Pres. Passoni – Est. Ianigro

Sulla comunicazione solamente orale delle motivazioni alla base del giudizio di anomalia dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 118 del 2021, proposto da:
Alma C.I.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Marramiero, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aca S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Di Blasio, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Co.M.Ab. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mirco D’Alicandro, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonchè in forma fisica presso il suo studio in Pescara, via G.Chiarini n. 161;
Eprom. S.r.l., in personale del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione n. 68 del 10.02.2021 adottata dal Direttore Generale della A.C.A. s.p.a. in House Providing in relazione alla gara denominata “Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria reti interne comuni zona nord, zona centro, zona sud, zona litoranea, zona metropolitana e comune di chieti ann1 2020 e 2021” in relazione al solo “lotto 6 Comune di Chieti”

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aca S.p.A. e di Co.M.Ab. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica da remoto del giorno 11 giugno 2021 la dott.ssa Renata Emma Ianigro;

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.118/2021 l’Alma Cis s.r.l., premesso di aver partecipato alla procedura aperta suddivisa in 6 Lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa indetta il 27.07.2020 dall’A.c.a. s.p.a. per l’esecuzione dei “lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria reti interne Comuni Zona Nord, zona Centro, zona Sud, zona Litoranea, zona Metropolitana e Comune di Chieti anni 2020 e 2021” limitatamente al “Lotto 6” Comune di Chieti del valore di ¬ 650.000,00, di aver ottenuto il punteggio complessivo più alto, e di essere stata sottoposta a verifica di anomalia ex art. 97 comma 3 del d.lgs.n.50/2016, impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, le determinazioni n.n. 68 del 10.02.2021 e 107 del 2.03.2021 di aggiudicazione della gara alla controinteressata r.t.i. tra Co.m.ab. e Eprom s.r.l., il provvedimento del 22.02.2021 con cui veniva disposta la sua esclusione per effetto dell’ esito negativo della verifica di anomalia, ed instava per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica nonchè, in subordine, del danno per equivalente.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità  e ingiustizia manifesta; assenza di un provvedimento espresso o comunque di qualsiasi istruttoria e di motivazione in merito alla decisione sull’anomalia dell’offerta.

La stazione appaltante dopo aver richiesto all’Alma Cis i giustificativi della propria offerta si limitata a comunicare che essi erano insufficienti, ed a tale scarna comunicazione non seguita alcuna richiesta di integrazioni neanche a seguito dell’invito rivolto dalla ricorrente per sapere in relazione a quali aspetti i giustificativi erano stati ritenuti carenti. La stazione appaltante era tenuta ad esplicitare con chiarezza e precisione quali fossero i passaggi logici svolti dalla Commissione nella valutazione della documentazione prodotta dalla ricorrente che non sono stati compendiati in un provvedimento conclusivo del procedimento motivato. Il provvedimento di esclusione del 22.02.2021, successivo a quello di aggiudicazione del 10 febbraio, pur contenendo un richiamo al verbale della Commissione dell’11.12.2020, non può sanare ex post il vizio dedotto.

2)Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e della motivazione; difetto di istruttoria; illogicità  e irrazionalità  manifesta; eccesso di potere, contraddittorietà  delle motivazioni e di qualsiasi istruttoria in merito alla decisione sull’anomalia dell’offerta;

Le motivazioni che si ricavano dalla lettura del verbale della Commissione in data 11.12.2020, ottenuto a seguito di accesso agli atti, non risultano in alcun modo idonee a giustificare la disposta esclusione, perchè la valutazione di non congruità  rapportata ad un contenuto insufficiente della relazione, dal momento che l’impresa ha prodotto la giustifica di un solo prezzo unitario rispetto ai 72 prezzi di computo a base d’asta. L’impossibilità  di formulare una valutazione non può equivalere ad una valutazione negativa di non congruità  dell’offerta, poichè ciò che conta l’attendibilità  dell’offerta nel suo complesso, dato che la verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze, e l’eventuale lacunosità  dei giustificativi per la carenza dei prezzi relativi ad alcune lavorazioni non può essere idonea a giustificare un giudizio di non congruità . Il subprocedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio ma finalizzato a garantire la scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto. La lacunosità  dei giustificativi non idonea a giustificare l’inattedibilità  dell’offerta, per cui la procedura non può concludersi dopo i primi chiarimenti qualora insufficienti, ma solo dopo che la stazione appaltante abbia potuto adeguatamente e compiutamente operare le sue valutazioni. In tal senso depone la Delibera Anac 475 del 23 maggio 2018, e la giurisprudenza amministrativa, secondo cui la verifica delle offerte anomale deve essere interpretata in coerenza con i principi comunitari ed in particolare con l’art. 69 della Direttiva n.2014/24 secondo cui l’amministrazione garantisce il pieno contraddittorio anche mediante più passaggi procedimentali volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte. Pertanto sarebbe stato onere della stazione appaltante richiedere chiarimenti ed integrazioni dialogando con il deducente come previsto dal disciplinare di gara.

Sulla base di tali motivi concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese di lite.

Con memoria del 23.03.2021, si costituiva l’A.c.a. s.p.a. per opporsi al ricorso, eccependo la tardività  del ricorso per decorso del termine di impugnazione dalla data del 17.12.2020 in cui erano note all’istante le motivazioni dell’inidoneità  delle giustificazioni, e ne deduceva l’infondatezza nel merito sul rilievo che la stazione appaltante ha motivato adeguatamente le ragioni dell’inidoneità  della relazione giustificativa presentata, le ha condivise con la società  ricorrente convocandola per il giorno del 17.12.2020 dandole quindi lettura del verbale della commissione giudicatrice dell’11.12.2020 ove si rilevava che gli importi non giustificati costituivano la maggior parte dell’offerta (cfr Cons. St. n.1655/2020; n.2051/2018; n.4973/2020). Opponeva inoltre l’infondatezza del motivo relativo alla violazione del contraddittorio sul presupposto che l’art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto, in luogo del preesistente procedimento trifasico di cui all’art. 87 d.lgs. 163/2006, un procedimento semplificato monofasico essendo stato eliminato l’obbligo del contraddittorio orale di cui all’art. 88 del d.lgs. n. 163 cit.( cfr T.a.r. Liguria n.157 del 2.03.2020). Concludeva pertanto per la reiezione del ricorso.

Costituitasi la società  controinteressata Co.M.Ab.s.r.l., con memoria del 24.03.20213, opponeva la mancanza di contestazioni da parte della ricorrente circa le motivazioni rese dalla Commissione nella seduta dell’11.12.2020, essendosi limitata a contestare che il predetto verbale era stato notificato solo dopo l’aggiudicazione con il provvedimento del 22.02.2021, fermo restando il consolidamento nel merito del giudizio di anomalia. Deduceva inoltre che va esclusa la incongruenza della valutazione della Commissione di gara a fronte di una relazione carente delle giustificazioni sui prezzi unitari, dei preventivi di acquisito, del dettaglio delle spese generali, e della incidenza della manodopera, ferma restando la sindacabilità  della discrezionalità  tecnica solo per macroscopiche illegittimità  o per gravi errori di valutazione o giudizi abnormi o inficiati da errori di fatto. Eccepiva che la valutazione di congruità  intervenuta conformemente al procedimento delineato dall’art. 97 comma 5, ed assicurando il coinvolgimento della Commissione come previsto dall’art. 9.5.5. del disciplinare di gara, e dalle Linee Guida n. 3/2016 (cfr Cons. St. n.4973/2020). Sosteneva da ultimo l’irrilevanza ai fini dell’interesse a ricorrere della circostanza che la comunicazione motivata del provvedimento di esclusione fosse pervenuta successivamente all’aggiudicazione della gara, non concretando essa alcuna lesione della posizione soggettiva del ricorrente in assenza di censure di merito sulla motivazione dell’esclusione. Instava quindi per la reiezione del ricorso con vittoria di competenze e spese di giudizio.

Con ordinanza cautelare n. 181 del 30.3.2021 veniva accolta per sussistenza del fumus la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Alla udienza pubblica dell’11.06.2021, svoltasi in modalità  da remoto, il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Vanno innanzitutto respinte poichè infondate le preliminari eccezioni in rito di irricevibilità  ed inammissibilità  del ricorso sollevate dalle parti intimate.

2.1 Deve ritenersi tempestivo il gravame notificato all’amministrazione intimata tramite p.e.c. in data 11.03.2020 ossia entro il termine perentorio dimidiato di trenta giorni dalla comunicazione ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 della determinazione n.68 del 10.02.2021 adottata dal Direttore Generale dell’A.c.a. con cui la gara stata aggiudicata al controinteressato costituendo R.t.i. tra Co.M.Ab. s.r.l. ed Eprom s.r.l. , nonchè della successiva determina n.107 del 2.03.2021 con cui veniva disposta l’esclusione della ricorrente in ragione dell’esito negativo della verifica di anomalia.

Irrilevante ai fini di anticipare il decorso del termine di impugnazione si appalesa la circostanza che la ricorrente avrebbe avuto conoscenza della sua esclusione sin dalla comunicazione inoltratale via p.e.c. del 16.12.2020 con cui le si esponeva che la Commissione giudicatrice nella seduta dell’11.12.2020 aveva ritenuto i giustificativi presentati non sufficienti ad escludere l’anomalia. Detta comunicazione non può considerarsi ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016 valevole ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, poichè la stessa non riportava in allegato il verbale della Commissione da cui potevano evincersi i motivi della valutazione negativa di anomalia che non sono stati resi disponibili alla società  istante nemmeno, successivamente, nel corso dell’incontro intercorso con il R.u.p. come da verbale del 17.12.2020 in atti. Ivi il R.u.p. si limitava ad evidenziare verbalmente ai rappresentanti dell’impresa ricorrente le motivazioni relative al giudizio di non congruità  “dando lettura dei verbali delle Commissioni di supporto al R.u.p. medesimo predisposti in sede di valutazione dei giustificativi”. Pertanto tale modalità  di comunicazione informale, in assenza della formale consegna documentale del verbale della seduta dell’11.11.2020 della Commissione, non può valere ad integrare la piena conoscenza dei motivi di esclusione idonea a far decorrere i termini di impugnazione rispetto al provvedimento di esclusione, che, tra l’altro, stato formalizzato, pubblicato e comunicato solo con provvedimento del 22.02.2021 in data successiva all’aggiudicazione. Sul requisito della piena conoscenza in particolare con riferimento ai provvedimenti di esclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato,con la pronuncia 2 luglio 2020 n.12, dopo aver ribadito che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, ha precisato altresì che le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già  individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale. Allo stesso modo, anche la proposizione di un’istanza di accesso da cui consegue la conoscenza di ulteriori documenti può consentire la dilazione temporale del ricorso. Di qui consegue che la decorrenza del termine di impugnazione non può che restare ancorata alla conoscenza delle motivazioni e degli atti del procedimento, in linea con l’orientamento già  in precedenza espresso dalla Corte di Giustizia europea che aveva affermato, appunto, che i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18,punto 21 e anche punti 32 e 45).

2.2 Del pari destituita di giuridico fondamento si appalesa la eccezione di carenza di interesse per non aver la società  ricorrente contestato nel merito le motivazioni poste a base della verifica di non congruità  dell’offerta.

Nella specie la società  istante ha sollevato censure che investono la corretta instaurazione del procedimento di verifica dell’anomalia della sua offerta, ed ha fatto valere il suo interesse alla rinnovazione della fase per assenza di un effettivo contraddittorio sugli aspetti ritenuti rilevanti ai fini del giudizio espresso dalla Commissione e dal R.u.p., rifluito in un deficit motivazionale nel provvedimento impugnato.

A fronte di un ricorso con cui si contesta il mancato e/o incompleto esperimento della verifica di anomalia, in quanto viziato da difetto di istruttoria e di contraddittorio sugli aspetti ritenuti incongruenti, non può invocarsi a sostegno dell’ammissibilità  del ricorso la dimostrazione in giudizio della congruità  dell’offerta, poichè ciò comporterebbe la sostituzione della valutazione del giudice a quella di pertinenza dell’amministrazione con conseguente invasione di un ambito coperto da riserva di amministrazione. Come noto, il giudizio sulla verifica dell’anomalia può essere svolto dal giudice amministrativo solo nei limiti di un sindacato estrinseco, ovvero al fine di accertare l’eventuale sussistenza di vizi logici del percorso motivazionale, senza poter effettuare valutazioni dirette di convenienza o sostenibilità  dell’offerta, riservate alla stazione appaltante. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad un’autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a.; e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità  tecnica dell’Amministrazione.

Il presente ricorso pertanto ammissibile nella misura in cui eccepisce come omesso l’espletamento di una verifica di anomalia nei termini disciplinati dall’ordinamento.

3. Nel merito il ricorso fondato e merita accoglimento, richiamandosi al riguardo la motivazione di accoglimento dell’istanza cautelare, cui non seguita la riedizione del potere da parte dell’amministrazione intimata che ha appellato la pronuncia cautelare provvedendo nelle more del giudizio ad affidare l’appalto in via d’urgenza alla società  controinteressata.

Il ricorso fondato laddove contesta la violazione del principio del contraddittorio nel procedimento di anomalia espletato dalla stazione appaltante.

Si innanzi anticipato, nella parte in rito, e prima ancora nella fase cautelare, che, la società  ricorrente con p.e.c. del 15 e 16 dicembre 2020 veniva informata dal R.u.p. dell’esito negativo della valutazione di congruità  da parte della Commissione e della sua possibile audizione il successivo 17 dicembre 2020 presso l’ufficio dl R.u.p.. Le predette comunicazioni inoltrate via p.e.c. non contenevano in allegato il verbale con cui la Commissione articolatamente argomentava circa l’inaccoglibilità  delle giustificazioni rese, e la società  istante veniva a conoscenza solo oralmente del contenuto del predetto verbale, ossia il successivo 17.12.2020, ove, come da relativo verbale di audizione allegato in atti chiuso alle ore 10,42, il R.u.p. verbalmente evidenziava le motivazioni relative al giudizio di non congruità  “dando lettura dei verbali delle commissioni di supporto al R.u.p. medesimo predisposti in sede di valutazione dei giustificativi”. Successivamente, con p.e.c. inoltrata in pari data alle ore 19,30, e negativamente riscontrata dal R.u.p. con p.e.c. del 13.01.2021, la società  istante, tenendo conto della genericità  della richiesta di verifica di congruità  che si limitava a riportare il testo dell’art. 97 del Codice, invitava l’ente a richiedere nel contraddittorio le integrazioni necessarie per le parti ritenute insufficienti.

3.1 Tanto premesso il Collegio ribadisce che l’operato dell’ente non può dirsi conforme al disciplinare di gara nella parte in cui riconosce all’interessato la possibilità  di usufruire di un termine nel caso in cui le giustificazioni si siano rivelate insufficienti.

Ed infatti, sulla base della lex specialis di gara e precisamente ai sensi del punto 9.5.5. del disciplinare di gara, nel caso di anomalia dell’offerta, il R.u.p. richiede al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il R.u.p., eventualmente con il supporto della Commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il R.u.p. esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili.

A ben vedere, l’audizione orale svoltasi come da verbale in atti non stata preceduta da contestazioni specifiche che ponessero in condizioni la ricorrente di riscontrare gli aspetti dell’offerta ritenuti dubbi o carenti, dal momento che, solo in quella sede, la parte venuta a conoscenza per la prima volta in via informale delle motivazioni poste a base del giudizio di incongruità  dell’offerta correlate all’insufficienza delle giustificazioni e non ad una valutazione tecnica.

Peraltro, l’incompletezza delle giustificazioni dedotte non sembra imputabile ad un’omissione della ricorrente, stante l’evidente genericità  della richiesta di giustificazioni che era stata formulata dalla stazione appaltante con mero richiamo astratto al ribasso offerto ed alla formulazione legislativa dell’art.97 cit. ed era comunque priva di indicazione di elementi specifici o di dettaglio da riscontrare a cura della parte istante. La mancata indicazione da parte della stazione appaltante nella richiesta di giustificazioni degli elementi ritenuti rilevanti ai fini della verifica di congruità  impedisce di legittimare il giudizio negativo impugnato, e rende irrilevante la circostanza che la società  istante si sia limitata a giustificare un numero irrisorio di voci di costo rispetto a quelle della sua offerta. Costituisce ius receptum che il procedimento di verifica dell’anomalia ha per oggetto non già  la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma il riscontro se in concreto l’offerta nel suo complesso sia attendibile e affidabile per la corretta esecuzione del contratto, onde la valutazione sulla congruità  dev’esser globale e sintetica, senza concentrarsi, cio, in modo esclusivo o parcellizzato sulle singole voci di prezzo, sicchè eventuali inesattezze su queste ultime devono ritenersi irrilevanti, se alla fine si accerta l’attendibilità  dell’offerta stessa.

Pertanto sarebbe stato sufficiente che la stazione appaltante con la richiesta di giustificazioni indicasse quali voci di costo ritenesse sintomatiche ai fini della valutazione da espletare, anche numericamente ove rilevanti, per porre la società  ricorrente nelle condizioni di poter riscontrare compiutamente con dati specifici quanto richiesto.

3.2 A tale risultato non di ostacolo la dedotta natura monofasica del procedimento di verifica di anomalia sulla base del modello di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016.

Seppure la disciplina del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse contenuta nell’art. 97, comma 5, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50 cit. ha eliminato la originaria articolazione bifasica del procedimento di verifica dell’anomalia, non può tuttavia trascurarsi il rilievo dell’art. 69 della direttiva UE 2014/24/UE sugli appalti pubblici come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. secondo cui ” essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà  di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità  di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonchè del fatto che la sua offerta apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità  da parte dell’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. la sentenza del 27 novembre 2001, Lombardini e Mantovani, C-285/99 e C-286/99, al punto 54, pronunciata con riferimento all’art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE). Ed al riguardo la giurisprudenza ha osservato che: “Tenuto conto della scarna direttiva del legislatore nazionale (peraltro, conforme alla norma europea e all’interpretazione patrocinata dalla Corte di Giustizia), e dei principi di non aggravamento, di efficacia e di economicità  del procedimento di verifica della congruità  delle offerte (principi generali del procedimento, richiamati all’art. 4 e all’art. 30, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, per l’affidamento di contratti pubblici), le cadenze della fase del contraddittorio hanno lo scopo essenziale di acquisire dall’offerente la dimostrazione dell’affidabilità  dell’offerta sottoposta a verifica, potendosi quindi sviluppare anche attraverso plurime interlocuzioni tra la stazione appaltante e l’offerente, fino al limite logico (e cronologico) costituito dal momento in cui il responsabile del procedimento ritenga di aver acquisito le informazioni e gli elementi sufficienti per la decisione circa l’affidabilità  o meno dell’offerta.” Nella specie, nella fase che ha preceduto l’adozione formale del provvedimento di esclusione, l’istante non stata posta in grado, tramite assegnazione di un termine, di controdedurre sulle carenze e sui rilievi operati dalla Commissione giudicatrice nel verbale dell’11.11.2021 che non le stato inoltrato in allegato tramite p.e.c., di cui ha avuto mera lettura verbale nell’audizione del successivo 17.12.2021, e stante il riscontro negativo della richiesta di integrazioni tempestivamente formulata nella stessa giornata.

Di qui consegue l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnati ai fini della rinnovazione del giudizio di anomalia nei termini di cui alla presente pronuncia e nel rispetto del disciplinare di gara. La necessità  della riedizione del potere esclude la riconoscibilità  del risarcimento del danno richiesto in assenza di dimostrazione della fondatezza della pretesa sostanziale all’aggiudicazione della gara.

Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico della stazione appaltante nella misura di cui al dispositivo, mentre ricorrono giusti motivi per compensarle rispetto alla società  controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in premessa.

Condanna l’ente intimato al pagamento delle spese di giudizio in favore della società  ricorrente nella misura di ¬ 4000,00 (quattromila/00) oltre accessori se ed in quanto dovuti e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate rispetto alla società  controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Massimiliano Balloriani, Consigliere

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 26/6/2021 n.316 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sulla autorizzazione ex art. 134 TULPS nell’appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi.

Contratti della p.a. -Appalto di servizi – Servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi – Autorizzazione ex art. 134 T.U.L.P.S. – Deve essere riferita alla Provincia nella quale si svolge l’appalto.

In materia di appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi, l’operatore economico deve possedere l’autorizzazione riferita alla Provincia nella quale si svolge l’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 177 del 2021, proposto da 
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma Friuli Venezia-Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Croppo, Marina Pisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vedetta 2 Mondialpol S.p.A., Sorveglianza Diurna e Notturna Scarl, Gruppo Servizi Associati, Stabilimento Triestino di Sorveglianza e Chiusura, Corpo Vigili Notturni non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari 

– del decreto prot. n. 1413/PADES del 10.5.2021 a mezzo del quale la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, Direzione Centrale e Patrimonio, Demanio, Servizi Generali e Sistemi informativi ha escluso il ricorrente dalla “gara europea a procedura aperta per la stipula di Convenzioni aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi a favore di Amministrazioni della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia” (doc. 1 – decreto di esclusione), comunicato in data 10.5.2021 con nota prot. n. 12087/P (doc. 2 – comunicazione esclusione);

– della nota prot. n. 13900/P del 28.5.2021, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato il rigetto dell’istanza in autotutela proposta dal ricorrente per l’annullamento dell’esclusione (doc. 3 – riscontro all’istanza di autotutela);

– della nota prot. n. 10377 del 21.4.2021, con cui la Regione resistente ha richiesto chiarimenti al Consorzio Leonardo per la verifica della correttezza e della conformità  della documentazione amministrativa prodotta in gara (doc. 4 – richiesta chiarimenti);

– di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale di seduta pubblica n. 5 del 5.5.2021 (doc. 5 – verbale n. 5);

– ove occorrer possa, del bando (doc. 6 – bando), del disciplinare (doc. 7 – disciplinare), capitolato tecnico (doc. 8 – capitolato), della progettazione (doc. 9 – progettazione), e di tutti gli atti di gara, nella parte in cui, pur prevedendo la deroga al limite del subappalto indicata nel comma 2 dell’art. 105 del D.Lgs n. 50/2016, siano applicati nel senso di limitare il subappalto ad una specifica quota; nonch nella parte in cui individuano come necessaria la notifica della richiesta di estensione provinciale, presentata alla competente Prefettura entro la data di scadenza dell’offerta;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorchè non noto.

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Friuli-Venezia Giulia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 6, comma 1, del d.l. 1° aprile 2021, n. 44 (convertito con l. 28 maggio 2021, n. 76), l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 (convertito con l. legge 18 dicembre 2020, n. 176) e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – Società  Cooperativa Consortile Stabile domanda l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Regione “per la stipula di Convenzioni aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi a favore di Amministrazioni della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia” e dei relativi atti presupposti, nonchè, nel caso di intervenuta stipula del contratto, la sua declaratoria di inefficacia o il risarcimento del danno.

1.1. Il Consorzio rappresenta di aver preso parte alla procedura e di essersi classificato primo in graduatoria con riferimento al Lotto 3 (“Servizio di vigilanza armata, portierato e altri servizi da eseguirsi a favore delle seguenti Amministrazioni: INSIEL, ERSA, ERPAC, nonchè altre Amministrazioni che insistono sul territorio delle soppresse Province di Trieste e di Gorizia”). In fase di controllo dei requisiti, la Regione ha constatato però in capo al Consorzio la carenza del requisito di idoneità  professionale di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara, cio il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS per le classi funzionali A (attività  di vigilanza) e B (gestione allarmi) di cui all’art. 2 del D.M. n. 269 del 2010, valida per l’intero territorio interessato dalle prestazioni del Lotto.

1.2. Il Consorzio, infatti, ha dichiarato di avvalersi dell’impresa consorziata esecutrice Securitas Metronotte Toscana S.r.l., titolare di licenza prefettizia valida per le province di Firenze, Prato, Pistoia, Arezzo, Bologna. Di tale licenza, l’impresa ha richiesto in tempo utile l’estensione (ai sensi dell’art. 257-ter, comma 5 del Regolamento per l’esecuzione del TULPS) alle province di Trieste e Gorizia, ma non anche alle province di Udine e Pordenone, in cui si collocano altri immobili interessati dalle prestazioni del Lotto 3.

1.3. Conseguentemente, ne stata disposta l’esclusione “ai sensi dell’articolo 59, comma 4, lettera b) del D.lgs. 50/2016, come richiamato dal Paragrafo 7, punto 2 del Disciplinare di gara, per non essere in possesso della qualificazione richiesta, risultando privo del requisito di idoneità  di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara”.

2. Avverso il provvedimento, il Consorzio propone i seguenti motivi di ricorso:

2.1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE; Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 105 d.lgs. n. 50/2016. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Illogicità  ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Contraddittorietà “.Il ricorrente evidenzia:

– che la mancata estensione della licenza anche alle province di Udine e Pordenone da parte della Consorziata esecutrice non può costituire valido motivo di esclusione, avendo questa espressamente dichiarato nel DURC di voler ricorrere al subappalto;

– che l’istituto può essere utilizzato, come noto, anche per supplire al possesso del requisito contestato (in forma di subappalto c.d. necessario o qualificante) e senza necessità  di indicare, già  in sede di offerta, il nominativo del subappaltatore;

– che la previsione di un limite alla quota di servizi da affidarsi in subappalto, anche se determinatasi ex post per effetto di una richiesta di chiarimenti, contrasta con l’art. 9 del Disciplinare di gara, oltre che con il diritto europeo e la giurisprudenza della CGUE, che escludono l’applicabilità  di limiti quantitativi al subappalto;

– che, in ogni caso, la quota subappaltabile deve calcolarsi sul valore complessivo della convenzione alla cui stipula finalizzata la procedura di gara e non invece, come sostenuto dalla stazione appaltante, con riferimento all’importo del singolo ordinativo di fornitura;

– che, procedendo in tal senso, risulta che le prestazioni da svolgere presso le sedi degli Enti di cui al Lotto 3 site in Udine e Pordenone non sono tali da portare al superamento della quota di subappalto dichiarata (pari al 40%), considerato che non tutte le prestazioni da eseguire presso tali immobili richiedono il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS.

2.1.1. In subordine, il ricorrente domanda la rimessione alla CGUE della questione relativa alla compatibilità  con il diritto europeo dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso in cui si ritenga che a tale disposizione consegua la sua esclusione dalla procedura.

2.2.Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 (ex art. 43 del TCE) e 56 (ex art. 49 del TCE) del Trattamento sul Funzionamento dell’Unione Europea. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 134 TULPS e dell’art. 257-ter, comma 5, del regolamento di esecuzione del TULPS. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà . Illogicità  ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.Il ricorrente afferma:

– che la Corte di Giustizia UE (Sez. II, 13 dicembre 2007 – Causa C-465/05) ha sancito la contrarietà  con il diritto europeo delle norme italiane che riconoscono all’autorizzazione ad esercitare il servizio di vigilanza privata una validità  territoriale limitata e tale orientamento stato di recente ribadito anche da Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087;

– che la richiesta di estensione della licenza al Prefetto costituisce un adempimento di natura meramente formale e non comporta alcun controllo effettivo dei requisiti;

– che quindi la stazione appaltante non avrebbe potuto legittimamente prevedere nel par. 7 del Disciplinare la necessità  di estendere la licenza, nè, conseguentemente, escludere il Consorzio.

2.2.1. Anche in questo caso, il ricorrente domanda in subordine che sia rimessa alla CGUE la questione relativa alla compatibilità  con il diritto UE dell’obbligo di presentazione dell’istanza di estensione della licenza prefettizia, ove lo stesso fosse desunto dagli artt. 134 TULPS e 257-ter, comma 5, del relativo regolamento di esecuzione.

2.3.In subordine: Violazione e falsa applicazione dei paragrafi 7 e 9 del Disciplinare. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Disparità  di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. In subordine rispetto ai motivi sopra esposti, il ricorrente domanda l’annullamento dell’intera procedura, rilevando:

– che, ove si ritenesse corretto l’operato della stazione appaltante nel corso della procedura, dovrebbe necessariamente constatarsi l’oscurità  della documentazione di gara, tale da produrre un effetto distorsivo sui principi di concorrenza e di massima partecipazione che governano il settore dei contratti pubblici;

– che, infatti, la lex specialis non reca alcuna precisa indicazione degli immobili cui destinare i servizi oggetto dell’appalto, nè una specifica quantificazione economica degli stessi;

– che, conseguentemente, non stato possibile per il ricorrente calcolare esattamente la quota da subappaltare, anche ai fini dell’integrazione del requisito di idoneità  professionale.

3. La Regione si costituita con memoria del 21.06.2021, replicando a ciascuno dei motivi formulati.

3.1. Con riferimento al primo motivo, evidenzia:

– che il paragrafo 7, lett. b) del Disciplinare di gara richiede ai partecipanti il possesso di una licenza prefettizia, con validità  estesa a tutto il territorio interessato dalle prestazioni (in via diretta o per effetto di notifica della richiesta di estensione al Prefetto);

– che paragrafo 9, commi 1 e 2 dello stesso Disciplinare impone ai partecipanti la precisa indicazione dell’eventuale quota delle prestazioni che si intendano subappaltare, prescrivendo che, in mancanza, il ricorso al subappalto sarebbe stato vietato;

– che il Consorzio ricorrente ha dichiarato che il requisito di partecipazione di cui al par. 7, lett. b) era direttamente in capo all’Impresa Socia Consorziata indicata come affidataria, Securitas Metronotte Toscana S.r.l.;

– che, con riferimento al subappalto, il Consorzio si limitato ad una dichiarazione generica, senza fare alcun riferimento alla necessità  di un subappalto “qualificante” rispetto ai servizi di vigilanza armata da svolgersi nelle province di Udine e Pordenone;

– che anche nel corso dell’interlocuzione procedimentale con la Stazione appaltante (in sede di chiarimenti, seduta pubblica, istanza di autotutela), il Consorzio Leonardo non ha mai dichiarato l’intenzione di fare ricorso ad un subappalto “qualificante”;

– che pertanto l’offerta del Consorzio illegittima perchè mancante dell’indicazione specifica in sede di gara dei servizi che si intendevano subappaltare;

– che la quota di subappalto del 40% stata dichiarata dallo stesso concorrente e non imposta dalla Stazione appaltante;

– che valore di tale quota percentuale, nell’ambito di una procedura finalizzata alla stipulazione di un contratto quadro (Convenzione ex art. 26, comma 1 della L. n. 488/1999), non può calcolarsi sull’importo massimo spendibile della Convenzione, ma deve prendere a riferimento l’importo di ciascun ordinativo di fornitura, ovvero l’importo dei contratti d’appalto derivati stipulati dalle singole amministrazioni contraenti;

– che guardando ai dati storici di spesa degli Enti interessati dalle prestazioni del Lotto 3, per i relativi servizi, risulta che l’ERPAC ha sostenuto spese maggiori per gli immobili siti in Provincia di Udine rispetto a quella per gli immobili siti a Gorizia, mentre per l’ERSA la spesa per l’immobile sito a Gorizia di poco superiore a quella per l’immobile sito a Pozzuolo del Friuli (Udine). La quota di subappalto dichiarata non potrebbe, quindi, essere in concreto rispettata.

3.2. Con riferimento al secondo motivo, rileva:

– che il comma 5 dell’art. 257-ter del Regolamento di esecuzione del TULPS non contrasta con la pronuncia della Corte di Giustizia, laddove interpretato nel senso di richiedere, ai fini dell’estensione della licenza valida presso altre Province, una semplice comunicazione al Prefetto competente, la cui presentazione legittima immediatamente l’interessato allo svolgimento dell’attività , salvo controlli successivi. In tal senso anche la sentenza del Consiglio di Stato citata dallo stesso ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087);

– che la Stazione appaltante ha declinato il requisito di idoneità  professionale di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara proprio in conformità  a quanto sopra esposto, richiedendo agli operatori già  in possesso di una licenza ex art. 134 TULPS per una determinata provincia solo l’intervenuta notifica dell’istanza di estensione per gli ambiti territoriali di ciascun Lotto;

– che l’operato della stazione appaltante risulta conforme alle Linee guida ANAC n. 10 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata” approvate con delibera del Consiglio dell’Autorità  n. 462 del 23 maggio 2018;

– che la pretesa di ricorrere al subappalto “necessario” su base territoriale si scontra con le espresse previsioni del Disciplinare, nel senso di dividere le prestazioni in lotti funzionali. Appartiene alla discrezionalità  tecnica dell’amministrazione la scelta di consentire a ciascuna amministrazione di interfacciarsi con un solo fornitore complessivo, e non un fornitore per ogni sede territoriale, a garanzia dell’omogeneità  tecnico-operativa delle prestazioni in tutte le proprie sedi.

3.3. Infine, con riferimento al terzo motivo di ricorso, rileva:

– che l’affermata oscurità  del bando non trova riscontro nel concreto andamento della procedura, avendo tutti gli altri concorrenti dichiarato il possesso di licenze prefettizie valide sull’intero territorio regionale (o ritualmente estese);

– che lo stesso ricorrente ha dimostrato di aver inteso le prescrizioni del Disciplinare, provvedendo a notificare alla Prefettura l’istanza di ampliamento dell’efficacia della licenza alle ex province di Trieste e Gorizia e dichiarando di voler ricorrere al subappalto “qualificante”.

4. Nella camera di consiglio del 23.06.2021 le parti hanno discusso come da verbale. Il collegio ha dichiarato l’intenzione di definire il giudizio con sentenza breve, in conformità  all’attuale art. 120 comma 6 c.p.a. (come modificato dal d.lgs. 76 del 2020, convertito con l. 120 del 2020).

5. Il giudizio viene definito nel merito all’esito della trattazione dell’istanza cautelare ai sensi degli artt. 60 e 112, comma 6 c.p.a., come espressamente consentito dalla legge (art. 25, comma 2, d.l. 137 del 2020) anche nel contesto del processo c.d. da remoto.

6. Per ragioni logico-giuridiche appare opportuno invertire l’ordine di esame dei primi due motivi di ricorso che, diversamente dal terzo motivo, non sono oggetto di espressa gradazione da parte del ricorrente. Infatti, qualora si affermasse (in accoglimento del secondo motivo) la contrarietà  alla normativa europea della lex specialis (par. 7.1. del Disciplinare), nella parte in cui impone di estendere la validità  della licenza ex art. 134 TULPS a tutti i territori del Lotto, sarebbe privata di rilievo ogni questione relativa al subappalto “qualificante”, giacchè non vi sarebbe necessità  di supplire in tal modo alla riscontrata carenza del requisito di idoneità  professionale.

7. Partendo, dunque, dall’esame del secondo motivo, si rileva che il paragrafo 7.1. del Disciplinare di gara, per quanto di interesse nel presente giudizio, richiede agli operatori che eseguiranno i servizi di vigilanza armata il “Possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS, per le classi funzionali A (attività  di vigilanza) e B (gestione allarmi) di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, che includa tutti i servizi previsti per il lotto/i a cui si intende partecipare”.

In particolare, la lex specialis precisa che, qualora la licenza posseduta dall’operatore non sia già  valida nell’intero territorio del Lotto (“da intendersi quale l’insieme dei comuni nei quali sono presenti gli edifici / apprestamenti oggetto dei servizi”) cui intende partecipare, questi deve averne domandato l’estensione, notificando “entro la data di scadenza dell’offerta” la relativa comunicazione alle competenti Prefetture.

7.1. La prescrizione da ultimo menzionata applicativa dell’art. 257-ter del Regolamento di esecuzione del TULPS (R.D. 6 maggio 1940, n. 635), secondo cui “Ai fini dell’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonchè’ la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all’articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell’attività  qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all’articolo 257-quater”.

7.2. Il ricorrente sostiene che tale previsione contrasterebbe con il diritto europeo. Infatti, secondo Corte di Giustizia UE, Sez. II, 13 dicembre 2007 – Causa C-465/05 la norma nazionale che riconosca al provvedimento autorizzatorio ex art. 134 TULPS una validità  territoriale limitata, così obbligando il prestatore a richiedere analoghe autorizzazioni per ognuna delle province ove intende esercitare la propria attività , si pone in contrasto con gli artt. 43 e 49 CE (oggi artt. 49 e 56 TFUE) cio con i principi di libertà  di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

Il sistema attualmente vigente continuerebbe però a sottoporre la licenza Prefettizia ad un’illegittima limitazione territoriale, attraverso la diversa – ma analoga, quanto ad effetti – prescrizione della necessaria richiesta di estensione della sua validità  ad altre Province.

7.3. In proposito, il Tribunale rileva che l’art. 257-ter del Regolamento stato introdotto dal D.P.R. 4 Agosto 2008, n. 153 (pubblicato sulla G.U. n. 234 del 06 Ottobre 2008, S.O.) proprio al fine di adattare la normativa interna alla citata pronuncia della CGUE. Nella loro precedente formulazione, infatti, gli artt. 252 e 257 del Regolamento di esecuzione del TULPS imponevano ai soggetti o alle imprese, che intendessero svolgere il servizio di vigilanza nel territorio di più Province, di ottenere distinti provvedimenti autorizzatori da parte di ciascun Prefetto competente per territorio (oltre che di avere una distinta sede operativa per ogni Provincia). L’attuale regime normativo prevede, invece, un meccanismo di “estensione della licenza” (art. 257-ter) mediante notifica di apposita comunicazione al Prefetto che ha rilasciato l’originaria licenza, con possibilità  di intraprendere l’attività  “trascorsi novanta giorni dalla notifica”.

7.4. Il permanere di un meccanismo di “controllo” su ogni forma di estensione della portata autorizzativa della licenza prefettizia (l’art. 257-ter, comma 5 si riferisce, infatti, anche all’estensione “ad altri servizi”) può giustificarsi in ragione della particolare natura dell’attività , connessa alla sicurezza e all’ordine pubblico, che impone di valutare costantemente l’idoneità  tecnico-organizzativa dell’operatore a svolgerla. Come evidenziato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema del D.P.R. (Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 21 aprile 2008, n. 1247) trattasi, infatti, di servizi “che per l’incidenza e la qualità  delle prestazioni nonchè per l’alto grado di pericolo e di specializzazione operativa erano originariamente riservate alle forza pubblica”.Per questo, tanto in sede di rilascio della licenza che nel corso della sua intera durata, la normativa di settore “assegna un ruolo centrale al progetto organizzativo e tecnico-operativo, che correda la domanda diretta ad ottenere la licenza prescritta dall’articolo 134 T.U.L.P.S., giusta il disposto dei commi 2 e 3 dell’articolo 257”, in quanto “attribuisce all’Autorità  di pubblica sicurezza un penetrante sindacato sulla effettiva idoneità  tecnica del soggetto richiedente”.

7.5. Sotto questo profilo, dunque, evidente la ratio della comunicazione di cui all’art. 257-ter, tramite la quale il Prefetto viene portato a conoscenza della volontà  dell’operatore di svolgere il servizio in un più ampio ambito territoriale. Egli può così valutare l’idoneità  operativa dell’impresa, richiedendo se necessario “chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell’attività  qualora la stessa non possa essere assentita”. Non appare quindi condivisibile l’affermazione del ricorrente, che individua nella notifica un mero adempimento formale, inidoneo a costituire uno strumento di controllo efficace dell’attività  di vigilanza.

7.6. In ogni caso, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087 ha ritenuto opportuno operare un ulteriore correttivo al descritto regime, considerato comunque confliggente con i principi del TFUE nella parte in cui configura l’estensione in termini di ulteriore provvedimento autorizzativo (pur sottoposto a silenzio assenso): “Si impone, pertanto, la correzione in sede interpretativa (o, meglio, la parziale disapplicazione per il contrasto con il diritto unionale) dell’art. 257- ter , comma 5, cit., eliminando la necessità  di ottenere (anche se con il meccanismo del silenzio-assenso) l’autorizzazione prefettizia per estendere l’attività  in altre province; e intendendo la «notifica al prefetto» come una comunicazione di inizio attività , non subordinata al decorso dell’ulteriore termine di novanta giorni, salvo il potere del prefetto di inibire l’attività  entro il predetto termine di novanta giorni dalla notifica «qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all’articolo 257-quater» (art. 257-ter, comma 5, ultimo periodo, del regolamento di esecuzione del TULPS)”.

Così ricostruito, il meccanismo estensivo deve dirsi senz’altro conforme al diritto europeo, che non esclude in assoluto l’ammissibilità  di una limitazione ad una libertà  garantita dai Trattati, quando “giustificata da motivi imperativi d’interesse generale e a condizione, peraltro, di essere proporzionata rispetto allo scopo perseguito” (par. 60 della sentenza della CGUE già  citata). Si rivengono, nel caso di specie, sia i motivi di interesse generale (il controllo sull’idoneità  tecnico-operativa dell’operatore economico) sia il rispetto del criterio di proporzionalità , risultando l’adempimento richiesto – una mera comunicazione – di minimo impatto sull’attività .

7.7. Proprio in termini di mera comunicazione, con immediato effetto autorizzativo, era configurato dal bando il requisito di idoneità  di cui al par. 7.1. per le ipotesi di estensione di una preesistente licenza, richiedendosi solo, come già  visto, che fosse effettuata in tempo utile la notifica della richiesta, senza necessità  di attendere il termine di 90 giorni.

7.8. La prescrizione della lex specialis appare dunque pienamente conforme al diritto europeo, con conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.

8. Può esaminarsi a questo punto il primo motivo. Secondo il Consorzio, anche a ritenere legittima la prescrizione del Disciplinare che imponeva una previa istanza di estensione della licenza prefettizia all’intero ambito territoriale, la Stazione appaltante non avrebbe potuto disporre la sua esclusione dalla gara. Infatti, alla parziale carenza del requisito di idoneità  professionale (con riguardo alle prestazioni di vigilanza nei territori di Udine e Pordenone) il ricorrente avrebbe potuto porre rimedio attraverso un subappalto di tipo necessario o qualificante, pacificamente ammesso dalla giurisprudenza. La volontà  di ricorrere al subappalto, del resto, era stata espressamente dichiarata nel DGUE: “Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società  Cooperativa Consortile Stabile si riserva la facoltà  di subappaltare tutte le attività  oggetto di gara, nei limiti di legge consentiti (DLGS 50/2016 e successive modifiche)”.

8.1. Quanto alla successiva dichiarazione in punto di quantificazione della quota di prestazioni da subappaltare (pari al 40%), il Consorzio evidenzia che l’eventuale superamento della percentuale dichiarata – ove si renda necessario per effettuare le prestazioni nei territori di Udine e Pordenone da parte di un operatore munito di licenza – non potrebbe comunque portare alla sua esclusione. L’ordinamento europeo (e in particolare le pronunce Corte di Giustizia UE, sez. V, 26 settembre 2019 – Causa C-63/18 e 27 novembre 2019, Causa C-402/18, peraltro espressamente richiamate dal Disciplinare), impediscono infatti l’imposizione di qualsivoglia limitazione alla quota delle prestazioni subappaltabili. In ogni caso, la quota del 40% dichiarata sarebbe sufficiente a coprire le prestazioni per cui carente il requisito di qualificazione.

8.2. Il motivo infondato. Le argomentazioni del Consorzio prendono, infatti, le mosse da assunzioni in punto di diritto che appaiono erronee, sia singolarmente che nella loro consequenzialità , e viziano la tenuta del ragionamento complessivo. Il ricorrente sostiene, in particolare:

a) che il subappalto necessario istituto suscettibile di applicazione generalizzata nell’ambito dei contratti pubblici (si legge a pag. 9 del ricorso: “il subappalto necessario certamente ammesso nell’ordinamento nazionale”) ed quindi ammissibile anche nell’appalto di servizi oggetto del presente giudizio;

b) che al subappalto necessario il Consorzio poteva, nello specifico, servirsi per supplire all’inidoneità  allo svolgimento delle prestazioni di vigilanza nei territori di Udine e Pordenone, affidandole ad altro soggetto munito della necessaria licenza;

c) che la riserva ad avvalersi del subappalto espressa dal Consorzio nel DGUE era sufficiente a legittimare il ricorso al subappalto necessario.

9. Quanto all’affermazione di cui al punto a), si rileva che il subappalto necessario o qualificante istituto concepito con riguardo agli appalti di lavori, cui fanno univocamente riferimento le disposizioni normative che lo prevedono (art. 109 del D.P.R. n. 207 del 2010 e art. 12, commi 1 e 2, del d.l. 47 del 2014, come convertito dalla l. 80 del 2014). Esso consente all’affidatario, che sia in possesso della qualificazione necessaria per eseguire i lavori di categoria prevalente e al contempo sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili, di integrare il requisito mancante facendo ricorso ad un’impresa subappaltatrice, munita della specifica attestazione.

9.1. L’istituto presuppone, quindi, i concetti di “categoria prevalente” e “categoria scorporabile”, che sono delineati dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50 del 2016) con esclusivo riferimento agli appalti di lavori (art. 3, comma 1, lett. oo-bis e oo-ter) e non appaiono di immediata e lineare trasposizione all’appalto di servizi.

9.2. Sul punto, si richiama l’esplicativo passaggio della delibera l’ANAC n. 462 del 27 maggio 2020.Secondo l’Autorità  “a differenza degli appalti di lavori, ove il ricorso al subappalto qualificante consentito a prescindere da un’espressa previsione negli atti di gara, negli affidamenti di servizi e forniture facoltà  delle singole Stazioni appaltanti inserire nella lex specialis clausole che ne consentano l’utilizzo agli operatori economici. Tuttavia, vi da notare come proprio in relazione agli appalti di servizi e forniture, l’applicazione dell’istituto incontri degli evidenti limiti riconducibili alla difficoltà  di stabilire la quota parte di requisiti afferenti alla singola tipologia di prestazioni e quella relativa all’appalto nel suo complesso. La regola generale del ricorso al subappalto necessario di consentirlo quando il bando di gara individui la prestazione principale e quella/e secondaria/e, ammetta in relazione alle seconde la possibilità  di ricorrere al subappalto qualificante, e l’impresa dimostri di soddisfare la specifica disciplina di cui all’art. 12, comma 2, del d.l. 47/2014, ovvero possieda, con riferimento alla prestazione principale, requisiti di qualificazione relativi al complessivo importo contrattuale”.

Il ricorso al subappalto necessario nell’ambito di un appalto di servizi subordinato, dunque, ad un duplice requisito: l’individuazione di diverse categorie di prestazioni da parte della lex specialis (potendosi acquisire mediante subappalto solo la qualifica necessaria per lo svolgimento delle prestazioni “secondarie”) e l’esistenza di un’espressa previsione nel bando volta ad ammetterlo.

9.3. Nello stesso senso si pone la recente giurisprudenza amministrativa (vedi, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504), che sembra talora declinare il secondo dei descritti requisiti in termini, piuttosto, di mancato espresso divieto di avvalersi del subappalto necessario da parte della legge di gara (si vedano Tar Piemonte, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 9 e Tar Lombardia – Milano, sez. IV, 14 gennaio 2021, n. 114).

9.4. Nel Disciplinare della procedura de qua non si riscontrano disposizioni espressamente dedicate al subappalto necessario, in termini di ammissione o di divieto. Anche aderendo all’orientamento più permissivo, tuttavia, non poteva consentirsi il ricorso all’istituto per l’assorbente ragione che, nella suddivisione delle prestazioni operata dalla Stazione appaltante per ciascun Lotto (si veda par. 3 del Disciplinare, pagg. 10-11), l’unica per cui si rendeva necessario uno specifico requisito di idoneità  professionale (la licenza ex art. 134 TULPS) quella qualificata come “principale” e di maggior valore economico (“Servizio di vigilanza armata fissa diurna e notturna, vigilanza ispettiva, telesorveglianza, televigilanza, pronto intervento, Servizio ausiliario di vigilanza a presidio del territorio a sostegno della polizia locale”).

9.5. Pertanto, potendo il subappalto necessario o qualificante, conformemente alla sua ratio e alla sua disciplina positiva, sopperire unicamente alla carenza di requisiti attinenti alle prestazioni “secondarie” (quelle corrispondenti ai “lavori scorporabili” negli appalti di opere pubbliche), la Disciplina dettata dalla lex specialis ne inibiva in radice l’applicazione.

10. Fermo l’assorbente valore delle considerazioni che precedono, ulteriormente infondata in punto di diritto l’affermazione di cui al punto b). Il ricorrente pretenderebbe, infatti, di ricorrere al subappalto necessario solo di alcune prestazioni, individuate su base territoriale (cio quelle relative alla vigilanza degli immobili ubicati nelle province di Udine o Pordenone).

10.1. Tale suddivisione, strumentale alle esigenze del Consorzio di recuperare il requisito qualificatorio mancante, non però in alcun modo prevista dalla lex specialis, che ripartisce invece le prestazioni di tutti i Lotti in tre diverse categorie, in ragione delle loro caratteristiche oggettive e funzionali: “servizio di vigilanza”(prestazione principale), “servizio di portierato” e “altri servizi” (prestazioni secondarie).

10.2. Come già  ampiamente argomentato, il subappalto necessario negli appalti di servizi, ove manca una definizione legislativa di prestazioni “principali” e “scorporabili”, deve necessariamente fondarsi sulla suddivisione delle prestazioni – e relativa qualificazione in termini di “principale” e “secondaria” – operata dalla stazione appaltante. In nessun caso l’istituto può consentire al concorrente di scorporare a proprio piacimento le prestazioni.

10.3. Devono, infine, valorizzarsi le argomentazioni spese dalla Regione, che evidenzia come la soluzione proposta dal ricorrente porterebbe le amministrazioni interessate (i cui immobili sono variamente dislocati nel territorio regionale) a doversi interfacciare con diversi fornitori a seconda della sede territoriale, venendo pregiudicata l’omogeneità  tecnico-operativa del servizio in tutte le proprie sedi.

11. Infine, privo di pregio anche l’assunto di cui al punto c). Ai fini del subappalto necessario – ferma la sua inapplicabilità  alla gara e, comunque, nelle modalità  pretese dal ricorrente – necessaria, infatti, una dichiarazione in sede di procedura che, pur non dovendo investire anche il nome del subappaltatore, deve quantomeno individuare dal punto di vista oggettivo le prestazioni che si intendono subappaltare (Cons. Stato, A.P., 2 novembre 2015, n. 9). La dichiarazione di cui al DGUE appare, per la sua estrema genericità , del tutto inidonea a tale scopo.

12. Può giungersi, infine, all’esame del terzo motivo di ricorso, rivolto avverso gli atti di gara e strumentale alla caducazione dell’intera procedura. Esso parimenti infondato.

12.1. Anche la censura di oscurità  della lex specialis appare infatti correlata all’istituto del subappalto necessario, giacchè ne presuppone l’applicabilità  nella gara de qua. Il ricorrente, infatti, rappresenta di essersi “ragionevolmente determinato nel senso di poter subappaltare tutti i servizi da destinare agli immobili siti nelle province di Udine e Pordenone” ma di non aver potuto, a causa dell’oscurità  della lex specialis, individuare “già  all’atto dell’offerta la quota precisa dei servizi da svolgersi nelle province di Udine e Pordenone e ciò evidentemente in violazione dei principi di certezza del diritto e di parità  di trattamento tra i concorrenti“. Pertanto, “laddove si dovesse intendere che invece il limite del 40% era applicabile alla procedura in parola, va rilevato che il ricorrente non avrebbe potuto calcolare in maniera precisa il rispetto della suddetta quota, a causa dell’indeterminatezza della lex specialis; con la conseguenza che il provvedimento di esclusione impugnato il frutto della contraddittorietà  e dell’oscurità  degli atti di gara“.

12.2. Risulta evidente dalle argomentazioni sopra esposte che, nella prospettiva del Consorzio, il thema decidendum del giudizio sia quello relativo alla congruità  della quota di subappalto dichiarata (pari al 40%) rispetto ai servizi di vigilanza da svolgersi a Udine e Pordenone (o, al più, quello della vincolatività  di tale dichiarazione), ferma la possibilità  di recuperare il relativo requisito di qualificazione, affidando le prestazioni ad un operatore munito di valida licenza.

12.3. Una volta chiarito, tuttavia, che al subappalto necessario non poteva in alcun modo farsi ricorso (tantomeno scomponendo le prestazioni su base territoriale), perdono consistenza anche le sopra esposte censure, dovendosi conseguentemente ritenere che la mancanza di una precisa elencazione degli immobili posseduti da ciascuno degli Enti, con relativa ubicazione territoriale, sia stata del tutto ininfluente ai fini della massima partecipazione degli operatori alla gara. Del resto, che gli Enti interessati dal Lotto 3 avessero sedi dislocate su tutto il territorio regionale e non solo nelle Province di Trieste e Gorizia (con conseguente necessità  di estendere la licenza a tutte le Province della Regione, in conformità  al par. 7.1. del Disciplinare) era informazione immediatamente reperibile dall’operatore interessato con uno sforzo minimo di diligenza, ad esempio attraverso la semplice consultazione dei siti internet istituzionali delle amministrazioni

13. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

13.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di ¬ 4.000,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

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