Contratti della p.a. – Gara di appalto – Piano economico finanziario – Art. 165 d.lgs. n. 50/2016 – Funzione.

La funzione del piano economico finanziario (PEF) è quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività.

Pres. Caringella – Est. Manca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 328 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Sis S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via E. Gianturco n. 1;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Dipartimento delle infrastrutture e dei trasporti del ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, Direzione Generale per le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle infrastrutture stradali – Dipartimento per la programmazione strategica, i sistemi infrastrutturali, di trasporto a rete, informativi e statistici, Commissione di gara nominata con decreto direttoriale n. 452 del 20 luglio 2020, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Itinera S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Carlo Croff, Giuseppe Giuffre’, Gian Michele Roberti e Giulio Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni n. 288;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, 17 novembre 2021, n. 11832, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, l’appello incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Itinera S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Annoni, Giuffrè e Napolitano e l’avvocato dello Stato Jacoangeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Stabile SIS S.c.p.a. (di seguito anche solo Consorzio), ha partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle «attività di gestione delle tratte autostradali A12, Sestri Levante-Livorno, A11/A12 Viareggio-Lucca e A15», indetta dal Ministero delle infrastrutture delle mobilità sostenibili (MIMS). All’esito delle operazioni di gara, con decreto del MIMS del 18 novembre 2020, n. 839, la concessione è stata aggiudicata a Itinera S.p.a.

Il predetto provvedimento è stato impugnato dal Consorzio con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato tutte le censure dedotte.

2. Il Consorzio ha proposto appello riproponendo i motivi del ricorso di primo grado riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Resiste in giudizio il Ministero delle infrastrutture, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si è costituita in giudizio la società Itinera S.p.a. che ha proposto anche appello incidentale, con il quale ripropone i motivi del ricorso incidentale non esaminato dal primo giudice.

5. All’udienza pubblica del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo, l’appellante Consorzio deduce l’ingiustizia della sentenza per violazione del bando di gara, nonché travisamento di fatto e difetto di istruttoria e di motivazione, con riferimento alla mancata dimostrazione del possesso, da parte del prestatore dei servizi di progettazione (la società Progin S.p.a., mandante del RTP di progettisti indicato da Itinera), del requisito di capacità tecnica prescritto dal punto III.1.3.3 del bando di gara; in particolare, per la categoria D.05 “Impianti per la provvista, condotta, distribuzione d’acqua” (richiesta dal punto II.2.4.4 del bando di gara) la società di progettazione avrebbe presentato certificati di esecuzione ricadenti nella categoria D.04 (cfr. Tabella Z-1 rubricata «Categorie delle opere – parametro del grado di complessità – classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al D.M. 17 giugno 2016, adottato in attuazione dell’art. 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50). Ne conseguirebbe che la Progin S.p.A. (mandante del RTP indicato da Itinera) sarebbe sprovvista dei requisiti di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara e che Itinera avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Sul punto, l’appellante ribadisce, altresì, l’illegittimità del chiarimento emesso dalla stazione appaltante (ai sensi del quale: «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII») in quanto lo stesso si spinge ben oltre la funzione di mera interpretazione della lex specialis, posto che nella vigente normativa di riferimento la categoria VIII (di cui alla legge n. 143 del 1949) è stata ritenuta corrispondente solo alla categoria D.04 e non anche alla categoria D.05 della richiamata tabella ministeriale.

6.1. Il motivo è infondato.

6.2. Secondo la prescrizione di cui al punto III.1.3.3 del bando di gara, il progettista doveva dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica rappresentato dall’aver espletato «negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, […] servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori che il concorrente intende eseguire, per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, con riguardo ad ognuna delle categorie ed ID considerate (cfr. paragrafo II.2.4.4)» e almeno due servizi per ogni categoria di opere di progettazione «per un importo non inferiore a 0,40 volte l’importo dei lavori stimato cui si riferisce la prestazione», in particolare per la prestazione relativa alla categoria D.05 (di cui alla Tabella Z-1 «Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze», allegata al decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016).

6.3. Il decreto ministeriale distingue la vecchia categoria VIII di cui alla legge n. 143 del 1949 nelle due nuove categorie D.04 e D.05, (cfr. la Tabella Z-1 “Categorie delle opere – Parametro del grado di complessità – Classificazione dei servizi e corrispondenze”, allegata al decreto ministeriale), le quali si differenziano per il grado di complessità dei lavori: nella categoria D.04 (alla quale è attribuita un grado di complessità pari a 0,65) rientrano i lavori di: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua, improntate a grande semplicità – Fognature urbane improntate a grande semplicità – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, di tipo ordinario»; nella categoria D.05 (grado di complessità pari a 0,80) rientrano gli «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua – Fognature urbane – Condotte subacquee in genere, metanodotti e gasdotti, con problemi tecnici di tipo speciale».

6.4. Peraltro, entrambe le predette categorie rientrano nella più generale categoria dei lavori di “Idraulica” aventi ad oggetto “Acquedotti e fognature”. Per cui – come correttamente precisato nel chiarimento emanato dalla stazione appaltante nel corso del procedimento – «per la categoria richiesta D.05, non essendoci corrispondenza con il vecchio Decreto (L. 143/49) è possibile utilizzare servizi certificati, svolti antecedentemente all’entrata in vigore del D.M. 17.06.2016, in classe/categoria VIII». Spetta quindi alla stazione appaltante la valutazione in concreto dei lavori certificati al fine di stabilire se questi siano idonei a dimostrare il possesso del requisito richiesto (valutazione effettuata nel caso di specie e non efficacemente contestata dall’appellante).

7. Con il secondo e il terzo motivo (pp. 4-11 dell’appello), il Consorzio impugna i capi di sentenza con i quali il primo giudice ha respinto le censure di inadeguatezza dell’analisi trasportistica presentata dall’aggiudicataria Itinera e la inattendibilità degli assunti economici posti a base della redazione del piano economico-finanziario (PEF), del piano finanziario regolatorio (PFR) e delle elaborazioni economico-finanziarie condotte per la determinazione degli elementi di cui alla lettera B), paragrafo F), del punto “E) offerta economica” della lettera di invito (da ritenersi, quindi, anch’essi inaffidabili sotto il profilo economico finanziario).

7.1. La sentenza ha ritenuto infondati i vizi dedotti dal Consorzio affermando che essi impingevano su giudizi di merito riservati alla commissione giudicatrice «la quale ha comunque ritenuto congrua la detta analisi trasportistica, pur non condividendone appieno le risultanze. Ed infatti, la considerazione prognostica dei valori assunti da possibili variabili è operazione aleatoria ed opinabile, esito per lo più di calcoli basati su algoritmi e frutto di studi specialistici, tal che l’amministrazione si è potuta solo assestare su di un giudizio di sufficiente attendibilità dell’analisi trasportistica presentata dal controinteressato, in linea con la fisiologica assunzione del relativo rischio di gestione in capo al concessionario stesso».

7.2. L’appellante lamenta che l’analisi trasportistica presentata da Itinera si baserebbe su una prospettiva che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

7.3. In particolare, l’appellante ripropone la censura secondo la quale il PEF predisposto dall’aggiudicataria, sulla base dell’analisi trasportistica presentata in gara, comporterebbe un’insufficienza dei flussi di cassa e dunque l’assunzione di un sensibile rischio in capo al concedente, incompatibile con il principio del trasferimento del rischio operativo sancito dall’art. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

7.4. Sottolinea, inoltre, come la legge di gara imponeva ai concorrenti la redazione di un’analisi trasportistica sviluppata su tre diversi scenari di traffico: lo scenario BASE (scenario intermedio), lo scenario DOWNSIDE (il limite inferiore) e UPSIDE (il limite superiore). Tuttavia, a prescindere dallo scenario opzionato dai concorrenti, il PEF offerto avrebbe dovuto dimostrare in ogni caso la sostenibilità economica della proposta e dell’offerta in tutte le ipotesi di livello di traffico contemplato nell’analisi trasportistica offerta, ossia dimostrare di poter restare in equilibrio anche se dovessero realizzarsi livelli di traffico inferiori rispetto a quelli ipotizzati nel PEF.

Considerato che lo scenario di traffico posto a base del PEF di Itinera è vincolante per l’offerente e che l’aggiudicataria ha adottato lo scenario UPSIDE (ossia quello in cui si prevedono i flussi di traffico più elevati) come quello maggiormente probabile, il piano e l’offerta di Itinera non darebbero alcuna garanzia formale per il caso in cui le ottimistiche previsioni di traffico si dovessero rivelare inattendibili o dovessero verificarsi eventi (quali la rapida innovazione tecnologica, l’evoluzione normativa del settore o la maggiore sensibilità ambientale) che modificherebbero profondamente lo scenario ipotizzato.

7.5. L’appellante Consorzio ritiene che nella concessione il rapporto non sia limitato a due soggetti (il concedente e il concessionario) ma si estenda anche ai fruitori del servizio, ossia al pubblico, per cui – dovendosi tenere conto degli interessi anche dei destinatari del servizio – il Ministero avrebbe dovuto verificare l’effettiva tenuta economico-finanziaria del rapporto concessorio e l’equa distribuzione del rischio a carico del concessionario, al fine di evitare che le conseguenze negative derivanti dalla mancata realizzazione delle più favorevoli ipotesi assunte dal concessionario finiscano per gravare sul pubblico che usufruisce del servizio. La concreta sostenibilità del PEF costituirebbe, quindi, un elemento essenziale perché non si ingeneri la traslazione di rischio sulla utenza o sul concedente.

7.6. Infine, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha tenuto conto che il Consorzio ha dimostrato il disequilibrio economico cui andrebbe incontro il PEF di Itinera nel caso in cui il traffico reale dovesse divergere da quello dalla medesima ipotizzato nello scenario messo a base del PEF. Le deduzioni dell’appellante dimostrerebbero proprio l’insostenibilità dell’offerta di Itinera.

8. I motivi, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

8.1. Le censure investono anzitutto la attendibilità degli scenari di traffico formulati da Itinera in alternativa a quello di riferimento proposto nella lex specialis, e in particolare dello scenario denominato Upside (che ipotizza il maggior incremento di traffico dal 2021 in avanti) che ha costituito la base per il PEF di Itinera. Piano, di cui pertanto si contesta la sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario (il Consorzio SIS su tutti i punti sinteticamente esposti ha depositato una relazione tecnica di due consulenti di parte nella quale si criticano le soluzioni assunte da Itinera e si esamina la sostenibilità del PEF giungendo alla conclusione che l’unico scenario di traffico compatibile con l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio è quello denominato Downside).

8.2. L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere

uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario], che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

8.4. In questo quadro, il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione. Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

8.5. La ricostruzione delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, ed ivi ulteriori precedenti conformi) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n.4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

8.6. Ciò premesso, deve essere ulteriormente ribadito che le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

8.7. Ipotesi che nel caso di specie non ricorrono. Ciò si desume, in particolare, dalla motivazione che sorregge il giudizio conclusivo della commissione di gara (complessivamente ricostruibile sulla base dei verbali n. 20 del 12 ottobre 2020 e n. 24 del 16 novembre 2020 e dei relativi allegati), la quale esamina in maniera puntuale le condizioni economiche e finanziarie della proposta formulata dall’aggiudicataria nei diversi scenari di traffico (cfr. l’allegato 2 al verbale n. 24 del 16 novembre 2020, che esplicita le valutazioni della commissione sulla congruità dell’offerta economica di Itinera S.p.a.), concordando in linea generale sulla metodologia dell’analisi trasportistica adottata da Itinera, prudenzialmente integrandola con l’inclusione anche degli oneri integrativi che gli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione pongono a carico del concessionario.

8.8. Come anticipato, le critiche rivolte dal Consorzio (anche attraverso il citato parere del consulente di parte) non appaiono idonee a inficiare il positivo giudizio espresso dalla commissione di gara, quantomeno sul piano della manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà (oppure della erroneità dei presupposti di fatto, inverosimili o falsi). Giudizio supportato, anzitutto, con riferimento alle previsioni contenute nella convenzione di concessione, al punto 13.4, secondo cui «[i]l rischio traffico è posto a carico del Concessionario sulla base della stima risultante dall’offerta presentata dal medesimo in sede di gara […]. L’eventuale riduzione degli effettivi volumi di traffico rispetto alle previsioni riportate nel PEF/PFR presentato in sede di gara dal Concessionario non darà diritto ad alcuna revisione del PEF/PFR. Pertanto, in occasione degli aggiornamenti e/o revisioni del PFR disciplinati dal presente articolo e per tutta la durata della concessione, dovranno essere sempre riportati nel PFR di competenza del Concessionario i medesimi volumi di traffico pagante offerti in sede di gara». Il che significa che i costi economici e finanziari derivanti dal fallimento delle ipotesi di scenari di traffico a base del PEF rimangono a carico del concessionario, senza alcuna possibilità che ricadano sul concedente (in particolare per quel che concerne il pagamento degli oneri integrativi di cui agli articoli 3.16 e 16.4 dello schema di convenzione).

In altri termini, l’assunzione del rischio di traffico in capo al concessionario ha come conseguenza che la mancata realizzazione delle ipotesi sui flussi di traffico nel periodo di durata della concessione non incide sugli obblighi anche finanziari nei confronti del concedente (ferma restando la possibile risoluzione in caso di inadempimento: v. art. 10 dello schema di convenzione per il caso di mancato versamento degli oneri integrativi).

8.8. In secondo luogo, le doglianze dell’appellante si basano (anch’esse) su ipotesi di scenari e valutazioni incerte, finendo quindi per realizzare quel risultato che la tesi sulla insindacabilità delle valutazioni riservate vuole invece evitare: ossia quello di semplicemente sostituire la valutazione dell’amministrazione con quella di terzi (compreso il giudice amministrativo, per come è costruito il sistema di tutela).

8.9. In conclusione, il secondo e il terzo motivo vanno integralmente respinti in quanto infondati.

9. Con il quarto motivo (pp. 11-13 dell’appello), il Consorzio ripropone la censura con la quale in primo grado aveva dedotto l’inattendibilità del ribasso offerto da Itinera sull’importo dei lavori per i nuovi investimenti da eseguirsi a cura del concessionario e considerati nel PEF. Sul punto la sentenza (secondo la quale Itineraavrebbe «adempiuto a quanto richiesto dalla legge di gara, prevedendo per ciascun intervento, forfettariamente, l’importo che verrà inserito nel calcolo della tariffa di costruzione») sarebbe erronea e ingiusta per aver trascurato le prove dedotte dal Consorzio, dalle quali emergerebbe che, a fronte di un ribasso offerto del 54,72% per i lavori relativi all’autostrada A12 e del 36.97% per quelli relativi alla A10, lo sconto proposto dall’aggiudicataria sarebbe pari al 26%. L’appellante rileva che Itinera avrebbe fornito la stima dei lavori, su cui fonda il ribasso offerto, solo in occasione della produzione di giustificativi, mediante la produzione di un generico computo metrico, senza definire i presupposti progettuali su cui l’ipotesi si basa. Questo computo non avrebbe potuto consentire al MIT di espletare una verifica di congruità effettivamente esaustiva.

9.1. Il motivo è infondato.

9.2. Come esattamente rilevato dal primo giudice, il bando di gara e la lettera di invito non stabiliva che i concorrenti dovessero espressamente indicare, nell’offerta economica, il ribasso offerto per la esecuzione dei lavori relativi agli investimenti di cui all’allegato A della lettera di invito (contenente la descrizione «dei nuovi interventi di messa in sicurezza e di adeguamento normativo»), né imponeva la presentazione di separati PEF per ciascuno degli scenari di traffico ipotizzati dai concorrenti.

9.3. La lettera di invito si limitava a prescrivere che l’offerta economica contenesse «a pena di esclusione […] l’offerta relativa ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 della lettera B) “Elementi di natura economico-finanziaria (quantitativa)” di cui al paragrafo F […]» della lettera di invito; ossia, in sintesi, la indicazione delle tariffe unitarie di gestione delle singole tratte e altri dati economici finanziari (fra i quali la «Tariffa media di costruzione» per le diverse tratte autostradali, il «Corrispettivo di concessione da riconoscere al Concedente non ammissibile a fini tariffari» e la «Sostenibilità economico-finanziaria (DSCR medio)». A ciascuno di questi elementi è stato assegnato un peso ai fini del calcolo del punteggio secondo il metodo aggregativo compensatore.

9.4. Il risultato della valutazione delle offerte economiche dei concorrenti risulta dal verbale n. 20 del 12 ottobre 2020, sulla cui base è stata condotta un’ulteriore interlocuzione con la concorrente Itinera con riferimento alla richiesta di chiarimenti sulla sostenibilità dell’offerta (anche) negli scenari di traffico denominati Base e Downside.

9.5. A seguito della risposta data dalla società, la commissione di gara ha ritenuto di superare i dubbi con motivazione non manifestamente irragionevole o illogica, in quanto essenzialmente fondata – per un verso – sulla ritenuta insindacabilità delle scelte industriali assunte da Itinera e, per altro verso, sulla natura vincolante delle clausole della convenzione (di cui al punto 13.4 sopra richiamato, sulla assunzione del rischio di traffico; al punto 13.8 relativo al PEF e al PFR vincolanti per il concessionario; e al punto 13.12 secondo cui «[i]l concedente applicherà sull’ammontare dei lavori le percentuali di ribasso offerto in sede di gara dal Concessionario. L’importo del progetto definitivo approvato dal Concedente rappresenta il limite massimo ammissibile ai fini tariffari e sarà vincolante per il Concessionario per tutta la durata della concessione […]»).

In tale contesto, si deve ritenere che la valutazione della congruità dell’offerta economica sia stata completa e il giudizio positivo adeguatamente motivato.

10. Con l’appello, il Consorzio reitera integralmente i motivi del ricorso di primo grado (pp. 13-21 dell’appello).

Peraltro, in disparte l’inammissibilità di detta mera riproposizione (in quanto effettuata in violazione dell’onere di specificità delle censure rivolte alla sentenza oggetto del giudizio d’appello: art. 101, comma 1, cod. proc. amm.), deve rilevarsi che tutte le questioni essenziali prospettate sono state esaminate nell’ambito della trattazione dell’appello; ne deriva come conseguenza che anche i motivi riproposti sono infondati.

11. È infondata, infine, anche la domanda di risarcimento del danno, mancando l’elemento della illegittima attività provvedimentale.

12. In conclusione, l’appello principale va integralmente rigettato.

13. Dalla reiezione dell’appello principale deriva, inoltre, l’improcedibilità dell’appello incidentale di Itinera, per il sopravvenuto difetto di interesse.

14. La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale di Itinera S.p.a.

Compensa tra le parti le spese giudiziali del presente grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla funzione del piano economico finanziario (PEF) nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Automaticità dell’effetto escludente – Sentenza di condanna – Art. 80, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Periodo rilevante ex art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 – Anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – Revoca precedentemente all’anno antecedente – Illegittimità.

L’art. 80, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016 estende la causa di esclusione di cui al co. 1 ai soggetti ivi indicati cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”. E’, quindi, illegittima l’esclusione automaticamente comminata dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico, il cui amministratore, raggiunto da sentenza di condanna per taluno dei reati di cui al co. 1, sia stato revocato prima del periodo normativamente rilevante dell’anno solare antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, perché in contrasto con il chiaro dettato normativo di cui al co. 3 dell’art.80 – norma di stretta interpretazione in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione – di cui è di univoca interpretazione il riferimento, quale elemento che deve sussistere affinché possa ritenersi operante la causa di esclusione, al decorso, a ritroso, del termine annuale rispetto alla data di pubblicazione del bando.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1965 del 2022, proposto da
La Rondine Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca e Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ornella Sarcuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via G. Abela n. 10;

nei confronti

RTI KCS Caregiver – Sirio – Filadelfia – Solidarietà e Vita; Medicasa Italia S.p.A.; Auxilium Società Cooperativa Sociale; RTI Medicare – Consorzio MOMISS; RTI Samot – Samo – Infomedia – Astrea; tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti,

– della nota prot. n. 0144497 del 18.11.2022, con la quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani ha comunicato “che con delibera n. 1372 del 16.11.2022, allegata alla presente, codesto consorzio non è stato ammesso alla procedura di affidamento in oggetto indicata per le motivazioni riportate nel verbale di gara n. 43 del 18.10.2022 –seduta del 19.10.2022 ed ivi indicate e riguardanti la carenza dei requisiti di cui all’art. 80 del citato D.Lgs. 50/2016”;

-della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani n. 1372 del 16.11.2022, avente a oggetto “Approvazione verbali di gara n. 43 del 18.10.2022 e n. 46 del 7.11.2022 relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, gara Anac n. 8667554, CIG 9347427CC5 e formale ammissione/esclusione operatori economici concorrenti”, con cui, tra le altre cose, è stato deliberato di “NON AMMETTERE alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, n. gara Anac 8667554, CIG 9347427CC5 il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care”, in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022”;

-del verbale della Commissione di gara n. 43 del 18.10.2022 e del 19.10.2022;

-del verbale della Commissione di gara n. 46 del 7.11.2022;

-di tutti gli altri Verbali della Commissione di gara, nessuno eccettuato o escluso, ancorché, allo stato, non conosciuti;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Disciplinare;

ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Capitolato Speciale;

-di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o connesso, anche se al momento non conosciuto, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione della gara, se medio tempore adottato, dagli estremi sconosciuti;

e per

la declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che sia stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del ricorrente al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario per la somma che potrà essere determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;

Vista la documentazione depositata dalla resistente Azienda;

Vista la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse depositata dalla parte ricorrente;

Vista altresì la nota con la quale la predetta ha chiesto il passaggio in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 34, co. 5, 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore della resistente Azienda come da verbale;

Premesso che:

– con il ricorso in esame, notificato e depositato il 30 novembre 2022, la Cooperativa odierna istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care è stato escluso dalla gara, indetta dall’ASP di Trapani, per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata per la durata di anni tre e per l’importo base d’asta di € 23.984.635,26 (IVA esente), in quanto la ricorrente, indicata quale consorziata esecutrice, sarebbe carente dei requisiti di cui all’art.80, commi 1 e 3, del d. lgs. n.50/2016;

– con tale provvedimento sono stati approvati i verbali di gara n. 43 del 18 ottobre 2022 (con prosecuzione il giorno successivo) e n. 46 del 7 novembre 2022, sono stati ammessi cinque operatori economici, mentre è stato escluso il predetto Consorzio “in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022”;

– ha dedotto avverso la disposta esclusione l’articolata censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 1 3 E 7 DEL D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 DELLA L. N. 241/1990 E 97 COST. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. ILLOGICITÀ E INGIUSTIZIA MANIFESTA;

– ha quindi chiesto, previa adozione della misura cautelare ai fini della riammissione in gara, l’annullamento degli atti impugnati; con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, e subentro in esso della ricorrente o, in subordine, con condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario; con vittoria di spese;

– si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, depositando documentazione;

– a seguito del rinvio della trattazione, alla camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 su richiesta del difensore dell’Azienda – in relazione al riesame da parte della p.a. ai fini dell’eventuale esercizio del potere di autotutela – in vista della camera di consiglio l’Azienda ha depositato copia della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023, di riammissione alla gara del Consorzio Global Med Care e della consorziata ricorrente;

– la ricorrente ha quindi depositato la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, chiedendo la condanna alle spese della resistente Azienda in applicazione del principio della soccombenza virtuale;

– alla camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 – in vista della quale la ricorrente ha chiesto il passaggio in decisione – presente il difensore della resistente Azienda, il quale ha insistito per la compensazione delle spese di giudizio, la causa è stata posta in decisione previo avviso del Presidente del Collegio circa la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in via preliminare che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio;

Ritenuto, quanto al merito, che:

– come si evince dall’esame della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023 adottata dalla resistente Azienda, con tale provvedimento è stata parzialmente annullata in autotutela la gravata deliberazione n. 1372 del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio Global Med Care è stato escluso dalla gara; con conseguente riammissione del predetto e dalla consorziata “La Rondine” alla fase successiva della stessa gara;

– sussistono, pertanto, i presupposti per dichiarare cessata la materia del contendere – con assorbimento della domanda risarcitoria – in quanto l’interesse di parte ricorrente è stato completamente soddisfatto, e l’utilità sperata è stata conseguita (riammissione in gara);

Ritenuto, quanto alle spese di giudizio, che le stesse vanno poste a carico della resistente Azienda Sanitaria, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, attesa la palese fondatezza dell’articolata censura, in quanto:

– l’art. 80, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016 estende la causa di esclusione di cui al comma 1 ai soggetti ivi indicati – per quanto qui di interesse, il legale rappresentante e presidente del Consiglio di Amministrazione – cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”;

– nel caso in esame tale soggetto è cessato dalla carica in data 8 aprile 2021, come si evince dalla documentazione versata in atti dalla cooperativa La Rondine (v. deliberazione del Consiglio di Amministrazione del giorno 8 aprile 2021);

– pertanto, considerando che il bando è stato pubblicato (quale prima data utile) il 7 settembre 2022, andando a ritroso risulta evidente come tale soggetto si ponga al di fuori del periodo normativamente rilevante, in quanto l’anno antecedente la pubblicazione del bando copre il periodo 6 settembre 2022-6 settembre 2021;

– l’esclusione disposta in via automatica si pone, quindi, in contrasto con il chiaro dettato normativo di cui al comma 3 dell’art.80 – norma di stretta interpretazione in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione – di cui è di univoca interpretazione il riferimento, quale elemento che deve sussistere affinché possa ritenersi operante la causa di esclusione, al decorso, a ritroso, del termine annuale rispetto alla data di pubblicazione del bando;

Ritenuto, invece, che dette spese vanno dichiarate irripetibili nei riguardi delle parti private evocate in giudizio e non costituite, le quali non hanno contribuito all’insorgere della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere.

Condanna l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida in € 1.500,00 (euro millecinquecento,00), oltre oneri accessori come per legge, e oltre alla rifusione del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

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