Pres. Marco Lipari Est. Carlo Deodato

sull’esame del ricorso principale a fronte della proposizione di un ricorso incidentale escludente

Giustizia amministrativa – ricorso principale – ricorso incidentale escludente – Corte di Giustizia – pronunzie – obbligo di esaminare entrambi i ricorsi – interesse processualmente rilevante

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/8/2016 n.3708 proviene da Giustamm.

Pres. Di benedetto/ est. Mameli

Sui limiti delle avvocature pubbliche in relazione allo svolgimento delle prestazioni professionali tramite gli uffici unici di avvocatura ex art. 2 co. 12 L.244/2007

Avvocati – Avvocatura enti locali – Uffici unici di avvocatura – Costituzione – Limiti – Prestazioni professionali – Ambito oggettivo –  Ente di riferimento – Derogabilità – Non sussiste 
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2406 del 2015, proposto dagli avvocati: 
Maurizio Piero Zoppolato, Angela Canta, Maurizio Boifava, Luca Griselli, Marco Salina, Joseph Brigandì, Max Diego Benedetti, Francesco De Marini, Barbara Savorelli, Lorella Fumarola, Stefano Bonatti, Fabio Andrea Bifulco, Alessandro Dal Molin, in proprio nonché rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Dante, n. 16;

Comune di Busto Arsizio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Lucchetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Milano, Via Corridoni, n. 39; 
Comune di Lonate Pozzolo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Comune di Mozzate, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Comune di Busto Garolfo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito; 

Comune di Gallarate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Lucchetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Milano, Via Corridoni, n. 39; 
Comune di Cardano al Campo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
Avvocatura Comunale Unica del Comune di Busto Arsizio, in persona del dirigente pro tempore, non costituita; 

– delle delibere del Consiglio comunale di Busto Arsizio del16 luglio 2015, nn. 74, 75, 76, successivamente pubblicate sull’albo pretorio, di approvazione delle convenzioni di adesione all’avvocatura comunale unica di Busto Arsizio, concluse, rispettivame
– di ogni atto ad esse presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso, comprese le eventuali delibere consiliari, adottate e/o adottande, dei Comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo di approvazione delle suddette convenzioni, non

 

I ricorrenti, tutti iscritti all’Ordine degli Avvocati, con l’atto introduttivo del giudizio hanno dichiarato di esercitare la loro professione in Lombardia, prevalentemente nell’ambito del diritto amministrativo.
Hanno dichiarato altresì di essere venuti a conoscenza che in data 30 settembre 2013 il consiglio comunale di Busto Arsizio ha approvato una “Convenzione intercomunale costitutiva dell’Avvocatura Comunale Unica”, da proporre ai Comuni interessati alla costituzione dell’Avvocatura Unica. Con la stessa delibera il Comune ha disposto di concludere la convenzione con il Comune di Gallarate, “precisando che per eventuali ulteriori convenzionamenti si procederà con apposito atto deliberativo”.
Hanno inoltre appreso che, con deliberazione dell’11 marzo 2015, il Consiglio Comunale di Busto Arsizio ha approvato l’adesione del comune di Cardano al Campo e che con le deliberazioni nn. 74, 75 e 76 del 16 luglio 2015, ha approvato il convenzionamento con i comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo.
Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti hanno proposto il ricorso indicato in epigrafe, chiedendo l’annullamento degli atti previa tutela cautelare.
Si sono costituiti in giudizio i Comuni di Busto Arsizio e Gallarate, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 19 novembre 2015 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.
In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno scambiato memorie e repliche insistendo nelle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 15 giugno 2016, a fronte delle precisazioni dei ricorrenti, la difesa dei Comuni resistenti ha dichiarato di rinunciare alla domanda formulata ai sensi dell’art. 89 c.p.c.
Indi la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con deliberazione n. 78 del 30 settembre 2013 il Consiglio comunale di Busto Arsizio, dopo aver premesso che il Comune stesso ha da tempo istituito l’Avvocatura comunale e che alcuni Comuni viciniori “hanno verbalmente manifestato la volontà di partecipare ad un ufficio unico di Avvocatura comunale, avvalendosi del modello convenzionale previsto all’art. 2 c. 12 L. 244/2007 e disciplinato all’art. 30 D.Lvo. 267/2000”, ha approvato la convenzione intercomunale costitutiva dell’Avvocatura Comunale Unica, da proporre ai Comuni interessati nonché ha contestualmente concluso l’accordo con il Comune di Gallarate.
In particolare la Convenzione prevede che:
– i Comuni convenzionati individuano nell’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio l’ufficio unico per lo svolgimento delle attività di rappresentanza e difesa in giudizio nelle cause ed affari facenti capo a ciascuno dei due enti (art. 2);
– ciascun Comune convenzionato potrà richiedere all’avvocatura comunale unica la prestazione della costituzione in giudizio a favore dell’Ente convenzionato, secondo le regole proprie della rappresentanza in giudizio (art. 3 lett. a);
– l’incarico, da parte dell’Ente convenzionato, si intende affidato all’Avvocatura; l’attività difensiva e tutte le connesse attività sono svolte presso la sede dell’Avvocatura unica; l’ente convenzionato assicura di volta in volta e tempestivamente la co
– tutte le risorse umane, strumentali ed organizzative delle quali necessita l’Avvocatura unica sono assicurate dal Comune di Busto Arsizio che provvede alla copertura della relativa spesa. Spetta anche al Comune di Busto Arsizio corrispondere agli avvoca
Con deliberazione n. 14 dell’11 marzo 2015 il Comune di Busto Arsizio ha approvato il convenzionamento con il Comune di Cardano al Campo.
Con le successive deliberazioni nn. 74, 75, 76 del 16 luglio 2015 sono stati approvati gli accordi per il convenzionamento, rispettivamente, dei Comuni di Lonate Pozzolo, Mozzate e Busto Garolfo.
Avverso tali deliberazioni i ricorrenti hanno dedotto i motivi di gravame di seguito sintetizzati:
violazione degli artt. 2, 18, 19, 23 della L. 31 dicembre 2012 n. 247 e dell’art. 2, comma 12, della L. 24 dicembre 2007 n. 244: la facoltà concessa ai Comuni dall’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 di costituire uffici unici di avvocatura con lo strumento della convenzione di cui all’art. 30 del D.lgs. 267/2000 non corrisponderebbe al modello operativo posto in essere dal Comune di Busto Arsizio, in quanto:
a) la norma consentirebbe la creazione di un “ufficio comune”, che operi con “personale distaccato”, a cui affidare le funzioni di ufficio legale dei vari enti costituenti. Invece il Comune di Busto Arsizio non avrebbe costituito un “ufficio comune”, alle dipendenze dei Comuni convenzionati, ma avrebbe individuato l’avvocatura comunale di Busto Arsizio come ufficio di cui gli altri Comuni potrebbero avvalersi senza prevedere il distacco del personale dei Comuni convenzionati, realizzandosi così una sorta di intermediazione di attività legale;
b) il modello creato contrasterebbe con il principio di incompatibilità della professione forense, non potendo essere ricondotto entro i rigidi parametri posti dalla deroga di cui all’art. 19 L. n. 247/2012.
In ogni caso laddove si dovesse ritenere corretto il modello operativo posto in essere dal Comune di Busto Arsizio, l’art. 2 comma 12 della L 244/2007 dovrebbe ritenersi in contrasto con la L. n. 247/2012 sull’ordinamento forense, in quanto disciplina legislativa successiva e speciale.
Laddove invece si ritenesse che i provvedimenti gravati trovino corretto fondamento nella L. 244/2007 e tale legge introduca una deroga alla disciplina sull’ordinamento forense, si dovrebbe sollevare la questione di legittimità costituzionale della disposizione per contrasto con gli artt. 117, 24 e 42 Cost.
2) violazione dei principi comunitari di libertà nella prestazione dei servizi e di libera concorrenza; sviamento dalla causa tipica; travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione: il ricorso dei comuni viciniori alle prestazioni dell’ufficio legale del comune di Busto Arsizio costituirebbe una misura contrastante sia con la libertà di prestazione dei servizi sia con la libera concorrenza tra professionisti. In sostanza, infatti, con gli atti gravati il Comune di Busto Arsizio non avrebbe costituito un apposito ufficio legale in comunione con enti predeterminati, ma avrebbe “posizionato sul mercato” il proprio ufficio legale, “offrendo” i propri servizi a tutti i comuni potenzialmente interessati, a condizioni economiche predefinite
III) Le difese dei Comuni di Busto Arsizio e Gallarate hanno controdedotto che sarebbe stato rispettato il disposto legislativo sia della L. 244/2007 sia dell’ordinamento forense, posto che ai sensi dell’art. 19 della L. 247/2012 l’attività degli avvocati iscritti nell’elenco speciale verrebbe sì circoscritta agli affari legali dell’ente ma con una formulazione che non limiterebbe l’individuazione dei soggetti pubblici rappresentati bensì, in coordinamento con l’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, assoggetterebbe tale individuazione alla stipula di una convenzione che permetterebbe il coordinamento organico del legale con l’ente rappresentato.
Per una più agevole comprensione della questione oggetto del giudizio pare utile riportare le norme di riferimento.
L’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 (Legge Finanziaria 2008) dispone che “Gli enti locali di cui all’articolo 2 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, possono istituire, mediante apposite convenzioni, da stipulare ai sensi dell’articolo 30 del medesimo testo unico, uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati.”
L’art. 30 del D.lgs. 267/2000 prevede che “1. Al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati, gli enti locali possono stipulare tra loro apposite convenzioni. 2. Le convenzioni devono stabilire i fini, la durata, le forme di consultazione degli enti contraenti, i loro rapporti finanziari ed i reciproci obblighi e garanzie. 3. Per la gestione a tempo determinato di uno specifico servizio o per la realizzazione di un’opera lo Stato e la regione, nelle materie di propria competenza, possono prevedere forme di convenzione obbligatoria fra enti locali, previa statuizione di un disciplinare-tipo. 4. Le convenzioni di cui al presente articolo possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, ovvero la delega di funzioni da parte degli enti partecipanti all’accordo a favore di uno di essi, che opera in luogo e per conto degli enti deleganti”.
Ai precedenti riferimenti normativi va aggiunta la L. 247/2012 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense) che all’art. 18 lett. d) stabilisce l’incompatibilità della professione di avvocato “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato” e al seguente art. 19, nel dettare le eccezioni al regime delle incompatibilità, dispone, al comma 3, che “È fatta salva l’iscrizione nell’elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici con le limitate facoltà disciplinate dall’articolo 23”. L’art. 23, rubricato “Avvocati degli enti pubblici” prevede che gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo. L’iscrizione nell’elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell’articolo 2”. Il comma 2 dispone che “Per l’iscrizione nell’elenco gli interessati presentano la deliberazione dell’ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell’ente stesso e l’appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale”.
La questione di diritto centrale per la soluzione della controversia è il rapporto tra la disposizione dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, che consente agli enti locali di istituire uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio degli enti convenzionati, e la deroga al regime delle incompatibilità alla professione di avvocato, che, ai sensi dell’art. 23 della L. 247/2012, consente agli avvocati degli uffici legali di enti pubblici di svolgere la professione per la trattazione degli affari legali dell’ente stesso, previa iscrizione nell’elenco speciale.
Le tesi che si fronteggiano sono le seguenti.
V.1) Per i ricorrenti la disposizione di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 – dovendo armonizzarsi e comunque rispettare l’art. 23 della legge forense – non consentirebbe agli avvocati di un ente pubblico di svolgere attività professionale a favore di altri enti, ostandovi la previsione della legge forense che abilita gli avvocati dipendenti da enti pubblici a svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente.
V.2) Per i Comuni resistenti l’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 costituirebbe, in sostanza, un ampliamento dell’ambito oggettivo entro cui è possibile l’esercizio dell’attività difensiva da parte dell’avvocato dipendente, dovendosi ritenere che la “trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente” possa comprendere anche le controversie facenti capo all’insieme degli enti che si sono tra loro associati per dar vita ad un Avvocatura comune.
VI) Ad avviso del Collegio la tesi dei Comuni non può trovare accoglimento.
La disciplina delle incompatibilità della professione forense era stabilita dall’art. 3, comma 2 del regio decreto-legge n. 1578 del 1933, che prevedeva, appunto, l’incompatibilità della professione di avvocato « con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato […] ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica», fatta salva la deroga prevista per gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici, solo «per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera» e a condizione che fossero iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali.
Tale deroga è stata interpretata in termini restrittivi dalla giurisprudenza ritenendo che gli avvocati dipendenti da enti pubblici fossero abilitati a svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera, non essendo consentito ritenere “propri” dell’ente pubblico datore di lavoro le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta soggettività, restando irrilevanti gli eventuali provvedimenti del primo ente che prevedano la possibilità di utilizzazione del proprio ufficio legale da parte del secondo (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre 1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490; Cass. Sez. Tributaria 8 settembre 2004 n. 1809).
La novella sull’ordinamento della professione forense (L. 31 dicembre 2012, n. 247) ha anzitutto ribadito il regime d’incompatibilità della professione d’avvocato con qualsiasi attività di lavoro subordinato, anche se con orario limitato (art. 18, comma 1, lettera d), e ha poi precisato le condizioni nel rispetto delle quali, in deroga al principio generale di incompatibilità, è consentito agli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici di svolgere attività professionale per conto dell’ente di cui sono dipendenti (artt. 19 e 23). Per quanto rileva nell’ambito del presente giudizio, gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono abilitati alla «trattazione degli affari legali dell’ente stesso», a condizione che siano incardinati in un ufficio legale stabilmente costituito e siano incaricati in forma esclusiva dello svolgimento di tali funzioni.
La sopravvenuta nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense non ha, dunque, mutato il quadro di riferimento del regime delle incompatibilità e delle relative deroghe, confermando che lo ius postulandi degli avvocati iscritti all’elenco speciale non è generale, ma limitato alla difesa e rappresentanza dell’Ente presso il quale il professionista presta la sua opera.
Sotto un profilo cronologico tra i due testi normativi sopra richiamati si interpone la previsione di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, che consente l’istituzione di uffici unici di avvocatura attraverso le convenzioni tra enti locali di cui all’art. 30 del D.lgs. 267/2000.
Ad avviso del Collegio non può ritenersi che tale norma abbia sostanzialmente operato un ampliamento dell’ambito oggettivo della deroga al regime dell’incompatibilità della professione di avvocato, consentendo che gli avvocati dell’ufficio legale di un ente possano prestare la loro attività professionale a favore di un ente diverso per la trattazione degli affari legali di quest’ultimo.
Invero va rilevato, in primo luogo, che la disciplina dell’ordinamento professionale costituisce una legislazione speciale, che come tale non può essere derogata da una normativa generale successiva. Inoltre la disciplina delle deroghe al regime di incompatibilità, per la sua natura, è di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione.
In secondo luogo, il che appare dirimente, il legislatore, intervenendo con la novella del 2012, successiva alla L. 244/2007, ha ritenuto di confermare il medesimo regime previgente di incompatibilità e relative deroghe, non includendovi l’ipotesi, così come interpretata dai Comuni resistenti, dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007.
In sostanza dunque non può ritenersi che si sia operata una sorta di modifica della disciplina dell’ordinamento forense, in quanto ciò non è stato espressamente previsto dalla successiva e speciale L. 247/2012. Invero il legislatore statale, titolare, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., della competenza legislativa di principio in materia di professioni, ben avrebbe potuto, in occasione della novella, ampliare il campo di applicazione delle deroghe al regime dell’incompatibilità tra la professione forense e le attività di lavoro subordinato (cfr. Corte Cost. n. 91/2013), ma così non è stato. In effetti il legislatore non è mai intervenuto con una disciplina organica delle avvocature e, più in generale, degli uffici legali degli enti pubblici, dovendosi quindi – allo stato – fare esclusivo riferimento alla legge professionale anche per tale categoria di professionisti.
L’attuazione del disposto di cui all’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 deve quindi avvenire nel pieno rispetto della L. 247/2012, ed in particolare della previsione secondo cui gli avvocati dipendenti da enti pubblici possono svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale sono incardinati, secondo l’interpretazione stretta più volte ribadita dalla giurisprudenza.
Tale necessaria interpretazione, ad avviso del Collegio, non svilisce la portata applicativa dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007 (e da ciò consegue l’irrilevanza, ai fini del giudizio, della questione di costituzionalità dell’art. 2 comma 12 della L. 244/2007, prospettata dai ricorrenti, seppur in via subordinata, in relazione agli artt. 117, 24 e 42 Cost.).
La disposizione richiamata che, in quanto inserita nel corpus della legge Finanziaria per il 2008, deve ritenersi preordinata a realizzare un contenimento della spesa corrente, e volta a disciplinare l’istituzione di uffici unici di avvocatura sotto un profilo organizzativo. La norma, in altri termini, si presta ad essere applicata in modo compatibile con la disciplina dell’ordinamento forense, mediante l’istituzione di un ufficio unico che abbia un sistema organizzativo unitario, sotto il profilo del personale amministrativo dedicato (distaccato dagli enti partecipanti), delle risorse strumentali assegnate, dei locali da adibire a sede, delle attività collaterali da svolgere (es. attività di cancelleria), prevedendo tuttavia che gli avvocati provenienti dagli enti convenzionati trattino esclusivamente gli affari legali dell’ente di appartenenza, e osservando gli altri presupposti previsti dalla normativa (indipendenza dell’ufficio, esclusiva attribuzione della trattazione delle cause, etc.).
Il modello operativo posto in essere dal Comune di Busto risulta, invece, in contrasto con la disciplina dell’ordinamento forense, e con lo stesso art. 2 comma 12 della L. 244/2007, avendo di fatto previsto non già un ufficio unico tra più enti, bensì una convenzione aperta con possibilità di adesioni successive, in base alla quale si mette a disposizione degli altri enti l’Avvocatura del Comune di Busto Arsizio, i cui avvocati assegnati tratterebbero così gli affari legali degli enti convenzionati, in palese contrasto con l’art. 23 della L. 247/2012.
In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso proposto merita accoglimento e per l’effetto va disposto l’annullamento degli atti impugnati.
L’assoluta novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 26/8/2016 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres.Anastasi /Est. Migliozzi

Il CDS sul principio di equivalenza dei prodotti da forniture equivalenti ai sensi dell’ art. 68 dlgs 163/2006

Contratti della P.A. – Gara – Art. 68 dlgs n. 163/2006 – Prodotti equivalenti – Ammissibilità – Ragioni.
 
 
 

sul ricorso numero di registro generale 10581 del 2015, proposto da: 
Bmd S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti, Emanuela Paoletti, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via Maresciallo Pilsudski, 118; 

Sogin Società Gestione Impianti Nucleari Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via A. Pollaiolo 3; 

Soc.Tempestini Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Sebastiano Marco Panella, Alberto Mario Moio, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via Donatello 71; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 11209/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di n. 12 rilevatori di tracce di esplosivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sogin Società Gestione Impianti Nucleari Spa e di Soc.Tempestini Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Emanuela Paoletti, Francesco Paoletti e Claudio De Portu (su delega di Barberis);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La SO.G.I.N. Spa indiceva una procedura selettiva per la fornitura di n. 12 rilevatori portatili di tracce di esplosivi ( con la manutenzione ordinaria e straordinaria) a mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del’art.83 del dlgs n. 163/06 e all’esito della gara l’appalto veniva aggiudicata alla Società Tempestini srl, classificatasi al primo posto della graduatoria con punti 100.
La BDM spa classificatasi al secondo posto con punti 76,53 impugnava innanzi al Tar del Lazio il provvedimento del 24 marzo 2015 di aggiudicazione dell’appalto di fornitura in questione in favore della Soc.Tempestini nonché i verbali di gara, deducendone la illegittimità per non avere, la Tempestini tutti i requisiti richiesti, in ordine in particolare, alle specifiche tecniche richieste dal bando
L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 11209/2015 accoglieva parzialmente il ricorso ( primo motivo d’impugnazione ) nel senso di annullare l’aggiudicazione “con onere della stazione appaltante di rinnovare l’azione amministrativa a far tempo dalla valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata Tempestini per la quale dovrà essere specificatamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste”.
BDM che peraltro aveva sollecitato SOGIN a procedere in adempimento dell’onere indicato dal TAR alla valutazione dell’equivalenza del prodotto offerto dalla Tempestini ha impugnato tale decisum , posto che rivendica l’aggiudicazione dell’appalto e ritiene che la sentenza pur avendo accolto il ricorso è affetta da erroneità per i seguenti motivi:
Erroneità e manifesta illogicità- violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del dlgs n. 163/06- difetto dei presupposti- erronea lettura della documentazione tecnica proposta dalla controinteressata – violazione del principio di par condicio;
Erroneità e manifesta illogicità – violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163706- violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara- difetto e/o errore di lettura dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – difetto di presupposti – violazione della discrezionalità amministrativa;
Erroneità, manifesta illogicità e contraddittorietà- omesso esame e omessa pronuncia su un motivo di censura;
Erroneità, manifesta illogicità e contraddittorietà- difetto di presupposti – erronea lettura dell’offerta economica.
Intanto SOGIN procedeva alla rinnovazione della gara all’esito della quale con affidamento dell’appalto di fornitura in questione alla Ditta Tempestini come da provvedimento di aggiudicazione definitiva del 3/3/2016.
In ordine al giudizio qui instaurato si sono costituiti per resistere all’appello sia Sogin che la controinteressata Tempestini : la prima ha eccepito la inammissibilità e improcedibilità del proposto gravame nonché la infondatezza nel merito del medesimo; la seconda ha chiesto rigettarsi l’appello perché infondato in fatto e in diritto.
Le parti hanno poi prodotto memorie anche di replica ad ulteriore sviluppo delle loro tesi difensive .
Con ordinanza n. 326/2016 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività dell’impugnata sentenza .
All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata per la decisione

Si può prescindere dalla disamina delle eccezioni di improcedibilità e inammissibilità dell’appello dedotte ex adverso dalla difesa dell’appellata, rivelandosi il proposto gravame nel merito infondato.
Appare utile qui effettuare una più puntuale ricostruzione dei fatti processuali caratterizzanti il giudizio di primo grado, anche al fine di fissare con chiarezza il perimetro del thema decidendum qui in rilievo.
L’originaria ricorrente BMD , ora appellante, contestava in prime cure l’operato della Commissione giudicatrice della gara in quanto l’offerta dell’aggiudicataria ( Tempestini ) violava le specifiche tecniche di gara e comunque, quanto all’offerta tecnica , il prodotto offerto dalla Tempestini non meritava il punteggio ottenuto a differenza invece del prodotto offerto dalla ricorrente meritevole di maggiore punteggio. Inoltre, l’offerta economica della controinteressata era carente di dati e tale manchevolezza non poteva essere integrata con il soccorso istruttorio posto in essere dalla stazione appaltante.
Quanto poi al decisum impugnato giova far presente che il Tar ha rilevato una certa discrasia tra le specifiche tecniche indicate dalla Tempestini e quelle richieste dalla disciplina di gara , con specifico riferimento al “peso del prodotto” e al “tempo di accensione”, rilevando nondimeno che la non piena corrispondenza con le specifiche tecniche richieste poteva essere ovviata , ai sensi dell’art. 68 comma 3 lettera a) del dlgs n. 163/2006 con la valutazione delle soluzioni proposte come equivalenti.
Di qui l’ordine del Tar di “rinnovare l’azione amministrativa “a far tempo dalla valutazione tecnica della controinteressata Tempestini per la quale dovrà essere specificamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste” ( con riferimento ai requisiti tecnico- operativi riguardanti il peso unitario e il tempo massimo di calibrazione dei dispositivi offerti dalla concorrente Tempestini).
La BDM che rivendica in sostanza la mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto, con l’appello all’esame denuncia la erroneità delle osservazioni e statuizioni del decisum, formulando una serie di censure articolate su quattro mezzi di gravame di cui i primi tre afferenti l’offerta tecnica e il quarto l’offerta economica.
Con i primi tre motivi che per ragioni di logica connessione possono essere congiuntamente trattati, parte appellante lamenta rispettivamente la mancata esclusione della Tempestini per aver offerto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, la non sussistenza per il prodotto offerto della controinteressata delle condizioni di sostanziale equivalenza e l’erroneità del punteggio attribuito dalla Commissione alle apparecchiature Tempestini in ragione della ritenuta erronea ricorrenza di elementi e caratteristiche di idoneità tecnica del prodotto offerto.
I detti profili di doglianza non sono condivisibili.
A ben vedere le censure di BDM sono ancorate ad una tesi interpretativa che si fonda su un unico, determinante decisivo presupposto, quello cioè dell’obbligo inderogabile ( a pena di esclusione ) della corrispondenza dell’offerta tecnica alle specifiche tecniche senza che sia possibile configurare nella specie per l’offerta Tempestini prodotti equivalenti.
Ebbene il presupposto in questione si rivela errato, alla luce del quadro normativo sia legislativo sia regolamentare che regge la gara di che trattasi.
Il dlgs 12 aprile 2006 n. 163 ( codice dei contratti ) all’art. 68 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che “ le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che : “ Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza , nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche .
La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti ( Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).
Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis ( ampliamento della platea dei concorrenti ) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione ( Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).
Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara ( Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).
A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che ( prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.
D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.
Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.
Vale altresì pure far rilevare che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice , a fronte peraltro dei criteri valutativi puntualmente previsti dal bando di gara, come nella specie avvenuto, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile ( Cons Stato Sez. III 13712/2013 n. 5984; Cons stato Sez. V 26/9/2013 n. 4761) e nel caso che ci occupa non è stata messa in discussione la idoneità tecnica del prodotto offerto da Tempestini.
Nondimeno, il macchinario offerto ( Scintrex E 2500 ) ha fatto rilevare una non piena corrispondenza con le specifiche tecniche, in ordine ai due aspetti del peso massimo richiesto e dei tempi di accensione, ma tale circostanza non può dar luogo alla esclusione e neppure alla affermazione di una non idoneità dell’apparecchiatura offerta, essendo però suscettibile di essere valutata come soluzione equivalente in grado o meno di soddisfare comunque quelle esigenze tecniche che giustificano l’indizione della gara, come reso possibile dalle previsioni normative di cui al più volte indicato art. 68 del dlgs n. 163/06.
Se cioè, nella specie era possibile configurare, come in effetti avvenuto, una situazione di non perfetta corrispondenza alle specifiche tecniche di una consistenza tale da far scattare la possibilità di soluzioni equivalenti tali da poter soddisfare gli aspetti tecnici richiesti, non v’era motivo di ritenere non idonea l’offerta Tempestini né tanpoco era possibile a fronte di tale discrasia escludere detta concorrente dalla gara.
Di qui allora l’esattezza della statuizione del primo giudice che ha rimesso all’Amministrazione l’onere di rinnovare la procedura con la valutazione dell’offerta tecnica ai fini della possibilità di accertare la sussistenza o meno di soluzioni equivalenti.
Che se poi la BDM intende far valere la prevalenza del suo prodotto, ebbene, la valutazione delle offerte tecniche, rimessa , come sopra ricordato, all’insindacabile giudizio tecnico discrezionale della commissione giudicatrice ( ancora, Cons Stato Sez. V 8/3/2011 n. 1464) vede una posizione dell’appellante del tutto recessiva rispetto a quella della controinteressata , se è vero che all’offerta tecnica della Tempestini veniva attribuito il punteggio di 55 e a quella della BDM il punteggio di 35, con notevole “distacco” quindi dell’’aggiudicataria dall’attuale appellante.
Col quarto ed ultimo motivo parte appellante deduce la invalidità dell’offerta economica della Tempestini in ragione della sua incompletezza perché carente del listino dei singoli prezzi di ricambio e la inammissibilità di una sorta di soccorso istruttorio posto in essere dalla stazione appaltante.
Così non è.
La Tempestini ha regolarmente prodotto la tabella 3 relativa a “ Listino prezzi per riparazioni e parti di ricambio” e la Commissione dopo aver rilevato, quanto alle offerte economiche, la completezza della documentazione prodotta dai concorrenti, con la richiesta di cui alla nota del 16712/2015 si è limitata a chiedere in sostanza la conferma di quanto già documentato dalla concorrente Tempestini per quanto riguarda la esatta individuazione delle parti di ricambio senza che ciò comportasse la produzione di nuovi documenti, risultando ab origine sostanzialmente indicata la determinazione del contenuto dell’offerta economica .
In concreto la Commissione giudicatrice non ha posto in essere un’attività di soccorso volta ad ovviare alla carenza di una documentazione dal carattere decisivo sul punto, limitandosi a richiedere semplici chiarimenti , nell’ambito di un potere rimesso a tale organismo e senza che nella specie si sia potuto verificare una inammissibile integrazione della documentazione già prodotta e nemmeno una modifica dell’offerta economica in precedenza formulata.
In forza delle suesposte considerazioni l’appello è da ritenersi infondato e va perciò respinto.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Le spese del presente grado del giudizio attese la peculiarità della controversia in rassegna possono essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere

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Pres. e Est. Sapone

Sulla illegittimità delle determinazioni con cui l’Aifa ha rigettato l’istanza volta ad ottenere la modifica del regime di fornitura del medicinale «Vitango» da Sop (Senza obbligo di prescrizione) a Otc (Over the counter).

1. Regime di fornitura dei farmaci vegetali – Farmaci vegetali – Farmaci da banco o di automedicazione – Otc – Circolare – Farmaci senza obbligo di prescrizione – Sop – Farmaci over the counter – Farmaci pubblicizzabili – Efficacia e pericolosità dei farmaci – Pubblicità dei medicinali.

2. Indicazioni terapeutiche – Farmaci – Farmaci vegetali – Farmaci da banco o di automedicazione – Otc – Farmaci senza obbligo di prescrizione – Sop – Farmaci over the counter – Pubblicità dei medicinali – Pericolo per la salute del paziente. 

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1. I farmaci di origine vegetale sono equiparabili ai medicinali da banco o di automedicazione (Otc), ai fini della loro fornitura e dunque possono essere oggetto di pubblicità, in quanto, come desumibile dalla lettura della circolare 16 ottobre 1997, n. 13, sono commercializzati «senza l’intervento del medico per la diagnosi o per la prescrizione o per la sorveglianza nel corso del trattamento» e risultano efficaci e non pericolosi.

2. Le indicazioni terapeutiche del farmaco Vitango – concernenti, in specie, il «sollievo temporaneo di sintomi associati a stress, quali fatica, esaurimento e lievi stati di ansia» – non rappresentano un pericolo per la salute del paziente, pur facendo riferimento a sintomatologie che possono mascherare patologie più gravi. Al riguardo, infatti, occorre notare che è proprio la specificità dell’effetto terapeutico associato al farmaco, relativo al «sollievo temporaneo», nonché l’invito a consultare il medico in caso di prolungamento dei disturbi, a ridimensionare se non ad annullare il pericolo derivante da un suo uso prolungato, che procrastina un intervento terapeutico necessario.

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