ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1135 del 2013, proposto da Fondazione Filippo Turati Onlus Ente Morale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Righi e Silvio Giancaspro, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Quintino Sella, 40;

Azienda Sanitaria Locale Foggia, Regione Puglia;

Casa di Cura “Leonardo De Luca” s.r.l., Casa di Cura Riunite Villa Serena e Nuova San Francesco; Casa di Cura Prof. Brodetti – Villa Igea, S.P.A. Gestione Daunia Medica – Casa di Cura San Michele, rappresentate e difese dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto in Bari, via Q. Sella, 120;

della deliberazione della Giunta regionale Puglia n. 3007 del 27 dicembre 2012, pubblicata sul B.U.R.P. n. 15 del 30 gennaio 2013, ed avente ad oggetto “legge Regionale 2/2011 – rideterminazione, rimodulazione e qualificazione del fabbisogno dei posti letto accreditati rientranti nella rete ospedaliera privata accreditata. Approvazione preintese e modifica R.R. n. 15/2006” a seguito della quale si è proceduto d’ufficio a disporre il “disaccreditamento di n. 4 posti letto nella branca di medicina Generale, in considerazione del basso tasso di occupazione rilevato nel corso dell’anno 2012” per la “casa di Cura Fondazione Turati di Foggia” e ciò in quanto “pur convocata ritualmente, per il tramite del proprio rappresentante legale, non ha inteso sottoscrivere le pre intese, così come risulta da verbale del 11/12/2012”; nonché,

in parte qua, ove lesivo, dell’art. 1 del regolamento regionale 28 dicembre 2012 n. 38, pubblicato sul B.U.R.P. 31 dicembre 2012 n. 189, secondo il quale “il fabbisogno dei posti letto ripartiti per disciplina da autorizzare all’esercizio ammontano a complessivi n. 2588 posti letto, secondo lo schema sinottico di seguito riportato di cui:

• quanto a n. 2.145 destinati all’accreditamento delle case di cura private;

• quanto a n. 443 autorizzati all’esercizio.

I posti letto delle strutture private, eccedenti il suddetto fabbisogno si intendono esclusi dal procedimento di accreditamento previsto dalla legge regionale 28 maggio 2008 n. 8 ed i relativi oneri non potranno in nessun caso essere posti a carico del Servizio Sanitario Regionale”;

nonché, ove lesiva,

della deliberazione della Giunta regionale Puglia 31 ottobre 2012 n. 2234, recante i “criteri per la rideterminazione del fabbisogno della rete ospedaliera privata accreditata”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle case di cura evocate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 del cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Silvio Giancaspro e Luigi Paccione;

Considerato che nel 2008 la fondazione ha ottenuto l’accreditamento istituzionale in fascia C (struttura con 30 posti-letto suddivisi in 16 di medicina generale e 14 di riabilitazione post-acuzie);

considerato che la stessa ha subito un taglio dei posti letto accreditati, per motivi di contenimento della spesa sanitaria, con l’impugnata deliberazione della Giunta regionale Puglia n. 3007 del 27 dicembre 2012;

considerato che rispetto al taglio in sé nell’acquisto di prestazioni sanitarie, in particolare determinato dal basso tasso di occupazione rilevato nel corso dell’anno 2012 e disposto in applicazione del regolamento regionale 28 dicembre 2012 n. 38, non vengono dedotti argomenti che concretamente, allo stato, dimostrino l’illogicità e l’arbitrarietà dell’azione amministrativa;

considerato peraltro che l’ accreditamento istituzionale “costituisce una abilitazione a negoziare con la pubblica amministrazione una volta acclarati i requisiti tecnici, strutturali e organizzativi generali e specifici della struttura, in difetto dei quali non potrebbe aprirsi una fase negoziale. Da ciò deriva che l’accreditamento di per sé non genera alcun obbligo di acquisto da parte della amministrazione delle prestazioni che nella struttura possono essere rese” (Cons. Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1521);

considerato che il “disaccreditamento” viene motivato sulla base del fatto che la “casa di cura Fondazione Turati di Foggia…pur convocata ritualmente, per il tramite del proprio rappresentante legale, non ha inteso sottoscrivere le pre intese, così come risulta da verbale del 11/12/2012”;

considerato che la deliberazione regionale non sembra però ricollegare la revoca parziale dell’accreditamento alle ipotesi previste dall’art. 27 della legge regionale n. 8/2004;

considerato che, più in generale, per quanto premesso, le esigenze dalla programmazione finanziaria tesa ad un risparmio delle risorse non sembra rapportarsi immediatamente all’accreditamento, ma piuttosto alla fissazione dei tetti di spesa e ai conseguenti accordi all’articolo 8-quinquies del decreto legislativo n. 502/1992, che devono conformarsi al volume delle prestazioni acquistabili da parte del Servizio sanitario;

considerato che peraltro che la misura può incidere sugli stessi standards di accreditamento;

considerato pertanto che si rinvengono nella fattispecie i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

considerato che il complesso della vicenda giustifica la compensazione delle spese della fase cautelare;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione unica) accoglie la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato, nella parte in cui dispone la riduzione dei posti-letto accreditati.

Fissa per la discussione della causa l’udienza del giorno 8 ottobre 2014.

Compensa tra le parti le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2013

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Pres. G. P. Cirillo – Est. P. A. A. Puliatti
Lombardia Informatica S.p.A. (Avv. Maurizio Boifava) vs Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C.R.L., (Avv.ti V. Loi, N. Moravia, A. Girardi, A. Manca, M. Giustiniani) e nei confronti di Regione Lombardia e Transcom Worldwide S.p.A.

sull’applicabilità della disciplina generale sugli accertamenti d’ufficio dei requisiti dichiarati ai procedimenti in corso non ancora conclusi

1. Contratti della p.a. – Legge 183/2011- Requisiti dichiarati – Possesso da parte di altre Amministrazioni – Obbligatorio- Accertamento d’ufficio – Ragione – Divieto di certificazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Legge 183/2011 –Accertamenti d’ufficio – Procedimento in corso non ancora concluso – Immediata applicazione.

3. Contratti della p.a. – Art. 15 L. 183/2011 sulla documentazione amministrativa – Norma di carattere generale – Appalti pubblici – Applicabilità – Ragione .

4. Contratti della p.a. – Gara – Art. 253 D. L.gs 12 aprile 2006 n. 163 – Normativa transitoria – Interpretazione ristrettiva – Applicabilità – Limiti – Codice degli appalti.

5. Contratti della p.a. – Gara – Accertamenti d’ufficio – Oggetto – Dichiarazioni sostitutive –Requisiti tecnico-organizzativi ed economico professionali .

6. Contratti della p.a. – Gara – Accertamenti d’ufficio dei requisiti dichiarati – Contatti con le p.a. interessate – Attivazione della banca dati – Controllo centralizzato.

7. Contratti della p.a. – Gara – Clausola del bando – Terminologia ambigua – Servizio di prenotazione sanitaria – Interpretazione – Conforme alla prassi del settore.

1. Gli artt. 40 e ss. del DPR 445/2000, come innovato dalla l. 183/2011 obbligano l’amministrazione ad acquisire d’ufficio i documenti che provano il possesso dei requisiti dichiarati, qualora siano in possesso di altre amministrazioni, le quali non possono più emettere certificati che abbiano valore in procedimenti di cui sono competenti le P.A..

2. In applicazione del principio tempus regit actum, la legge 183/2011 riconducibile alla categoria delle norme d’azione rivolte a regolare l’attività della pubblica amministrazione, trova immediata applicazione nei confronti dei procedimenti in corso non ancora conclusi. Opera pertanto anche nel caso in cui il sub-procedimento di verifica dei requisiti si è svolto successivamente alla entrata in vigore della nuova normativa anche se il bando è stato pubblicato anteriormente.

3. Il D.P.R. n. 445/2000 in materia di documentazione amministrativa, novellato dall’art. 15 della L. 183/2011 ed avente carattere di norma generale, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici in quanto è lo stesso codice a legittimarne l’uso.

4. L’art. 253 del codice degli appalti che dispone l’applicabilità delle norme del codice solo alle gare i cui bandi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata in vigore del codice, non può assurgere a norma di generale applicazione in virtù del tenore letterale e della ratio di prescrizione transitoria, ma è piuttosto disposizione di stretta interpretazione, ovvero circoscritta alla vigenza del solo codice degli appalti.

5. Gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R.. Dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionali, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici.

6. L’art. 6 bis del codice degli appalti contiene una disciplina transitoria secondo cui fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000. Dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.

7. In presenza di una terminologia ambigua in uso nel settore del servizio di prenotazione sanitaria si ritiene che la clausola del bando vada interpretata in senso conforme alla prassi in uso in tale settore che abbina tra loro una serie di attività complesse ma accomunate dallo stesso oggetto. Infatti, i termini quali “call center, front office, front end, back office, servizi di sportello, attività di supporto CUP, servizi di prenotazione telefonica, servizi amministrativi” nella pratica indicano tutti sostanzialmente la medesima attività di gestione di prenotazioni, di prestazioni specialistiche nonché di assistenza e guida dell’utenza nella complessità dell’ente sanitario, svolta con metodologie e supporti diversi, sia presso gli sportelli che nei call center.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1757 del 2013, proposto da:
Lombardia Informatica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via Flaminia, n. 354;

Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Loi, Nico Moravia, Andrea Girardi, Andrea Manca, Marco Giustiniani, con domicilio eletto presso l’avvocato Marco Giustiniani, nello Studio Legale Pavia e Ansaldo in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro-tempore,
Transcom Worldwide S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 245/2013, resa tra le parti, concernente procedura ristretta per l’affitto del ramo d’azienda di front office, call center regionale dedicato alle prenotazioni ed informazioni sanitarie.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati De Portu, su delega di Boifava, e Moravia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando pubblicato sulla G.U.C.E del 10.11.2011, Lombardia Informatica S.p.A. aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica per selezionare l’affittuario del ramo di azienda che gestisce il Front Office del Call Center regionale sanitario.

2. – Il Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C.R.L., sorteggiato per comprovare i requisiti dichiarati ai sensi dell’art. 48 del DLgs n. 163/2006, veniva escluso dalla gara per mancata produzione documentale comprovante il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria.

Nonostante la richiesta di intervento in autotutela e la produzione del certificato rilasciato tardivamente dall’Azienda provinciale per i Servizi sanitari di Trento, la Commissione procedeva all’aggiudicazione della gara in favore di TranscomWorldwide S.p.a.; Lombardia Informatica S.p.a. negava la richiesta autotutela e disponeva l’escussione della garanzia provvisoria, nonché la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.

3. – Con ricorso al TAR Lombardia, il Consorzio Stabile Cento Orizzonti S.C.R.L. insorgeva avverso il provvedimento di esclusione, evidenziando di avere interesse solo ai fini dell’accertamento dell’illegittimità della escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

4. – Il TAR accoglieva solo il quinto motivo di ricorso, relativo alle modalità di calcolo della cauzione, che avrebbe dovuto farsi sul canone dei contratti di appalto ceduti con l’affitto del ramo di azienda e non con riferimento alla somma del valore dei contratti ceduti.

5. – Con l’appello in esame, Lombardia Informatica S.p.A. afferma che “il prezzo base” su cui ex art. 75 cod. appalti va calcolata la cauzione è il valore stimato dell’appalto, come dispone l’art. 29 del codice, e, nella specie, con riguardo al valore dei tre contratti economici ceduti, per un importo previsto di 32.320.000 per ventiquattro mesi di durata contrattuale.

L’appellante chiede, inoltre, una pronuncia incidenter tantum sulla questione relativa alla applicabilità degli artt. 40 e 43 del DPR 445/2000, come novellati dalla legge di stabilità 2012 ( l. 183/2011), secondo cui le stazioni appaltanti dovrebbero procurarsi d’ufficio le informazioni necessarie a comprovare i requisiti di qualificazione (affermazione contenuta nella sentenza appellata, anche se la novità normativa è stata ritenuta dal TAR, rationetemporis, non applicabile alla gara, il cui bando è stato pubblicato antecedentemente alla l. 183/2011).

Lombardia informatica S.p.a., invece, ritiene che rimanga applicabile, per la sua specialità, l’art. 48 del codice dei contratti pubblici, che onera gli interessati alla produzione della documentazione, a tutela della serietà dell’offerta e della celerità del procedimento.

6. – Propone appello incidentale il Consorzio avverso i capi della sentenza che hanno rigettato il ricorso di primo grado.

Premesso che l’interesse ad agire non è rappresentato dall’aspirazione all’aggiudicazione, ma all’ annullamento delle sanzioni applicate, il Consorzio asserisce l’illegittimità della propria esclusione, sia per la mancata applicazione da parte della stazione appaltane delle innovazioni normative in tema di documentazione amministrativa ed esercizio del potere – dovere di soccorso, sia anche alla luce del principio del c.d. falso innocuo, in quanto, di fatto, sarebbe in possesso dei requisiti richiesti, che ha dimostrato alla stazione appaltante con richiesta di riesame in autotutela e tardiva produzione documentale (in particolare, il certificato rilasciato dall’Azienda provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, non pervenuto al Consorzio in tempo utile per la produzione in sede di verifica ex art. 48).

Afferma, ancora, l’inapplicabilità delle sanzioni accessorie all’esclusione, essendo il codice degli appalti applicato per autonoma scelta della stazione appaltante, in quanto trattasi dell’affitto di un ramo di azienda.

7. – Inoltre, in via del tutto preliminare, il Consorzio denuncia la nullità della sentenza per contrasto tra il dispositivo pubblicato ai sensi dell’art. 120, comma 9, codice proc. amm. in data 27.11.2012 ed il dispositivo pubblicato, unitamente alla motivazione, il 29 gennaio 2013, sintomatico di un mutamento di giudizio intervenuto tra la camera di Consiglio e la successiva stesura della sentenza.

8. – All’udienza del 14 giugno 2013, a seguito di scambio di memorie tra le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Pregiudizialmente va esaminato l’appello incidentale, che ripropone le censure respinte in primo grado e che, ove fondato, determinerebbe la riforma della sentenza appellata nella parte in cui aveva ritenuta legittima l’esclusione dalla gara del Consorzio, accogliendo solo il motivo proposto in via subordinata, concernente l’ammontare della cauzione provvisoria dovuta.

Ove fondato l’appello incidentale, il Consorzio avrebbe dovuto essere ammesso a gara, con la conseguenza che l’incameramento della cauzione diventerebbe privo di causa, e così pure la segnalazione all’Autorità; conseguentemente, perderebbe interesse l’appellante all’impugnazione della sentenza nella parte concernente l’ammontare della cauzione.

2.- L’appello incidentale è fondato e, pertanto, il Collego prescinde dalla preliminare eccezione di nullità della sentenza sollevata dal Consorzio.

2. 1. – Il provvedimento di esclusione per mancata prova dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria dichiarati in sede di prequalifica dal Consorzio, sorteggiato ai sensi dell’art. 48, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, poggia essenzialmente su due motivazioni: A) il Consorzio non ha fornito la comprova del requisito di capacità tecnica di cui al punto III 2.3, lett. b) del bando di gara (gestione di almeno 6.000.000 di contatti complessivi in entrata nel triennio 2008-2009-2010); manca, nello specifico, il certificato attestante il buon esito della prestazione dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, per gli anni 2008 e 2009 attestante 2.280.000 contatti in entrata; B) alcuni certificati attestanti il possesso del fatturato specifico richiesto dal punto III 2.2 del bando o non fanno riferimento al tipo di prestazione resa o fanno riferimento a servizi non relativi esclusivamente “all’ambito gestione sevizi di call center con contatti sia in entrata sia in uscita” (cfr. verbale n. 2 del 1 marzo 2012, nota prot. 1430 del 5 marzo 2012).

2.2. – Quanto al primo motivo di esclusione, il Consorzio rileva che il procedimento seguito da Lombardia Informatica S.p.A. per la comprova e verifica dei requisiti dichiarati mediante autodichiarazione contrasta con gli artt. 40 e ss. del DPR 445/2000, come innovato dalla l. 183/2011. Le modifiche normative intervenute obbligano l’amministrazione ad acquisire d’ufficio i documenti che provano il possesso dei requisiti dichiarati, qualora siano in possesso di altre amministrazioni, le quali non possono più emettere certificati che abbiano valore in procedimenti di cui sono competenti le P.A.

Andava, dunque, nella specie, esercitato il potere-dovere di soccorso della stazione appaltante.

Il TAR Lombardia ha ritenuto che la l. n. 183/2011, pur astrattamente applicabile, non potrebbe esserlo nel caso concreto, rationetemporis, perché il bando sarebbe stato pubblicato il 10 novembre 2011, mentre la legge è entrata in vigore il 1° gennaio 2012.

Sul punto la contestazione dell’appellante incidentale è fondata.

Sebbene il bando sia stato pubblicato anteriormente, il sub-procedimento di verifica dei requisiti si è svolto successivamente alla entrata in vigore della nuova normativa e, per il principio tempusregitactus, trattandosi di norme d’azione, rivolte a regolare l’attività della pubblica amministrazione, trova immediata applicazione nei confronti dei procedimenti in corso non ancora conclusi.

Peraltro, come osserva l’appellante Consorzio, anche la lettera di invito a presentare le offerte indirizzata ai concorrenti è stata adottata successivamente all’entrata in vigore delle modifiche normative (il 10 gennaio 2012); quindi, la gara ha preso effettivo avvio dal momento della formalizzazione dell’invito a partecipare e da quel momento si è ingenerata l’aspettativa che l’Amministrazione avrebbe applicato le nuove norme in materia di documentazione, a tutto vantaggio dello snellimento e della semplificazione della procedura, tanto più che le P.A. non sarebbero più obbligate a rilasciare i certificati in loro possesso per gli scopi richiesti da Lombardia Informatica S.p.A., con conseguente impossibilità per i partecipanti di reperire e produrre i certificati necessari a comprovare il possesso dei requisiti ex art. 48 D. Lgs. 163/2006.

Errato, inoltre, si appalesa l’argomento utilizzato dal primo giudice, tratto dall’art. 253 del codice degli appalti (che dispone l’applicabilità delle norme del codice solo alle gare i cui bandi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata in vigore del codice), il cui tenore letterale e la cui ratio di norma transitoria, induce a ritenere che la norma non possa assurgere a norma di generale applicazione, essendo piuttosto di stretta interpretazione, ovvero circoscritta alla vigenza del solo codice degli appalti.

2.3 – Quanto all’obiezione che solleva Lombardia Informatica, ovvero al carattere di specialità della disciplina dei contratti pubblici che impedirebbe l’applicazione della norma di carattere generale dettata dall’art. 15 della l. 183/2011 (in particolare, l’art. 41, comma 1, lett. “b” e “c”, in relazione al comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, il quale prescrive che i servizi prestati ad amministrazioni pubbliche siano comprovati dall’aggiudicataria con certificazioni delle stesse, e l’art. 42, comma 1, lett. “a”, il quale prevede che i servizi e le prestazioni in favore di amministrazioni ed enti pubblici siano provati da certificati rilasciati o vistati delle amministrazioni o enti destinatari), il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorieà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47″ ed all’articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: “1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d’ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall’interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici.

2.4 – Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6 bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 1° gennaio 2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.

La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente ( comma 5).

Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.

La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che: 1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000; 2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.

2.5. – Per quanto riguarda la seconda motivazione su cui poggia l’esclusione, ovvero la mancanza del fatturato specifico in ambito “gestione Call Center”, la stazione appaltante ha rilevato la difficoltà di scindere, all’interno di un servizio complesso, la parte relativa al Call Center da altri servizi, insistendo per l’applicazione del disciplinare che non consente una “documentazione generica”.

L’appellante incidentale, col terzo motivo del ricorso di primo grado, aveva contestato tale parte della motivazione, denunciando, oltre che la mancata applicazione dell’art. 15 della l. 186/2011 e l’omessa richiesta di chiarimenti ex art. 46 del codice dei contratti, la circostanza che l’abbondante documentazione prodotta avrebbe attestato un fatturato superiore al livello minimo richiesto. “Spacchettando” dal fatturato delle 10 fatture contestate dalla Commissione l’importo del costo delle risorse umane (operatori) impiegati nel call canter si sarebbe potuto risalire incontrovertibilmente al fatturato imputabile al solo servizio di Call center.

Inoltre, l’interpretazione restrittiva della norma del bando seguita da Lombardia Informatica viene criticata perché nel servizio di call center andrebbero fatte rientrare attività connesse, che il mercato del settore solitamente abbina al detto servizio.

Le argomentazioni svolte dall’appellante incidentale convincono il Collegio.

In presenza di una terminologia ambigua in uso nel settore del servizio di prenotazione sanitaria, per cui termini quali “call center, front office, front end, back office, servizi di sportello, attività di supporto CUP, servizi di prenotazione telefonica, servizi amministrativi”, nella pratica indicano tutti sostanzialmente la medesima attività di gestione di prenotazioni e di prestazioni specialistiche, nonché di assistenza e guida dell’utenza nella complessità dell’ente sanitario, svolta con metodologie e supporti diversi, sia presso gli sportelli che nei call center, si ritiene che la clausola del bando vada interpretata in senso conforme alla prassi in uso nel settore, che abbina tra loro una serie di attività complesse, ma accomunate dallo stesso oggetto.

2.6 – In conclusione, l’appello incidentale è fondato e, conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

3. – Va dichiarato improcedibile, invece, l’appello principale perché per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale viene meno l’interesse alla riforma della sentenza nel senso auspicato dall’appellante, relativamente al criterio di determinazione della cauzione provvisoria.

4. – Le spese possono compensarsi tra le parti, attesa la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello incidentale e dichiara improcedibile l’appello principale, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2013

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/9/2013 n.4785 proviene da Giustamm.

Motor Tecnica S.R.L. (avv. V. Maradei) vs Equitalia Sud Spa Già EquitaliaEtr Spa, (avv. E. Fronticelli Baldelli)

sulla legittimità dell’istanza di accesso alla cartella esattoriale strumentale alla tutela dei diritti del contribuente

1. Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Notificazione – Perfezionamento – Scissione soggettiva degli effetti.

2. Accesso agli atti amministrativi – Istanza del contribuente – Cartelle esattoriali – Fondatezza – Finalità – Esigenze di giustizia.

3. Accesso agli atti amministrativi – Istanza del contribuente – Cartella esattoriale – Deposito estratti di ruolo – Insufficienza.

4. Accesso agli atti amministrativi –Procedimenti tributari – Art. 24 L. 241/90 – Procedimento concluso – Inoperatività dei limiti – Ragione – Mancanza di esigenze di segretezza.

5. Accesso agli atti amministrativi – Cartella esattoriale – Istanza del contribuente – Ammissibilità – Ragioni –Tutela dei diritti del contribuente.

1. Nell’ordinamento giuridico vige il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che per il notificante essa si intende perfezionata al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, mentre per il notificatario il perfezionamento si determina solo al prodursi della legale conoscenza dello stesso (1).

2. In ordine alla richiesta di accesso, ai sensi dell’art. 26, d.P.R. n. 602 del 1973, è fondata l’istanza del contribuente, spiegata nei confronti del concessionario della riscossione finalizzata ad accedere alle cartelle esattoriali ed alle relative intimazioni (nella specie, a fronte del timore dell’esposizione ad una azione di pignoramento presso terzi).

3. L’avvenuto deposito degli estratti di ruolo non sarebbe sufficiente a considerare assolti gli obblighi di accesso richiedendosi la integrale produzione di ciascuna cartella esattoriale con relative notifiche per consentire all’interessato di avere certezza in ordine al complessivo ammontare ed alle relative causali delle pretese fiscali o tributarie a suo nome.

4. Deve ritenersi sussistente il diritto di accedere agli atti di un procedimento tributario ormai concluso. Invero, sebbene l’art. 24, l. n. 241 del 1990 escluda il diritto d’ accesso, tra l’altro, nei procedimenti tributari, è da ritenere che la detta norma debba essere intesa, secondo una lettura costituzionalmente orientata, nel senso della inaccessibilità agli atti di cui trattasi alla sola fase di pendenza del procedimento tributario. Infatti, non si rilevano esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l’adozione del procedimento definitivo di accertamento dell’imposta dovuta.

5. Dal momento che la cartella esattoriale costituisce presupposto di procedure esecutive la richiesta di accesso alla cartella è strumentale alla tutela dei diritti del contribuente in tutte le forme consentite dall’ordinamento giuridico ritenute più rispondenti ed opportune. Essa deve essere rilasciata, in copia, dalla società concessionaria al contribuente che abbia proposto, o voglia proporre ricorso, avverso atti esecutivi iniziati nei suoi confronti. Ritenere diversamente implicherebbe, sostanzialmente, introdurre una limitazione all’esercizio della difesa in giudizio del contribuente, o, in ogni caso, rendere estremamente difficoltosa la tutela giurisdizionale del contribuente che dovrebbe impegnarsi in una defatigante ricerca delle copie delle cartelle. La detta limitazione colliderebbe con i principi costituzionale che garantiscono la tutela giurisdizionale, e con il principio, di rango costituzionale, di razionalità.

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(1) Ex plurimis: Consiglio Stato sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1879 del 2013, proposto da:
Motor Tecnica S.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Maradei, con domicilio eletto presso Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

Equitalia Sud Spa Già EquitaliaEtr Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Fronticelli Baldelli, con domicilio eletto presso Enrico Fronticelli Baldelli in Roma, via Cavalier D’Arpino, N.8;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 00081/2013, resa tra le parti, concernente silenzio serbato su istanza di accesso alle cartelle esattoriali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Equitalia Sud Spa Già EquitaliaEtr Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2013 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Donato D’Angelo su delega dell’avvocato Vincenzo Maradei e Marco Orlando su delega dell’avvocato Enrico Fronticelli Baldelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, l’attuale appellante società Motor Tecnica srl in liquidazione, agiva per l’annullamento del silenzio rigetto sulla istanza di accesso ai documenti inoltrata in data 24 aprile 2012 e ricevuta in data 26 aprile 2012, al fine di ottenere copia con relativi referti di notifica, di tutte le cartelle esattoriali emesse nei propri confronti motivando la richiesta in considerazione della notizia, informalmente appresa, della esistenza di svariate cartelle esattoriali emesse nei confronti della Automeccanica Cosentina spa, ora Motor Tecnica srl, pur senza avere mai ricevuto la relativa notifica.

Rispetto a tale richiesta Equitalia rimaneva silente e inerte, con conseguente necessità di attivare il rimedio proposto.

In giudizio resisteva Equitalia, deducendo la tardività del ricorso, perché, risalendo la istanza al 26 aprile 2012, il silenzio rifiuto si sarebbe concretizzato in data 26 maggio 2012, mentre il ricorso è stato notificato in data 26 giugno 2012 e cioè oltre i trenta giorni; deduceva la inammissibilità riguardando la richiesta tutte le cartelle esattoriali emesse; rilevava la inesistenza del diritto di accesso trattandosi di procedimenti tributari.

Il giudice di primo grado, in accoglimento della dedotta eccezione, dichiarava la tardività del ricorso, che avrebbe dovuto essere proposto entro il giorno 25 giugno 2012 (lunedì) mentre era stato proposto il giorno dopo (il 26 giugno 2012).

Avverso tale sentenza viene proposto appello deducendo: 1) in primo luogo la tempestività del ricorso per avvenuta consegna del ricorso all’ufficiale giudiziario della Corte di Appello di Catanzaro in data 25 giugno 2013 e costituendo principio in materia che debba aversi riguardo, ai fini del perfezionamento da parte di chi è onerato, al momento della consegna e non della effettiva notifica (che rileva invece nei confronti del destinatario da tale data); 2) nel merito, la fondatezza della pretesa, dovendosi ritenere che anche l’avvenuto deposito degli estratti di ruolo in giudizio non sarebbe sufficiente a considerare assolti gli obblighi di accesso in favore dell’istante, dovendosi ritenere necessaria la integrale produzione di ciascuna cartella esattoriale con relative notifiche per consentire all’interessato o ricorrente di avere certezza in ordine al complessivo ammontare ed alle relative causali delle pretese tributarie o fiscali a suo nome.

Si costituiva Equitalia deducendo la infondatezza del ricorso, ribadendo la tardività del ricorso originario, la sua inammissibilità per estrema genericità e la sua infondatezza.

Alla camera di consiglio del 30 luglio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.

E’ errata la pronuncia di prime cure, laddove ha concluso per la tardività del ricorso originario.

Con riguardo alla tardività del ricorso originario, l’art. 116 c.p.a. al primo comma dispone che il ricorso per l’accesso vada proposto mediante notificazione entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio.

Come deduce l’appellante e contrariamente a quanto ha statuito il primo giudice, deve tenersi conto del principio (espresso dal Giudice delle leggi con sentenza n.477 del 2002) secondo cui il momento in cui la notifica deve ritenersi perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui deve ritenersi perfezionata nei confronti del destinatario.

A seguito della sentenza della Corte cost. n. 477 del 26 novembre 2002, le cui statuizioni sono state poi recepite in via legislativa dall’art. 2 comma 1 lett. e), l. 28 dicembre 2005 n. 263, è stato stabilmente introdotto nell’ordinamento giuridico il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che per il notificante essa si intende perfezionata al momento della consegna del plico all’ ufficiale giudiziario , mentre per il notificatario il perfezionamento si determina solo al prodursi della legale conoscenza dello stesso (tra tante, Consiglio Stato sez. V, 9 marzo 2009, n. 1365).

Sotto tale profilo, quindi, la sentenza è errata e deve accogliersi il primo motivo di appello, essendo il ricorso originario stato proposto entro i trenta giorni dal termine in cui si era formato il silenzio avverso la richiesta di accesso.

In ordine alla richiesta di accesso, ai sensi dell’art. 26, d.P.R. n. 602 del 1973, è fondata l’istanza del contribuente, spiegata nei confronti del concessionario della riscossione (nella specie, a fronte del timore dell’esposizione ad una azione di pignoramento presso terzi), finalizzata ad accedere alle cartelle esattoriali ed alle relative intimazioni, assumendo di non avere mai ricevuto le corrispondenti notifiche.

L’avvenuto deposito degli estratti di ruolo non sarebbe sufficiente a considerare assolti gli obblighi di accesso richiedendosi la integrale produzione di ciascuna cartella esattoriale con relative notifiche per consentire all’interessato odierno appellante di avere certezza in ordine al complessivo ammontare ed alle relative causali delle pretese fiscali o tributarie a suo nome.

Non costituisce giusta ragione del diniego il fatto che si tratti di procedimenti tributari, al fine di escludere il diritto all’accesso, né che la richiesta della Motor Tecnica riguardi ben 55 cartelle di pagamento.

Sebbene l’art. 24, l. n. 241 del 1990 escluda il diritto d’ accesso, tra l’altro, nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano, è da ritenere che la detta norma debba essere intesa, secondo una lettura della disposizione costituzionalmente orientata, nel senso che la inaccessibilità agli atti di cui trattasi sia temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento tributario, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l’adozione del procedimento definitivo di accertamento dell’imposta dovuta sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo. In ragione di ciò deve riconoscersi il diritto di accesso qualora l’Amministrazione abbia concluso il procedimento, con l’emanazione del provvedimento finale e quindi, in via generale, deve ritenersi sussistente il diritto di accedere agli atti di un procedimento tributario ormai concluso.

D’altra parte, l’interesse del contribuente alla ostensione degli atti che sono posti a presupposto o propedeutici a procedure di riscossione è riconosciuto anche in via legislativa, ponendo precisi obblighi in capo al concessionario alla riscossione.

Ai sensi dell’art. 26 del DPR 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito, “il concessionario deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o l’avviso del ricevimento ed ha l’obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell’amministrazione“.

L’art. 26 comma 4, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, nel disporre che il concessionario di esattoria deve conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell’avvenuta notificazione o l’avviso di ricevimento ed ha l’obbligo di farne esibizione su richiesta del contribuente o dell’amministrazione, introduce due obblighi per la Società concessionaria: la conservazione per cinque anni; l’obbligo di esibizione a richiesta del contribuente; conseguentemente, dal momento che la cartella esattoriale costituisce presupposto della iscrizione di ipoteca immobiliare, la richiesta di accesso, ai sensi degli artt. 22 ss., l. n. 241 del 1990, alla cartella è strumentale alla tutela dei diritti del contribuente in tutte le forme consentite dall’ordinamento giuridico ritenute più rispondenti ed opportune; la cartella esattoriale deve essere rilasciata, in copia, dalla società concessionaria al contribuente che abbia proposto, o voglia proporre ricorso avverso atti esecutivi iniziati nei suoi confronti.

La norma introduce due obblighi per la Società concessionaria: la conservazione per cinque anni; l’obbligo di esibizione – quale forma di accesso speciale – a richiesta del contribuente.

Dal momento che la cartella esattoriale costituisce presupposto di procedure esecutive la richiesta di accesso alla cartella è strumentale alla tutela dei diritti del contribuente in tutte le forme consentite dall’ordinamento giuridico ritenute più rispondenti ed opportune essa deve essere rilasciata, in copia, dalla società concessionaria al contribuente che abbia proposto, o voglia proporre ricorso, avverso atti esecutivi iniziati nei suoi confronti.

Ritenere (come vorrebbe la società resistente) diversamente implicherebbe, sostanzialmente, introdurre una limitazione all’esercizio della difesa in giudizio del contribuente, o, in ogni caso, rendere estremamente difficoltosa la tutela giurisdizionale del contribuente che dovrebbe impegnarsi in una defatigante ricerca delle copie delle cartelle.

La detta limitazione colliderebbe con i principi costituzionale che garantiscono la tutela giurisdizionale, e con il principio, di rango costituzionale, di razionalità.

Ciò è sufficiente a sostenere l’azione dell’appellante, il quale, temendo di trovarsi esposto ad una azione di pignoramento da parte del concessionario per la riscossione, ha chiesto di poter accedere alle cartelle esattoriali ed alle relative intimazioni proprio in quanto assume di non avere mai ricevuto le corrispondenti notifiche, aspetto questo che evidenzia in punto di interesse, quale sia la posizione di diritto che il ricorrente possiede in ordine all’accesso medesimo.

Il ricorso in appello è dunque fondato e come tale va accolto, ordinando alla resistente società Equitalia spa di esibire i documenti richiesti dal ricorrente e di rilasciarne copia.

Per le considerazioni che precedono in accoglimento dell’appello e in riforma dell’appellata sentenza il ricorso va accolto, e per l’effetto va ordinato alla appellata società Equitalia di esibire copia delle cartelle e delle relative notifiche all’appellante.

La condanna alle spese del doppio grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina alla appellata società Equitalia di esibire copia delle cartelle e delle relative notifiche all’appellante entro il termine di giorni trenta dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna la parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro tremila.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Russo, Presidente FF

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2013

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