipende da fattori (malattia, maternità ed in genere assenze), che non rientrano nella disponibilità dell’impresa stessa (cfr., fra le più recenti, la sentenza del TAR Lazio, sede di Latina, 14.5.2020, n. 152). Dai documenti versati in giudizio, risulta altresì che Copura si avvarrebbe diffusamente delle ore c.d. supplementari; tuttavia si tratta di una tipologia di lavoro non obbligatoria ed applicabile ai lavoratori a tempo parziale (cfr. sul lavoro supplementare, l’art. 6 del D.Lgs. 81/2015), per cui la stessa non può di per sé provare uno scostamento così ampio dalle tabelle ministeriali (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sentenza n. 12873/2016). Per quanto riguarda, poi, il costo del materiale di consumo, la sentenza n. 981/2020 pone in risalto la circostanza che Copura segnala un costo di circa 1.800,00 euro, a fronte degli oltre 82.000,00 euro indicati dall’attuale ricorrente (punto 10.2 della sentenza), quindi oltre 45 volte il primo valore (1.800 x 45 = 81.000). Per spiegare una simile sproporzione (si tenga presente che l’appalto ha durata triennale con eventuale rinnovo per altri tre anni, cfr. il doc. 2 della ricorrente), il RUP evidenzia che la cooperativa avrebbe quantificato il mero costo dei prodotti per la sanificazione, attraverso un preventivo del proprio fornitore, mentre l’impresa Rekeep avrebbe inserito anche i costi del combustibile per i mezzi di trasporto (cfr. il doc. 5 della resistente, pag. 8). Si tratta, però, di un’affermazione apodittica ed in apparente contrasto con quanto risultante dalle tabelle comparative delle offerte presentate, inserite dal RUP nella propria relazione (si vedano le pagine 7 ed 8 di quest’ultima), nelle quali i costi per “attrezzature e macchinari” sono distinti da quelli per “prodotti e materiali di consumo” e questi ultimi, nel caso di Copura, sono estremamente più bassi di quelli indicati invece dalle altre due imprese partecipanti</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Allo stato tale sentenza, sebbene non passata in giudicato, deve essere presa a riferimento per la definizione del contenzioso – essendo inopportuno procrastinare la sospensione del presente giudizio in attesa della decisione dell’appello (R.G. n. 1229/2021), a sua volta oggetto di sospensione (Consiglio di Stato, III, ord. n. 7192/2021) – poiché la Sezione, nell’accogliere il ricorso dell’odierna ricorrente, ha conformato lo svolgimento dell’ulteriore attività della Stazione appaltante in vista della rivalutazione della congruità dell’offerta presentata da Copura.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.2. Passando all’esame delle contestazioni formulate in sede di ricorso, si deve partire dalla determinazione del costo del lavoro da parte di Copura che, a giudizio della ricorrente, risulterebbe notevolmente sottodimensionato.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Secondo la richiamata sentenza n. 183/2021, l’asserito ridotto tasso di assenteismo giustificato con gli incentivi a favore dei soci lavoratori, che spiegherebbe lo scostamento del costo del lavoro dalle tabelle ministeriali, non risulta convincente, poiché Copura non essendo il gestore uscente, non disporrebbe dei dati oggettivi sulla base dei quali ipotizzare un basso assenteismo nell’appalto di cui è causa. Inoltre anche il ricorso alle ore c.d. supplementari non risulta idoneo a provare uno scostamento così ampio dalle tabelle ministeriali, trattandosi di una tipologia di lavoro non obbligatoria e applicabile solo ai lavoratori a tempo parziale; sul punto la stessa controinteressata, anche in sede defensionale, ha segnalato che il ricorso al lavoro supplementare avverrà nella misura minima del 15% (cfr. all. 5 al ricorso, pag. 6).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il R.U.P., in sede di rivalutazione dell’offerta, ha ritenuto che i dati prodotti da Copura in relazione all’assenteismo fossero affidabili in quanto registrati nell’ambito della medesima azienda nell’anno 2017 (pag. 4 all. 3 al ricorso, che richiama tabella n. 2 all. 5 al ricorso). Tuttavia, come già rilevato attraverso la sentenza n. 183/2021, si tratta di dati sull’assenteismo riferiti ai soli dipendenti di Copura e relativi all’attività svolta dalla stessa, che non considerano i lavoratori alle dipendenze del gestore attuale i quali, in forza della clausola sociale (art. 6 del Capitolato speciale d’appalto: all. 14 al ricorso), transiteranno presso il nuovo affidatario. Quindi, il riferimento posto a base della valutazione non è pertinente, non riferendosi direttamente alla forza lavoro impegnata nello specifico appalto messo a gara, da cui discende l’inattendibilità delle conclusioni raggiunte dal R.U.P. L’assenza di riscontri documentali specifici e puntuali a supporto degli scostamenti evidenziati non consente di condividere il giudizio positivo in relazione alla congruità del costo del lavoro indicato nell’offerta dell’aggiudicataria Copura, considerato anche l’impatto dello stesso sulla sostenibilità complessiva dell’offerta (che determinerebbe una perdita di circa € 200.000 all’anno); peraltro, si è già rilevato che il ricorso al lavoro supplementare avverrà con una incidenza del 15% (cfr. all. 5 al ricorso, pag. 6), lasciando scoperto il restante 85% della forza lavoro. In relazione a ciò va richiamata la consolidata giurisprudenza secondo la quale sebbene «<i>i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, </i>[gli stessi]<i> rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813). Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554). Anche l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, vanno documentate e comprovate dall’offerente e la relativa valutazione tecnico-discrezionale al riguardo è rimessa alla Stazione appaltante</i>» (Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867; anche, VI, 28 settembre 2021, n. 6533; T.A.R. Lombardia, Milano IV, 20 giugno 2022, n. 1430).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Non appare idonea a infirmare le conclusioni raggiunte l’applicazione a beneficio di Copura delle aliquote I.N.P.S. e I.N.A.I.L., unitamente all’azzeramento della rivalutazione del T.F.R. e all’annullamento dell’aliquota I.R.A.P. in favore della stessa, visto che lo scostamento del costo di lavoro orario rispetto alle tabelle ministeriali è molto rilevante (pari in media all’11% su un totale di 86 lavoratori) e nella Relazione del R.U.P. (all. 3 al ricorso, pag. 3) non è affatto quantificato l’impatto specifico degli sgravi fiscali, contributivi e previdenziali in precedenza richiamati.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.3. Inoltre nei giustificativi dell’offerta di Copura non sono nemmeno indicati i costi per il Coordinatore del servizio e per il Referente dell’Appalto, che dovrebbero ammontare a circa € 60.000 annui (ricavato sulla base delle tabelle ministeriali), con una ulteriore inattendibilità dell’offerta (sulle esigenze di stabilità e affidabilità dell’offerta, cfr. Consiglio di Stato, V, 3 febbraio 2021, n. 1001).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Non colgono nel segno le difese delle controparti processuali laddove affermano la tardività della contestazione, visto che si tratta di elementi che fanno parte dell’offerta e di cui se ne deve giustificare il costo, come già rilevato in sede di ricorso R.G. n. 1362/2020 (pag. 39), definito con la sentenza n. 183/2021; inoltre, nell’offerta tecnica di Copura si garantisce la “<i>presenza di figure responsabili di riferimento in servizio 24 ore su 24, 365 giorni l’anno</i>” (all. 10 al ricorso, pag. 36), che devono necessariamente essere presenti sul campo e il cui onere finanziario avrebbe dovuto essere inserito tra i costi della manodopera dello specifico appalto, non potendo essere riferito a spese trasversali dell’appaltatore riguardanti più commesse (cfr. Consiglio di Stato, 19 ottobre 2021, n. 7036).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.4. Quanto poi al costo “<i>Costo delle attrezzature e dei macchinari</i>” indicato in € 46.095,55 annui, nelle giustificazioni rese dalla controinteressata la somma di € 30.055,40 va a coprire il costo degli automezzi (pag. 10, all. 5 al ricorso), mentre le restanti attrezzature dovrebbero avere dei costi non superiori all’importo residuo di circa € 16.000 (macchine e attrezzature meccaniche, palmare mobile, stampanti, ecc.). In primo luogo, la censura deve essere ritenuta tempestiva, perché solo in sede di rivalutazione Copura ha inserito le spese degli automezzi nei costi delle attrezzature, evidenziando che «<i>il costo annuo complessivo stimato per gli automezzi e ricompreso nella voce di costo “Costo delle attrezzature e dei macchinari” è pari quindi a € 30.055,40</i>» (pag. 10, all. 5 al ricorso). Venendo al merito della contestazione, va rilevato che il preventivo del fornitore dei (restanti) prodotti che vengono quotati in totale a circa € 13.500 (all. 6 ai giustificativi: all. 5 al ricorso), oltre a non essere corroborato da alcuna documentazione a supporto della sua attendibilità, non riguarda neppure tutte le restanti attrezzature da fornire, non essendo ricomprese nel ridetto preventivo tutte le apparecchiature informatiche (palmare mobile Opticon h28, stampanti, monitor del sistema informatico, ecc.), indicate in sede di offerta tecnica da Copura (pagg. 7-10 del progetto tecnico: all. 10 al ricorso). Tali ultimi dispositivi hanno un costo che rende non congrua la cifra di € 16.000 prevista per macchinari e attrezzature (solo il citato palmare è stato quotato a € 505 al pezzo, nel preventivo fornito alla stessa Copura con riguardo a un identico appalto svolto presso l’Azienda U.S.L. di Bologna: pag. 30, all. 15 al ricorso). Non può al contrario ritenersi accettabile quanto dichiarato sul punto dal R.U.P., ovvero che “<i>Copura dichiara per altro di usare nell’appalto anche apparecchiature in ottimo stato e provenienti da precedenti appalti. Per queste apparecchiature non sarà necessario sostenere degli investimenti</i>” (all. 4 al ricorso, pag. 6), poiché tale affermazione risulta del tutto indeterminata sia con rifermento alla tipologia dei prodotti cui si fa riferimento che alla loro quantità.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nella specie, oltre alla radicale carenza di giustificativi sui prezzi di alcuni prodotti, non risulta nemmeno rispettato il principio secondo il quale «<i>grava sulla commissione di gara l’onere di esigere un’esposizione analitica dei costi dichiarati e di svolgere, rispetto al preventivo offerto, una puntuale verifica di congruità che tenga conto – vieppiù in presenza di beni non direttamente prodotti o commercializzati in regime di esclusiva dal fornitore – di informazioni supplementari più conferenti rispetto alle indicazioni contenute nel preventivo acquisito onde comprovarne, eventualmente alla stregua di dati incrociati, la relativa affidabilità in ossequio ai principi che governano il mercato concorrenziale a partire da quello più elementare che muove dalla ricerca di un profitto come scopo ultimo di ogni strategia commerciale. Diversamente opinando, e cioè rinunciando ad esercitare qualsivoglia vaglio critico sui preventivi allegati a corredo dell’offerta, potrebbe essere vanificata la missione a presidio della quale si pone il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, sottraendo in tutto o in parte i costi dichiarati al necessario giudizio di congruità con il rischio concreto di pratiche ed intese commerciali elusive</i>» (Consiglio di Stato, III, 30 luglio 2020, n. 4850).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.5. Quanto al materiale di consumo, il cui costo è indicato in € 1.782,95 da Copura, non è stato presentato alcun ulteriore elemento giustificativo rispetto alle fasi precedenti, nonostante la sentenza n. 183/2021 abbia ritenuto palesemente sproporzionato, in negativo, l’importo offerto dall’aggiudicataria (inferiore di oltre 45 volte rispetto a quello offerto dalla ricorrente) e assolutamente apodittico il giudizio di congruità espresso dal R.U.P., il quale anche in fase di rinnovo della valutazione ha ammesso che il preventivo prodotto non ha incluso tutte le voci di costo, avendo “<i>contabilizzato esclusivamente le spese relative ai prodotti della pulizia e non altri costi di materiale di consumo</i>” (pag. 6 all. 4 al ricorso).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Al fine di individuare un adeguato termine di comparazione – sebbene lo stesso non possa avere valore assoluto – si può far riferimento ai costi indicati dalla stessa Copura riguardo al richiamato appalto svolto dalla stessa Cooperativa presso l’Azienda U.S.L. di Bologna, avente a oggetto l’affidamento dell’identico servizio di trasporto interno pazienti per le strutture ospedaliere, che sono nettamente più alti di quelli riferiti all’appalto oggetto di controversia (pag. 33, all. 15 al ricorso). Ne discende l’incongruità – rectius, la mancata dimostrazione di congruità – anche di tale voce di costo.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.6. Anche le spese generali, quotate a € 35.594,19 e non puntualmente giustificate, ma soltanto specificate nelle varie sottovoci (all. 9 al ricorso, pagg. 7 e 8), appaiono incongrue, tenuto conto che la ricorrente le ha quantificate in € 128.300,00 e l’altra partecipante Rekeep a € 80.513,28.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’importo di tale voce, come pure quello relativo all’utile di impresa dichiarato (pari a € 15.781,20), non può assolutamente compensare la sottostima delle precedenti voci di costo. Da ciò deriva la complessiva inaffidabilità e incongruità dell’offerta presentata dalla controinteressata Copura soc. coop.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2.7. A ciò consegue l’accoglimento della suesposta doglianza.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3. La fondatezza della scrutinata censura, previo assorbimento dei restanti motivi del ricorso, determina l’accoglimento del gravame e l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di Copura &#8211; Cooperativa Pulizie Ravenna soc. coop.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">4. Nella specie, pur in assenza di un giudicato in senso proprio, si deve fare applicazione del «<i>principio del c.d. one shot temperato, formatosi in sede giurisprudenziale per evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale; tanto comporta che è dovere della stessa pubblica amministrazione riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione (per l’avvenire, e, in sostanza, per una terza volta) di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato; tale principio costituisce il punto di equilibrio tra due opposte esigenze, quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi</i>» (Consiglio di Stato, VI, 4 maggio 2022, n. 3480; altresì, III, 2 febbraio 2021, n. 946; II, 14 aprile 2020, n. 2378; C.G.A.R.S., 18 maggio 2022, n. 597; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 28 maggio 2021, n. 1322).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Non deve ritenersi preclusa l’applicazione di tale principio al caso di specie, come sostenuto dalla difesa della controinteressata, poiché in linea generale devono comunque essere posti dei limiti alla reiterazione all’infinito del potere amministrativo, soprattutto in presenza di un provvedimento giurisdizionale di annullamento, cui deve aggiungersi la circostanza che il provvedimento impugnato, sebbene tuteli l’interesse conservativo della controinteressata, ha comunque natura negativa per la ricorrente, che non può ritenersi in posizione recessiva rispetto alla prima (per l’applicazione del principio del “<i>one shot temperato</i>” in materia di appalti: Consiglio di Stato, V, 8 gennaio 2020, n. 144; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18 luglio 2022, n. 1706). Quindi, non è più consentito alla Stazione appaltante, dopo aver svolto almeno due valutazioni, scaturite dalle sentenze n. 981/2020 e n. 183/2021, in ordine alla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria Copura, procedere a un ulteriore esame della stessa.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">5. Pertanto, l’intervenuto esaurimento del potere della Stazione appaltante di rivalutare la congruità dell’offerta di Copura – in applicazione del principio del “<i>one shot temperato</i>” – impone di affidare l’appalto alla ricorrente Markas.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Essendo stato stipulato il contratto tra la Stazione appaltante e Copura (all. 9 e 10 dell’A.S.S.T.), lo stesso deve essere dichiarato inefficace a partire dalla data di comunicazione della presente sentenza. In conseguenza di ciò, la Stazione appaltante, previa verifica della sussistenza di tutti i presupposti di legge, dovrà aggiudicare la gara in favore della ricorrente Markas S.r.l., che proseguirà nell’espletamento del servizio posto a gara per un (intero) triennio a partire dalla data di stipula del contratto. Il subentro nell’esecuzione del contratto per la sua intera durata esclude la produzione di qualsiasi tipologia di danno in capo alla parte ricorrente.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">P.Q.M.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Condanna l’A.S.S.T. dei Sette Laghi di Varese e la controinteressata Copura soc. coop. al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) ciascuna (pari a complessivi € 4.000,00), oltre oneri e spese generali; dispone altresì la rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente a carico dell’A.S.S.T. dei Sette Laghi di Varese.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 15 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Gabriele Nunziata, Presidente</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Alberto Di Mario, Consigliere</p>
<p class="tabula" style="text-align: justify;">Antonio De Vita, Consigliere, Estensore</p>
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		<title>Sulla giurisdizione rispetto alle controversie dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessione amministrativa.</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 28 Jul 2022 12:14:55 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-giurisdizione-rispetto-alle-controversie-dal-contenuto-meramente-patrimoniale-in-materia-di-concessione-amministrativa/">Sulla giurisdizione rispetto alle controversie dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessione amministrativa.</a></p>
<p>Giurisdizione e competenza &#8211; Concessione &#8211; Controversia &#8211; Avente natura meramente patrimoniale &#8211; Giudice Ordinario &#8211; Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo. Va devoluta al Giudice Ordinario la controversia nella quale il petitum sostanziale è l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito di un rapporto concessorio, e non si rinviene sotto alcun</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-giurisdizione-rispetto-alle-controversie-dal-contenuto-meramente-patrimoniale-in-materia-di-concessione-amministrativa/">Sulla giurisdizione rispetto alle controversie dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessione amministrativa.</a></p>
<p style="text-align: justify;">Giurisdizione e competenza &#8211; Concessione &#8211; Controversia &#8211; Avente natura meramente patrimoniale &#8211; Giudice Ordinario &#8211; Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Va devoluta al Giudice Ordinario la controversia nella quale il <i>petitum</i> sostanziale è l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito di un rapporto concessorio, e non si rinviene sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale. In tal caso, va, dunque, declinata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto, pur appartenendo alla relativa giurisdizione esclusiva le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., la presente vicenda rientra, tuttavia, nella giurisdizione ordinaria, giacché controversia relativa ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale.</p>
<hr />
<p style="text-align: justify;">Pres. Carlotti &#8211; Est. Martines</p>
<hr />
<p class="repubblica" style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p class="sezioneGrande" style="text-align: center;">CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">Adunanza delle Sezioni riunite del 5 luglio 2022</p>
<p class="rigth" style="text-align: justify;">NUMERO AFFARE 00294/2021</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">OGGETTO:</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Presidenza della Regione Siciliana &#8211; Ufficio legislativo e legale.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana proposto dalla A.C.D. Terminata 1952 New, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Sodaro, contro il Comune di Termini Imerese, per l’annullamento della determina dirigenziale n. 224/2020 del Comune di Termini Imerese.</p>
<p class="sezione" style="text-align: center;">LA SEZIONE</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 19759/91.21.8 in data 1 settembre 2021 con la quale la Presidenza della Regione Siciliana &#8211; Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull’affare consultivo in oggetto;</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Martines.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;"><i>Premesso e considerato</i></p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">1. La A.C.D. Terminata 1952 New, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Sodaro, con atto notificato al Comune di Termini Imerese a mezzo p.e.c. del 25 marzo 2021, depositato presso l’Ufficio legislativo e legale, a mezzo p.e.c. del 15 aprile 2021, ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Regione per l’annullamento della determina dirigenziale del 2° Settore &#8211; Polizia municipale, ambiente e protezione civile e servizi sociali del Comune di Termini Imerese n. 224 del 15 dicembre 2020, notificata il 17 dicembre 2020, avente ad oggetto «<i>Revoca sanzionatoria, ai sensi dell’art. 2 della Legge 241/1990 e dell’art. 2 della Legge Regionale 7/2019 e s.m.i., dell’affidamento in concessione dell’impianto sportivo Stadio Comunale Crisone per inosservanza degli obblighi previsti dall’art. 17 della Convenzione sottoscritta in data 30 settembre 2016</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">2. La ricorrente espone che il Comune di Termini Imerese, con determinazione dirigenziale n. 1237 del 27 giugno 2016, aveva approvato l’avviso pubblico per l’avvio delle procedure finalizzate all’affidamento in concessione dell’impianto sportivo “Stadio Comunale Crisone” e il relativo schema di convenzione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’avviso conteneva una relazione tecnica del Comune dei costi da sostenere per la messa in sicurezza dell’impianto, con la specifica degli interventi da eseguire, e prevedeva, tra l’altro, che i partecipanti rendessero la dichiarazione di avere effettuato un sopralluogo presso la struttura, la cui gestione e manutenzione era oggetto di gara, per l’accertamento delle condizioni manutentive e degli elementi tecnici e oggettivi ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente si aggiudicava, in data 19 luglio 2016, la gara con un canone complessivo pari ad euro 56.000,00.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La convenzione, sottoscritta il 30 settembre 2016, prevedeva che il gestore dovesse effettuare i lavori di messa in sicurezza indicati nella relazione tecnica allegata all’avviso, il cui costo veniva determinato in euro 29.720,00.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">I lavori sono stati tempestivamente eseguiti con un costo totale pari ad euro 39.120,00.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In accordo con il Comune sono stati eseguiti ulteriori lavori aventi carattere di urgenza, per un importo di euro 15.250,00.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente, con nota del 5 febbraio 2018, ha diffidato il Comune a procedere all’esecuzione dei lavori necessari per la fruibilità dello stadio, invocando l’art. 7 della convenzione e gli obblighi di spesa che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto sostenere per garantire il funzionamento della struttura.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Con nota del 26 settembre 2018 ha presentato un preventivo di spesa per alcuni lavori accettati dal Comune, il quale, al momento della presentazione della fattura per il rimborso, si è rifiutato di riconoscere gli importi e, con nota dell’11 ottobre 2019, ha chiesto il pagamento di euro 6.506,70 quali rate scadute del canone di concessione, avvertendo che il mancato pagamento avrebbe comportato la revoca della concessione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente, con p.e.c. del 26 febbraio 2020, ha nuovamente diffidato il Comune a provvedere al pagamento degli importi spesi, pari ad euro 54.371,00, o alla loro compensazione con i canoni concessori dovuti, nonché ad avviare i lavori per rendere fruibile il campo, trattandosi di obblighi dell’Amministrazione, come indicato dagli artt. 2 e 6 della convenzione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3. Il ricorso è affidato ai seguenti rubricati motivi di diritto.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3.1. «<i>Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 della L. n. 241/90 e della L.R. n. 7/2019</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il provvedimento di revoca della concessione non sarebbe proporzionato ai presunti inadempimenti contestati, avendo la ricorrente rispettato gli oneri derivanti dal contratto di concessione ed essendosi sostituita al Comune nell’esecuzione di lavori di manutenzione non previsti dalla convenzione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">3.2. «<i>Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 della L. n. 241/90 e della L.R. n. 7/2019 &#8211; Eccesso di potere per ingiustizia manifesta</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il provvedimento gravato sarebbe viziato da ingiustizia manifesta, in quanto l’esponente non ha posto in essere alcun comportamento inadempiente, anzi ha sollecitato più volte l’Amministrazione comunale a porre in essere tutti gli interventi per rendere fruibile l’impianto, giungendo ad eseguire alcuni lavori di competenza del Comune, il quale non ha riconosciuto le spese effettuate e si è rifiutato di rimborsarle o compensarle con il canone.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">4. Il Comune di Termini Imerese, con nota p.e.c. del 10 maggio 2021, ha trasmesso la documentazione utile per la trattazione del gravame e il rapporto previsto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">5. Con nota prot. n. 11684 del 13 maggio 2021 l’Ufficio legislativo e legale ha comunicato alla ricorrente di aver completato l’acquisizione della documentazione utile alla decisione del gravame, concedendo un termine per l’esercizio del diritto d’accesso e per la presentazione di eventuali memorie.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La ricorrente non si è avvalsa né del diritto d’accesso, né della facoltà di produrre memorie.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">6. Il ricorso è ricevibile, in quanto proposto il 25 marzo 2021, entro il termine di centoventi giorni, prescritto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971, dalla notifica dell’atto impugnato, avvenuta il 17 dicembre 2020.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7. Il ricorso è, tuttavia, inammissibile per difetto di giurisdizione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.1. Deve, innanzitutto, rilevarsi che il caso in esame rientra nell’ipotesi di decadenza dalla concessione al verificarsi di inadempienze piuttosto che di revoca, in quanto la motivazione del provvedimento impugnato di «<i>[r]evoca sanzionatoria</i>» si fonda sul mancato pagamento di una parte del canone concessorio.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La revoca, a differenza della decadenza, costituisce, esplicazione di una potestà generale dell’amministrazione, oggi consacrata nell’art. 21 <i>quinquies</i> della legge n. 241/1990, che può esercitarsi nel caso in cui la concessione non risponda più alle esigenze pubbliche a seguito o di sopravvenuti motivi o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario sotteso al rilascio.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La decadenza, al contrario, essendo la conseguenza del venir meno dei requisiti soggettivi del concessionario oppure del verificarsi di talune inadempienze colpose, gravi e reiterate del privato, non comporta l’esercizio discrezionale di alcun potere autoritativo, perché non richiede alcuna valutazione della rispondenza della concessione all’interesse pubblico.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.2. Inquadrata correttamente la vicenda in esame come decadenza dalla concessione per il mancato pagamento di canoni, occorre verificare se essa rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. oppure nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l’art. 7, comma 8, c.p.a. stabilisce che «<i>[i]l ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.3. La norma di riferimento che viene in rilievo per la determinazione della giurisdizione è l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il quale statuisce: «<i>[s]ono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: … b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche;</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’art. 133, comma 1, lett. b), nell’attribuire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni amministrative di beni pubblici, fa espressamente salve le controversie aventi ad oggetto «<i>indennità, canoni od altri corrispettivi</i>», che restano assoggettate al regime generale della giurisdizione ordinaria.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La disposizione riproduce il previgente art. 5 della legge n. 1034 del 1971, cd. “legge Tar”, il quale prevedeva: «<i>[s]ono devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici.</i> <i>Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi …</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">L’identità sostanziale delle formulazioni contenute nel nuovo art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. e nel precedente art. 5 della legge n. 1034 del 1971 consente di far tesoro delle questioni interpretative sorte sin dall’originaria introduzione della norma.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.4. Secondo un indirizzo giurisprudenziale, le controversie concernenti la fase esecutiva della concessione, ivi comprese le questioni inerenti all’adempimento della stessa, sono devolute alla giurisdizione ordinaria, poiché in tale fase l’amministrazione concedente non esercita i propri poteri pubblicistici, ma i diritti e le facoltà che le spettano nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti (vds. Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267; 27 novembre 2019, n. 31029; Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6181).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Al riguardo, giova ricordare che si tratta di un criterio di riparto della giurisdizione che la Corte regolatrice della giurisdizione ha utilizzato anche nella figura affine di erogazione di sovvenzioni pubbliche.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La giurisprudenza, in diverse occasioni, ha configurato, infatti, l’atto amministrativo di erogazione di sovvenzioni economiche come atto avente natura concessoria e assoggettato al regime pubblicistico di detta categoria di atti ampliativi della sfera giuridica del beneficiario (vds. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2019, n. 7940; Cons. Stato, sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5698).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nel caso di revoca, decadenza o risoluzione, fondata sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo, la Corte regolatrice ha affermato, ripetutamente, che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto tali inosservanze sono successive alla concessione del finanziamento ed attengono alla fase “esecutiva” del rapporto tra finanziatore e si riferiscono ad una posizione di diritto soggettivo (<i>ex plurimis</i>, Cass. civ., sez. un., ordinanza 18 maggio 2021, n. 13492; Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2733).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Tale orientamento sul riparto di giurisdizione in materia di erogazione e revoca di contributi pubblici è condiviso da questo Collegio (<i>ex plurimis</i>, Cgars, sez. riun., 11 gennaio 2022, parere n. 52/2022).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.5. La <i>vexata quaestio</i> della giurisdizione in ordine alle controversie che si collocano nella fase esecutiva del rapporto concessorio di beni pubblici di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. (e già nella precedente disciplina dettata dall’art. 5 della legge Tar del 1971) è stata ed è tuttora oggetto di ampio dibattito, così come per la figura analoga della concessione di pubblici servizi di cui alla successiva lett. c) dell’art. 133, comma 1, c.p.a., con il quale istituto può configurarsi uno scambio osmotico delle soluzioni interpretative adottate dalla giurisprudenza.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.5.1. La giurisprudenza “tradizionale”, già formatasi sull’art. 5 della legge n. 1034/1971, in tema di concessioni di beni pubblici, ha ritenuto che la cognizione del giudice amministrativo si estende anche a tutta la fase esecutiva, pure in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, essendovi comprese le controversie che coinvolgano il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, anche riguardanti la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzione), ad eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione, così fornendo una interpretazione restrittiva della salvezza della giurisdizione ordinaria sulle controversie concernenti «<i>indennità, canoni e altri corrispettivi</i>» (vds. Cass. civ., sez. un., 9 agosto 2018, n. 20682).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">La controversia attinente alla decadenza o alla risoluzione della concessione andrebbe, di conseguenza, attribuita alla giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché in tal caso viene posto in discussione il rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, e ciò anche in assenza di un provvedimento autoritativo e indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.5.2. Il suddetto orientamento è stato, tuttavia, superato.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">È emersa in giurisprudenza una diversa posizione, secondo la quale le controversie relative alla fase esecutiva di una concessione sono da devolvere alla cognizione del giudice ordinario, in quanto a quest’ultimo spetta di giudicare sull’esatto adempimento di diritti ed obblighi reciproci delle parti, e sui relativi effetti; di conseguenza resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo nella fase esecutiva nei soli casi in cui l’Amministrazione intervenga con atti autoritativi incidenti sul rapporto concessorio sottostante o quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone, e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali sia sull’<i>an</i> che sul <i>quantum </i>(Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Secondo tale orientamento esulano dalla giurisdizione esclusiva le controversie nelle quali il <i>petitum</i> sostanziale è l’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, in quanto non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale (vds. sul punto in materia di concessioni di servizi, Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Al riguardo, giova ricordare il consolidato orientamento per il quale non è sufficiente ai fini della soluzione del problema del riparto della giurisdizione l’attinenza della vicenda ad un interesse di ordine pubblico, perché occorre stabilire se, in funzione del perseguimento di quell’interesse, l’amministrazione sia, o no, dotata di un potere di supremazia (vds. Cass. civ., sez. un., 21 luglio 2015, n. 15207).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In altri termini, peculiare e decisivo rilievo deve essere attribuito al criterio del concreto collegamento con il potere, quale presupposto costituzionalmente imprescindibile per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Di conseguenza, secondo il superiore orientamento, «<i>la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti ai profili di adempimento e inadempimento della concessione e alle conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, fermo restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’Amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge</i>» (Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.5.3. A completare il dibattito interpretativo in materia, giova ricordare che la sezione giurisdizionale di questo Consiglio, recentissimamente, sulla questione della giurisdizione in ordine alle controversie che si collocano nella fase esecutiva del rapporto riguardo alla concessione di pubblici servizi, ha posto l’accento sul fatto che «<i>la concessione è lo strumento attraverso il quale vengono svolte da un privato direttamente nei confronti dei cittadini funzioni di interesse pubblico, così da permeare il rapporto tra Amministrazione concedente, privato concessionario e utenti, in una dimensione triangolare, di forti caratteri pubblicistici, i quali non si esauriscono, come avviene nel caso dell’appalto, nella fase di selezione del contraente, ma permangono anche con riferimento al periodo di esecuzione</i>» con la conseguenza «<i>che la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di pubblici servizi si estende anche alle controversie in materia di esecuzione, ad esclusione delle controversie meramente patrimoniali</i>» (Cgars, sez. giur., sentenza n. 774 del 29 giugno 2022).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In altri termini, secondo la superiore decisione sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel caso in cui la controversia, pur se afferente all’esecuzione del contratto e, quindi, relativa a situazioni di diritto soggettivo, «<i>non ha contenuto meramente patrimoniale</i>», così come affermato «<i>dalla giurisprudenza più recente del giudice civile (SSUU Cass. Civ. ordinanza 31964 del 5 novembre 2021 e ordinanza 612 del 15 gennaio 2021)</i>».</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Secondo l’ordinanza della Corte regolatrice, richiamata nella citata sentenza della sezione giurisdizionale di questo Consiglio, non si configura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo<i> </i>allorquando difetti quell’<i>agere</i> della P.A. secondo moduli autoritativi, necessari per integrare i presupposti giuridico-fattuali della giurisdizione del giudice amministrativo, e dunque nel caso di controversie relative ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale (vds. Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">7.6. Venendo al caso in esame, il <i>thema decidendum</i> del presente ricorso è l’adempimento di crediti pecuniari (<i>recte</i>, canoni) <i>ex</i> art. 17 della convenzione sottoscritta in data 30 settembre 2016.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nella vicenda che ne occupa, l’Amministrazione comunale ha appurato che il ricorrente, a fronte di spese straordinarie anticipate anche per conto del Comune e portate in compensazione, non ha corrisposto integralmente il canone previsto dalla convenzione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Si tratta, pertanto, di controversia con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo alcun potere di intervento dell’Amministrazione comunale a tutela di interessi generali, essendosi il Comune limitato ad un mero accertamento dei presupposti fattuali (vds. Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Come si legge nel provvedimento impugnato, «<i>ATTESO, quindi, che le somme sostenute dall’Associazione per i lavori straordinari ammontano ad € 42.986,60 (€ 30.486,60 lavori messa in sicurezza + € 12.500,00 lavori impianto elettrico) la parte residuale dovuta dall’Associazione ammonta ad € 13.013,40 (€ 56.000,00 canone &#8211; € 42.986,60 lavori eseguiti), da corrispondere in n. 10 rate semestrali di € 1.301,34 e che per le rate già maturate, nonostante molteplici richieste formali, successive alla ns. nota prot. n. 43196 dell’11.10.2019, la stessa Associazione, a tutt’oggi, non ha provveduto ad alcun tipo di pagamento</i>», il responsabile del settore comunale ha adottato la determina di revoca, <i>rectius</i> di decadenza, dalla concessione dello stadio comunale.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra esposte, si appalesa, sotto tale profilo, il difetto di giurisdizione.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Come chiarito della Corte regolatrice della giurisdizione non «<i>è configurabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, … trattandosi invece di controversie relative, appunto, ad inadempienze contrattuali, di contenuto meramente patrimoniale</i>» (Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612) ove l’amministrazione concedente non esercita i propri poteri pubblicistici, ma i diritti e le facoltà che le spettano nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Nella fattispecie in esame, nel quale il <i>petitum</i> sostanziale è l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, non si rinviene sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">In tal caso, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, in quanto, pur appartenendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., la presente vicenda rientra, tuttavia, nella giurisdizione ordinaria, giacché controversia relativa ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale (vds. Cgars, sez. giur., sentenza n. 774 del 29 giugno 2022; Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612; Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Orbene, applicando questo principio generale alla fattispecie qui in esame e correlandolo al <i>petitum</i> sostanziale concretamente desumibile dalla domanda, non può revocarsi in dubbio che il Comune di Termini Imerese non ha adottato un provvedimento autoritativo costituente esercizio di un potere pubblico di natura discrezionale, neppure a titolo di “discrezionalità tecnica”, essendosi limitato ad un semplice accertamento dei presupposti fattuali, all’esito del quale, essendo risultata non corrisposta una parte del canone concessorio, ha adottato il provvedimento in questa sede impugnato, ragion per cui deve affermarsi l’appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Non sussiste, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo; la fattispecie <i>de qua</i> è riconducibile all’ipotesi di «<i>indennità, canoni ed altri corrispettivi</i>», che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. radica la giurisdizione ordinaria nella materia delle concessioni di beni pubblici.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Da ciò consegue la inammissibilità, ai sensi del già citato art. 7, comma 8, del codice del processo amministrativo, del ricorso straordinario in esame, fermo restando che il ricorrente potrà riproporre la domanda innanzi al giudice ordinario.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Questo Consiglio si limita, quindi, a declinare la propria giurisdizione in favore dell’Autorità giudiziaria ordinaria, con conseguente applicazione dell’art. 11 c.p.a., e con l’ulteriore precisazione che il <i>dies a quo</i> del termine perentorio di tre mesi per la riassunzione della causa di cui al comma 2 del citato art. 11 va individuato in quello della futura comunicazione del decreto presidenziale con il quale sarà recepito il presente parere.</p>
<p class="fatto" style="text-align: center;">P.Q.M.</p>
<p class="popolo" style="text-align: justify;">Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con applicazione dell’art. 11 c.p.a.</p>
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<td>L&#8217;ESTENSORE</td>
<td>IL PRESIDENTE</td>
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<td>Vincenzo Martines</td>
<td>Gabriele Carlotti</td>
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