Pres. Baccarini – Est. Metro
Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone Securpol S.r.l.(Avv. Savo) C/ Comune di Frosinone (Avv.ti Barletta, Giannetti) + altri

sulla estensione ai decreti penali di condanna non irrevocabili, dell’obbligo di dichiarare le sentenze non definitive

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti soggettivi – Clausola del bando – Dichiarazione – Condanne penali definitive – Decreti penali di condanna – Estensione

Qualora il bando richieda, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente deve dichiarare, che nei propri confronti non siano state emesse sentenze penali di condanne ancorchè non definitive, tale disciplina deve ritenersi estesa anche al decreto penale di condanna, diversamente si avrebbe la conseguenza che la sentenza non definitiva di condanna potrebbe portare all’esclusione, mentre il decreto penale di condanna, ancorchè irrevocabile, potrebbe non avere questo effetto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5275 del 2009, proposto da:

Istituto di Vigilanza della Provincia di Frosinone Securpol Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Graziano Savo, con domicilio eletto presso Anna Maria Venchi in Roma, viale Mazzini, 142;

Comune di Frosinone, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Barletta, Marina Giannetti, con domicilio eletto presso Simonetta Abbondanzieri in Roma, Piazzale Clodio, 56;

Istituto di Vigilanza Metropol Frosinone Servizi di Sicurezza Srl in P. e Q. Capogr.Mand.Ati, Ati-Istituto di Vigilanza Controlpol Servizi di Sicurezza Srl e in P., rappresentati e difesi dagli avv. Marco Cianfrocca, Enrica Spaziani, con domicilio eletto presso Giampaolo Dickmann in Roma, corso della Gancia, 5; Deltapol Sud Soc. Coop.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA- SEZIONE I n. 00094/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO VIGILANZA ARMATA – RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Frosinone e dell’ Istituto di Vigilanza Metropol Frosinone Servizi di Sicurezza Srl in P. e Q. Capogr.Mand.Ati e dell’Ati-Istituto di Vigilanza Controlpol Servizi di Sicurezza Srl e in P. ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli Avv.ti G. Savo, A. Barletta, M. Giannetti, M. Gianfrocca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con gravame proposto dinanzi al Tar Lazio, sezione di Latina, l’istituto di vigilanza “Securpol srl” ha impugnato gli atti relativi alla gara indetta dal comune di Frosinone per i servizi di vigilanza armata presso il Palazzo di giustizia, sostenendo l’illegittimità degli atti di ammissione alla gara e delle offerte economiche degli istituti di vigilanza controinteressati “ Metropol Frosinone servizi S.r.l.”, in proprio e in qualità di capogruppo dell’ATI costituita con l’istituto di vigilanza “ Contropol servizi di sicurezza”, nonchè “Deltapol Sud Soc. Coop”, seconda classificata; ha chiesto, inoltre, in via risarcitoria, la reintegrazione in forma specifica o il risarcimento del danno per equivalente e, in via subordinata, l’annullamento della gara.

Avverso la sentenza di primo grado, che ha respinto il gravame, sono stati riproposti i seguenti motivi di appello:

-violazione e falsa applicazione dell’art. 37 co. 4, dell’art. 53 e dell’art 83 del D.Lgs.n. 163/06, perché nell’offerta dell’ATI Metropol e Contropol non viene specificato quale parte dei servizi della stazione appaltante sarà svolta da ciascuna società;
-inosservanza della circolare del Ministro delle Politiche comunitarie dell’1/3/07, perché la stazione appaltante ha considerato, in sede di valutazione delle offerte tecniche, elementi attinenti all’esperienza e alla qualifica professionale che, invece,
-eccesso di potere per erronea ed inopportuna scelta del metodo di valutazione delle offerte attraverso il metodo del confronto a coppie di cui all’all. A del Dpr n. 554/99, atteso che, nella fattispecie, il bando non ha espressamente definito specifici c
-violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 in quanto la commissione non ha escluso la concorrente “Deltapol” ai sensi dell’art. 3, lett. A, punti c) ed f) del Capitolato e la concorrente ATI (“Metropol-Contropol”) ai sensi dell’art. 3, lett.A, punti c)
-eccessiva frammentazione delle operazioni di gara, che hanno fatto venir meno la concentrazione e la continuità dell’azione amministrativa;

-violazione del decreto prefettizio del 10/4/07, perché l’offerta dell’aggiudicataria non corrisponde alla “tariffa minima di legalità”.

Le controparti intimate, costituitesi in giudizio, hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

L’appello deve ritenersi fondato.

Va esaminato, in via preliminare, per motivi di economia processuale, il quarto motivo di appello, con il quale si sostiene la violazione delle disposizioni del capitolato, ove si dispone che la domanda deve contenere, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente deve dichiarare, indicandole specificamente, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare e di stipula dei relativi contratti previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/06 e da qualsiasi altra disposizione legislativa e regolamentare, dovendo precisare, tra l’altro, (lett. c) che “ nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, dovendo indicare (lett. f) “ i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari” ed inoltre, di dover elencare (lett j) “ le imprese (denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato; tale dichiarazione deve essere resa anche se negativa”.

Al riguardo il bando appare particolarmente ampliativo delle disposizioni di cui all’art. 38 cit. in quanto non richiede il passaggio in giudicato della sentenza relativi alle gare di appalto.

E’ pur vero che il decreto penale di condanna relativo ad amministratori sia dell’Ati Metropol-Contropol che della “Deltapol” prodotto alla commissione dalla Securpol, non aveva il carattere della definitività ai sensi dell’art. 38 cit., ma la prescrizione di cui all’art. 3, lett. c) del capitolato non può che essere interpretata unitariamente in conformità alle previsioni dell’art. 38 che prevede sia il passaggio in giudicato della sentenza che l’irrevocabilità del decreto, per cui, se a norma del capitolato la dichiarazione andava fatta anche nei confronti delle sentenze non definitive, tale disciplina doveva ritenersi estesa anche al decreto penale non definitivo che, nella fattispecie, era stato emesso in correlazione ad una imputazione di falsa dichiarazione per la partecipazione ad una licitazione privata; diversamente, si avrebbe la conseguenza che la sentenza non definitiva di condanna (che potrebbe essere riformata in appello) potrebbe portare all’esclusione mentre il decreto penale di condanna, ancorché irrevocabile, potrebbe non avere questo effetto.

Deriva, da ciò, l’obbligo di esclusione di entrambe le controinteressate partecipanti alla gara, ossia della prima e della seconda classificata.

L’aggiudicazione dell’ATI Metropol – Contropol risulta, inoltre, affetta da ulteriori vizi relativi alla mancata verifica della situazione di controllo, in violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 che prevede, per raggruppamenti orizzontali, la specificazione delle parti di servizio eseguite dai singoli operatori riuniti, non essendo di ostacolo all’obbligatorietà della norma l’argomentazione secondo cui il contenuto del servizio sarebbe unitario, atteso che la stessa non prevede eccezioni e che, comunque i servizi sono teoricamente frazionabili in base alla rilevanza degli apporti tecnici e personali.

Va anche rilevato, essendo provata la situazione di controllo tra le due società Metropol e Contropol che nessuna delle stesse, in violazione del bando, ha fatto menzione, nelle proprie dichiarazioni, di tale situazione di controllo che andava resa anche se negativa per cui, va sanzionata anche la formale omissione di tale dichiarazione.

Tali motivi sono sufficienti per l’accoglimento dell’appello, con conseguente riforma della sentenza impugnata e annullamento dell’aggiudicazione.

Va conseguentemente accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica accertando il diritto dell’appellante a conseguire, sotto le condizioni di legge, l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando.

L’appello va, pertanto, accolto nei sensi di cui in motivazione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo

P.Q.M.

Accoglie l’appello n. 5275/09, meglio specificato in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione; pone le spese del doppio grado di giudizio, per complessivi € 6.000,00 (euro seimila/00), oltre IVA e CPA, a carico, in parti uguali, delle parti soccombenti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009. con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/8/2010 n.5955 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Caringella
Comune di Lavagna (Avv.ti Deluigi, Gerbi, Villani) C/ Impresa Ecologica di
Busso Giuseppe (Avv.ti Granara, Tedeschini)

sui presupposti per la configurabilità della regolarità contributiva in presenza di istanza di dilazione

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Regolarità contributiva – Autodichiarazione – Istanza di dilazione – Presentazione successiva – Esclusione – Legittimità.

E’ legittima l’esclusione del concorrente, che abbia presentato in gara l’autodichiarazione di regolarità contributiva prima di aver ottenuto l’accoglimento dell’istanza di dilazione. Non è infatti ammissibile attestare la sussistenza di un requisito che verrà posseduto solo in data futura, fermo restando che il requisito della regolarità contributiva in presenza di dilazione di pagamento può essere posseduto non al momento della presentazione dell’istanza ma solo da quando l’istanza viene accolta.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4505 del 2009, proposto da:

Comune di Lavagna, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ilaria Deluigi, Giovanni Gerbi, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago N.8;

Impresa Ecologica di Busso Giuseppe in Pr. e Nq.Cpg Mand.Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Granara, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico,7; Ati – Ecosi Srl Anche in Proprio, Ati – Fenice Srl Anche in Proprio; Idealservice Soc. Coop. in Pr.E Nq.Mand. Cpg Ati, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via L. Canina N. 6;

Sul ricorso numero di registro generale 4584 del 2009, proposto da:
Idealservice Soc.Coop. in Pr. e Q. Cg Ati, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6; Ati Fenice S.r.l.;

Impresa Ecologica di Busso Giuseppe in P. e Q. Cg Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Granara, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico,7; Ati Eco Si S.r.l.;

Comune di Lavagna;

quanto al ricorso n. 4505 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria – Genova -sezione II n. 00851/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI SOLIDI URBANI.

quanto al ricorso n. 4584 del 2009:

della sentenza del Tar Liguria – Genova, sezione II n. 00851/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI SOLIDI URBANI..

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Gerbi, Villani, Granara, Tedeschini e Paviotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Lavagna aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, della quale era risultata vincitrice l’ATI “ Ideal service e Fenice srl”.

Il comune, in sede di verifica delle autocertificazioni prodotte a corredo dell’offerta delle prime due classificate, accertava la non regolarità contributiva della ATI “ECO S.I.” alla data di presentazione dell’offerta e procedeva alla sua esclusione dalla gara.

Nelle more del procedimento di esclusione, quest’ultima presentava ricorso chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ATI “Ideal Service” e successivamente, con motivi aggiunti, impugnava anche il provvedimento di esclusione dalla gara emesso nei suoi confronti.

Il Tar, con la sentenza qui impugnata annullava l’esclusione dell’ATI “ECO S.I”, avendo ritenuto infondati i motivi sostenuti dal comune in ordine alla sua irregolarità contributiva, ed annullava l’aggiudicazione in favore dell’ATI “Ideal service”, perché priva della certificazione Iso 14001, avendo l’amministrazione, nel corso di gara, illegittimamente considerato non necessario il possesso della richiamata certificazione.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello il comune di Lavagna e l’ATI “Ideal service”, che hanno sostenuto la correttezza dell’esclusione della società “ECO S.I “ motivata sia sul mancato possesso di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara e anche sulla presunta falsità dell’autocertificazione resa dall’esponente in data 17/11/08, in ordine alla mancanza di gravi violazioni, con riferimento alle norme in materia di versamento di contributi previdenziali e assistenziali; hanno, inoltre, sostenuto l’infondatezza dei motivi proposti in via principale.

L’appellato, costituitosi in giudizio, ha sostenuto con “ appello incidentale”, l’infondatezza dei motivi sostenuti dalle controparti.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Con autocertificazione in data 17 settembre del 2008, corrispondente alla data di presentazione della offerta, l’impresa aveva dichiarato di essere in regola con i versamenti previdenziali ed assistenziali alla data di presentazione dell’offerta indicando, però, la data del 20 settembre 2008, coincidente con quella di scadenza del bando.

Il comune ha valutato la data di effettiva presentazione dell’offerta ed ha accertato che, al 17/9/08 l’impresa non era in regola con i versamenti previdenziali e, pertanto, non ha ritenuto valide le giustificazioni fornite nei mesi successivi, secondo cui la situazione di irregolarità sarebbe venuta meno a seguito di una istanza di dilazione, presentata dall’impresa il 18 settembre 2008, che avrebbe sanato la posizione della stessa dopo la presentazione dell’offerta ma, comunque, entro il termine di scadenza del bando, fissata al 20 settembre.

Al riguardo, deve convenirsi con il comune che non poteva prendere in considerazione la certificazione di regolarità contributiva che recava la diversa data di regolarità riferita al 18 settembre 2008, ma che risulta emessa e presentata all’amministrazione nei mesi successivi, in sede di procedimento di esclusione.

Su tale profilo il provvedimento impugnato correttamente motiva che l’accoglimento “ della istanza di dilazione… deve in ogni caso precedere l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità” e che non “ pare ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende, come ovvio, non dalla presentazione dell’istanza, ma dall’accoglimento della stessa”.

Va, infatti rilevato che il termine “ teorico” per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis, diventa “concreto” con l’effettiva presentazione dell’offerta ed è a quel momento che l’impresa deve dichiarare la sua effettiva posizione nei confronti degli obblighi previdenziali, a nulla rilevando che tale situazione possa essere accertata e dimostrata solo in un momento successivo alla scadenza del termine, pur se con riferimento ad una data anteriore a tale scadenza.

Non appare, infatti, ammissibile una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà che attesti il possesso di un requisito in data futura, a maggior ragione se tale requisito dipende non dalla mera presentazione dell’istanza, ma dall’accoglimento della stessa che, nella fattispecie, è avvenuto in data successiva alla scadenza del bando, a nulla rilevando gli effetti retroattivi di tale accertamento.

Tale motivo è sufficiente per legittimare l’esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente in primo grado, con conseguente inammissibilità dei motivi di ricorso proposti avverso l’aggiudicataria.

L’appello va, pertanto, accolto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, riunisce gli appelli n. 4505/09 e n. 4584 /09, li accoglie entrambi e respinge i relativi ricorsi incidentali; pone le spese del doppio grado dei giudizi a carico delle parti soccombenti, per la somma di € 4.000,00 (euro quattromila/00) per ciascun ricorso, oltre iva e cpa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/8/2010 n.5968 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Metro
Compagnia Trasporti Pubblici S.p.a. (Avv. M. Malena) C/ Provincia di Caserta
(Avv. A. Nardone)

sull’inserzione automatica della clausola revisione prezzi nei contratti ponte in materia di trasporto pubblico locale

Servizi Pubblici – Trasporto Pubblico locale – Contratti Ponte – Natura – Concessione – Esclusione –Rapporto contrattuale – Conseguenze – Clausola di revisione prezzi – Inserzione automatica.

I “contratti ponte”, istituiti in via transitoria dal D.lgs. 422 del 1997, con la finalità di avviare il processo di liberalizzazione del mercato in materia di trasporto pubblico locale, non regolamentano un rapporto concessorio, ma hanno il contenuto di un vero e proprio rapporto contrattuale che, prescindendo dalla concessione preesistente, costituisce l’unica fonte giuridica di regolamentazione dei rapporti con l’amministrazione. Da ciò discende l’obbligo di inserzione automatica anche per tali contratti della clausola di revisione periodica del prezzo prevista per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, anche qualora il rapporto prosegua senza che vi sia stato un atto formale di rinnovo contrattuale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5719 del 2009, proposto da:
Ctp – Compagnia Trasporti Pubblici Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Malena, con domicilio eletto presso & Associati Studio Malena in Roma, via dei Gracchi, 81;

Provincia di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso Antonio Nardone in Roma, piazza del Popolo, 18; Regione Campania;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI- SEZIONE III n. 01005/2009, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO REVISIONE PREZZI CONTRATTUALI 2004 – 2006, SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Avv.ti Malena e Ceceri, quest’ultimo per delega di Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La “Compagnia Trasporti pubblici” (CTP), società per azioni a totale capitale pubblico che esercita la sua attività nel settore del trasporto pubblico locale in un’ampia zona della regione Campania compresa tra le province di Napoli e Caserta, ha impugnato la nota del dirigente del settore trasporti e mobilità della Provincia di Caserta n. 192471 del 23/10/07 con la quale è stato negato il riconoscimento delle indicizzazioni dei contributi di esercizio per gli anni 2004, 2005 e 2006 maturati successivamente al “contratto ponte” sottoscritto il 10/3/2003, con richiesta di corresponsione di una somma pari ad € 1.832.752,00.

Il Tar ha respinto il gravame avendo ritenuto che la revisione dei corrispettivi avrebbe potuto trovare soddisfazione solo nell’eventuale fase di rinegoziazione prevista dall’art 3 del “contratto ponte” e che, pertanto, non fosse applicabile alla fattispecie la sostituzione, ex art. 1339 del codice civile, con la previsione dell’art. 6 della L. n. 437/99.

Avverso tale decisione ha proposto appello la CTP, che ha chiesto la riforma della sentenza sostenendo i seguenti motivi:

-erroneo richiamo ai citati precedenti giurisprudenziali, perché relativi a differenti domande giudiziali, atteso che tali ricorsi risultavano proposti avverso le clausole dei “contratti ponte” e la loro reiezione era stata motivata sul fatto che quei con
-erroneità nell’indicazione dei presupposti per l’applicazione dell’art. 6 della L. n. 537/93, come modificata dall’art. 44 della L. n. 724/94, in considerazione della applicabilità di tale normativa a tutti i contratti ad esecuzione periodica;

-omessa motivazione sulla carenza delle caratteristiche recettive necessarie all’integrazione automatica del contratto.

La provincia di Caserta, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso per contrasto della pretesa dedotta con le norme del “contratto ponte”, per la mancata dimostrazione di vizi del consenso al momento della stipula del contratto, e per l’inapplicabilità della richiamata normativa alla fattispecie, essendo la stessa riferibile ai contratti ad esecuzione continuata e non anche ai rapporti concessori; si sostiene, infine, l’espressa esclusione, ai sensi dell’art. 15 del “contratto ponte”, della procedura di revisione prezzi e l’applicabilità, semmai, della procedura di rinegoziazione alla sua scadenza annuale (ai sensi dell’art. 3), peraltro, mai richiesta dall’appellante.

DIRITTO

I motivi di appello devono ritenersi fondati.

A seguito del trasferimento alle Regioni delle competenze sui trasporti pubblici locali, di cui al d.p.r. n. 416/77, i rapporti con le società che effettuavano tali servizi erano regolati con atti concessori.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 422/97 che prevedeva, in armonia con le direttive comunitarie, l’avvio del processo di liberalizzazione del mercato, fu previsto, ai sensi dell’art. 18, la regolamentazione di tali rapporti con procedure concorsuali e non più con atti concessori, stabilendosi un periodo transitorio, successivamente più volte prorogato.

Da ciò la previsione, in via transitoria, tra la CTP e l’’Assessorato ai trasporti della provincia di Caserta, anche ai sensi dell’art. 46 della L.R. n. 3/02, della proroga della preesistente concessione fino al 31/12/03 (cfr. Preambolo del “contratto ponte”), poi successivamente prorogata, negli anni successivi e, nel 2006, in via di mero fatto.

Deriva da quanto esposto che il “contratto ponte” qui in esame, pur avendo un oggetto analogo alla precedente concessione relativamente alla regolamentazione dei servizi di autolinea, di cui richiama i patti e condizioni, non può, tuttavia, configurarsi come atto concessorio, come si evince chiaramente dai numerosi testuali richiami al suo contenuto contrattuale (art. 3, art. 18, art. 22, art. 23, art. 25 ) nonchè dalla previsione di specifici istituti di carattere contrattuale (art. 22, risoluzione del contratto; art. 26, registrazione;).

Viene anche richiamata l’applicazione dei dettati normativi comunitari, ordinari e regionali (art. 27).

Pertanto, tale contratto, a prescindere dal richiamo alla precedente disciplina concessoria, non ha la finalità di regolamentare un rapporto concessorio, ma ha il contenuto di un vero e proprio rapporto contrattuale che, prescindendo dalla concessione preesistente, costituisce l’unica fonte giuridica di regolamentazione dei rapporti con l’amministrazione, secondo le normative di carattere generale che regolano i rapporti contrattuali.

Da ciò discende l’obbligo di inserzione della sopra richiamata clausola di revisione periodica del prezzo prevista per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, che ha la finalità di garantire la correttezza del rapporto nell’ambito dei contratti in cui è parte una pubblica amministrazione e che ha carattere di specialità (C.S. n. 3373/03), senza che possa aver rilievo il fatto che non esiste un atto formale di rinnovo contrattuale per il 2006, atteso che ciò non dimostra che non vi sia stata un’esecuzione di fatto su accordo tra le parti.

L’appello va, quindi, accolto con conseguente accertamento e pagamento delle somme reclamate da accertarsi secondo le procedure dell’art. 35, co 2 del D.Lgs. n. 80/98, affinché l’amministrazione proponga all’appellante il pagamento di somme che siano parametrate all’incremento delle voci di costo sulla base della indicizzazione dei contributi di esercizio, all’incremento delle voci di costo rappresentate dal prezzo del carburante, all’incremento del costo del personale ed ai costi fissi di esercizio del servizio, sulla base di criteri standardizzati.

A tal fine, si assegna all’amministrazione un termine di 120 giorni dalla notifica della presente sentenza.

Per tali motivi l’appello va accolto nei sensi di cui in motivazione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l’appello n. 5719/09 nei sensi di cui in motivazione; pone le spese del giudizio, per complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre IVA e CPA, a carico della controparte soccombente costituita.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009, con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/8/2010 n.5954 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Metro
Borgo Monte Pugliano S.r.l. (Avv.ti E. D’ Alterio, C. Sarro) c/ Regione Campania (Avv. M. Lacatena)

sui criteri di riparto di giurisdizione in materia di revoca di contributi pubblici

Giurisdizione e competenza – Contributi pubblici – Revoca – Riparto di giurisdizione – Criteri – Individuazione – Modalità di utilizzazione – Rispetto obblighi – G.O.

Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo i provvedimenti di revoca o decadenza dei contributi pubblici, anche susseguenti all’erogazione, se costituiscono manifestazione di autotutela amministrativa, mentre le modalità di utilizzazione del contributo ed il rispetto degli obblighi assunti attengono a posizioni di diritto soggettivo relative alla conservazione del finanziamento, che spettano alla giurisdizione ordinaria. In tale ultimo caso il potere dell’amministrazione si configura come potere di controllare l’esatto adempimento degli obblighi del concessionario, la cui inosservanza si connota come inadempimento, a cui consegue la revoca del contributo come atto privo dei connotati della discrezionalità, in quanto emanato in relazione all’ inosservanza, da parte del beneficiario, della disciplina che regola il rapporto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5592 del 2005, proposto da:

Borgo Monte Pugliano Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Emanuele D’ Alterio, Carlo Sarro, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Roma, piazza di Spagna, 35;

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso la Regione Campania, Ufficio Rappresentanza in Roma, via Poli 29;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti l’avv.ssa Buondonno, su delega dell’avv. Lacatena;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado la società “Borgo Monte Pugliano Srl” ha impugnato il provvedimento di revoca del contributo ex legge n. 44/86, concesso per la ristrutturazione di una casa rurale da destinare a complesso turistico alberghiero, motivato sul mancato cambio di destinazione d’uso dell’immobile, sul fatto che dal certificato camerale risulta che la società non svolge alcuna attività, sulla mancata assunzione di 12 unità lavorative, sulla sussistenza di legami economico finanziari con la società fornitrice e sulla mancata produzione della certificazione antimafia.

Il giudice di primo grado ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con l’appello in esame la società ricorrente sostiene che la revoca in esame sarebbe conseguenza dell’esercizio di un potere autoritativo di controllo da parte dell’amministrazione che ha indotto la stessa all’esercizio di un potere amministrativo, con conseguente giurisdizione del giudice adito.

Nel merito, ha sostenuto i vizi di:

-violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere, difetto di istruttoria;

-ulteriore violazione e falsa applicazione del bando, sviamento di potere ed erroneità dei presupposti;

-ulteriore violazione del bando, violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.p.r. n. 252/98;

-eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria ed ulteriore erroneità dei presupposti;

La regione Campania, costituitasi in giudizio ha, invece, sostenuto il carattere sanzionatorio della revoca del contributo, in conseguenza dell’inadempimento delle obbligazioni originariamente assunte, con conseguente mancanza, nella fattispecie, di esercizio di poteri discrezionali di tipo autoritativo e, pertanto, ha sostenuto la correttezza della pronuncia di primo grado.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Deve, infatti, essere confermata la decisione del primo giudice, secondo cui la presente controversia, proposta avverso il decreto di revoca del contributo rientra nella giuridizione del giudice ordinario.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato (C.S. VI n. 2539/02, n. 3672/03, n. 1989/02, n.570/04, n.2767/05, n. 3/10), il destinatario di finanziamenti e sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo, (rispetto al potere di annullamento dei provvedimenti concessori per vizi di legittimità o di revoca per contrasto con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo, (in ordine alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto di finanziamento).

Al riguardo, la giurisprudenza ha utilizzato il criterio di riparto della giurisdizione fondato sull’individuazione del momento procedurale interessato dall’impugnativa e sulla causa dell’iniziativa revocatoria.

Pertanto, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo i provvedimenti di revoca o decadenza dal contributo, anche susseguenti all’erogazione, se costituiscono manifestazione di autotutela amministrativa, mentre le modalità di utilizzazione del contributo ed il rispetto degli obblighi assunti attengono a posizioni di diritto soggettivo relative alla conservazione del finanziamento, che spettano alla giurisdizione ordinaria (C.S. 5415/08); in tal caso il potere dell’amministrazione si configura come potere di controllare l’esatto adempimento degli obblighi del concessionario, la cui inosservanza si connota come inadempimento, a cui consegue la revoca del contributo come atto privo dei connotati della discrezionalità, in quanto emanato in relazione all’ inosservanza, da parte del beneficiario, della disciplina che regola il rapporto.

Nella fattispecie, è indubbio che gli inadempimenti che vengono richiamati nei confronti dell’appellante sono da ricondurre a tale seconda categoria, essendo in contestazione l’inosservanza delle obbligazioni previste dal bando e assunte dal beneficiario al fine di conseguire i benefici contributivi.

L’appello deve, pertanto, essere respinto, perché infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione; pone le spese del giudizio, per complessivi € 3.000,00 (euro tremilla/00), oltre IVA e CPA, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/8/2010 n.5962 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Metro
Società Servizi Socio Culturali Coop (Avv.ti Farinea, Petretti) C/ Provincia di Verona (Avv.ti Pellizzer, Sanino, Santi) + altri

sulla legittimità della partecipazione di una ONLUS ad un appalto pubblico di servizi

Contratti P.A. – Gara – ONLUS – Partecipazione – Legittimazione – Sussiste

La partecipazione ad un appalto pubblico di servizi, non è preclusa alle Associazioni di volontariato Onlus, posto che, in assenza di specifiche previsioni contrarie nella lex specialis, non costituisce requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto, nè l’assenza dello scopo di lucro, nè la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5626 del 2009, proposto da:

Societa’ Servizi Socio Culturali Coop.Soc.Onlus, L’Alba Soc. Cooperativa Sociale Onlus, rappresentati e difesi dagli avv. Alfiero Farinea, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

Provincia di Verona, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Pellizzer, Mario Sanino, Giacomo Santi, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli N. 180;

Ente Nazionale per la Protezione e L’Assistenza dei Sordi – Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Pasetto, con domicilio eletto presso Alessandro Fusillo in Roma, via Cicerone, 66; I.Ri.Fo.R Onlus Istituto per la Ricerca La Formazione e La Riabilitazione – Sezione Provinciale di Verona;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA- SEZIONE I n. 00881/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI INTEGRAZIONE SOCIO-DIDATTICA A FAVORE DI NON VEDENTI O AUDIOLESI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Verona e di Ente Nazionale per la Protezione e L’Assistenza dei Sordi – Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2009 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Avv.ti A. Petretti, M. Sanino, G. Pasetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado le cooperative sociali ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva per l’affidamento del servizio di integrazione socio didattica a favore del raggruppamento temporaneo di imprese ONLUS costituite da ENS, IRIFOR, sezione provinciale di Verona, ELFO e “Segni di integrazione”, in quanto l’Ens e l’Irifor sarebbero privi delle caratteristiche strutturali giuridiche per partecipare a gare pubbliche perchè privi dei connotati imprenditoriali mentre l’Irifor, essendo priva di personalità giuridica, mancherebbe di soggettività.

Il Tar ha respinto il gravame.

Le ricorrenti sostengono l’erroneità della sentenza di primo grado e propongono i seguenti motivi di appello:

-violazione degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. n. 163/06, del principio di remuneratività del servizio, di concorrenzialità, contraddittorietà della motivazione, dell’art. 3 della L. n. 241/90, dell’art. 47 del R.D. n. 2011/34, dell’art. 11 del D.M. 9 marzo 1
-violazione di legge e della normativa di gara, degli artt. 38 39 del D.Lgs. n.163/06, violazione dei principi di lealtà nella procedura di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento, in quanto l’Irifor, sezione di Verona, sarebbe p
La controparte, costituita in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di appello.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con il primo motivo si sostiene che le Onlus aggiudicatarie sarebbero prive di finalità di lucro, non svolgendo attività imprenditoriale, tanto da non essere iscritte alla camera di commercio ed essere prive di partita Iva con la conseguenza che le stesse avrebbero dovuto essere escluse dalla gara.

La censura è infondata.

Al riguardo, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, va considerato che la lex specialis del bando richiedeva espressamente il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n.163/06 e di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa indicati al punto 6 del disciplinare, che risultano possedute dalle controinteressate, mentre non richiedeva l’iscrizione al registro delle imprese, né il possesso di partita Iva e di posizioni Inps ed Inail attive.

Tali previsioni si basano sulla pacifica applicazione della definizione di impresa e di attività economica con riferimento alle norme ed ai principi del trattato CE in materia di concorrenza.

Anche di recente, con sentenza della Corte di Giustizia CE sez. IV 23 dicembre 2009 . C 305/08, è stato ribadito che le disposizioni della direttiva 2004/08 devono essere interpretate “nel senso che consentono a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato… di partecipare ad un appalto pubblico di servizi” e che tale direttiva osta all’interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che “non perseguono preminente scopo di lucro di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Pertanto, l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato possano esercitare un’attività economica, né rileva la carenza di iscrizione alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, che non costituiscono requisito indefettibile di partecipazione alle gare di appalto (C.S. 4236/09) né, nella fattispecie, ciò era espressamente stabilito dalle norme di gara.

Vanno, di conseguenza, confermate le motivazioni di reiezione del giudice di primo grado.

Inoltre, deve essere respinta la censura con la quale si sostiene la mancata iscrizione della Irifor al registro delle persone giuridiche, atteso che nè la lex specialis, né la normativa applicabile al procedimento in esame, impone che il concorrente sia iscritto, come sezione provinciale, al registro delle persone giuridiche.

L’appello deve, quindi, essere respinto, perché infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo

P.Q.M.

Respinge l’appello n. 5626/09, meglio specificato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado; pone le spese del giudizio, per complessivi € 4.000,00 (euro 4.000/00), oltre IVA e CPA, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/8/2010 n.5956 proviene da Giustamm.