Contratti della p.a. – Gare d’appalto – Procedure telematiche – Garanzie minime – Autoresponsabilità del partecipante – Sussistenza.

Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

Pres. Sabatino, Est. Rovelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3185 del 2023, proposto da Prodeo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 92645135FB, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi, Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

contro

Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessia Strada, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CNI S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. III, n. 484/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Bari;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Lattanzi, Sbrana, Strada;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Prodeo S.p.A. (d’ora in avanti anche solo Prodeo) ha partecipato alla procedura indetta dalla Città metropolitana di Bari per l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il servizio biennale di deposito, custodia e gestione dei propri archivi documentali, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di € 212.000,00.

2. La commissione giudicatrice, a partire dalla seduta del 4 agosto 2022, procedeva all’apertura della documentazione amministrativa degli unici due concorrenti (Prodeo e CNI S.p.A.), e, verificatane la regolarità, avviava l’esame delle proposte presentate.

3. Riferisce l’appellante che, nel corso della seduta del 9 agosto 2022, la commissione riscontrava che, in entrambe le offerte tecniche, i concorrenti avevano inserito un valore numerico; non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo «punteggio tecnico – valore offerto» e in considerazione di quanto stabilito dall’art. 5 del disciplinare di gara, la commissione decideva di chiedere chiarimenti alle ditte partecipanti al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti, disponendo a tale fine la sospensione dei lavori.

4. Prodeo, nella comunicazione del 12 agosto 2022, dopo avere precisato che “in tutte le RDO sul MEPA il campo “valore offerto” è sempre finalizzato a generare l’offerta economica di sistema”, rappresentava che, non essendo “possibile procedere con la compilazione e sottoposizione dell’offerta” senza inserire un valore numerico nel campo in questione, era stata costretta a esplicitare il corrispettivo economico per la erogazione dei servizi in caso di aggiudicazione.

5. Il successivo 31 agosto 2022, con comunicazione prot. n. 63923, l’odierna appellante veniva a conoscenza della determinazione dirigenziale n. 4140 del precedente 19 agosto, con cui la stazione appaltante aveva dato atto di avere pronunciato l’esclusione di Prodeo in applicazione del paragrafo 5 del disciplinare e, conseguentemente, di avere aggiudicato la gara a CNI; nella stessa determina si precisava che, alla richiesta di chiarimento inerente alla presenza di valori numerici nel campo, CNI aveva risposto che “per consentire la generazione del file di sistema, aveva inserito il valore numerico “80” dichiarandolo espressamente “privo di significato ma solo strumentale al superamento del vincolo tecnico imposto dal sistema ….”.

6. Prodeo impugnava tutti gli atti di gara deducendo che la stazione appaltante aveva obbligato i concorrenti a inserire nella proposta tecnica un valore numerico in mancanza del quale non avrebbero potuto procedere oltre nella gara telematica; affermava dunque che, invece di annullare la procedura selettiva a causa della illegittimità della lex specialis, la commissione aveva deciso di chiedere ai due unici concorrenti conferma del significato sotteso alle rispettive espressioni numeriche.

7. Secondo Prodeo, l’organo di valutazione incorreva in una ulteriore illegittimità escludendo la stessa appellante per avere esposto il corrispettivo per il servizio nella proposta tecnica, ammettendo invece alle successive fasi l’unico altro concorrente, ossia CNI, nonostante quest’ultimo avesse dichiarato che il valore formalmente trasfuso nella proposta negoziale fosse da considerare privo di significato.

8. Con sentenza n. 484/2023 il TAR respingeva il ricorso.

9. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, Prodeo ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure: “I. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. IRRAGIONEVOLEZZA E ARBITRARIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. INGIUSTIZIA MANIFESTA, OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO; II. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE DI CUI ALL’ART. 47 DELLA CARTA DI NIZZA E ART. 1 CPA. VIOLAZIONE, FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 112 CPC. OMESSA PRONUNCIA E DIFETTO DI VALUTAZIONE IN ORDINE A CENSURE ED ELEMENTI ESSENZIALI DELLE DIFESE DI PRIMO GRADO. ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO”.

10. Ha resistito al gravame la Città metropolitana di Bari chiedendone il rigetto.

11. Alla udienza pubblica del 26 ottobre 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. Viene all’esame del Collegio il ricorso in appello proposto da Prodeo avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, n. 484/2023, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla medesima appellante avverso gli atti della procedura di evidenza pubblica indetta dalla Stazione appaltante per l’affidamento del “Servizio biennale di deposito, custodia e gestione degli archivi documentali della Città Metropolitana di Bari”.

13. La decisione del primo Giudice si articola, in sintesi, nei seguenti punti:

a) anche ammettendo che la schermata, così come concepita, potesse indurre nell’errore commesso dalla ricorrente, tuttavia, pur prendendo atto delle novità e quindi delle possibili difficoltà di utilizzazione della piattaforma, lo stesso obbligo di lealtà, trasparenza e correttezza, alla cui osservanza parte ricorrente richiama la stazione appaltante, non poteva non gravare sulla ricorrente stessa, anch’essa tenuta a un obbligo di buona fede nella formulazione dell’offerta; obbligo che, coniugato con l’onere di diligenza aggravata, certamente ricadente sull’operatore professionale (quale può definirsi la società Prodeo), avrebbe dovuto suggerire la formulazione di uno specifico quesito all’Amministrazione, proprio in ragione di quella che la stessa società ha definito – in ricorso – “inusuale collocazione dello stesso campo, ordinariamente funzionale a generare l’offerta economica di sistema”;

b) Prodeo ha formulato una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione (a mezzo pec e non a mezzo piattaforma e scaduto il termine originario per la presentazione delle offerte) ma afferente alle asserite difficoltà di caricamento dell’offerta economica e non già allo specifico profilo che ne ha poi determinato l’esclusione;

c) l’errore commesso non può apparire scusabile stante la diligenza a cui era tenuta la società quale operatore professionale.

14. L’appellante contesta la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti:

a) la stazione appaltante si era determinata a modificare il modello di scheda per la formulazione dell’offerta tecnica, aggiungendo ai campi già predefiniti un’ulteriore stringa rubricata “punteggio tecnico-valore offerto”, utilmente compilabile soltanto indicando un valore numerico; richiedendo agli operatori di inserire un dato economico nell’ambito della scheda dedicata alla proposta tecnica, il modulo imponeva ai concorrenti di tenere una condotta partecipativa confliggente con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e con la stessa legge di gara, la quale aveva ribadito il divieto di commistione all’art. 5 del disciplinare;

b) Prodeo sarebbe stata indotta in errore dalla stessa stazione appaltante; confidando nella corretta impostazione del modello di offerta tecnica ha seguito le indicazioni fornite dalla legge di gara, riportando nell’apposito spazio il corrispettivo economico per la erogazione del servizio in caso di aggiudicazione;

c) la stazione appaltante, anziché prendere atto del proprio errore ha ritenuto di traslarne sui concorrenti le conseguenze, chiedendo loro chiarimenti “al fine di determinare il significato attribuito dalle stesse ai valori inseriti .. non essendo chiara la connotazione dei valori inseriti nel campo “punteggio tecnico-valore offerto”;

d) l’errore nella predisposizione delle regole di gara non può ridondare in danno dei concorrenti;

e) una specifica richiesta di chiarimenti avrebbe potuto essere formulata da Prodeo soltanto laddove essa avesse avuto dei dubbi in ordine alle modalità di compilazione del modulo di offerta tecnica; nel caso di specie, tuttavia, Prodeo non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta nel campo “Valore offerto”, dal momento che la rubrica di tale campo non poteva che indurre l’appellante ad inserire proprio il citato valore economico della propria offerta;

f) a Prodeo non avrebbe potuto essere imputata alcuna condotta negligente, dato che il concorrente non aveva contezza delle modalità con le quali il sistema telematico avrebbe trattato il dato numerico inserito dai concorrenti alla voce “valore offerto”;

g) la decisione del TAR – secondo cui il concorrente escluso non avrebbe titolo per contestare la mancata espulsione del controinteressato, ovvero l’aggiudicazione della procedura nei suoi confronti – si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza, ripreso dalla direttiva 2006/66 (c.d. “direttiva ricorsi”) e confermato dall’art. 1 c.p.a.;

h) il Giudice di primo grado – nella delibazione del motivo demolitorio formulato da Prodeo, finalizzato all’ottenimento di una pronuncia di integrale annullamento della gara – avrebbe dovuto esaminare la doglianza relativa alla disparità di trattamento perpetrata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara stessa di CNI;

i) rigettata la doglianza relativa all’esclusione dell’appellante, non potendosi considerare tale determinazione come definitiva, occorreva prendere in esame nel merito la censura promossa da Prodeo avverso il mantenimento in gara della controinteressata;

l) se avesse delibato nel merito la censura, il TAR non si sarebbe potuto esimere dal pronunciarne l’accoglimento, muovendo dalla constatazione che i due concorrenti avevano comunque commesso la medesima irregolarità inserendo un valore numerico nella stringa.

15. La ricostruzione dell’appellante non merita condivisione e la sentenza impugnata deve essere confermata con le precisazioni che di seguito si vanno ad esporre.

16. Un primo punto è da chiarire. La procedura per cui è causa è una semplicissima R.D.O. (richiesta di offerta) sulla piattaforma www.acquistinrete.it – sezione Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (M.E.P.A.). Una procedura rutinaria per qualunque operatore economico dotato di una diligenza minima (non certo “aggravata” come definita dal primo Giudice).

16.1. La procedura, come noto, è sostanzialmente guidata (e semplicissima) e genera le schermate che agevolano la compilazione dei campi. È altrettanto noto, e non può sfuggire a qualunque operatore minimamente avveduto, che la procedura consente di interloquire con la stazione appaltante alla quale possono essere richiesti chiarimenti (nell’ambito della piattaforma) con un servizio di messaggistica.

16.2. È un dato incontestabile che Prodeo sia uscita dalla piattaforma per chiedere chiarimenti alla stazione appaltante per il tramite di una pec. Va peraltro osservato, e anche questa è una circostanza nota a qualunque operatore avveduto, che un conto è utilizzare la piattaforma deputata al governo della procedura, un conto è inviare una pec che transita per il protocollo generale dell’ente in prossimità del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. La scansione temporale per presentare le richieste di chiarimenti all’interno della piattaforma non è casuale per due motivi:

a) la stazione appaltante deve poter vagliare le richieste in tempo utile;

b) la piattaforma è, di norma, sorvegliata dal responsabile della fase di affidamento incaricato di rispondere ai chiarimenti.

16.3. Anche queste sono circostanze note a ogni operatore minimamente diligente.

16.4. In ogni caso, la stazione appaltante, comportandosi lealmente, ha prorogato il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

16.5. Quel che è accaduto, molto semplicemente, è che Prodeo non ha utilizzato correttamente la piattaforma, neppure avvalendosi dei mezzi che la medesima piattaforma mette a disposizione degli operatori economici. La conseguenza è che per un errore del tutto evidente, Prodeo ha inserito nel campo relativo all’offerta tecnica dati relativi all’offerta economica, da un lato violando in modo flagrante l’art. 5 del disciplinare di gara, dall’altro, tenendo un contegno ben differente rispetto a quello dell’altro operatore partecipante alla procedura che ha diligentemente utilizzato gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.

16.6. Una minima conoscenza della piattaforma consente di comprendere che:

a) non esiste alcuna manomissione della piattaforma, neppure gestita dalla stazione appaltante;

b) non esiste alcun equivoco nella gara per cui è causa, che poteva essere agevolmente portata a termine semplicemente seguendo la procedura;

c) l’appellante, più che dolersi della gara, si duole del funzionamento della piattaforma, le cui funzionalità non sono state utilizzate correttamente dalla stessa appellante.

In definitiva, Prodeo si deve dolere della propria mancanza di cautele minime. Nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

17. Un punto è ancora da chiarire. Il primo Giudice ha respinto il ricorso avverso l’esclusione di Prodeo e dichiarato improcedibile il ricorso nella parte in cui era diretto a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata. Il ricorso è invece integralmente infondato.

17.1. Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di Prodeo, la legittimità dell’ammissione di CNI (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.

17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.

17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).

17.4. L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

17.5. Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.

18. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, e di conseguenza rigettato il ricorso di primo grado con la diversa motivazione sopra esplicitata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio, che liquida in € 5.000/00 (cinquemila) oltre accessori e spese di legge in favore della Città Metropolitana di Bari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle garanzie nella gestione telematica della gara d’appalto. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio – Silenzio-assenso – Formazione – Condizioni – Conformità dell’intervento alla normativa urbanistica – Innecessarietà.

La conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso in relazione a una istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire, ex art. 20, commi 8 e 9, del d.P.R. n. 380/2001.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2023, proposto da
Viar Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Alfero, Alice Merletti e Davide Guardamagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Primaluna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Mantegazza e Lisa Mantegazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cantù, via Madonna ,2;

per l’accertamento

– dell’intervenuta formazione del provvedimento di assenso tacito del Comune di Primaluna alla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019 presentata dalla STE.BER. Srl e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022;

nonché per l’annullamento o la dichiarazione di inefficacia, previa concessione di misura cautelare

– del provvedimento del Responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Primaluna del 22.11.2022, prot. n. 10358, comunicato a mezzo Pec del 22.11.2022, con cui è stata respinta la domanda della Hypo Vorarlberg Leasing spa e della STE.BER. Srl di variante al Permesso di Costruire n. 46/2019;

– del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022 relativo alla suddetta domanda di variante;

– di tutti gli atti antecedenti, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Primaluna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la Viar s.p.a. ha domandato l’accertamento della formazione del silenzio assenso sulla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019, presentata al Comune di Primaluna dalla Ste.Ber s.r.l. (società poi fusa per incorporazione nella Viar s.p.a.) e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022, e l’annullamento del provvedimento prot. n. 10358 del 22.11.2022, con cui il Comune di Primaluna ha negato il rilascio del titolo edilizio e del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022.

2. Queste le censure dedotte:

I. violazione degli artt. 2, 3, 21 nonies l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – sull’istanza edilizia si sarebbe formato un provvedimento tacito di assenso, illegittimamente disatteso dal Comune;

II. violazione degli artt. 3 l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – la variante al permesso di costruire dovrebbe trovare accoglimento in ragione di quanto disposto dall’art. 15 delle n.t.a.;

III. violazione degli artt. 3 e 10 bis l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione – il Comune avrebbe ingiustificatamente omesso di considerare le osservazioni presentate dalle società.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Primaluna, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto di legittimazione poiché proposto non da un soggetto che non è proprietario ma locatario dell’immobile.

4. All’udienza del 14 febbraio 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’eccezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale è infondata: il provvedimento ha, tra i destinatari, la ricorrente, in quanto soggetto che, unitamente alla proprietaria, ha presentato la domanda di rilascio del titolo edilizio – in variante a un permesso di costruire di cui è titolare – concernente lavori da realizzare su un’immobile di cui ha conservato il possesso.

In forza di questi fatti deve ritenersi che la Viar s.p.a. sia titolare di una posizione giuridica qualificata e sia dunque legittimata a ricorrere.

6. Con il primo motivo viene dedotto che sull’istanza di rilascio del titolo edilizio si sarebbe formato il silenzio assenso, così come previsto agli articoli 20 d.P.R. 6.6.2001 n. 380 e 38, l.r. 11.3.2005 n. 12 e che, ove il provvedimento adottato dal Comune sia stato adottato nell’esercizio del potere di autotutela, sarebbe illegittimo poiché mancante dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990.

7. Il motivo è fondato.

7.1 Il procedimento avviato dalla ricorrente con la richiesta di rilascio del titolo edilizio in variante al permesso di costruire n. 46/2019 – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione comunale – è disciplinato all’art. 20, d.P.R. n. 380/2001, disposizione che viene espressamente richiamata nello stesso provvedimento impugnato.

7.2 Dal combinato disposto dei commi terzo e sesto dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 si ricava che, nel caso in cui sia stato emanato l’atto di preavviso di rigetto, il termine per la conclusione del procedimento instaurato a seguito di presentazione di domanda di rilascio di permesso di costruire è pari a cento giorni, di cui sessanta assegnati al responsabile del procedimento per la formulazione della sua proposta, e quaranta assegnati all’organo competente per l’adozione del provvedimento finale. In base ai commi 4 e 5 dello stesso art. 20, il termine assegnato al responsabile del procedimento può essere sospeso nel caso in cui egli rivolga formale invito al proponente ad apportare modifiche al progetto, e può essere interrotto, per una sola volta, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata.

7.3 Analoghe disposizioni sono contenute nell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005, il quale peraltro assegna all’amministrazione termini meno ampi.

7.4 Il comma 8 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce poi che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali […]”.

7.5 Il Collegio aderisce al recente orientamento giurisprudenziale secondo cui la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela. Si precisa che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa. A supporto di questa conclusione viene anche richiamato l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020), nella parte in cui afferma che “Le determinazioni relative […] agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli […] 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”. Questa norma, precisando che l’amministrazione può intervenire in autotutela per annullare il titolo tacito illegittimo, ammette infatti che il silenzio-assenso possa formarsi anche quando la domanda non sia conforme alla vigente normativa (mentre la soluzione opposta, che esclude che sulla domanda riguardante un intervento non conforme possa formarsi il silenzio-assenso, sottrae questa fattispecie alla disciplina della annullabilità) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661; id., 8 luglio 2022, n. 5746; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 2068/2023).

7.6 L’istanza di rilascio del permesso di costruire è stata presentata dalla ricorrente il 23.5.2022. Solamente in data 22.11.2022 è stato adottato il provvedimento di diniego definitivo, senza che il termine risulti essere stato sospeso o interrotto con gli atti indicati all’art. 20, c. 4 e 5, d.P.R. n. 380/2001.

Ne consegue che sull’istanza si è formato il silenzio-assenso e che, quindi, l’amministrazione, per disconoscerne gli effetti, avrebbe dovuto intervenire esercitando il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

8. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.

9. Le oscillazioni della giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

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